Distressed Debt Investing

Inhaltsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Problemdarstellung und Zielsetzung
1.2 Vorgehensweise

2 Grundlagen und Rahmenbedingungen des Distressed Debt Investing
2.1 Begriffsabgrenzung
2.1.1 Distressed Debt Investing
2.1.1.1 Debt
2.1.1.2 Distressed Debt
2.1.1.3 Sub- und Non-Performing Loans
2.1.1.4 Distressed Debt "Investing"
2.1.2 Debt-Equity-Swap
2.2 Wirtschaftliche Rahmenbedingungen des Distressed Debt Investing
2.2.1 Historische Entwicklung
2.2.2 Aktuelle Marktvolumina
2.3 Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland
2.3.1 Bankgeheimnis und Datenschutz
2.3.2 Forderungsabtretung
2.3.3 Banklizenz
2.4 Akteure im Distressed Debt Markt
2.4.1 Beweggründe der Marktteilnehmer
2.4.1.1 Ausgangslage und Veräußerungsanreize der Verkäufer
2.4.1.2 Motive der Käufer
2.4.2 Investmentstrategien- und -formen
2.4.2.1 Passives Investment
2.4.2.2 Aktives Investment
2.4.2.3 Transaktionsformen
2.4.3 Investmentprozess
2.4.4 Exitmöglichkeiten

3 Debt-Equity-Swap im Anschluss an ein Corporate Distressed Debt Investment
3.1 Typische Ausgangssituation bei Sanierungsfällen
3.2 Vorüberlegungen des Investors
3.3 Ablauf einer Debt-Equity-Swap-Transaktion bei deutschen Kapitalgesellschaften
3.3.1 Vereinfachte Kapitalherabsetzung
3.3.2 Kapitalerhöhung und Einbringung der Forderung
3.3.3 Vorschriften zum Eigenkapitalersatzrecht
3.4 Konsequenzen aus dem Wechsel der Kapitalgeberposition

4 Kritische Marktanalyse von Debt-Equity-Swaps in Deutschland der Jahre 2003-
4.1 Überblick der jüngsten Entwicklung am deutschen Distressed Debt Markt
4.2 Analyse ausgewählter Transaktionen
4.3 Bewertung der Strategien ausgewählter Transaktionen
4.4 Status der Investments

5 Fazit
5.1 Zielerreichung
5.2 Perspektiven und Handlungsempfehlungen

Anhang

Literaturverzeichnis

Rechtsquellenverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1 - Übersicht Stichprobe

Tabelle 2 - Finanzdaten der Ziel-Unternehmen der Stichprobe

Tabelle 3 - Verteilung der Investoren der Stichprobe nach Investorentypen

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1 - Abgrenzung Distressed Debt

Abbildung 2 - Dimensionen des Distressed Debt Investing

Abbildung 3 - Weltweite Boomphasen von Distressed Debt Märkten 1970 -

Abbildung 4 - Muster BdB "Asset Trade Clause"

Abbildung 5 - Forderungsabtretung

Abbildung 6 - Marktteilnehmer Distressed Debt Markt

Abbildung 7 - Hauptmotive der Verkäufer von NPL-Transaktionen

Abbildung 8 - Hauptmotive der Käufer/Investoren von NPL-Transaktionen

Abbildung 9 - Aktive und Passive Investmentstrategien

Abbildung 10 - Investmentprozess Distressed Debt

Abbildung 11 - Ablauf Debt Equity Swap

Abbildung 12 - Durchschnittliche EK-Renditen europ. Banken 2000-2004

Abbildung 13 - Chronologische Verteilung der Stichprobe über die Jahre 2003-2011

Abbildung 14 - Branchenverteilung der Ziel-Unternehmen aus der Stichprobe

Abbildung 15 - Verkäufer der Distressed Debt Titel der Stichprobe

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

1.1 Problemdarstellung und Zielsetzung

Beginnend mit den strengeren Anforderungen an die Eigenkapitalunterlegung von Bankkrediten nach den bankaufsichtsrechtlichen Bestimmungen von "Basel II" von 2006 und verstärkend durch die Finanzkrise seit dem Spätsommer 2007 hat sich das Kreditgeschäft insbesondere in Deutschland in hohem Maße verändert. Ausgelöst durch diese Ereignisse vollzieht die Bankenbranche einen Strukturwandel, der sich zu einer kapitalmarktorientierten Finanzierungspolitik entwickelt. Die Kreditinstitute sind gesetzlich verpflichtet, risikoreichere Engagements mit mehr Eigenkapital zu hinterlegen. Kreditinstitute haben grundsätzlich ein hohes Interesse ihre risikobehafteten Forderungen zu reduzieren bzw. zu veräußern, um Kapital für das Neugeschäft bereitzustellen. In Folge der aktuellen Finanz- und Bankenkrise steigt die Zahl der Unternehmensinsolvenzen in Deutschland und somit der Anteil an Krediten in den Bankbilanzen, welche als problematisch bis notleidend eingestuft und im Sprachgebrauch der Finanzpraxis als "distressed" bezeichnet werden. Dieses Kreditangebot trifft auf der Käuferseite auf Investoren, die sich darauf spezialisiert haben, diese Risikoengagements zu übernehmen und daraus hohe positive Renditen zu generieren. Diese Form des Investments, welche sich zunehmend auch in Deutschland entwickelt, trägt die Bezeichnung "Distressed Debt Investing".

In der Vergangenheit formierte sich zumeist ein Gläubigerpool aus Banken, welcher zusammen mit der Unternehmensleitung und den Eigentümern die Sanierung abstimmte und koordinierte. Durch das Auftreten von Distressed Debt Investoren steht den Kreditinstituten nun eine neue kapitalmarktnahe Ausstiegsmöglichkeit (Exits) zur Beendigung des Kreditengagements zur Verfügung. Diese nutzen die aufgekauften Fremdkapitaltitel, um möglichst großen Einfluss auf die Zielgesellschaft auszuüben und diese mittels Umwandlung in Eigenkapital zu sanieren und neuer Eigentümer zu werden. Die Forderungen werden in der Regel sehr weit unter dem Nominalwert erworben, wodurch sich bei einer nachhaltigen Wertsteigerung mit anschließendem Verkauf der Gesellschaft hohe attraktive Renditen erzielen lassen. Hauptakteure sind internationale Finanzinvestoren sowie spezialisierte Hedge Fonds. Die Umwandlung von Fremdkapital in Gesellschaftsanteile (Debt-Equity-Swap) als Sanierungs- und Übernahmeinstrument gewinnt aufgrund der Attraktivität deutscher Unternehmen zunehmend an Bedeutung.

1.2 Vorgehensweise

Die Ausführungen des Themas erfolgen unter dem Aspekt des rechtlichen und ökonomischen Rahmens der Bundesrepublik Deutschland. Gleichwohl liegen die historischen Wurzeln des Themas im anglo-amerikanischen Raum und finden bei der Ausarbeitung entsprechend ihre Berücksichtigung. Steuerliche Aspekte werden durch den Autor nicht bearbeitet und somit bei den Ausführungen nicht behandelt.

In Kapitel 2 werden die wichtigsten Begrifflichkeiten erläutert, um die Grundlagen zum Verständnis der Methodik des Distressed Debt Investing zu legen und auf weitergehende Ausführungen vorzubereiten. Beginnend mit der Entwicklung einer Begriffsdefinition und -abgrenzung werden die wichtigsten wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen beleuchtet und ausführlich dargestellt. Die Historie des internationalen Distressed Debt Marktes wird beschrieben und aktuelle Entwicklungen und Marktvolumina aufgezeigt. Die Besonderheiten des deutschen Rechtsrahmens werden detailliert ausgearbeitet und die wichtigsten Marktakteure und ihre jeweilige Motivation beschrieben. Abschließend wird der Investment-Prozess beschrieben und die wichtigsten Investmentstrategien und -formen vorgestellt sowie charakterisiert. Zum Abschluss werden die bedeutendsten Exitmöglichkeiten erläutert.

In Kapitel 3 wird zunächst die Ausgangssituation von Unternehmen im Sanierungsfall ausführlich dargestellt, um anschließend die dazugehörigen Überlegungen der Investoren zu einem Investment zu erläutern. Weiterhin wird der Ablauf einer Debt-Equity-Swap-Transaktion detailliert und unter Beachtung von Besonderheiten des deutschen Gesellschaftsrechts beschrieben. Zum Abschluss des Kapitels werden die Implikationen aus dem Wechsel der Kapitalgeberposition aufgezeigt.

Kapitel 4 gibt einen Überblick über die jüngste Entwicklung des deutschen Distressed Debt Markt und enthält eine Darstellung von ausgewählten Transaktionen der Jahre 2003 bis 2010. Die angewandten Strategien der Investoren werden an charakteristischen Beispiel-Transaktionen erläutert und der aktuelle Status der Investments dargestellt.

In Kapitel 5 werden die wesentlichen Erkenntnisse der Ausarbeitungen zum Thema zusammengefasst und daraus resultierende Handlungsempfehlungen erarbeitet sowie ein Ausblick auf die zukünftige Entwicklung der Problemdarstellung in Deutschland gegeben.

2 Grundlagen und Rahmenbedingungen des Distressed Debt Investing

2.1 Begriffsabgrenzung

2.1.1 Distressed Debt Investing

2.1.1.1 Debt

Der Begriff "Debt"^[1] lässt sich mit Schuld, Verpflichtung oder Verbindlichkeit übersetzen. Darüber hinaus wird Debt als Kredit oder Darlehen verstanden und knüpft an den bürgerlich-rechtlichen Darlehensbegriff an^[2]. Dabei leitet sich das Wort Kredit von den lateinischen Begriffen "credere" - "glauben" sowie "creditum" - "das auf Treu und Glauben Anvertraute"^[3] ab. Im engeren Sinne ist darunter die Gebrauchsüberlassung von vertretbaren Sachen als Warenkredit oder Kapital bzw. Kaufkraft in Form von Banknoten, Münzen oder Giralgeld als Darlehen zu verstehen. Im weiteren Sinne wird Kredit auch als das Vertrauen in die Fähigkeit und Bereitschaft des Schuldners angesehen, seinen Verpflichtungen zur Rückzahlung bzw. Bereitstellung der Deckung auf Konten nachzukommen ^[4] .

Der Begriff Kredit grenzt sich vom Darlehen durch seine umfangreichere Definition ab. So umfasst diese sowohl die Geld- als auch die Kreditleihe, bei der das Kreditinstitut seine Kreditwürdigkeit bzw. Bonität dem Schuldner gegen Entgelt zur Verfügung stellt. Diese Überlassung geschieht zum Beispiel in der Form von Aval- oder Akzeptkrediten. Kredite bzw. Darlehen werden für eine im Voraus festgelegte Zeit an einen Dritten gegen Entgelt in Form von Zinsen vergeben. Weitere Konditionen sind die Höhe des Kredites, anfallende Gebühren und Auslagen der Bank, die Zahlungszeitpunkte und die Höhe der Zinszahlungen, Rückzahlungsmodalitäten sowie die vom Schuldner zu stellenden Sicherheiten^[5].

Hauptsächlich werden Kredite bzw. Darlehen von Kreditinstituten wie Sparkassen, Geschäftsbanken, Universalbanken, Zentralbanken oder Genossenschaftsbanken an Privatpersonen, Unternehmen oder Staaten vergeben. Wichtigste Beispiele sind Kontokorrentkredite, Immobiliendarlehen, Betriebsmittelkredite, Investitionskredite oder öffentliche Kredite z.B. in Form von börsengehandelten Bundesanleihen und Bundesobligationen der Bundesrepublik Deutschland oder Kommunaldarlehen^[6].

Auch Anleiheemissionen am Kapitalmarkt stellen eine Form des Kredites als Staats- oder Unternehmensschulden dar. Ebenso können Privatpersonen Kredite an andere Privatpersonen, Unternehmen oder Staaten vergeben. Als ein sehr beliebtes und wichtiges Beispiel hierfür kann der Bundesschatzbrief herangezogen werden.
In dieser Arbeit finden ausschließlich Unternehmensschulden gegenüber Banken und Sparkassen aus Krediten sowie Unternehmensverbindlichkeiten aus Emissionen von verzinslichen Wertpapieren am Kapitalmarkt Berücksichtigung.

2.1.1.2 Distressed Debt

Der Ausdruck "Distress" wird aus dem Englischen mit "Elend", "Not", "Gefahr" oder "Leid" übersetzt^[7]. Es existiert jedoch weder innerhalb der Finanzmärkte eine weltweit anerkannte allgemeingültige Klassifizierung zu einem einheitlichen Standard, noch eine verbindliche Legaldefinition für notleidende Kredite in der wissenschaftlichen Fachliteratur^[8]. Seinen Ursprung fand der Begriff in den USA. Dort werden Verbindlichkeiten als "distressed" charakterisiert, deren Schuldner sich unter das Konkursgesetz, auch bekannt als Chapter 11, gestellt hatten^[9].

"Die Einordnung von Krediten als "notleidend" variiert aufgrund unterschiedlicher steuerlicher, bilanzieller und aufsichtsrechtlicher Richtlinien"^[10]. Durch das Fehlen einer einheitlichen globalen Definition haben sich die internationalen Bestimmungen aus den Kredit- bzw. Bondmärkten und den Bestimmungen aus "Basel II" in der Bewertungspraxis etabliert^[11]. Somit werden mit Distressed Debt Verbindlichkeiten bezeichnet, die sich bezüglich des Kapitaldienstes bzw. der Rückzahlung durch eine erhöhte Ausfallwahrscheinlichkeit auszeichnen oder bei denen bereits eine Leistungsstörung respektive ein Zahlungsverzug eingetreten sind^[12]. Ein eindeutiges Kennzeichen für den Status des Distress ist der Tatbestand des "Default", also des tatsächlich eingetretenen Zahlungsausfall von Zins- und Tilgungsleistungen durch den Schuldner sowie die Verletzung von Covenants^[13]. Deutsche Synonyme für Distressed Debt sind Problemkredit oder notleidender Kredit^[14].

Covenants sind Zusatz- oder Nebenvereinbarungen in Kreditverträgen oder Anleihebedingungen. Mit diesen Abreden verpflichtet sich der Schuldner gewisse Handlungen durchzuführen oder andere zu unterlassen (positive bzw. negative Nebenvereinbarungen).^[15] Covenants stellen für Banken ein Frühwarnsystem zur Risikobeurteilung des Schuldners dar. Ziel dieses Systems ist es, den Status Quo der wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnissen, welche zu Beginn des Kreditengagements herrschten, auch während der gesamten Kreditlaufzeit festzuhalten^[16].

In der Praxis hat sich herausgebildet, dass der Begriff Distressed Debts vielmehr im Zusammenhang mit leistungsgestörten gewerblichen Einzelkrediten, die bei Unternehmensrestrukturierungen verkauft werden, verwendet wird^[17]. Demgegenüber umfasst der Begriff Corporate Distressed Debt den gesamten Bereich notleidender oder leistungsgestörter Unternehmenskredite^[18].

Unter dem Begriff Distressed Debts werden aber auch sämtliche Forderungen, wie Unternehmenskredite, Leasingfinanzierungen, Handelsfinanzierungen, Kundenforderungen, Lieferantenforderungen oder Beteiligungen subsummiert^[19]. Demgegenüber wird unter Non-Performing Loan eher ein notleidender Kredit verstanden, welcher durch Grundpfandrechte, wie Hypothek oder Grundschuld, besichert ist^[20].

Eine weitere Klassifizierung von Forderungen definierte Edward Altman für börsengehandelte Wertpapiere. Er bezeichnete diese als distressed, wenn sie mit einer Risikoprämie von mehr als 1.000 Basispunkten (bps) gegenüber entsprechenden Staatsanleihen gehandelt werden^[21]. Jedoch zeigte sich anhand von historischen Vergleichen, dass diese Risikoaufschläge sehr volatil sein können und somit die Grenze zum distressed Debt zunehmend ungenauer wird^[22].

Es lässt sich somit zusammenfassen, dass eine als Distressed Debt bezeichnete Verbindlichkeit einerseits die Gefahr, dass ein Schuldner seine vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllen kann bzw. nicht erfüllt, andererseits aber auch den tatsächlich eingetretenen Zahlungsausfall bzw. Default von Zins- und Tilgungsleistungen beschreibt^[23]. Somit fungiert Distressed Debt als Oberbegriff für die Kategorien Sub- und Non-Performing.

2.1.1.3 Sub- und Non-Performing Loans

Wie bereits oben beschrieben können Verbindlichkeiten im Status "distressed" in die Kategorien sub-performing oder non-performing unterteilt werden^[24]. So sind Sub-Performing Loans durch die bereits beschriebenen Merkmale, wie Verschlechterung der Bonität bzw. Vermögensverhältnisse des Schuldners sowie eine erhöhte Ausfallwahrscheinlichkeit gekennzeichnet^[25]. Der Schuldner kommt seinen vertraglich festgelegten Zins- und Tilgungsleistungen nur noch teilweise nach^[26]. Somit liegt eine Zahlungs- bzw. Leistungsstörung, aber noch kein Forderungsausfall (Default) vor^[27]. Aus diesem Grund wird der Vertrag noch nicht gekündigt und es liegen auch noch keine Voraussetzungen für eine Kündigung vor^[28]. Jedoch wird die Wahrscheinlichkeit, dass die Vertragsbedingungen (Covenants) verletzt werden, als sehr hoch eingeschätzt, weshalb sich diese Art von Verbindlichkeiten zumeist auf einer bankinternen "Watchlist" mit erhöhtem Prüf- und Überwachungsbedarf befinden^[29]. Es wird mit einer Ausfallwahrscheinlichkeit der Forderung von mindestens zehn Prozent gerechnet und die Bank stuft diese mit einem internen Rating von zumindest B- oder schlechter ein^[30].

Auch Kredite, welche bisher noch nicht durch Leistungsstörungen aufgefallen, aber nach der Einschätzung des Kreditinstitutes der Intensivbetreuung zugeordnet sind, werden häufig in die Kategorie der Sub-Performing Loans eingeordnet^[31].

Bei den Non-Performing Loans dagegen liegen die Voraussetzungen zur Kündigung des Vertrages entweder bereits vor oder dieser ist bereits gekündigt^[32]. Weiterhin ist der Schuldner bereits mit seinen Zins- und Tilgungsraten mehr als 90 Tagen in Verzug, was nach der Rahmenvereinbarung für Kapitalmessung und Eigenkapitalanforderungen des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht ("Basel II"), einen Ausfall des Schuldners definiert^[33].

Nach einer Empfehlung der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich sind Kreditarrangements als Non-Performing einzustufen, wenn der Schuldner bereits drei bis sechs Monate mit Erfüllung seiner Pflichten in Verzug ist^[34]. Es wird nicht mehr mit einer vollständigen Rückzahlung der Verbindlichkeit gerechnet und der Kredit befindet sich im Status des Default^[35]. Auch Insolvenzforderungen werden in die Kategorie Non-Performing Loans eingeordnet^[36].

Aufgrund der in der Literatur fehlenden deutschen allgemeingültigen Begriffsübersetzungen der Worte Distressed Debts, Sub- und Non-Performing, werden im weiteren Verlauf im Zusammenhang mit problembehafteten Krediten die englischen Fachtermini verwendet.

Folgende Darstellung soll das Verständnis des Autors für die englischen Fachtermini noch einmal verdeutlichen:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1 - Abgrenzung Distressed Debt^[37]

2.1.1.4 Distressed Debt "Investing"

Nachdem die wichtigsten Grundbegriffe des Distressed Debt erläutert wurden, wird schließlich auf das Wesen des Investierens - "Investing" - eingegangen und näher erläutert. So wird das Investieren grundsätzlich durch das aktive Handeln des Investors charakterisiert, welche das Ziel hat, mit dem Einsatz von finanziellen Mitteln durch Überschüsse der Einzahlungen über den Auszahlungen Vermögen zu schaffen respektive aufzubauen^[38]. Desweiteren muss der Begriff Distressed Debt Investing vom Vulture Investing abgegrenzt werden. Die Bezeichnung Vulture, zu Deutsch "Aasgeier", wird verwendet, da diese Investoren eine Vorliebe für "sterbende" oder "kranke" Unternehmen haben^[39]. Vulture-Investoren in den USA waren in den 90er Jahren hauptsächlich am Fremdkapital von Firmen interessiert, welche durch Leverage Buy Outs mit einer enormen Zinslast und außergewöhnlich hohem Fremdkapitalsatz zu kämpfen hatten^[40]. Durch diese Situation war eine Investition in das Eigenkapital der Unternehmen einer Reduktion des Fremdkapitals vorzuziehen. Daraus resultierte, dass das Vulture Investing mit der Unterkategorie des Fremdkapitalinvestments, Debt Investment, in Verbindung gebracht wurde^[41].

Speziell der Distressed Debt Markt wurde von Edward Altman beschrieben als "securities market of problem firms that affords opportunities if their problems are resolved and if current prices are over discounted"^[42].

In dieser vorliegenden Arbeit wird unter Distressed Debt Investing der zeitlich begrenzte Erwerb von Sub- und Non-Performing Corporate Debts, also zahlungsgestörten Unternehmensverbindlichkeiten, wie Kredite und Anleihen, zum Zweck der Gewinnerzielung verstanden^[43].

Es soll mit speziellem Expertenwissen und mit hohem Einsatz von Kapital aus aktuellen Fehlbewertungen eine weit über dem Durchschnitt liegende Rendite bei gleichzeitig geringer Korrelation mit anderen Anlageklassen erzielt werden^[44].

Die folgende Abbildung verdeutlicht den Untersuchungsfokus des Distressed Debt Investing dieser Arbeit.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2 - Dimensionen des Distressed Debt Investing^[45]

Die zu den in der obigen Abbildung dargestellten Investmentdimensionen gehörenden aktiven bzw. passiven Investmentstrategien werden im Kapitel 2.4.2.1 sowie 2.4.2.2 im Detail erläutert.

2.1.2 Debt-Equity-Swap

Der Terminus Debt-Equity-Swap setzt sich aus den drei Begriffen Debt, Equity und Swap zusammen. Diese drei werden mit Schulden oder Fremdkapital (Debt), Eigenkapital (Equity) und Tausch oder Wechsel (Swap) übersetzt. Mit diesem Fachausdruck wird die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital bezeichnet^[46]. Das heißt, der oder die Kreditgeber wandeln ihre notleidenden Darlehensforderungen in Beteiligungen, wie Aktien oder Gesellschaftsanteile, an dem Schuldnerunternehmen um^[47]. Somit werden durch diese Kapitalstrukturmaßnahme aus Gläubigern Anteileigner, welche ihren Geschäftsanteil mit den eingebrachten Darlehens-Forderungen "bezahlen"^[48].

Im Rahmen einer Kapitalerhöhung bringen die Gläubiger ihre Forderungen ganz oder teilweise in das Eigenkapital des zu sanierenden Unternehmens ein, um damit eine drohende oder bestehende bilanzielle Überschuldung zu mindern oder zu beseitigen^[49]. Wichtig ist hierbei der Nachweis zur Werthaltigkeit der einzubringenden Forderung, denn bei der Einbringung ist der wirtschaftliche Wert maßgeblich und nicht der Nominalwert der Forderung^[50]. Wird im Nachhinein die Wertlosigkeit festgestellt, besteht im Insolvenzfall die Pflicht der ehemaligen Gläubiger zur Bareinlage des zu hoch angesetzten Wertes des umgewandelten Darlehens (Differenzhaftung).

Anwendung findet dieser Tausch bei notleidenden, jedoch sanierungsfähigen Unternehmen im Rahmen von Restrukturierungsplänen, flankiert durch weitere Sanierungsmaßnahmen. Durch die Wandlung wird die Bilanz sowie der Cash-Flow des Unternehmens entlastet ohne zwingend neue Liquidität zuführen zu müssen^[51]. In der Regel kaufen spezialisierte Investoren die notleidenden Fremdkapitalanteile von den Gläubigerbanken, da sie im Vergleich zu Kreditinstituten ein höheres Know-How und damit eine bessere Vermögensverwertung aufweisen^[52]. Investoren nutzen unter anderem den Debt-Equity-Swap, um die Kontrolle über ihr "Target" zu übernehmen und damit Einfluss auf die Unternehmenspolitik sowie notwendige Restrukturierungen zu nehmen^[53]. Weitergehende Ausführungen und Erläuterungen zu den einzelnen Phasen eines Debt-Equity-Swaps werden in Kapitel 3 detailliert beschrieben.

2.2 Wirtschaftliche Rahmenbedingungen des Distressed Debt Investing

2.2.1 Historische Entwicklung

Die Historie des Distressed Debt Investing hat seinen Ursprung in den Folgen des Börsencrashs im Jahr 1847, als Investoren stark gefallene Aktien von Eisenbahnunternehmen im Vereinigten Königreich von Großbritannien erwarben, sich aktiv an der Sanierung dieser beteiligten und dadurch hohe Gewinne beim späteren Verkauf der Aktien erzielen konnten^[54]. Jedoch entwickelte sich in den USA erst nach der großen Depression in den 1870er Jahren ein umfangreicher Handel mit Distressed Debt. Eine steigende Zahl an Unternehmensinsolvenzen (z.B. Penn Central Railroad^[55] ) lockte weitere Investoren an, welche verstärkt aktive Sanierungsstrategien verfolgten^[56]. Andere Investitionsziele waren in chronologischer Reihenfolge die Verbindlichkeiten von Immobilientrusts (Mitte der 70er und 80er Jahre), Energie- und Stahlunternehmen (80er und 90er Jahre) sowie seit dem Jahr 2000 Telekommunikationsunternehmen^[57].

Die Savings and Loan Krise in den USA Mitte der 1980er Jahre markiert den Beginn des standardisierten Handels mit Kreditforderungen und führte durch Bündelung und Verkauf großer Mengen von NPL zur Etablierung eines Distressed Debt Marktes^[58]. Entstanden ist diese durch die zunehmende Deregulierungen der Banken und Aufweichungen von gesetzlichen Bestimmungen zur Geschäftstätigkeit von Kreditinstituten^[59]. Als dann die US-Wirtschaft und der Immobilienmarkt anfingen abzukühlen, stiegen die Kreditausfallraten, und die Erträge der Banken sanken auf bedrohliche Werte. Im Zuge dieser Krise verschwanden nicht nur über 1.000 Kreditinstitute vom Markt, sondern es wurden auch die Sicherungsfonds dieser Banken zahlungsunfähig^[60].

So führte der Anstieg der Sparkasseninsolvenzen 1989 zur Insolvenz der Federal Savings and Loan Insurance Corporation (FSLIC). Erst durch die Intervention des US-Staates und der Gründung der Resolution Trust Corporation (RTC) im Jahr 1989 stabilisierte sich allmählich der Bankenmarkt. Diese staatliche Institution wurde mit der Aufgabe betraut, die betroffenen 1.043 Sparkassen mit einem Vermögen von insgesamt 519 Mrd. US Dollar, zu übernehmen, zu restrukturieren bzw. abzuwickeln^[61].

1988 erwarb und sanierte der texanische Investor Robert Bass durch seine Firma Bass´s Colony Advisors die American Saving and Loan Association für 500 Mio. US Dollar. 1991 kaufte er zusammen mit GE Capital und Cargill 210 Darlehen der Resolution Trust Corporation. Später gründete Bass Brazos Partners, um möglichst effektiv und schnell große Mengen von Krediten abzuwickeln, und liquidierte ca. 1.500 Darlehen^[62]. Laut Auskunft der Federal Deposit Insurance Corporate (FDIC) lag die Liquidationsquote nach zwei Jahren bei 94 Prozent und die Rendite betrug 77 Prozent. Somit konnte der erste auf Distressed Debt fokussierte Fonds, Brazos Fund, bereits eine sehr erfolgreiche Historie vorweisen. 1993 wurde die Resolution Trust Corporation nach fünf Jahren erfolgreicher Arbeit bei der Verwertung von Problemkrediten durch Techniken wie Verbriefung und Auktionen aufgelöst^[63]. Viele heute noch aktive US-Amerikanische Distressed Debt Fonds führen ihre Entstehung auf diese Krise zurück. So gründete der aus Berlin stammende Max Heine 1949 in New York das Unternehmen Heine Securities, welche den Mutual Shares Fund auflegte^[64]. Dieser Fonds investierte unter anderem in Distressed Opportunities, also Wertpapiere mit hohen Bewertungsabschlägen.

Ein Höhepunkt des Distressed Debt Marktes war in den 90er Jahren, als sich die wirtschaftliche Situation in den USA zunehmend zuspitzte und der Anteil an "schlechten" Unternehmen stark stieg^[65]. Zuvor stand lediglich die bilanzielle Restrukturierung im Vordergrund, aber nun war ebenfalls eine operative Restrukturierung notwendig, welche für die Investoren nicht nur aufwändiger, sondern auch risikoreicher war^[66]. Ausgelöst durch die lockere und offene Kreditpolitik zum Ende der 90er Jahre, kam es zu einem weiteren Höhepunkt des Distressed Debt Marktes im Jahr 2002. So betrug die Neuemission von High-Yield-Bonds zwischen 1997 und 1999 über 100 Mrd. US Dollar. Diese wurden von Non-Investment-Grade-Schuldnern begeben und konnten wegen des verlangsamten Wirtschaftswachstums ab 2001 (Platzen der New-Economy-Blase) nicht mehr bedient werden^[67].

Rückblickend kann der konsequente und schnelle Staatseingriff in das Marktgeschehen gegen die Krisen als erfolgreich angesehen werden. So stieg das Handelsvolumen mit Non-Performing-Loans von 4,4 Mrd. US Dollar im Jahr 1991 auf mehr als 57 Mrd. US Dollar im Jahr 2003^[68].

Die folgende Abbildung zeigt die globalen Boomphasen der Distressed Debt Märkte von 1970 bis in die heutige Zeit.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 3 - Weltweite Boomphasen von Distressed Debt Märkten 1970 - 2009^[69]

Sowohl die geplatzte Immobilienblase in Japan 1990 als auch die Asienkrise in den Jahren 1997 und 1998 sind der Ursprung für die dort entstandenen Non-Performing Loan-Märkte^[70]. Ursachen dieser beiden tiefgreifende Krisen waren unter anderem die Deregulierung der Finanzsysteme der Länder des ostasiatischen Raumes in den 90er Jahren, die Abschaffung von Kapitalverkehrskontrollen auf Empfehlung des IWF sowie die ungenügende Vorbereitung der nationalen Finanzsysteme auf die Öffnung und Liberalisierung^[71]. Aufgrund des beeindruckenden Wirtschaftswachstums der asiatischen Tiger- bzw. Pantherstaaten wirkte sich ein gering ausgeprägtes Risikoverständnis der Gläubiger und Schuldner verstärkend auf den Verlauf der Krise aus^[72].

Durch die Liberalisierung der Finanzsektoren entstand ein Kreditboom mit einem Wachstum des Kreditvolumens von durchschnittlich 8-10 Prozent über den Wachstumsraten des Bruttoinlandsproduktes. Angetrieben von den niedrigen Zinsen, besonders in Japan, wurden die Kredite größtenteils in Aktien und Immobilien investiert, was eine Investitionsblase verursachte und durch die höhere Bewertung zu einem Kreislauf von steigender Kreditvergabe und Investition führte. Im Höhepunkt der Immobilienblase wurde allein der Bodenwert des Kaiserpalastes in Tokio so hoch bewertet wie der Bodenwert des US-Bundesstaates Kalifornien^[73].

Als erste Investoren Kapital aus der Region abzogen, sank das Vertrauen in die Länder und die Kapitalmärkte zeigten sich dementsprechend skeptisch über die Zukunftsaussichten. Nach Jahren der Prosperität sahen sich die Länder mit einer tiefen Rezession konfrontiert und infolge dessen mit hohen Kreditausfallraten, was z. B. in Japan in der Spitze zu einem Non-Performing Loan Volumen von über einer Milliarde US Dollar führte^[74]. Mit Hilfe der internationalen Gemeinschaft unter Führung des IWF konnte eine Stabilisierung der Finanzmärkte erzielt und die Länder wieder auf Wachstumskurs gebracht werden. Zur Lösung des Problems eines hohen Bestandes an NPL orientierten sich die meisten asiatischen Länder am Modell der USA und gründeten sog. Asset-Management-Companies (AMCs), wie die RTC, welcher die betreffenden Forderungen zur anschließenden Verwertung übertragen wurden^[75].

Auch in Europa kam es aufgrund nationaler Bankenkrisen in den neunziger Jahren des letzten Jahrhunderts zu ersten Transaktionen im Distressed Debt Markt^[76]. Italien war eines der ersten europäischen Länder, welches mit dem Problem von Non-Performing Loans konfrontiert wurde^[77]. Ursache war auch hier eine stark erhöhte Kreditvergabe, verursacht durch die Deregulierung des Bankensystems Anfang der neunziger Jahre, und begünstigte hauptsächlich den Immobilien- und Aktienmarkt^[78]. Bedroht durch die volkswirtschaftliche Schieflage, als die Märkte anfingen zu fallen, musste der italienische Staat massiv in das Marktgeschehen eingreifen. 1999 erließ die Regierung ein Gesetz mit vereinfachten Abschreibungsmodalitäten für Verluste aus dem Verkauf von notleidenden Krediten unter deren Buchwert^[79]. Begünstigt durch die Möglichkeit, Verluste aus Verbriefungen über fünf Jahre abzuschreiben, ließ in Italien den ersten großen europäischen Markt für NPL-Verbriefungen entstehen^[80].

Die Liberalisierung des Finanzsektors führte ebenfalls in Schweden zu einem enormen Wachstum des Kreditvolumens und damit verbundenen starken Anstieg der Aktien- sowie Immobilienmärkte. Der schwedische Staat musste im Jahr 1992 eingreifen, als im Jahr zuvor die Märkte abstürzten, indem er zwei Auffanggesellschaften gründete, um das Vertrauen in den Bankenmarkt schnellstmöglich wiederherzustellen und die Insolvenz von zwei der größten schwedischen Bankengruppen zu verhindern.^[81] Die schnelle und konsequente Problemlösung seitens der schwedischen Regierung kann u.a. für die Vorteilhaftigkeit von staatlichen Bad Banks in Finanzsystemen angesehen werden.

Weitere rege Transaktionstätigkeiten waren in Österreich, Polen, Portugal, Russland und Spanien zu verzeichnen^[82]. So kam es ab dem Jahr 2000 zu einem starken Anstieg der NPL-Bestände in den Bilanzen der polnischen Banken, was ab 2004 zu ersten NPL-Transaktionen führte. Auf der Seite der Käufer standen, durch eine zugleich geschaffene Gesetzesänderung, Verbriefungsfonds. Anfallende Verluste konnten nur beim Verkauf an diese Fonds steuerlich geltend gemacht werden.^[83] Ein weiterer öffentlich bekannter Verkauf fand in Österreich statt, als 2005 Verbindlichkeiten des insolventen Wertpapierhändlers Refco von der BAWAG P.S.K. an eine Investmentbank verkauft wurden^[84].

In Deutschland bemühen sich die Investoren seit den neunziger Jahren um Portefeuille notleidender Kredite. Es fehlte allerdings die Verkaufsbereitschaft der deutschen Banken. Verantwortlich dafür waren die langjährige Konjunkturschwäche zu dieser Zeit sowie die im Jahr 2000 beginnende Aktienbaisse, weshalb den Banken in ihren Bilanzen wenig Spielraum für Verkäufe von notleidenden Kreditbeständen unter den Nominalwerten blieb. Weder konnten noch wollten sich die Kreditinstitute den Verkauf zu den in dieser Zeit herrschenden Marktpreisen leisten. Die Lage entspannte sich erst durch Wertberichtigungen um die Jahrtausendwende und schaffte den notwendigen Freiraum für solche Transaktionen^[85].

Während in anderen Staaten die Entstehung und Etablierung von Distressed Debt Märkten durch die jeweiligen Regierungen gefördert wurden, z.B. in Italien durch verbesserte Abschreibungsmöglichkeiten, gab es in Deutschland keinerlei signifikante staatliche Anreize für die Banken, sich von ihren Problemkrediten zu trennen^[86]. Im Jahr 2006 wurde das Marktpotenzial für notleidende Kredite in den Kreditportefeuille deutscher Banken auf bis zu 300 Mrd. EUR geschätzt, welches das größte in Europa zu diesem Zeitpunkt darstellte^[87].

Bis zum Jahr 2003 wurde in Deutschland keine Transaktion hinsichtlich eines Verkaufs von notleidenden Krediten öffentlich bekannt und dies trotz der Tatsache, dass sich in Deutschland bereits zu Beginn der 90er Jahre ein aktiver Markt für synthetische Forderungstransaktionen etablierte hatte^[88]. Im Jahr 2003 wurden die ersten Distressed Debt Verkäufe mit einem Gesamtvolumen von ca. 1,6 Mrd. EUR öffentlich bekannt gegeben. So kaufte Lone Star ein Kreditportefeuille in Höhe von 225 Mio. EUR der insolventen Gontard & Metallbank, welche durch den Zusammenbruch des Neuen Marktes in die Krise geriet und schließlich von der BaFin geschlossen wurde.^[89] Die Bank zeigte sich sehr generös bei der Vergabe von Krediten an die Unternehmen des Nemax sowie an Privatkunden zum Kauf von Aktien. Besichert wurden diese Kredite durch die Aktien der jeweiligen Firmen bzw. durch die hinterlegten Wertpapiere der Kunden. Als die Aktien im Zuge der Krise in einer monatelangen Talfahrt der Börsen an Wert verloren, fiel auch der Wert der Besicherung und löste in Verbindung mit den nicht geleisteten Nachschusspflichten der Schuldner die Überschuldung der Bank aus. Zudem brach mit dem fehlenden Emissionsgeschäft im Nemax eine wichtige Erlössäule der Bank weg.^[90] Bei diesem Verkauf handelte es sich um eine Portfolio-Transaktion^[91].

Ein weiterer Meilenstein in der Entwicklung des deutschen Distressed Debt Marktes war im Jahr 2003 der Kauf von risikobehafteten Immobilienkrediten durch die US-Investmentgesellschaft Lone Star gemeinsam mit JP Morgen Chase von der Hypo Real Estate mit einem Nominalvolumen von 490 Mio. EUR in Form einer Basket-Transaktion^[92]. 2004 verkaufte die Hypo Real Estate in einer Portfolio-Transaktion weitere ca. 4.200 leistungsgestörte Immobiliendarlehen einem Gesamtvolumen von rund 3,6 Mrd. EUR an Lone Star^[93]. Besonders die Dresdner Bank nahm im deutschen Markt für Distressed Debt eine Vorreiterstellung ein, da diese bereits im Jahr 2003 eine eigene Tochtergesellschaft zur Abwicklung bzw. Veräußerung von Problemkrediten und nicht strategischen Engagements gründete^[94]. In dieser speziellen Gesellschaft, mit dem Namen "Institutional Restructuring Unit" (IRU), bündelte die Dresdner Bank ein Kreditportfolio mit einem Volumen von ca. 30 Mrd. EUR leistungsgestörter Forderungen mit dem Ziel diese abzuwickeln und somit den Risikokapitalbedarf um bis zu 3 Mrd. EUR zu senken^[95]. Bereits zum 30. September 2005 wurde die IRU wieder aufgelöst, da das gesetzte Ziel früher als geplant erfüllt werden konnte^[96].

Im Jahr 2004 übernahm der sehr stark in Deutschland engagierte Finanzinvestor Lone Star die Düsseldorfer Hypothekenbank, welche bereits zuvor von der Einlagensicherung des Branchenverbandes der privaten Banken gerettet und an Lone Star weiterveräußert wurde^[97]. Auch das Mittelstandsinstitut IKB sowie die Allgemeine Hypothekenbank Rheinboden wurden im Zuge seiner Deutschland-Expansion vom Investor übernommen^[98].

Beginnend mit den ersten Transaktionen im Jahr 2003 entwickelte sich der deutsche Distressed Debt Markt sehr dynamisch zu einem etablierten Markt^[99]. Sehr viel Aufmerksamkeit erregten die vor allem anfangs vorrangig durchgeführten großen Portfolio-Transaktionen, mit welchen die Banken das Ziel verfolgten, ihre sehr hohen NPL-Bestände abzubauen^[100]. Zu Beginn seiner Marktentwicklung galt der deutsche Distressed Debt Markt als Verkäufermarkt mit hoher Wettbewerbsintesität unter den Käufern und daraus resultierenden hohen Verkaufspreisen für die Banken^[101]. Aufgrund der mittlerweile hohen Anzahl an durchgeführten Transaktionen stellte sich ein gewisser Sättigungseffekt im Markt ein, sodass die Investoren primär nur noch Interesse für attraktive Portefeuille mit professionellem Transaktionsprozess zeigten^[102].

Es entwickelten sich vermehrt standardisierte Strukturen, was die Datenaufbereitung, den Prozessablauf und die Vertragsdokumentation von NPL-Transaktionen in Deutschland betrifft. Dieses führte zu sinkenden Transaktionskosten und Volumina bei gleichzeitig steigender Transaktionsanzahl^[103]. Mit dieser zunehmenden Standardisierung entwickelte sich der deutsche Distressed Debt Markt, trotz bestehender rechtlicher und regulatorischer Risiken, zum größten und bedeutendsten Markt für den Handel von notleidenden Krediten in Europa^[104]. Durch die Normierung der Transaktionen in Verbindung mit reduzierten Transaktionskosten war es möglich, auch kleinere Portefeuille (ca. 20 - 50 Mio. EUR) und sogar Single-Name-Transaktionen (2 - 5 Mio. EUR) durchzuführen^[105].

Die Entwicklung von Distressed Debt Märkten weltweit ist in einem hohen Maße abhängig von der Entwicklung der Gesamtwirtschaft und dem Kreditvergabeverhalten^[106], denn negative konjunkturelle Phasen und damit korrelierend hohe Forderungsausfälle führen zu einem Anstieg des Angebotes an Distressed Debt in der jeweiligen Region^[107]. In Folge dieses Anstiegs drängen Investoren auf den Markt, welche auf entsprechende Renditeerzielungsmöglichkeiten hoffen und aktiv nach Transaktionszielen suchen^[108].

2.2.2 Aktuelle Marktvolumina

Das aktuelle Volumen des Distressed Debt Marktes in den USA ist allein aufgrund der Subprime- bzw. Finanzkrise stark angestiegen. Dies belegt auch eine kontinuierlich durchgeführten Analyse des Finanz- und Wirtschaftsdatendienstleister Thomson Reuters, welcher Zahlen für Kreditverkäufe im Zweitmarkt veröffentlicht. Dabei beläuft sich das Handelsvolumen für das dritte Quartal 2009 auf insgesamt 288,84 Mrd. US Dollar. Distressed Loans haben daran einen Anteil von ca. 84,84 Mrd. US Dollar, das ist ein relativer Anteil in Höhe von ca. 29,4 Prozent. Im Vergleich zum Jahr 2008 entspricht dies mit absolut 45,97 Mrd. US Dollar und relativ 14,4 Prozent fast einer Verdoppelung des Distressed Volumens. Das Gesamtvolumen an gehandelten Secondary Loans betrugt für das Jahr 2008 318,38 Mrd. US Dollar. Seit Beginn der Analyse ist das Handelsvolumen von 8 Mrd. US Dollar im Jahr 1991 auf den Höchstwert im Jahr 2007 mit ca. 342 Mrd. US Dollar gestiegen.^[109] Die Tendenz des Volumens ist stark steigend und wird voraussichtlich im Jahr 2010 die Marke von 400 Mrd. US Dollar überschreiten.

Aktuelle Zahlen für Asien von Price Waterhouse Coopers (PWC) für das Jahr 2009 gehen von einem geschätzten NPL-Volumen für die drei wichtigsten Länder Japan, China und Indien in Höhe von insgesamt 289 Mrd. US Dollar aus. Dabei hat Japan einen Anteil von ca. 17 Billionen Jap. Yen, dieses entspricht ca. 198 Mrd. US Dollar. Für die Volksrepublik China wird ein Volumen an notleidenden Krediten in Höhe von ca. 518 Mrd. Chinesische Renmimbi bzw. ca. 77 Mrd. US Dollar angenommen und für Indien werden ca. 14 Mrd. US-Dollar geschätzt.^[110]

Die von PWC im Jahr 2010 veröffentlichten Daten für die wichtigsten Länder Europas weisen für Deutschland ein geschätztes NPL-Volumen im Jahr 2009 von ca. 213 Mrd. Euro aus, was ein Anstieg um rund 50 Prozent zum Vorjahr mit ca. 142 Mrd. Euro bedeutet^[111]. Das zweithöchste Volumen wird in Großbritannien mit ca. 155 Mrd. Euro geschätzt. Weitere Länder sind Spanien mit ca. 97 Mrd. Euro, Italien mit 59 Mrd. Euro und Russland sowie Griechenland mit 22 bzw. 20 Mrd. Euro an NPL-Volumen.^[112]

2.3 Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland

2.3.1 Bankgeheimnis und Datenschutz

Die rechtlichen Rahmenbedingungen des Distressed Debt Investing in dieser Arbeit beziehen sich auf Transaktionsstrukturen der Abtretung und Übertragung von Kreditforderungen sowie deren rechtlich relevanten Bestimmungen.

Im Rahmen von Distressed Debt Transaktionen benötigt der Investor zur eigenen Bewertung bzw. Beurteilung der Kredite insbesondere der Bonität der Schuldner im Rahmen einer gewissenhaften Due Dilligence genaue Informationen über diese^[113]. So ist der Käufer im Vorfeld des Erwerbs daran interessiert, umfassende Einsicht in die vollständigen Kreditakten der veräußernden Bank sowie allen der Bank zur Verfügung stehenden Informationen zur Werthaltigkeit der bestellten Sicherheiten bzw. Qualität der Geschäftsbeziehung u. a. zum Zwecke der Kaufpreisfindung zu erhalten^[114]. Das Bankgeheimnis sowie der Datenschutz stellen dabei eine besondere Herausforderung für die Anbahnung bzw. Durchführung einer solchen Transaktion dar^[115].

Anders als etwa in der Schweiz stellt das Bankgeheimnis in Deutschland keine rechtliche Regelung oder gar ein Gesetz dar^[116]. Vielmehr beruht das Bankgeheimnis auf einem vorkonstitutionellen Gewohnheitsrecht und wird im Geschäftsverkehr als bestehend vorausgesetzt^[117]. Es begründet eine vertragliche Verschwiegenheitspflicht aufgrund der rechtsgeschäftlichen Beziehung zwischen Kunde, sowohl Privat- als auch Geschäftskunde, und Bank. Die einzige schriftliche Festlegung findet sich in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken in Nr. 2 Abs. 1^[118], der jedoch lediglich deklaratorische Bedeutung beizumessen ist^[119]. Der Inhalt und Umfang des Bankgeheimnisses verpflichtet die Bank, Verschwiegenheit über alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse eines Kunden zu wahren, von denen die Bank Kenntnis durch Mitteilung des Kunden selbst, durch Dritte oder durch die eigene Wahrnehmung im Rahmen der Geschäftstätigkeit erlangt sowie das korrespondiere Recht, Auskünfte gegenüber Dritten zu verweigern^[120].

Darüber hinaus darf die Bank Informationen nur weitergeben, wenn der Kunde dem zugestimmt hat, gesetzliche Bestimmungen dies gebieten oder das Kreditinstitut vom Kunden befugt ist eine Bankauskunft zu erteilen^[121]. Diese Verschwiegenheit erstreckt sich jedoch nicht nur auf die Informationen über Kunden, sondern auch auf die nach der Lehre der Schutzwirkung zu Gunsten Dritter auf ebenfalls Nichtkunden, wenn die Bank im Rahmen der Geschäftstätigkeit Auskünfte über diese Personen erfahren hat^[122]. Somit sind auch die Daten von personenverschiedenen Sicherungsgebern, wie Bürgen und Mietern von als Sicherheiten hinterlegten Immobilien, vom Schutz des Bankgeheimnisses erfasst. Durch diese doppelte Schutzrichtung soll das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Bank und Kunde verstärkt werden^[123].

Verweigert der Kunde die Einwilligung zur Weitergabe der Daten, so besteht in der Fachliteratur weitgehende Übereinstimmung, dass die Weitergabe der Informationen durch die Bank erfolgen darf, wenn dies durch berechtigtes Eigeninteresse der Bank gerechtfertigt ist (§193 StGB)^[124]. Dies wurde durch das Oberlandesgericht Köln im Urteil vom 08.07.1992 Aktenzeichen 11 U 43/92 klargestellt. So besteht weitgehend Klarheit hinsichtlich der Problematik der Forderungsabtretung im Zusammenhang mit dem Bankgeheimnis, dass bei gekündigten bzw. kündbaren Krediten aufgrund von Zahlungsverzug das Interesse der Bank die Verletzung des Bankgeheimnisses rechtfertigt^[125]. So entschied das Landgericht Frankfurt am Main am 17.04.2004 im Urteil Aktenzeichen 2/21 O 96/02^[126], dass die Verpflichtung der Bank zur Verschwiegenheit kein stillschweigendes Abtretungsverbot für gekündigte oder kündbare Kredite beinhalte^[127].

Sollte es also zu einer Interessenskollision der schützenswerten Interessen der Beteiligten kommen, so ist dieser Konflikt durch Güter- und Interessenabwägung zu lösen. Dabei müssen das Interesse der Bank an der Weitergabe der dem Bankgeheimnis unterliegenden Daten mit dem Interesse des Kunden an der Geheimhaltung seiner Daten gegeneinander abgewogen werden^[128].

Das Interesse des Kunden ist vorrangig zu beurteilen, wenn dieser seinen Vertragspflichten nachkommt. Bei einer Missachtung des Tatbestandes durch die Bank kann es zu einer Schadensersatzklage und sogar zu einer außerordentlichen Kündigung gemäß Nr. 18 Abs. 2 AGB der Banken durch den Schuldner führen, wenn diesem die Fortführung der Geschäftsbeziehung nicht zumutbar ist^[129].

Sind die Interessen der Bank oder Dritter höher zu bewerten, so kann dem Kunden eine Berufung auf das Bankgeheimnis versagt werden^[130]. Dies ist regelmäßig bei Sub- und Non-Performing Loans der Fall, da der Schuldner durch sein vertrags- und vertrauenswidriges Verhalten die Bank an der ordnungsgemäßen wirtschaftlichen Verwertung der Forderung und darüber hinaus die Bank in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit hindert^[131]. Dem Kreditinstitut müssen alle auf dem Markt zugänglichen Möglichkeiten der Verwertung zustehen, um auch im Interesse des Schuldners das bestmögliche Verwertungsergebnis zu erzielen. Eine Möglichkeit dazu besteht in der Einschaltung spezialisierter Dritter, wie Opportunity Fonds oder Investmentbanken mit Work-Out Abteilungen, denn auch diese müssen den Datenschutz und die übliche Vertraulichkeit gewährleisten^[132].

Um übernommene Risiken zu steuern, verteilen und auszulagern, kommen unter anderen Instrumente, wie Outsourcing oder auch Forderungsverkäufe in Betracht. Die Umsetzung dieser Maßnahmen wird aufsichtsrechtlich durch die Eigenkapitalregeln "Basel II" gefördert. Das Bankgeheimnis muss daher hinter den Belangen des Kreditinstitutes zur Risikostreuung, Eigenkapitalentlastung und Refinanzierung und damit der Verpflichtung aus § 25a KWG zurücktreten, da es im Vergleich zu den anderen Aufgabenbereichen einer Bank paritätisch steht und nicht über ihnen. Aufgrund der Wichtigkeit des Bankensektors besteht ein berechtigtes Interesse der Volkswirtschaft an der Funktionsfähigkeit und Stabilität des Finanzsystems.^[133]

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass ein Verkauf von Forderung und damit einhergehender Weitergabe von Schuldnerdaten grundsätzlich nur dann rechtlich zulässig ist, wenn der Kunde vorher zustimmt, wichtige Kündigungsgründe seitens der Bank durch vertragswidriges Verhalten des Schuldners vorliegen oder das Interesse der Bank an der Weitergabe der Daten höher zu bewerten ist als der Schutz des Kunden durch das Bankgeheimnis.

In der Praxis werden die berechtigten Belange des Kunden auf Wahrung des Bankgeheimnisses beachtet, indem die Erteilung von Auskünften bei Distressed Debt Transaktionen nur eingeschränkt durch Begrenzung des Personenkreises und Unterzeichnung von Vertraulichkeitserklärungen durch an der Transaktion Beteiligten erfolgt^[134]. Der Bundesverband der deutschen Banken empfiehlt daher bereits bei Abschluss des Kreditvertrages eine sogenannte "Asset Trade Clause" als Bestandteil des Kontraktes mit dem Schuldner aufzunehmen^[135].

Die folgende Abbildung stellt ein Muster einer solchen "Asset Trade Clause" des BdB dar. Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 4 - Muster BdB "Asset Trade Clause"^[136]

Ebenso wie das Bankgeheimnis soll das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vor der unbefugten Weitergabe von individuellen Daten an Dritte schützen. Im Unterschied zum Bankgeheimnis schützt das Bundesdatenschutzgesetz jedoch nur die personenbezogenen Daten von natürlichen Personen, mit dem Ziel, diese vor Beeinträchtigung seiner Persönlichkeitsrechte zu schützen (§1 Abs. 1 BDSG)^[137]. Der Begriff der personenbezogenen Daten ist in § 3 Abs. 1 BDSG legal definiert. Der Anwendungsbereich des BDSG umfasst die Erhebung, Verarbeitung sowie die Nutzung von personenbezogenen Daten durch u. a. nicht öffentliche Stellen, wenn diese Daten für berufliche Zwecke oder geschäftsmäßig verarbeitet oder genutzt werden (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG)^[138]. Dies gilt auch für Banken, sofern diese personenbezogene Daten erfassen, was die Regel im Kreditgeschäft mit Privatkunden ist. Zulässig ist dies gemäß § 4 BDSG jedoch nur aufgrund von Rechtsvorschriften oder mit Einwilligung der betroffenen Person^[139].

Somit findet es jedoch keine Anwendung auf Daten von juristischen Personen oder Personengesellschaften^[140]. Eine Ausnahme bildet hier die Ein-Personen-GmbH, wenn sie als Kreditnehmer auftritt^[141]. Geschützt ist das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Daher ist der Bürger, wie beim Bankgeheimnis, erst einmal grundsätzlich Herr über seine Daten. Jedoch ist gemäß § 28 BDSG die Übermittlung für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zur Wahrung berechtigter Interessen zulässig, wenn kein überwiegend schützenswertes Interesse des Betroffenen dem entgegensteht^[142].

Die Verpflichtung zur Wahrung gesetzlicher Geheimhaltungspflichten nach § 1 Abs. 3 Satz 2 BDSG, welche auf gesetzlichen Vorschriften beruhen, bleiben vom BDSG unberührt. Das bedeutet, dass schon bestehende rechtliche Geheimhaltungspflichten vom BDSG nicht außer Kraft gesetzt werden können. Daher geht die Fachliteratur mehrheitlich von einem Vorrang des Bankgeheimnisses und einer Auffangfunktion des Bundesdatenschutzgesetztes aus.^[143]

Auch ein Verstoß gegen das BDSG kann Schadensersatzklagen oder sogar Bußgelder gemäß § 7 oder § 43 BDSG nach sich ziehen^[144].

2.3.2 Forderungsabtretung

Rechtsrisiken bei der Übertragung von Forderungen stellen sowohl für NPL-Investoren als auch für die verkaufenden Banken nicht zu unterschätzende Herausforderungen dar^[145]. Diese sollen in diesem Kapitel im Rahmen der Abtretung unter den im vorherigen Kapitel 2.3.1 betrachteten Punkten Bankgeheimnis und Bundesdatenschutzgesetz analysiert werden.

In den Paragraphen 398ff BGB ist die Abtretung von Forderungen im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt.^[146] Die Norm des § 402 BGB besagt, dass der bisherige Gläubiger verpflichtet ist, dem neuen Gläubiger alle zur Geltendmachung der Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen und ihm alle zum Beweis der Forderung dienenden Urkunden und Schriftstücke auszuhändigen, soweit diese im Besitz des abtretenden Gläubigers sind^[147].

[...]

---

^[1] Vgl. http://dict.leo.org/ende?lp=ende&lang=de&searchLoc=0&cmpType=relaxed&sect&spellToler=&search=debt, Stand: 30.10.210.

^[2] Vgl. Lützenrath, C. et al. (2006a), S 83.

^[3] Vgl. o.V. (1990): Langenscheidt Handwörterbuch Lateinisch-Deutsch, S. 205 .

^[4] Vgl. Bösch, M.; Heinig R. (2007), S. 4.

^[5] Vgl. Keller, M. (2009), S. 4.

^[6] Näheres siehe: http://www.deutsche-finanzagentur.de/de/startseite/, Stand: 01.11.2010 .

^[7] Vgl. http://dict.leo.org/ende?lp=ende&lang=de&searchLoc=0&cmpType=relaxed&sect&spellToler=&search=distress, Stand: 02.11.2010.

^[8] Vgl. Schuppener, J. (2006), S 11.

^[9] Vgl. Kestler, M.; Striegel, A.; Jesch, T.A. (2006), S. 9.

^[10] o.V. (2005), S. 4.

^[11] Vgl. Dick, M. (2010), S. 9.

^[12] Vgl. Daimer, A. (2009), S. 3.

^[13] Vgl. Richter, N. (2006), S. 10.

^[14] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 9.

^[15] Vgl. Schober, M. (2006), S. 216.

^[16] Vgl. Beeken, G. (2009), S. 1.

^[17] Vgl. Windhöfel, T. (2006), S. 101-102.

^[18] Vgl. Hansen, H. (2006), S. 287.

^[19] Vgl. Schalast C.; Daynes, C. (2005), S. 8.

^[20] Vgl. Windhöfel, T. (2006), S. 102.

^[21] Vgl. Altman, E. I. (1999), S. 18.

^[22] Vgl. Schalast C.; Daynes, C. (2005), S. 9.

^[23] Vgl. Aldenhoff, H.; Kalisch I. (2006), S. 878.

^[24] Vgl. Damnitz, M.; Rink, A. (2006), S. 48.

^[25] Vgl. Aldenhoff, H.; Kalisch I. (2006), 878.

^[26] Vgl. Dick, M. (2010), S. 10.

^[27] Vgl. Bösch, M.; Heinig R. (2007), S. 6.

^[28] Vgl. Richter, N. (2006), S. 12.

^[29] Vgl. Lützenrath, C. et al. (2006a), S 149.

^[30] Vgl. Schuppener, J. (2006), S 11.

^[31] Vgl. Windhöfel, T. (2006), S. 101.

^[32] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 11.

^[33] Vgl. o.V. (2004), S. 106.

^[34] Vgl. Kestler, M.; Striegel, A.; Jesch, T.A. (2006), S. 9.

^[35] Vgl. Brenner, P.J., (2010), S. 55-56.

^[36] Vgl. Schuppener, J. (2006), S 11.

^[37] Eigene Darstellung in Anlehnung an Dick, M. (2010), S. 11.

^[38] Vgl. Koss, C. (2006), S. 8.

^[39] Vgl. Rosenberg, H. (2000), S. 25.

^[40] Vgl. Richter, N. (2006), S. 15.

^[41] Vgl. Richter, N. (2006), S. 15.

^[42] Vgl. Altman, E. I. (1999), S. 5.

^[43] Vgl. Schalast C.; Daynes, C. (2005), S. 10.

^[44] Vgl. Richter, N. (2006), S. 14.

^[45] Eigene Darstellung in Anlehnung an Richter, N. S 16.

^[46] Vgl. Windhöfel, T. (2006), S. 100.

^[47] Vgl. Daimer, A. (2009), S. 38.

^[48] Vgl. Hass, D.; Schreiber, S.; Tschauner, H. (2006), S. 843.

^[49] Vgl. http://www.channelpartner.de/knowledgecenter/finanzen/259076/index.html, Stand 23.10.2010.

^[50] Vgl. Brenner, P.J., (2010), S. 123.

^[51] Vgl. http://www.handelsblatt.com/umwandlung-mit-tuecken;2345833, Stand 29.10.2010.

^[52] Vgl. Richter, N. (2006), S. 161.

^[53] Vgl. Schulz, D. (2006), S. 120.

^[54] Vgl. Dick, M. (2010), S. 16.

^[55] Vgl. Altman, E. I. (1999), S. 3.

^[56] Vgl. Rosenberg, H. (2000), S. 7.

^[57] Vgl. Richter, N. (2006), S. 73.

^[58] Vgl. Schuppener, J. (2006), S 12.

^[59] Vgl. Young, R. Jr. (2006), S. 24.

^[60] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 14.

^[61] Vgl. Richter, N. (2006), S. 74.

^[62] Vgl. Kestler, M.; Striegel, A.; Jesch, T.A. (2006), S. 21.

^[63] Vgl. Young, R. Jr. (2006), S. 24.

^[64] Vgl. Kestler, M.; Striegel, A.; Jesch, T.A. (2006), S. 21.

^[65] Vgl. Daimer, A. (2009), S. 46.

^[66] Vgl. Richter, N. (2006), S. 75.

^[67] Vgl. Dick, M. (2010), S. 17.

^[68] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 15.

^[69] Eigene Darstellung in Anlehnung an Schalast C.; Daynes, C. (2005).

^[70] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 15.

^[71] Vgl. http://www.bpb.de/publikationen/J333HG,1,0,Ostasien_nach_der_Krise%3A_Interne_Reformen_neue_Finanzarchitektur_und_monet%E4rer_Regionalismus.html#art1, Stand 03.11.2010.

^[72] Vgl. Young, R. Jr. (2006), S. 26.

^[73] Vgl. Jäger, C. (2009), S. 8.

^[74] Vgl. Young, R. Jr. (2006), S. 26.

^[75] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 15-16.

^[76] Vgl. Dick, M. (2010), S. 20.

^[77] Vgl. o.V. (2006), S. 64.

^[78] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 16.

^[79] Vgl. Dick, M. (2010), S. 23.

^[80] Vgl. o.V. (2008a), S. 17.

^[81] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 16.

^[82] Vgl. Dick, M. (2010), S. 20.

^[83] Vgl. o.V. (2006), S. 62.

^[84] Vgl. Dick, M. (2010), S. 24.

^[85] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 62.

^[86] Vgl. Young, R. Jr. (2006), S. 22.

^[87] Vgl. Lützenrath, C.; Schuppener, J.; Peppmeier, K. (2006a), S. 149.

^[88] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 16-17.

^[89] Vgl. Richter, N. (2006), S. 84.

^[90] Vgl. http://www.manager-magazin.de/finanzen/artikel/0,2828,196713,00.html, Stand 29.10.2010.

^[91] Vgl. Richter, N. (2006), S. 84.

^[92] Vgl. Richter, N. (2006), S. 84.

^[93] Vgl. http://www.manager-magazin.de/finanzen/artikel/0,2828,318256,00.html, Stand 29.10.2010.

^[94] Vgl. Richter, N. (2006), S. 87.

^[95] Vgl. https://www.allianz.com/de/presse/news/geschaeftsfelder_news/bankgeschaeft/news67.html, Stand 29.10.2010.

^[96] Vgl. http://www.manager-magazin.de/unternehmen/artikel/0,2828,377318,00.html, Stand 29.10.2010.

^[97] Vgl. http://www.wiwo.de/finanzen/us-finanzinvestor-lone-star-kauft-duesseldorfer-hyp-434412/print/, Stand 20.11.2010.

^[98] http://www.wiwo.de/unternehmen-maerkte/die-mission-impossible-des-bankensammlers-438366/print/, Stand 20.11.2010.

^[99] Vgl. Schäfer, S. (2007), S. 12.

^[100] Vgl. Schalast, C.; Dickler, R.A. (2006), S. 5.

^[101] Vgl. Dick, M. (2010), S. 22.

^[102] Vgl. Wentzler, J. (2006), S. 15.

^[103] Vgl. Schuppener, J. (2006), S 12.

^[104] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 17.

^[105] Vgl. Schuppener, J. (2006), S 23.

^[106] Vgl. Cherubim, M.; Waschkuhn, W. (2005), S. 6.

^[107] Vgl. Altman, E. I.; Swanson, J. (2007), S. 3.

^[108] Vgl. Dick, M. (2010), S. 19.

^[109] Vgl. http://www.loanpricing.com/analysis/volume.php, Stand 04.12.2010 .

^[110] Vgl. o.V. (2009b), S. 2, für Indien erfolgt keine Angabe in lokaler Währung.

^[111] Vgl. Drost, F.M.; Köhler, P. (2010).

^[112] Vgl. o.V. (2010), S. 1.

^[113] Vgl. Richter, N. (2006), S. 133.

^[114] Vgl. Schalast C.; Daynes, C. (2005), S. 46.

^[115] Vgl. Schäfer, S. (2007), S. 4.

^[116] Vgl. Windhöfel, T. (2006), S. 103.

^[117] Vgl. Brenner, P.J., (2010), S. 98.

^[118] Vgl. Bösch, M.; Heinig R. (2007), S. 18.

^[119] Vgl. Kestler, M.; Striegel, A.; Jesch, T.A. (2006), S. 60.

^[120] Vgl. Nobbe, G. (2005), S. 1537-1538.

^[121] Vgl. Glos, A. (2006), S. 164.

^[122] Vgl. Brenner, P.J., (2010), S. 97-98.

^[123] Vgl. Richter, N. (2006), S. 134.

^[124] Vgl. Kestler, M.; Striegel, A.; Jesch, T.A. (2006), S. 61.

^[125] Vgl. Schalast C.; Daynes, C. (2005), S. 46.

^[126] Vgl.http://www.lg-frankfurt.justiz.hessen.de/irj/LG_Frankfurt_Internet?cid=5c0d6580ff37a7990ffcb2ed19c8e2dc, Stand 04.11.2010.

^[127] Vgl. Windhöfel, T. (2006), S. 104-105.

^[128] Vgl. Brenner, P.J., (2010), S. 98.

^[129] Vgl. Keller, M. (2009), S. 19.

^[130] Vgl. Brenner, P.J., (2010), S. 98.

^[131] Vgl. Dick, M. (2010), S. 114.

^[132] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 24.

^[133] Vgl. Brenner, P.J., (2010), S. 100.

^[134] Vgl. Richter, N. (2006), S. 135.

^[135] Vgl. Schalast C.; Daynes, C. (2005), S. 47.

^[136] Eigene Darstellung in Anlehnung an Schalast C.; Daynes, C. (2005), S. 48.

^[137] Vgl. Richter, N. (2006), S. 137.

^[138] Vgl. Windhöfel, T. (2006), S. 109.

^[139] Vgl. Prüver, T. (2007), S. 23.

^[140] Vgl. Brenner, P.J., (2010), S. 103.

^[141] Vgl. Kestler, M.; Striegel, A.; Jesch, T.A. (2006), S. 59.

^[142] Vgl. Windhöfel, T. (2006), S. 109.

^[143] Vgl. Brenner, P.J., (2010), S. 103.

^[144] Vgl. Glos, A. (2006), S. 170.

^[145] Vgl. Dick, M. (2010), S. 108.

^[146] Vgl. Richter, N. (2006), S. 130.

^[147] Vgl. Bales, K. (2009), S. 225.