Die Essential Facilities Doktrin und der Missbrauchsfall Microsoft

Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung und Problemaufriss

2 Die definitorischen, rechtlichen und historischen Grundlagen
2.1 Der Begriff der Essential Facility und der Essential Facilities Doktrin
2.2 Die Essential Facilities Doktrin im europäischen Wettbewerbsrecht
2.2.1 Das Verhältnis von Wettbewerbsrecht und Immaterialgüterrecht
2.2.2 Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Artikel 82 EG
2.3 Ein fallgeschichtlicher Abriss der Entwicklung der Essential Facilities Doktrin
2.3.1 Der Ursprung in den USA
2.3.2 Die Herausbildung in Europa

3 Die Essential Facilities Doktrin aus ökonomischer Sicht
3.1 Vorbemerkungen
3.2 Kriteriendiskussion
3.2.1 Unentbehrlichkeit der Einrichtung
3.2.2 Eliminierung von Wettbewerb und Blockierung neuer Produkte
3.2.3 Diskriminierungsfreier Zugang
3.2.4 Objektive Rechtfertigungsgründe
3.3 Zwischenfazit

4 Der Fall Microsoft im Lichte der Essential Facilities Doktrin
4.1 Grundlagen
4.1.1 Der Sachverhalt
4.1.2 Marktabgrenzung und Marktmacht im Fall Microsoft
4.1.3 Besonderheiten von Hochtechnologiemärkten
4.2 Kriteriendiskussion
4.2.1 Unentbehrlichkeit der Einrichtung und Eliminierung von Wettbewerb
4.2.2 Blockierung neuer Produkte
4.2.3 Objektive Rechtfertigungsgründe
4.3 Zusammenfassung und kritische Würdigung der Ergebnisse

5 Schlussbetrachtung und Ausblick

Literaturverzeichnis

Eidesstattliche Versicherung

Die Essential Facilities Doktrin
und der Missbrauchsfall Microsoft

1 Einleitung und Problemaufriss

„Beherrschende Unternehmen haben eine besondere Verantwortung, die sie zu einem Geschäftsgebaren verpflichtet, das echten Wettbewerb zulässt und nicht verbraucher- und innovationsfeindlich ist“^[1]

Die Gewährleistung von freiem und unverfälschtem Wettbewerb gilt unbestritten als eines der bedeutendsten Ziele der Wettbewerbshüter und bildet die Grundlage für die moderne Wirtschaftsordnung. Im Sinne des Gemeinwohls sollen durch die Bereitstellung eines adäquaten Rechtsrahmens diesem Prinzip zuwiderlaufende wettbewerbsbeschränkende und wettbewerbsverzerrende Handlungen von Unternehmen unterbunden und somit die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs sichergestellt werden. Dementsprechend bekämpft das, auf drei grundlegenden Säulen basierende, Europäische Wettbewerbsrecht wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen, wettbewerbsbeschränkende Unternehmenszusammenschlüsse und den Missbrauch von Marktmacht.^[2] Wenn man eine Gewichtung unter diesen wettbewerbspolitischen Problembereichen vornehmen möchte, kommt der missbräuchlichen Ausnutzung von Marktmacht eine überragende Bedeutung zu.^[3] Einem marktmächtigen Unternehmen steht es grundsätzlich frei zu entscheiden, mit wem und zu welchen Bedingungen es geschäftliche Beziehungen eingeht. Dieser Grundsatz ist aber nicht unumstößlich, sondern kann unter bestimmten Umständen außer Kraft gesetzt werden. Man stelle sich bspw. eine Situation vor, in der ein, auf einem vorgelagerten Markt agierendes dominantes Unternehmen eine Leistung erstellt, die für andere Unternehmen auf einem nachgelagerten Markt einen unbedingten Bestandteil ihrer eigenen Leistungserstellung verkörpert. In einer derartigen Konstellation führt die Verweigerung des marktmächtigen Unternehmens zur Bereitstellung seiner Leistung zur Gefährdung

des Wettbewerbs auf dem nachgelagerten Markt, da die dort tätigen Unternehmen durch die Entziehung ihrer Geschäftsgrundlage nicht (mehr) wirtschaftlich in Erscheinung treten können. Der geschwächte Wettbewerb auf diesem Markt könnte dem mächtigen Unternehmen zudem zur Übertragung von Marktmacht vom vor- eben auf den nachgelagerten Markt verhelfen. Diesem Dilemma kann Abhilfe geschaffen werden, indem das dominante Unternehmen verpflichtet wird, den übrigen Unternehmen seine Leistung zur Verfügung zu stellen. Mit derartigen Problemfeldern befasst sich die Essential Facilities Doktrin. Sie liefert die Prüfkriterien, anhand derer entsprechende Verstöße gegen das Missbrauchsverbot marktbeherrschender Unternehmen ermittelt und Bereitstellungsverpflichtungen ihrer Leistungen legitimiert werden können.

Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit der Essential Facilities Doktrin im Allgemeinen und dem Missbrauchsfall Microsoft im Speziellen. Die entsprechende Entscheidung der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2004 hat Bezug zur oben geschilderten Essential Facilities-Problematik und gilt als wegweisend für die zukünftige Entwicklung der Essential Facilities Doktrin. Es ist zu klären, inwieweit der Rückgriff auf die Essential Facilities Doktrin im Rahmen der Microsoft-Entscheidung gerechtfertigt war und welche Bedeutung der Essential Facilities Doktrin als wettbewerbspolitisches Instrumentarium der Wettbewerbsbehörden zukommt.

Dieser Einleitung folgend werden im zweiten Gliederungspunkt die wesentlichen Grundlagen der Essential Facilities Doktrin gelegt, welche dann als Basis für die allgemeine ökonomische Analyse derselben im dritten Abschnitt dienen. Der Fokus der Arbeit liegt auf dem vierten Teil. Hier wird die Microsoft-Fallentscheidung mit Rückgriff auf die Erkenntnisse aus den Gliederungspunkten zwei und drei untersucht. Komplettiert werden die Ausführungen durch eine Schlussbetrachtung.

2 Die definitorischen, rechtlichen und historischen Grundlagen

2.1 Der Begriff der Essential Facility und der Essential Facilities Doktrin

Das Prinzip der Essential Facility (auch wesentliche Einrichtung, Engpasseinrichtung oder bottleneck-ressource) stammt ursprünglich aus dem amerikanischen Antitrust-Recht, wo es im Rahmen der Anwendung der Essential Facilities Doktrin geprägt wurde.^[4] Eine Einrichtung oder Infrastruktur eines Unternehmens gilt als wesentlich, wenn „ (…) ein Ausschluss von ihrer Benutzung einen Marktteilnehmer spürbar in seiner wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit einschränken kann.“^[5] Es müssen kumulativ die folgenden vier Kriterien erfüllt sein, damit einer Einrichtung bzw. Infrastruktur die Eigenschaft der Wesentlichkeit im Sinne des Wettbewerbsrechts zugesprochen werden kann.^[6] Zunächst einmal muss die Einrichtung erstens von einem dominanten Unternehmen kontrolliert werden. Zweitens darf die Erstellung der Einrichtung durch ein anderes Unternehmen mit wirtschaftlich zumutbaren Mitteln nicht möglich sein, auch entsprechende Substitute sind nicht vorhanden.^[7] Drittens muss der Zugang zur Einrichtung für die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens, also konkret für die Erzeugung eines Produktes oder einer Dienstleistung unerlässlich sein. Und schließlich viertens muss es dem Monopolisten aus wirtschaftlichen und technischen Überlegungen heraus möglich sein, den Zugang zur Einrichtung zu gewähren. Entsprechend dieser Charakteristika lassen sich ganz unterschiedliche, sowohl materielle als auch immaterielle „Einrichtungen“ als wesentlich deklarieren. So spannt sich der Bogen von den häufig diskutierten, klassischen Natürliche-Monopol-Fällen, wie bspw. den Elektrizitäts-, Telekommunikations- oder Schienennetzinfrastrukturen, über „nor-

male“ Produkte bis hin zu Dienstleistungen und Informationen, welche gemäß obiger Definition wesentlich für das Geschäftsgebaren von Konkurrenten eines marktmächtigen Unternehmens sind.^[8] So stellen bspw. Flughäfen, Hafenanlagen, Hauszustellungssysteme für Zeitungen, computergestützte Reservierungssysteme oder Informationen zu technischen Schnittstellen^[9] konkrete Beispiele für mögliche wesentliche Einrichtungen dar.^[10]

Bei der Wortschöpfung der „Essential Facilities Doktrin“^[11] handelt es sich um ein in verschiedenen nationalen Rechtsordnungen angewandtes Rechtskonstrukt, welches den Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung eines marktbeherrschenden Unternehmens regelt. Die Doktrin baut somit auf dem Konzept der wesentlichen Einrichtung auf und kommt dann zum Einsatz, wenn ein marktmächtiges Monopolunternehmen seine Verfügungsgewalt über eine derartige Einrichtung missbraucht, wobei der Missbrauch in der Zugangs- bzw. Nutzungsverweigerung der Einrichtung liegt.^[12] Die Anwendung der Doktrin steht folglich in engem Zusammenhang mit dem Missbrauchsverbot einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 EG^[13],^[14] und wird gemeinhin als Instrument für die Umsetzung wettbewerbspolitische Belange angesehen.^[15] Agustinoy und Creuss stellen fest: „The European Court of Justice (ECJ) and the European Commission (Commission) have not ignored this Doctrine as an instrument for antitrust purposes.”^[16] Für das Vorliegen eines Missbrauchstatbestandes gemäß obiger Ausführungen und der damit zu rechtfertigenden Anwendung der Doktrin sind die fünf folgenden Bedingungen obligatorisch. Erstens muss der Zugang zu der fraglichen Einrichtung eine wesentliche Grundlage für die Aufnahme oder Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit eines Unternehmens auf einem nachgelagerten Markt darstellen (Unentbehrlichkeit der Einrichtung). Zweitens darf der Zugang zur Einrichtung aufgrund von Kapazitätsengpässen beim Eigentümer der Einrichtung nicht unmöglich sein. Drittens muss der Eigentümer der Einrichtung der Bedienung der Nachfrage auf einem existierenden Dienstleistungs- oder Produktmarkt nicht nachgekommen sein, die Entstehung einer neuen Dienstleistung oder eines neuen Produkts blockiert oder den Wettbewerb auf einem existierenden oder potenziellen Dienstleistungs- oder Produktmarkt behindert haben (Gefahr der Eliminierung von Wettbewerb).^[17] Viertens muss das zugangs- bzw. nutzungsrechtswünschende Unternehmen bereit sein, den angemessenen und diskriminierungsfreien Preis für die Nutzung der Einrichtung zu zahlen sowie die diskriminierungsfreien Zugangsbedingungen des Eigentümers zu akzeptieren. Und schließlich fünftens darf es dem Eigentümer der Einrichtung nicht möglich sein, die Zugangs- bzw. Nutzungsverweigerung objektiv zu rechtfertigen.^[18] Sind die genannten Bedingungen erfüllt, handelt ein zugangs- bzw. nutzungsverweigerndes Monopolunternehmen missbräuchlich und kann zur Öffnung^[19] seiner wesentlichen Einrichtung für Konkurrenten gezwungen werden.^[20]

Nachstehend wird kurz auf den (europäischen) Rechtsrahmen eingegangen, in welchem die Essential Facilities Doktrin zur Anwendung kommt. Dabei ist auf der einen Seite das Spannungsverhältnis von Wettbewerbsrecht und dem Recht am geistigen Eigentum^[21], auf der anderen Seite der Art. 82 EG Gegenstand der Ausführungen.

2.2 Die Essential Facilities Doktrin im europäischen Wettbewerbsrecht

2.2.1 Das Verhältnis von Wettbewerbsrecht und Immaterialgüterrecht

Das Wettbewerbsrecht und das Immaterialgüterrecht stehen seit jeher in einer problematischen Beziehung zueinander. Beide Rechtsbereiche überschneiden sich hinsichtlich ihrer verfolgten Ziele, der Schaffung von Innovationsanreizen und der Förderung der Wohlfahrt, gehen zu deren Erreichung aber unterschiedliche Wege.^[22] Während das Wettbewerbsrecht durch die Beseitigung von Marktmacht versucht, wettbewerbswidriges Verhalten zu verhindern bzw. zu beschränken (statische Effizienz), sieht das Immaterialgüterrecht durch die Gewährung von exklusiven Nutzungsrechten gerade die Bildung von zeitlich begrenzten Monopolen und Marktmacht^[23] vor (statische Ineffizienz).^[24] In der Literatur finden sich einerseits Beiträge von Anhängern der so genannten Konflikt-, andererseits aber auch von Verfechtern der Harmoniethese.^[25] Erstere halten die beiden Rechtsmaterien für stets konfliktär und miteinander unvereinbar. Letztere widersprechen und vertreten vielmehr die Meinung, dass beide Systeme komplementär und aufeinander aufbauend zu interpretieren seien.^[26] So ist bspw. Schmidtchen der Ansicht, dass „die Beziehung zwischen dem Recht geistigen Eigentums und dem Wettbewerbsrecht arbeitsteiliger Natur sein sollte.“^[27] In diesem Sinne obliegen dem Immaterialgüterrecht die Definition und der Schutz von geistigen Eigentumsrechten, dem Wettbewerbsrecht die Auseinandersetzung mit, diesen geschuldeten, missbräuchlichen und wettbewerbsbeschränkenden Handlungen^[28] sowie Marktmacht. Aus ökonomischer Sicht geht es „ (…) bei der Gestaltung und Auslegung der europäischen Wettbewerbsvorschriften stets um einen Balanceakt, die Schutzrechte zum gesamtwirtschaftlichen Nutzen nicht zu schwach, aber auch nicht zu stark auszustatten, um eine möglichst positive gesamtwirtschaftliche Nutzung und einen hohen Grad an Innovationskraft zu erreichen.“^[29] Um den gesamtwirtschaftlichen Nachteilen aus wettbewerbsfremdem Verhalten einzelner Marktakteure Herr zu werden, ist es daher durchaus legitim, das Recht am geistigen Eigentum mit Hilfe von, durch Wettbewerbsbehörden angeordneten, Zwangslizenzierungen zu begrenzen.^[30] Aoki und Small führen neben der Steigerung der Konsumentenrente auch die Bekämpfung von wettbewerbswidrigem Verhalten (z. B. der Marktausschließung) als Gründe für Zwangslizenzierungen an.^[31] In ähnlicher Weise hält Antonelli fest, dass die Begrenzung exklusiver Nutzungsrechte geistigen Eigentums und der Zugang zu selbigem mittels Zwangslizenzierungen für dritte eine effektive institutionelle Innovation darstellen kann.^[32] Deren Einsatz sollte allerdings nicht pauschal, sondern case-by-case, also fallabhängig, erfolgen und mit größter Zurückhaltung vorgenommen werden.^[33] So legt Killick dar, dass „the refusal to license can be an abuse whenever there are „exceptional circumstances”.”^[34]

Offensichtlich kommt dem Art. 82 EG besondere Bedeutung zu, beschäftigt sich dieser doch gerade mit dem Missbrauchsverhalten marktmächtiger Unternehmen.^[35] Die nachstehenden Erläuterungen geben einen Überblick über den Artikel und seine Anwendung im europäischen Wettbewerbsrecht.

2.2.2 Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Artikel 82 EG

Das europäische Wettbewerbsrecht setzt sich mit drei wesentlichen Problembereichen auseinander. Bei der Durchsetzung der Wettbewerbsregeln bekämpft die Europäische Kommission wettbewerbswidrige Vereinbarungen sowie Unternehmenszusammenschlüsse und den Missbrauch von Marktmacht, wenn sie den grenzüberschreitenden Handel und den Wettbewerb innerhalb der Europäischen Union beeinträchtigen.^[36] Den Grundpfeiler für das Missbrauchsverhalten von marktbeherrschenden Unternehmen bildet Art. 82 EG. Der erste Abschnitt dieser zweigeteilten Norm legt ganz allgemein fest, dass „die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen“^[37] unvereinbar mit dem gemeinsamen Markt und somit verboten ist. Weiterhin konkretisiert der zweite Abschnitt der Vorschrift diese grundsätzliche Bestimmung zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und führt, nicht abschließend, Missbrauchstatbestände an. „Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen: a) der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder sonstigen Geschäftsbedingungen; b) der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; c) der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; d) der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.“^[38] Das Gesetz unterscheidet einerseits zwischen einem ausschließenden^[39] und andererseits einem ausbeuterischen^[40] Missbrauch. Erster hat durch das wettbewerbsbeschränkende Verhalten dominanter Unternehmen einen Abschottungs- oder Ausschließungseffekt auf den Markt zur Folge und wirkt direkt auf die Mitwettbewerber.^[41] Zweiter beinhaltet das Ausnutzen von Marktmacht mit einem direkten Effekt auf die Konsumenten.^[42] Nachfolgend soll lediglich auf den, für die spätere Diskussion relevanten, ausschließenden Marktmachtmissbrauch, im Speziellen auf die Abschlussverweigerung (auch Lieferverweigerung, refusal to sell oder refusal to supply), eingegangen werden. Hierzu zählen bspw. die Beendigung einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung, die Verweigerung der a) Lieferung von Produkten, b) Bereitstellung von Informationen, c) Lizenzierung von geistigen Eigentumsrechten oder d) des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen oder Infrastrukturen.^[43] Etro nennt 4 Bedingungen, die allesamt notwendig sind, damit die Aufkündigung einer Lieferbeziehung ein missbräuchliches Verhalten darstellt. Erstens muss die vorliegende Handlung eindeutig als die Beendigung einer Lieferbeziehung identifiziert werden. Zweitens muss das verweigernde Unternehmen entsprechend der Anwendungsvoraussetzung des Art. 82 EG dominant sein. Drittens muss die Handlung negative Auswirkungen auf den Wettbewerb mit sich bringen sowie schließlich viertens nicht objektivierbar oder aus Effizienzgesichtspunkten begründbar sein. Ergänzend kommt eine weitere Voraussetzung hinzu, sobald sich die Abschlussverweigerung auf einen potentiellen Interessenten bezieht, welcher sich bisher in keiner Lieferbeziehung mit dem marktbeherrschenden Unternehmen befunden hat. In diesem Fall wird fünftens gefordert, dass der Gegenstand der Lieferung unentbehrlich und damit eine wesentliche Einrichtung für die normale wirtschaftliche Tätigkeit des anfragenden Unternehmens auf einem nachgelagerten Markt ist.^[44] Die Europäische Kommission verweist in ihrer Entscheidung zum Fall Magill TV Guide Ltd.^[45] allerdings darauf, dass „ [o]n a general note, there is no persuasiveness to an approach that would advocate the existence of an exhaustive checklist of exceptional circumstances (…) other circumstances of exceptional character (…) may deserve to be taken into account when assessing a refusal to supply.“^[46] Somit können, entsprechend den fallspezifischen Gegebenheiten, ganz unterschiedliche „außergewöhnliche Umstände“ vorliegen, welche ein missbräuchliches Verhalten begründen. Wenn der Einrichtung eines Unternehmens der Status der Wesentlichkeit zugesprochen wurde, kann die Essential Facilities Doktrin zum Einsatz kommen und, nach Bestehen der restlichen Prüfpunkte, einen diskriminierungsfreien Zugang zur Infrastruktur gewähren.^[47] Diskriminierungsfrei bedeutet, dass zwei Zugang ersuchenden Unternehmen die Nutzung der Einrichtung zu gleichen Konditionen gewährt wird und diese auch nicht schlechter gestellt werden, als der Eigentümer selbst.^[48] Das dem Art. 82 EG inhärente Konzept der Dominanz steht in enger Verbindung mit der ökonomischen Stärke eines oder mehrerer Marktteilnehmer. Um die tatsächliche Marktstellung eines Unternehmens ermitteln zu können, ist es erforderlich, zunächst den relevanten Markt abzustecken. Erst daran anschließend können die einzelnen Prüfkriterien der Essential Facilities Doktrin abgehandelt werden.^[49]

Im nun folgenden Abschnitt wird die Entstehungsgeschichte der Essential Facilities Doktrin beschrieben. Nach einer kurzen Darstellung der Herausbildung der Doktrin in den USA sollen besonders zwei, für die späteren Ausführungen im Gliederungspunkt 4 benötigte, Fälle der europäischen Rechtssprechung im Mittelpunkt stehen. Hierbei handelt es sich um die Entscheidungen zu Magill TV Guide und IMS Health^[50].

2.3 Ein fallgeschichtlicher Abriss der Entwicklung der Essential Facilities Doktrin

2.3.1 Der Ursprung in den USA

Die Herkunft der Essential Facilities Doktrin liegt in den USA, wo sie als Teil des amerikanischen Antitrust-Rechts eine lange und erprobte Vergangenheit vorzuweisen hat.^[51] Als einhellig anerkannte Geburtsstunde der Doktrin gilt, gleichwohl sie an keiner Stelle der Urteilsformulierung namentlich erwähnt wurde, die Entscheidung des Supreme Court^[52] zum Fall Terminal Railroad Association of St. Louis^[53], entschieden im Jahr 1912.^[54] In der Terminal Railroad Association of St. Louis hatten sich mehrere Eisenbahngesellschaften mit dem Ziel der gemeinsamen Betreibung von Bahnhöfen und Eisenbahnanlagen zusammengeschlossen. Sie waren auch im Besitz der einzigen, über den Mississippi führenden Eisenbahnbrücken mit Verbindung nach St. Louis sowie der einzigen Fährgesellschaft, die Züge über den Fluss übersetzte.^[55] Durch die Kontrolle jeglichen Zugangs zu St. Louis erlangte die Gesellschaft eine Quasi-Monopolstellung, denn für die konkurrierenden Eisenbahngesellschaften war es aufgrund der speziellen geografischen und topografischen Situation der Stadt mit zumutbarem Aufwand praktisch nicht möglich, einen eigenen Zugang zu errichten. Der Supreme Court stellte seinerzeit fest: „The result of the geographical and topographical situation is that it is, as a practical matter, impossible for any railroad company to pass through, or even enter St. Louis, so as to be within reach of its industries or commerce, without using the facilities entirely controlled by the terminal company.”^[56] Um dem Monopolisierungsverbot^[57] des Sherman Act gerecht zu werden und ausreichenden Wettbewerb zu ermöglichen, ordnete das Gericht an, dass die Terminal Railroad Association sämtlichen, an der Nutzung der Eisenbahnanlagen interessierten Nichtmitgliedern den Zugang zu diesen zu gewähren habe. Dies sollte zu adäquaten Bedingungen, d. h. zu nicht grundlegend höheren Belastungen als den Mitgliedern erfolgen. Zudem wurde festgelegt, dass auch die Mitgliedschaft an der Gesellschaft allen beitrittswilligen Kontrahenten offen stehen musste.^[58]

Zur damaligen Zeit war sich der Supreme Court über die Tragweite seines Urteils für spätere Entscheidungen nicht bewusst. Im Zuge der Entscheidung zu Terminal Railroad wurden in den USA in der Folge ganz unterschiedlich geartete Sachverhalte des Wirtschaftslebens mit Bezug zum Monopolisierungsverbot und zu wesentlichen Einrichtungen entschieden. So gab es bspw. Auseinandersetzungen, bei denen die New Yorker Börse, Flughafenterminals, computergestützte Flugreservierungssysteme und Football- und Basketballstadien im Fokus standen.^[59] Dabei hat sich der Supreme Court, soweit ersichtlich, bisher nie explizit auf die Essential Facilities Doktrin berufen.^[60]

2.3.2 Die Herausbildung in Europa

Im europäischen Recht kam der Essential Facilities Doktrin erst deutlich später Bedeutung zu. Dass es sich grundsätzlich aber um einen Ableger der amerikanischen Doktrin handelt, belegen verschiedene Verweise in europäischen Urteilen und der Literatur.^[61] Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes zu Commercial Solvents^[62] aus dem Jahr 1974 gilt als die Erste mit Bezug zu einem „Wesentliche-Einrichtung-Problem“ in Europa.^[63] Commercial Solvents war ein Produzent chemischer Rohstoffe und belieferte über einen Zwischenhändler eine auf dem Endproduktmarkt tätige Firma namens Zoja. Mit Hilfe einer neuen Technologie erstellte diese aus den Rohstoffen ein Derivat, welches Bestandteil von Tuberkulosemedikamenten war. Als nun Commercial Solvents beschloss, selbst in den Endproduktmarkt einzutreten, stellte sie die Lieferung an seinen langjährigen Kunden Zoja ein. Da der Rohstoff auf dem Weltmarkt nicht zu beziehen war und auch keine Rohstoffe existierten, die diesen hätten ersetzen können, stellte der Europäische Gerichtshof einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 86 EGV (heute Art. 82 EG) fest.^[64] „ An undertaking which has a dominant position in the market in raw materials and which, with the object of reserving such raw material for manufacturing its own derivates, refuses to supply a customer, which is itself a manufacturer of these derivates, and therefore risks eliminating all competition on the part of this customer, is abusing its dominant position within the meaning of Art. 86“^[65]

Im Zuge dieser Entscheidung folgten, ähnlich wie bei Terminal Railroad Association in den USA, eine Reihe weiterer Fälle im Zusammenhang mit wesentlichen Einrichtungen und der Essential Facilities Doktrin. Hierzu zählen z. B. Entscheidungen über die Nutzung von Hafenanlagen, Ersatzteillieferungen im Kraftfahrzeugbereich, die Herausgabe von wöchentlichen Fernsehprogrammen (Fall Magill TV Guide Ltd., 1995) oder auch die Marktberichterstattung im Pharmasektor (Fall IMS Health GmbH & Co. OHG, 2004).^[66]

Mit dem Fall Magill TV Guide Ltd. entschied der Europäische Gerichtshof im Jahr 1995 eine Rechtssache, die sich auf eine wesentliche Einrichtung immaterieller Natur bezog und als „Leitentscheid zur Zwangslizenzierung von Immaterialgüterrechten“^[67] bezeichnet werden kann. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt wollte die Firma Magill in Irland und Nordirland einen umfassenden wöchentlichen Programmführer herausgeben, der sämtliche relevanten Fernsehprogramme der betreffenden Regionen enthalten sollte. Drei marktbeherrschende Sendeanstalten beriefen sich allerdings auf ihr Urheberrecht an den Programminformationen und verwehrten dem Verlag die Nutzung.^[68] Dies konnten die Fernsehsender mit objektiv nachvollziehbaren Gründen nicht rechtfertigen.^[69] Zum Urteilszeitpunkt gab es in Irland und Nordirland keine vergleichbare wöchentliche Fernsehzeitschrift, die der geplanten von Magill entsprach^[70], eine Nachfrage der Verbraucher danach war aber zu verzeichnen.^[71] Somit kam der Europäische Gerichtshof zu dem Schluss, dass auch die Ausübung eines ausschließlichen Rechts, hier ist die Ausübung eines Immaterialgüterrechts, genauer das Urheberrecht an der betreffenden Programminformation durch die Sendeanstalten gemeint, „unter außergewöhnlichen Umständen“^[72] ein missbräuchliches Verhalten nach Art. 82 EG^[73] darstellen könne. Daher setzten die Richter in diesem Fall das Urheberrecht zugunsten des Wettbewerbs außer Kraft.^[74]

Neben der Entscheidung zu Magill TV Guide Ltd. ist für die spätere Analyse der Microsoft-Rechtssprechung auch der Fall IMS Health GmbH & Co. OHG, vom Europäischen Gerichtshof im Jahr 2004 entschieden, relevant. Hierbei handelt es sich, in Analogie zum Fall Magill TV Guide Ltd., im Kern um einen Zwangslizenzierungssachverhalt von immaterialgüterrechtlich geschützten Informationen. IMS Health ist der Marktführer im Bereich der Datenerfassung von Warenauslieferungen von Großhändlern im pharmazeutischen Sektor und erstellt Marktberichte über den regionalen Absatz von Arzneimitteln und Gesundheitserzeugnissen.^[75] Auf dem deutschen Markt greift das Unternehmen bei der Erfassung der Daten auf ein immaterialgüterrechtlich geschütztes, geografisches Format zurück, welches es zusammen mit seinen Kunden, den Pharmaunternehmen, entwickelt hat.^[76] Mit dem Unternehmen NDC Health GmbH & Co. OHG trat nun ein weiterer Anbieter für entsprechende Absatzberichte auf den Markt^[77], konnte aber ohne die Nutzungsrechte an der geschützten Bausteinstruktur keine passenden Marktpartner finden. Den Lizenzersuch von NDC Health wies IMS Health zurück. Der Europäische Gerichtshof stellte in diesem Verhalten die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 EG fest und ordnete die Erteilung einer Zwangslizenz der Bausteinstruktur durch IMS Health an. Das Gericht gab in seinem Urteil vier Rechtfertigungsgründe an.^[78] Erstens sei die Bausteinstruktur unentbehrlich für die Geschäftstätigkeit des Konkurrenten gewesen. Zweitens führe die, nicht mit objektiv nachvollziehbaren Gründen gerechtfertigte, Lizenzverweigerung zu, drittens der Verhinderung des Auftretens eines neuen Erzeugnisses, nach dem eine potenzielle Nachfrage der Konsumenten bestünde. Außerdem sei viertens die Maßnahme der Lizenzverweigerung auch dazu geeignet gewesen, jeglichen Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschließen.^[79] Als Primärmarkt (auch vorgelagerter Markt) identifizierte der Europäische Gerichtshof den Markt für die Bausteinstruktur selbst, als Sekundärmarkt (auch nachgelagerter oder abgeleiteter Markt) demnach den Markt für die eigentlichen Absatzberichte.

[...]

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^[1] EU-Kommissar Mario Monti im Zuge der Microsoft-Entscheidung vom 24. März 2004, Europäische Kommission (2004), S. 1.

^[2] Vgl. Vickers (2004), S. 1.

^[3] Vgl. Etro (2006 b), S. 1.

^[4] Vgl. Knieps (2001), S. 7. Wie bereits erwähnt wurde und im Folgenden noch gezeigt wird, ist das Konzept der Essential Facility bzw. der Essential Facilities Doktrin auch im europäischen Wettbewerbsrecht von Bedeutung.

^[5] Meyer/ Neurauter/ Bohne (2008), S. 1; ähnlich Byrne (2006), S. 1.

^[6] Die Kriterien unterscheiden sich von Autor zu Autor. Vgl. u. a. Knieps (2001), S. 6; Müller/ Rodenhausen (2008), S. 314 ff.; Doherty (2001), S. 403; Zimmerlich/ Aufderheide (2004), S. 17; o. V., http://www.jftc.com/news&publications/Publications/PDF%20DOCUMENTS /09Economic %20Criteria%20of%20the%20Essential%20facility%20doc.pdf, Abruf: 13.07.2008, 10:00.

^[7] Lipsky und Sidak sprechen von einem gewissen Grad von Einzigartigkeit der Einrichtung. Vgl. Lipsky/ Sidak (1999), S. 1211.

^[8] Vgl. Frischmann/ Waller (2008), S. 4; Deselaers (1995), S. 563; Antonelli (2007), S. 451.

^[9] Die Schnittstelleninformationen zählen zu wesentlichen Einrichtungen, die im Bereich der Internetökonomie auftreten können. Vgl. Meyer/ Neurauter/ Bohne (2008), S. 4 und speziell die Diskussion zum Fall Microsoft im Gliederungspunkt 4.

^[10] Vgl. Agustinoy/ Creuss (2000), S. 77.

^[11] Brockhaus Lexikon (online) definiert Doktrin mit: „wissenschaftliche Lehre; zum Glaubenssatz verhärtete Meinung“. http://www.brockhaus-suche.de/suche/abstract.php?shortname=b15&
artikel_id=11830800&verweis=1, Abruf: 15.07.2008, 10:00.

^[12] Vgl. Lang (1994), S. 446 und Stratakis (2006), S. 436 f. Entsprechend der Definition der wesentlichen Einrichtungen kann die Essential Facilities Doktrin auch auf immaterielle Güter angewendet werden und somit zur „ (…) Rechtsfindung und Rechtsberatung in Schutzrechtsfällen herangezogen werden.“Daniels (2007), S. 54; ähnlich Eilmansberger (2003), S. 12. Vgl. auch die Ausführungen zur Anwendung der Doktrin auf die eigentumsrechtlich geschützten Schnittstelleninformationen im Fall Microsoft im Gliederungspunkt 4.

^[13] Art. 82 EG (in der Fassung des Amsterdamer Vertrages vom 2. Oktober 1997), http://dejure.org /gesetze/EG/82.html, Abruf: 22.07.2008, 11:30 .

^[14] Vgl. u. a. Doherty (2001), S. 415 und die Ausführungen im Gliederungspunkt 2.2.2.

^[15] Die hier gemachten und noch folgenden Ausführungen beziehen sich im Wesentlichen auf die Umsetzung der Essential Facilities Doktrin im europäischen Wettbewerbsrecht, welches vordergründig das Missbrauchsverhalten (bereits) marktmächtiger Monopolunternehmen zum Gegen-stand hat. Das amerikanische Antitrust-Recht, insbesondere relevant der Sherman Act; Section 2, legt hingegen den Fokus auf die Erlangung, die Ausdehnung oder die Erhaltung von Monopolmacht. Folglich liegt auch zwischen beiden Rechtsräumen eine differenzierte Anwendung des wettbewerbsrechtlichen Instrumentariums der Essential Facilities Doktrin vor, zumal außerdem, wie später noch zu sehen sein wird, die Essential Facilities Doktrin in der praktizierten Rechtssprechung stark fallabhängig ausgelegt wird. Vgl. Müller/ Rodenhausen (2008), S. 321. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit der unterschiedlichen Handhabung der Doktrin im amerikanischen und europäischen Wettbewerbsrecht im Allgemeinen, sowie der Handhabung der Doktrin im amerikanischen Wettbewerbsrecht im Speziellen sind nicht Gegenstand dieser Arbeit. Vgl. hierzu die gegenüberstellende Analyse beider Rechtspraktiken in: Stratakis (2006), S.434 ff.

^[16] Agustinoy/ Creuss (2000), S. 68. Bisher hat sich lediglich die Europäische Kommission explizit auf die Essential Facilities Doktrin berufen. Die Anwendung des Grundgedankens der Doktrin auch durch den Europäischen Gerichtshof ist aber nicht zu verneinen. Vgl. Daniels (2007), S. 54.

^[17] Bei dem betreffenden Dienstleistungs- oder Produktmarkt muss es sich um einen, dem Markt der wesentlichen Einrichtung nachgelagerten Markt handeln.

^[18] Vgl. Agustinoy/ Creuss (2000), S. 69; ähnlich Bergman (2005), S. 7; Lévêque/ Ménière (2004),
S. 95.

^[19] Die Öffnung der wesentlichen Einrichtung für Konkurrenten kann verschiedenartige Ausprägungen annehmen. Entscheidend ist, um was für eine Art von Einrichtung es sich handelt. So ist bspw. bei Leitungsnetzen, wie bspw. einem Telekommunikationsnetz, die Gewährung der Durchleitung von Daten eines Konkurrenten gemeint. Bei den weiter oben beschriebenen Schnittstelleninformationen zu einem Betriebssystem hingegen das Bereitstellen derselben für einen Konkurrenten zur weiteren Verwendung.

^[20] Festzuhalten bleibt aber, dass die Anwendung der Doktrin nicht konsistent erfolgt. Somit variiert die Bedeutung der einzelnen Kriterien recht stark und ist von einer fallabhängigen Auslegung geprägt. Vgl. Byrne (2006), S. 14.

^[21] Die Klärung des Verhältnisses beider Rechtsgebiete ist die Grundlage für die Ausführungen im Gliederungspunkt 4. Der dort diskutierte Microsoft-Fall bezieht sich auf die Anwendung der Essential Facilities Doktrin auf ein, durch geistige Eigentumsrechte geschütztes, immaterielles Gut.

^[22] Vgl. Zimmermann (2005), S. 17.

^[23] Exklusive Nutzungsrechte, wie bspw. Patent-, Urheber- und Markenrechte führen insbesondere bei fehlenden hinreichenden Substituten zu Marktmacht. Vgl. Schmidtchen (2006), S. 2.

^[24] Vgl. Daniels (2007), S. 51 f.; Zimmermann (2005), S. 17.

^[25] Wie Zimmermann darlegt, wurde die „Frage nach dem Verhältnis zwischen Immaterialgüterrechten und dem Wettbewerbsrecht (…) zu unterschiedlichen Zeiten unterschiedlich beantwortet“, Zimmermann (2005), S. 16. Kohr stellt fest, dass speziell in der jüngeren Vergangenheit eine Verschiebung des Gleichgewichts in Richtung und damit zugunsten der Inhaber von Eigentumsrechten zu verzeichnen ist. Vgl. Kohr (2006), S. 28.

^[26] Vgl. u. a. Régibeau/ Rockett (2004), S. 26 f.

^[27] Schmidtchen (2006), S. 3.

^[28] Zu diesen zählen z. B.: Lizenzierungen, Überkreuzlizenzierungen, Setzen von Standards, Verheimlichung von für die Interoperabilität erforderlichen Schnittstelleninformationen (siehe Ausführungen zum Microsoft-Fall im Gliederungspunkt 4). Vgl. Schmidtchen (2006), S. 4.

^[29] Daniels (2007), S. 51.

^[30] Bei der Zwangslizenzierung handelt es sich um eine, gegen den Willen eines Urheberrechts- oder Patentinhabers eingeräumte Befugnis, ein urheberrechtlich geschütztes Werk oder Patent zu nutzen. Vgl. ähnlich Infoplattform für Wirtschaft, Recht und Steuern (online), http://www.Unternehmer info.de/Lexikon/Z/Zwangslizenz.htm, Abruf: 20.07.2008, 13:00.

^[31] Vgl. Aoki/ Small (2004), S. 15.

^[32] Vgl. Antonelli (2007), S. 469.

^[33] Vgl. Schmidtchen (2006), S. 37; Zimmermann (2005), S. 18 und 21.

^[34] Killick (2004), S. 36.

^[35] Bspw. kann die Verweigerung zur Erteilung einer Lizenz durch ein marktmächtiges Unternehmen missbräuchlich gemäß Art. 82 EG sein, wenn „außergewöhnliche Umstände“ vorliegen. Vgl. Europäische Kommission (2005). S. 67 und die Ausführungen im Gliederungspunkt 2.2.2. sowie 3.2.

^[36] Vgl. Europäische Kommission (2004), S. 4; Vickers (2004), S. 1; Lestari (2006), S. 66.

^[37] Art. 82 (1) EG (1997); Zwischenstaatlichkeitsklausel.

^[38] Art. 82 (2) EG (1997).

^[39] Hierzu zählen u. a. Kopplungs-/ Bündelungsgeschäfte, ruinöse Preisunterbietungen, Ausschließlichkeitsvereinbarungen und Liefer-/ Abschlussverweigerungen. Vgl. Vickers (2007), S. 2.

^[40] Hierzu zählen u. a. überhöhte Preise und Preisdiskriminierungen.

^[41] Der Effekt kann sich auch auf einen (End-)Verbraucher beziehen. Vgl. Europäische Kommission (2005), S. 61. Diese Situation ist für die weiteren Ausführungen aber unbedeutend.

^[42] Vgl. Hildebrand (2006), S. 2; Vickers (2004), S. 4.

^[43] Vgl. Europäische Kommission (2005), S. 61.

^[44] Vgl. Etro (2006 a), S. 28; ähnlich Lévêque (2005), S. 73; Eilmansberger (2003), S. 13 f.

^[45] Vgl. die Ausführungen im Gliederungspunkt 2.3.2.

^[46] Magill TV Guide Ltd. (1995) EuGH Rs. C-241/91, Slg. 1995: http://www.jura.uni-rostock.de/

gersdorf /medien-recht/Rspr_EG/ EuGH_MAGILL.htm, Abruf: 16.07.2008, 11:45.

^[47] Paradox erscheint in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass für gewöhnlich das Wettbewerbsrecht ein Interesse daran hat, die Kooperation zwischen Konkurrenten zu verhindern, der Einsatz der Essential Facilities Doktrin durch die Wettbewerbsrechtsbehörden aber genau das Gegenteil vorsieht. Vgl. u. a. Agustinoy/ Creuss (2000), S. 66; Müller/ Rodenhausen (2008), S. 321.

^[48] Vgl. Bergman (2005), S. 7 f.

^[49] Vgl. Europäische Kommission (2005), S. 6 und S. 15; Daniels (2007), S. 52 f. und die Ausführungen zur Marktabgrenzung im Fall Microsoft im Gliederungspunkt 4.1.2.

^[50] IMS Health GmbH & Co. OHG (2004) EuGH Rs. C-418/ 01, Slg. 2004: http://lexetius.com/200 4,638, Abruf: 16.07.2008, 11:45.

^[51] Vgl. u. a. Pitofsky/ Patterson/ Hocks (2002), S. 1; Doherty (2001), S. 398.

^[52] Der Supreme Court ist der oberste Gerichtshof der USA.

^[53] Terminal Railroad Association (1912) 224 U.S. 383, 32 S. Ct. 507: http://caselaw.lp.findlaw.Com /cgi-bin/getcase.pl?friend =nytimes&court=us&vol=224&invol=383, Abruf: 16.07.2008, 11:30.

^[54] Vgl. u. a. Müller/ Rodenhausen (2008), S. 311; Pitofsky/ Patterson/ Hocks (2002), S. 1. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass einige Autoren die frühesten Wurzeln der Essential Facilities Doktrin vor 1912 und damit vor den Fall Terminal Railroad Association datieren. Unter Berücksichtigung des amerikanischen Common Law (Gewohnheitsrecht) wurden im 19. Jahrhundert einige lokale Monopolfälle entschieden, welche später einen Einfluss auf die Rechtsauslegung des 1890 erlassenen Sherman Act haben sollten. Dieser gilt wiederum als Grundlage für das wettbewerbspolitische Instrument der Essential Facilities Doktrin. Vgl. hierzu Venit/ Kallaugher (1995), S. 319 f.

^[55] Vgl. Pitofsky/ Patterson/ Hocks (2002), S. 3; Doherty (2001), S. 398.

^[56] Terminal Railroad Association (1912) 224 U.S. 383, 32 S. Ct. 507.

^[57] Neben dem Monopolisierungsverbot wurde auch ein Verstoß gegen das Kartellierungsverbot des Sherman Act identifiziert.

^[58] Vgl. Terminal Railroad Association (1912) 224 U.S. 383, 32 S. Ct. 507.

^[59] Vgl. u. a. Frischmann/ Waller (2008), S. 5 ff.; Lipsky/ Sidak (1999), S. 1191 ff.

^[60] Vgl. Müller/ Rodenhausen (2008), S. 311. Der Supreme Court hat die Essential Facilities Doktrin ein einziges Mal in einer Fußnote erwähnt, deren Relevanz für den entsprechenden Fall aber verneint. Vgl. die Fallentscheidung zu Aspen Skiing Co. (1985), 472 U.S. 585, 611 Fußnote 44: http://supreme.justia.com/us/472/585 /case.html, Abruf: 17.07.2008, 19:30.

^[61] Vgl. u. a. die Fallentscheidung zu Commercial Solvents Corporation (1974) sowie Klaue (1996),
S. 51 ff.

^[62] Commercial Solvents Corporation (1974) EuGH Rs. 6 u. 7/73, Slg. 1974: http://eur-lex.europa.eu /smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEX numdoc&lg=de&numdoc=61973J00 06, Abruf: 17.07.2008, 21:30.

^[63]. Vgl. u. a. Venit/ Kallaugher (1995), S. 327; Müller/ Rodenhausen (2008), S. 316.

^[64] Vgl. Müller/ Rodenhausen (2008), S. 316; Geradin (2004), S. 1535.

^[65] Commercial Solvents Corporation (1974) EuGH Rs. 6 u. 7/73, Slg. 1974.

^[66] Vgl. Müller/ Rodenhausen (2008), S. 316 ff.; Zimmermann (2005), S. 35 ff.

^[67] Zimmermann (2005), S. 36.

^[68] Die Fernsehsender erlaubten lediglich entsprechenden Lizenzinhabern, ein tagesaktuelles Fernsehprogramm sowie einige Höhepunkte der Woche zu veröffentlichen.

^[69] Vgl. Doherty (2001), S. 408.

^[70] Die betreffenden Fernsehsender gaben nur Programmvorschauen für ihre eigenen Sendungen und nur jeweils für den Folgetag heraus, was das „Auftreten eines neuen Erzeugnisses [verhinderte, d. V.]“ und zudem den „ (…) Wettbewerb auf diesem [nachgelagerten, d. V.] Markt [für wöchentliche Programmführer, d. V.] ausschloss(…)“. Magill TV Guide Ltd. (1995) EuGH Rs. C-241/91, Slg. 1995, Übers. d. V.

^[71] Vgl. Ritter (2005), S. 285; Turney (2005), Rdnr. 30 ff.

^[72] Magill TV Guide Ltd. (1995) EuGH Rs. C-241/91, Slg. 1995; Vgl. auch Byrne (2006), S. 3 ff.

^[73] Die für den Missbrauchstatbestand nach Art. 82 EG notwendige marktbeherrschende Stellung der Fernsehsender sah der Europäische Gerichtshof als gegeben an, denn die entsprechenden Programminformationen seien nur direkt bei den Sendern und nicht anderweitig am Markt beschaffbar gewesen. Magill TV Guide Ltd. (1995) EuGH Rs. C-241/91, Slg. 1995.

^[74] Vgl. hierzu auch die Ausführungen zum Verhältnis von Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht im Gliederungspunkt 2.2.1.

^[75] Vgl. u. a. Zimmermann (2005), S. 39; Killick (2004), S. 24.

^[76] Diese so genannte Bausteinstruktur teilt Deutschland in 1860 Zonen auf und ermöglicht so die Erhebung von teilkumulierten Absatzzahlen. Dadurch kann die Identifikation von individuellen Daten vermieden werden, was die Voraussetzung für die Einhaltung des deutschen Gesetzes zum Schutz der Persönlichkeitsrechte darstellt. Die Bausteinstruktur hat sich auf dem deutschen Markt als de facto Industriestandard etabliert. Vgl. Killick (2004), S. 24.

^[77] NDC Health trat Anfang der 1990er Jahre in den besagten Markt ein und begann, die Bausteinstruktur von IMS Health zu nutzen. Daraufhin verklagte IMS Health seinen Konkurrenten wegen Verstoßes gegen das Urheberrecht auf Unterlassung. Nach einer langen und verworrenen juristischen Auseinandersetzung der Kontrahenten erreichte die Rechtssache 2004 den europäischen Gerichtshof und wurde abschließend entschieden. Vgl. Frischmann/ Waller (2008), S. 62; Fine (2002), S. 23 ff.

^[78] IMS Health GmbH & Co. OHG (2004) EuGH Rs. C-418/ 01, Slg. 2004.

^[79] Vgl. u. a. Zimmermann (2005), S. 40; Bergman (2005), S. 20 f.; ähnlich Juraschko (2006),
S. 872 ff.