Zum gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen einer GmbH

„Zum gutgläubigen Erwerb von

Geschäftsanteilen einer GmbH“

I. Einleitung

Diese Abhandlung behandelt den gutgläubigen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen (§ 16 III GmbHG). Die Norm wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)^[1] neu in das Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) eingeführt. Dabei wird zunächst eine dogmatische Einordnung des § 16 III GmbHG vorgenommen und der rechtspolitische Sinn und Zweck der Regelung aufgezeigt. Daraufhin werden die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 16 III GmbHG behandelt, die in der Literatur bemängelten Schwächen vorgestellt und geprüft, ob der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen mit dem Eigentumsgrundrecht (Art. 14 GG) vereinbar ist.

II. Dogmatische Einordnung und Telos des § 16 III GmbHG

1. Dogmatische Einordnung

§ 16 III GmbHG ermöglicht den rechtlich wirksamen Erwerb eines Anteils an einer GmbH bzw. eines Rechtes daran von einem Nichtberechtigten. Ein solcher Gutglaubenserwerb setzt im deutschen Privatrecht grundsätzlich voraus, dass der dem guten Glauben zu Grunde liegende Rechtsschein demjenigen, der ein Recht durch diesen verliert, zurechenbar ist. Davon wird nur im Rahmen des reinen Rechtsscheinprinzips (§§ 892, 935 II BGB, Art. 16 II WG) eine Ausnahme gemacht.^[2] § 16 III GmbHG setzt in den ersten drei Jahren der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste voraus, dass die Unrichtigkeit dem wahren Berechtigen zugerechnet werden kann und ist somit während dieses Zeitraums nicht dem reinen Rechtsscheinprinzip zuzuordnen. Eine normimmanente Definition des Begriffs der Zurechnung erfolgt jedoch nicht.^[3] Vielmehr ist der Begriff durch die allgemeinen Lehren zur Zurechnung auszufüllen.^[4] Nach der „Karenzzeit“^[5] von drei Jahren ist keine Zurechnung der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste für die Wirksamkeit des gutgläubigen Erwerbs mehr notwendig. Vielmehr greift nun das reine Rechtsscheinprinzip.^[6] Bei diesem spielen Zurechnungsgesichtspunkte schon per definitionem keine Rolle mehr.^[7]

Diese rechtstechnische Konstruktion stellt ein völliges Novum im deutschen Recht dar.^[8] Es erscheint als neuartiger Hybrid aus bekannten Gutglaubenstatbeständen.^[9] Inwiefern sich diese neue Konstruktion als verfassungsrechtlich unbedenklich erweisen kann, soll später behandelt werden.^[10]

2. Rechtspolitischer Sinn und Zweck der Norm

Obwohl die Forderung nach der Ermöglichung eines gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen einer GmbH bereits seit 1929 erhoben wird^[11], war vor Einführung des MoMiGs ein solcher grundsätzlich^[12] nicht möglich. Es existieren jedoch zahlreiche Fehlerquellen beim Erwerb von GmbH-Anteilen, die zu dessen materieller Unwirksamkeit führen können.^[13] Dies hat eine Erhöhung der Transaktionskosten bei Übertragungen von Geschäftsanteilen sowie erhebliche Rechtsunsicherheiten zur Folge, da oft nicht sicher ist, ob der Veräußerer wirklich Inhaber des Anteils ist.^[14] Ziel der Einführung des § 16 III GmbHG ist es, diese hohen Transaktionskosten zu vermeiden. Der Erwerber soll nicht mehr gezwungen sein, die Wirksamkeit der gesamten Gesellschafterkette vom Gründungsgesellschafter bis zum jeweiligen Veräußerer zu überprüfen und umfassende Garantien vom Veräußerer zu verlangen.^[15] Gleichzeitig bestand für den Veräußerer, wenn er nicht gerade Gründungsmitglied der GmbH war, keine absolute Rechtssicherheit dahingehend, berechtigter Anteilsinhaber zu sein, und somit lief er ständig Gefahr sich bei Veräußerungen ersatzpflichtig zu machen. Auch dieses Risiko soll durch § 16 III GmbHG reduziert werden.^[16] Die Einführung des § 16 III GmbHG ist außerdem ein probates Mittel den Wert von GmbH-Geschäftsanteilen als Kreditsicherheiten zu erhöhen.^[17]

III. Tatbestandsvoraussetzungen

Damit die Regelung des § 16 III GmbHG greift, müssen die positiven Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, wogegen die negativen nicht gegeben sein dürfen.

1. Positive Tatbestandsvoraussetzungen

§ 16 III GmbHG ermöglicht den wirksamen rechtsgeschäftlichen Anteilserwerb (bzw. eines Rechtes daran) vom Nichtberechtigten, wenn dieser in der Gesellschafterliste als Inhaber eingetragen ist.

a) Erwerb eines Geschäftsanteils vom Nichtberechtigten

Es ist zu untersuchen, in welchen Konstellationen § 16 III GmbHG die Nichtberechtigung des Veräußerers überwinden kann.

(1) Nichtexistente Geschäftsanteile

Der dem gutgläubigen Erwerb zu Grunde liegende Geschäftsanteil muss tatsächlich existieren. Ein nichtexistenter Anteil kann nicht gutgläubig erworben werden.^[18]

Das resultiert bereits daraus, dass es an etwas Nichtexistentem keine Berechtigung und damit auch keine Nichtberechtigung geben kann.^[19] Somit scheiden im Rahmen einer nichtigen Gründung oder nichtigen Kapitalerhöhung „geschaffene“ Anteile aus. Dasselbe gilt für Anteile, die zwischenzeitlich vernichtet wurden.^[20]

Fraglich ist, ob im Falle der Veräußerung eines nur teileingezahlten Anteils ein gutgläubiger Erwerb des vollen Anteils möglich ist. Dies ist zu verneinen. Die Veräußerung eines teileingezahlten Anteils als die eines volleingezahlten Anteils ist nicht möglich. Es liegt eben in rechtlicher wie auch in wirtschaftlicher Hinsicht kein Anteil, auf den eine volle Einzahlung erfolgte, vor.^[21] Der dem Erwerb zugrunde liegende Anteil ist nichtexistent.

Möglicherweise ist jedoch an eine Umdeutung gem. § 140 BGB zu denken.^[22] Dann bezöge sich der Erwerbsvorgang auf den teileingezahlten Anteil. Der Erwerber würde damit allein den von der anteiligen Einlageleistung umfassten Anteil erwerben. Somit könnte die Gesellschaft die fehlende Resteinlage gem. § 16 II GmbHG von dem Erwerber fordern. Damit liefe er zwar Gefahr, diesbezüglich zweimal leisten zu müssen. Denn Gewährleistungs- bzw. Schadensersatzansprüche gegen den (betrügerischen) Veräußerer wären wohl regelmäßig nicht werthaltig bzw. nur schwer realisierbar. An diesen floss jedoch der volle Kaufpreis. Auch würde bis zur Entdeckung des Mangels eine unrichtige Gesellschafterliste entstehen. Aber diese Folgen wären weniger gravierend, als wenn die gesamte Übereignung unwirksam wäre. Denn dann wäre der Erwerber nicht nur bezüglich seiner Resteinlage, sondern in Höhe des gesamten Kaufpreises auf Ansprüche gegen den Veräußerer verwiesen, ohne auch nur Inhaber des teileingezahlten Anteils zu werden. Letztlich ist es jedoch Tatfrage, ob eine Umdeutung dem hypothetischen Parteiwillen des Erwerbers entspricht.^[23]

(2) Belastete Geschäftsanteile

§ 16 III GmbHG ermöglicht keinen lastenfreien Erwerb von Geschäftsanteilen. Dies folgt schon daraus, dass die Gesellschafterliste keinen tauglichen Rechtsscheinsträger hierfür darstellt, da Belastungen nicht eintragungsfähig sind.^[24] Außerdem kann aus der Existenz der §§ 936, 892 BGB, die im Fall eines gutgläubigen Sacherwerbs die Lastenfreiheit der Sache nach der Übereignung erst ausdrücklich anordnen, gefolgert werden, dass bei Fehlen einer solchen expliziten gesetzlichen Regelung Belastungen bei einem Übergang des Vollrechts grundsätzlich mitgehen.^[25] Möglich wäre deshalb allein, eine analoge Anwendung des § 16 III GmbHG zur Ermöglichung eines belastungsfreien Erwerbs anzudenken.

Eine analoge Anwendung des § 16 III GmbHG i.V.m. §§ 892, 936 BGB zur Ermöglichung eines lastenfreien gutgläubigen Erwerbs wird von Reymann aus Wertungsgesichtspunkten vertreten.^[26] Er bejaht die Möglichkeit der Eintragung von Rechten an GmbH-Anteilen in eine Gesellschafterliste. Das begründet er damit, dass auch das Aktienregister, das als Muster für die neue Gesellschafterliste dient^[27], eine Eintragung von Pfandrechten ermöglichen würde.^[28] Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, denn hier liegen die Voraussetzungen einer Analogiebildung nicht vor. Hierfür ist das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke notwendige Voraussetzung.^[29] In die Gesellschafterliste werden jedoch nach herkömmlicher Dogmatik keine beschränkten dinglichen Rechte eingetragen.^[30] Davon ging auch der Gesetzgeber aus, der diesbezüglich ausdrücklich keine Änderung herbeiführen wollte.^[31] Er hat eine Eintragung von beschränkten dinglichen Rechten somit ausdrücklich ausgeschlossen. Deshalb ist kein tauglicher Rechtsscheinsträger gegeben.

Ein Analogieschluss ist also abzulehnen und damit ein lastenfreier Erwerb nicht möglich.^[32]

(3) Vinkulierte Geschäftsanteile

Strittig ist, ob die aus dem Fehlen einer - zur Abtretung eines Anteils notwendigen - Genehmigung (§ 15 V GmbHG) resultierende Unwirksamkeit des Erwerbsvorgangs durch § 16 III GmbHG überwunden werden kann.

Dies wird mehrheitlich abgelehnt. Dabei wird damit argumentiert, dass der gute Glaube an das Fehlen einer Vinkulierung nicht geschützt werde, sondern allein der gute Glaube an die Anteilsinhaberschaft. Aus der allein maßgeblichen Gesellschafterliste sind Vinkulierungen nämlich nicht ersichtlich und deshalb stellt sie keinen tauglichen Rechtsscheinsträger dar.^[33]

Hamann zufolge könnte der Erwerber seinen guten Glauben allenfalls in der GmbH-Satzung suchen, wenn dort die Vinkulierung nicht festgeschrieben ist. Als Rechtsscheinsträger könnte demnach, analog § 892 I 1, 2 BGB, die GmbH-Satzung fungieren.^[34]

Dies überzeugt nicht. Laut Gesetzesbegründung erfolgt nur eine teilweise Anlehnung an § 892 BGB in Bezug auf die Gesellschafterliste.^[35] Keineswegs ist jedoch ersichtlich, dass andere Rechtsscheinsträger als die Gesellschafterliste geschaffen werden sollten. Der Gesetzgeber geht klar davon aus, dass allein die Gesellschafterliste dem, einen gutgläubigen Erwerb ermöglichenden, Vertrauen Dritter zugänglich sein soll.^[36]

(4) In falscher Stückelung gelistete Anteile

Klärungsbedürftig ist die Frage, inwiefern im Fall einer Listenausweisung von GmbH-Anteilen in einer falschen Stückelung der Erwerber jene in dieser Stückelung gutgläubig erwerben kann.

Dabei ist unstrittig, dass ein gutgläubiger Hinzuerwerb nichtexistenter Anteile nicht möglich ist.^[37] Dies folgt zwingend daraus, dass solche nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm nicht gutgläubig erworben werden können.^[38]

Umstritten ist jedoch der Fall, bei dem die Anteile zwar rechtlich nicht existent sind, jedoch ein wirtschaftliches Äquivalent zu ihnen besteht.^[39] Ein solcher Zustand kann durch fehlgeschlagene Zusammenlegungen oder Teilungen von Geschäftsanteilen entstehen.^[40]

Hier ist zwischen zwei Fallgruppen zu unterscheiden:^[41]

(a) Erwerb vom Nichtberechtigten in falscher Stückelung

Zunächst ist die Fallgruppe zu beachten, in welcher der Veräußerer weder Anteilsinhaber ist noch die veräußerten Anteile bei einem Dritten in der in der Liste angegebenen Stückelung bestehen, sondern eben in einer anderen Form („doppelte Nichtberechtigung“^[42] ). Eine Ansicht bejaht die Anwendung des § 16 III GmbHG in diesem Fall.^[43]

Zunächst ist der Wortlaut der Norm heranzuziehen. Dieser umfasst diese Konstellation jedenfalls nicht. Zwar veräußert ein Nichtberechtigter einen Geschäftsanteil in der Form, in der dieser in der Gesellschafterliste eingetragen ist. Jedoch ist anerkannt, dass es bezüglich nichtexistenter Anteile keinen Berechtigten und damit auch keinen Nichtberechtigten geben kann. Der Anteil, der in der Gesellschafterliste eingetragen ist und der der Abtretung zu Grunde gelegt wird, besteht rechtlich in dieser Form im hier behandelten Fall eben jedoch nicht. Aufgrund des entgegenstehenden Wortlauts kommt somit methodisch nur noch eine Analogie in Betracht.^[44]

Dafür müsste eine mit den geregelten Fällen vergleichbare Interessenlage gegeben sein.

Hier besteht ein wirtschaftliches Äquivalent zu den in falscher Stückelung eingetragenen Geschäftsanteilen, und zwar in Form der tatsächlich, wenn auch in anderer Stückelung, vorhandenen Geschäftsanteile.^[45] Die falsche Stückelung ist in der Gesellschafterliste eingetragen und bildet somit eine Rechtsscheinsbasis für den guten Glauben des Erwerbers. Der Hinweis in der Regierungsbegründung, dass § 16 III GmbHG nur den guten Glauben an die Verfügungsbefugnis^[46] schütze, steht dem nicht entgegen. Denn dadurch, dass die falsche Stückelung in der Liste eingetragen wurde, bezieht sich der gute Glaube auch darauf, dass der Veräußerer bezüglich der falsch gestückelten Anteile Anteilsinhaber und damit dementsprechend verfügungsbefugt ist.^[47]

Ferner spricht für eine Zulassung des gutgläubigen Erwerbs falsch gestückelter Anteile die mit dem Standardfall des Gutglaubenserwerbes wertungsmäßig identische Schutzwürdigkeit des Erwerbers. Weiterhin käme es dem gesetzgeberischen Ziel der Erhöhung der Rechtssicherheit im Geschäftsverkehr und der Reduzierung von Transaktionskosten zugute, da damit eine, sonst mittels einer Due Diligence zu überprüfende, mögliche Fehlerquelle ausgeschlossen werden könnte.^[48] Zudem droht in diesem Fall auch keine Veränderung des Stammkapitals, eine Gleichsetzung mit dem Fall der nichtexistenten Anteile ist dementsprechend verfehlt.^[49]

Auch der Einwand von Mayer, dass dies einen Systembruch bedeuten würde, ist nicht stichhaltig.^[50] So sind Teilbarkeit und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen zwar sehr streng reglementiert gewesen,^[51] jedoch ist mit der Streichung des § 17 GmbHG a. F. eine Erleichterung der Zusammenlegung und Teilbarkeit von Geschäftsanteilen bezweckt worden.^[52] Diese Deregulierung scheint vielmehr für eine Ausdehnung des gutgläubigen Erwerbs auf fehlerhaft gestückelte Anteile zu sprechen. Schwierigkeiten bei der Behandlung von Altfällen rechtfertigen jedenfalls keine Ablehnung einer systemgerechten Lösung für Neufälle. Da sich weder der Regierungsentwurf noch der Referentenentwurf mit der Frage falsch gestückelter Anteile befassten, kann auch von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden.^[53]

Es ist deshalb der auf Böttcher/ Blasche zurückgehenden Ansicht zu folgen und im Fall der „doppelten Nichtberechtigung“ der gutgläubige wirksame Erwerb vom Nichtberechtigen zuzulassen.^[54] Demnach kann, im Fall der fehlgeschlagenen Zusammenlegung zweier Anteile, der gutgläubige Dritte den „zusammengelegten“ Anteil einheitlich erwerben.

Auch in der umgekehrten Konstellation, also bei einer fehlgeschlagenen Teilung eines Anteils, ist es damit für den Dritten möglich, einen der beiden in der Liste aufgeführten Teile zu erwerben. Dadurch entsteht nicht nur der erworbene Anteil, sondern auch der verbleibende Teilanteil in rechtlicher Hinsicht neu. Dies ist auch im Fall einer unwirksamen Grundstücksteilung anerkannt, bei der eines der im Grundbuch eingetragenen „Teilgrundstücke“ durch gutgläubigen Erwerb (§ 892 BGB) erworben werden kann.^[55]

(b) Erwerb vom Nicht-so-Berechtigten

Zum anderen ist die Konstellation zu bedenken, in der der Veräußerer in wirtschaftlicher Hinsicht berechtigter Inhaber der Anteile ist, diese jedoch rechtlich in anderer Stückelung, als in der Gesellschafterliste angegeben, bei ihm vorliegen.

Für die Zulassung des gutgläubigen Erwerbs in diesem Fall spricht, neben den oben aufgeführten Argumenten zur „doppelten Nichtberechtigung“, schon ein Erst-Recht-Schluss. Der Erwerb vom Nicht-so-Berechtigten muss von § 16 III GmbHG gedeckt sein, wenn dieser schon dem gänzlich Nichtberechtigten eine wirksame Verfügung ermöglicht.^[56]

b) Gutgläubiger Erwerb eines Rechts an einem GmbH-Anteil

§ 16 III GmbHG umfasst auch den gutgläubigen Erwerb eines Rechtes an einem Geschäftsanteil. Erläuterungsbedürftig ist, welche Rechte davon umfasst werden.

In der Begründung wird das Pfandrecht an einem Geschäftsanteil (§ 1274 I 1 BGB) erwähnt.^[57] Aufgrund der Anlehnung der Vorschrift an die Regelung des § 892 BGB kann gefolgert werden, dass zumindest der Erwerb von beschränkten dinglichen Rechten ermöglicht werden soll.^[58] Auf jeden Fall ist auch der Nießbrauch als Recht im Sinne des § 16 III GmbHG anzusehen (§ 1068 I BGB).^[59] Dagegen sind Rechte, die nicht gegenüber Dritten wirken, nicht mittels § 16 III GmbHG erwerbbar.^[60]

c) Rechtsgeschäftlicher Erwerb

Der gutgläubige Erwerb muss durch Rechtsgeschäft erfolgen. Durch dieses Erfordernis werden Erwerbsvorgänge mittels Erwerbs von Todes wegen, durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung oder nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) wie auch der gutgläubige Erwerb eines Pfändungspfandrechts ausgeschlossen.^[61] Nach einer verbreiteten Auffassung zu § 16 III GmbHG sollen damit auch Gesellschafterbeschlüsse ausscheiden.^[62]

Jedoch ist allgemein anerkannt, dass Gesellschafterbeschlüsse Rechtsgeschäfte darstellen.^[63] Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber von dieser Rechtsprechung und der herrschenden Literaturansicht bei Formulierung des § 16 III GmbHG wusste. Es besteht kein Grund, nun davon eine Ausnahme zu machen. Soweit die restlichen Voraussetzungen des § 16 III GmbHG erfüllt sind, muss somit auch in solchen Fällen ein gutgläubiger Erwerb möglich sein. Hierbei ist natürlich zu prüfen, ob die Gesellschaft, der der Beschluss zugerechnet wird, Nichtberechtigte im Sinne des § 16 III GmbHG ist und die Gesellschafterliste in der konkreten Konstellation einen tauglichen Rechtsscheinsträger darstellt.^[64] Dies kommt zum Beispiel bei der Veräußerung - mittels Gesellschafterbeschluss - von Anteilen, die die GmbH rechtsunwirksam selbst „erwarb“ (§ 33 GmbHG), in Betracht. Derjenige, der diese Anteile von der Gesellschaft erwirbt, vertraut ebenso sehr auf die unrichtige Liste wie, er es bei einem Erwerb von einem angeblichen Gesellschafter täte.

Im Übrigen muss das Rechtsgeschäft wirksam sein.^[65] § 16 III GmbHG kann, wie fast alle Gutglaubenstatbestände, nur die fehlende Anteilsinhaberschaft des Veräußerers heilen.

Auf Basis der in der Gesetzesbegründung festgelegten Anlehnung an die Regelung des § 892 BGB wird geschlossen, dass es sich bei dem Erwerbsakt auch um ein Verkehrsgeschäft handeln muss.^[66] Dies erfordert, dass auf der Erwerberseite mindestens eine Person beteiligt ist, die nicht auch auf der Veräußererseite beteiligt ist.^[67]

d) Rechtsschein aufgrund der Eintragung des Veräußerers in der Gesellschafterliste

Der Veräußerer muss in der Gesellschafterliste^[68] eingetragen und diese in das Handelsregister aufgenommen worden sein.^[69] Nur dann entsteht der Rechtsschein, der für einen gutgläubigen Erwerb zwingend notwendig ist.^[70]

2. Negative Tatbestandsvoraussetzungen

Der gutgläubige Erwerb ist ausgeschlossen, wenn keine dreijährige Unrichtigkeit der Liste besteht, ohne dass diese dem Berechtigten zurechenbar ist beziehungsweise der Erwerber bösgläubig oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist.

a) Dreijahresfrist

In den ersten drei Jahren nach Unrichtigwerden der Liste kommt ein gutgläubiger Erwerb nur in Betracht, wenn dem wahren Berechtigten die Unrichtigkeit zuzurechnen ist.

Erst danach gilt das reine Rechtsscheinprinzip.

[...]

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^[1] BGBl . I 2008, 2026 ff.

^[2] Vgl. dazu die Ausführungen von Apfelbaum, BB 2008, 2470.

^[3] Vgl. dagegen §§ 932, 935 BGB, welche die freiwillige Überlassung des unmittelbaren Besitzes an einer beweglichen Sache an einen Dritten (Zurechnungsgrund) als Voraussetzung für einen gutgläubigen Erwerb von diesem verlangen [siehe dazu Bednarz, BB 2008, 1854 (1856); Bohrer, DStR 2007, 995 (999)].

^[4] Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2471); siehe dazu ausführlich unter dem Punkt Zurechnung III. 2. b) – S. 10 f.

^[5] Dieser Begriff findet sich u. a. bei Mayer, DNotZ 2008, 403 (421) und Hamann, NZG 2007, 492 (493).

^[6] So die fast einhellige Klassifizierung in der Literatur; Vgl. nur: Reymann, WM 2008, 2095 (2097); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2476); Hamann, NZG 2007, 492 (493); Bednarz, BB 2008, 1854 (1855); a. A. nur Bohrer, DStR 2007, 995 (999), der darin eine verfassungswidrige „gesetzliche Fiktion“ sieht und deshalb contra legem die Zurechenbarkeit des Rechtsscheins auch noch nach dreijähriger Unrichtigkeit der Liste verlangt.

^[7] So Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht 1981, S. 467. Dies lässt sich aber im Rahmen des § 16 III GmbHG bezweifeln. Hier scheint vielmehr eine „unwiderlegbare Vermutung der Zurechenbarkeit“ nach dreijähriger Unrichtigkeit der Liste vorzuliegen. Diese beruht auf der Obliegenheitsverletzung, innerhalb der drei Jahre gegen die unrichtige Eintragung nicht interveniert zu haben [so terminologisch präzise: Preuss, ZGR 2008, 677 (697 f.); siehe auch unter IV. 1. b) (6) – S. 19]. Es liegt also, nach Ablauf der „Karenzzeit“, eine neue, bisher so nicht bekannte, Form eines Rechtsscheinprinzips vor. Aufgrund bislang fehlender anerkannter Terminologie wird es, im Einklang mit der Literatur (Fn. 6), im Folgenden weiterhin als reines Rechtsscheinprinzip bezeichnet [vgl. dazu exemplarisch nur Bednarz, BB 2008, 1854 (1855 f.) bei Fn. 36 und bei Fn. 28]. Im Ergebnis bestehen gegenüber diesem keine Unterschiede.

^[8] So die Klassifizierung in der Literatur. Vgl. Harbarth, ZIP 2008, 57 (58); Leistikow, Das neue GmbH – Recht 2008 (Leistikow), § 4 Rn. 208.

^[9] Vgl. auch die Bewertung von Hamann, NZG 2007, 492 (494), nach der der vorgesehene Gutglaubenserwerb eine eigenwillige Mischung aus grundbuchrechtlichen Instituten, mobiliarrechtlichen Wertungen sowie völlig neuen Ansätzen darstelle, oder Reymann, WM 2008, 2095 (2097), der die Einführung des § 16 III GmbHG als Beschreiten eines dritten Weges bezeichnet.

^[10] Vgl. dazu unter IV. – S. 14 ff.

^[11] So bereits Grau, in: Festschrift für Oberneck 1929, S. 173 ff. zitiert nach Hamann, NZG 2007, 492 Fn. 11.

^[12] Nur ganz ausnahmsweise war ein gutgläubiger Erwerb eines Anteils vom Scheinerben gem. § 2366 BGB möglich. Daneben natürlich auch, aber allein theoretischer Natur, war der Fall des §§ 413, 405 BGB denkbar.

^[13] Dazu ausführlich unter Aufteilung in Fallgruppen: Mayer, DNotZ 2008, 403 (417).

^[14] BT – Drucks. 16/ 6140, S. 38, rechte Spalte, 1. Absatz.

^[15] BT – Drucks. 16/ 6140, S. 26, linke Spalte, 3. Absatz; Greitemann/ Bergjan, Festschrift für Pöllath + Partner, 271 (282).

^[16] Zu diesem Aspekt: Wegen, Festschrift für Lüer, 321.

^[17] Vgl. dazu Wachter, ZNotP 2008, 378 (394).

^[18] Ausdrücklich: BT – Drucks. 16/ 6140, S. 39, linke Spalte, 4. Absatz; vgl. auch nur Leistikow, § 4 Rn. 194.

^[19] So Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (567); Werthmann – Feldhues, in: PriceWaterHouseCoopers Das neue GmbH – Recht 2008 (PWC GmbH – Recht), D S. 162.

^[20] Vgl. dazu: Greitemann/ Bergjan, Festschrift für Pöllath + Partner, 271 (284).

^[21] Vgl. Leistikow, § 4 Rn. 194; Wachter, ZNotP 2008, 378 (394); Gehrlein, Der Konzern 2007, 771 (791).

^[22] So Vossius, DB 2007, 2299 (2300).

^[23] Ausführlich zu den Anforderungen an den hypothetischen Parteiwillen im Rahmen des § 140 BGB: Münchner Kommentar/ Busche, 5. Auflage 2006, § 140 Rn. 18 ff.

^[24] Vgl. Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (46); Zessel, GmbHR 2009, 303; Preuss, ZGR 2008, 676 (688).

^[25] Vgl. Reymann, WM 2008, 2095 (2099 ff.).

^[26] Ausführlich: Reymann, WM 2008, 2099 (2100 f).

^[27] Vgl. BT – Drucks. 16/ 6140, S. 37, rechte Spalte, 2. Absatz.

^[28] So Reymann, WM 2008, 2099 (2102).

^[29] Vgl. dazu Bitter/ Rauhut, JuS 2009, 289 (297 f).

^[30] Heinger, in: Heckschen/ Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungspraxis 2005, § 8 Rn. 36.

^[31] BT – Drucks. 61/ 6140 S. 43, rechte Spalte, Überschrift: „Zu Nummer 27“, 2. Absatz.

^[32] Ein solcher wird, außer von Reymann, der den Analogieschluss bejaht, in der Literatur nicht andiskutiert.

^[33] So Mayer, DNotZ 2008, 403 (418); Leistikow, § 4 Rn. 218; Wachter, ZNotP 2008, 378 (394).

^[34] So Hamann, NZG 2007, 492 (494).

^[35] Vgl. BT – Drucks. 61/ 6140 S. 38, rechte Spalte, 2. Absatz.

^[36] Dies zeigt sich in BT – Drucks. 16/ 6140, S. 38, rechte Spalte, 2. Absatz.

^[37] Vgl. nur Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (567).

^[38] Vgl. unter III. 1. a) (1) - S. 2.

^[39] Vgl. dazu Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (566 ff.).

^[40] So Werthmann – Feldhues, in: PWC GmbH – Recht, D S. 163.

^[41] So überzeugend: Böttcher/ Blasch e, NZG 2007, 565 (567).

^[42] So Werthmann – Feldhues, in: PWC GmbH – Recht, D S. 164.

^[43] Böttcher / Blasche, NZG 2007, 565; Wicke, GmbH – Kommentar 2008 (Wicke), § 16 Rn. 15; Wegen, Festschrift für Lüer, 321 (331); Klöckner, NZG 2008, 841 (845); Werthmann – Feldhues, in: PWC GmbH – Recht, D S. 164; a. A. Wachter ZNotP 2008, 378 (394); Mayer, DNotZ 2008, 403 (418).

^[44] Zu den Voraussetzungen für eine Analogie siehe Bitter/ Rauhut, JuS 2009, 289 (297 f). Dagegen sehen Böttcher / Blasche, NZG 2007, 565 (567) und Werthmann – Feldhues den Fall noch vom Wortlaut umfasst.

^[45] Überzeugend: Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (566).

^[46] Missverständlich so in BT – Drucks. 16/ 6140, S. 39, linke Spalte, 3. Absatz formuliert. Richtigerweise wird der gute Glaube an die aus der Anteilsinhaberschaft folgende Verfügungsbefugnis geschützt [vgl. Götze/ Bressler NZG 2007, 894 (897) Fn. 48 und Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (566)]. Keineswegs soll § 16 III GmbHG eine Parallelregelung zu § 366 HGB darstellen. Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Norm.

^[47] So Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (566); a. A. deshalb aber Wachter, ZNotP 2008, 378 (394).

^[48] Wegen, Festschrift für Lüer, 321 (331); Klöckner, NZG 2008, 841 (845).

^[49] Klöckner, NZG 2008, 841 (844).

^[50] So dagegen Mayer, DNotZ 2008, 403 (418).

^[51] Ausführliche Nachweise zu der früheren Rechtslage bei: Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (568).

^[52] Vgl. Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (568) mit Nachweisen.

^[53] Vgl. Böttcher / Blasche, NZG 2007, 565 (566) mit Nachweisen.

^[54] So auch Wicke, GmbH – Kommentar 2008 (Wicke), § 16 Rn. 15; Wegen, Festschrift für Lüer, 321 (331); Klöckner, NZG 2008, 841 (845); Werthmann – Feldhues, in: PWC GmbH – Recht, D S. 164; a. A. Wachter ZNotP 2008, 378 (394); Mayer, DNotZ 2008, 403 (418); Schickerling / Blunk, GmbHR 2009, 337 (341 f.).

^[55] Ausführlich Böttcher / Blasche, NZG 2007, 565 (569) m. w. N.; kritisch: Schickerling / Blunk, GmbHR 2009, 337 (342), die darin einen Verstoß gegen den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz sehen. Jedoch ist der angebliche „Anteil“ durch die Angaben in der Liste hinreichend individualisierbar und bestimmt.

^[56] So auch Leistikow, § 16 Rn. 196; Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (567); sich dem anschließend Götze/ Bressler, NZG 2007, 894 (897); Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (50); Werthmann – Feldhues, in: PWC GmbH – Recht, D S. 163.

^[57] BT – Drucks. 61/ 6140, S. 38, rechte Spalte, 2. Absatz.

^[58] Zur Rechtslage beim Grundbuch: Staudinger / Gursky, Neubearbeitung 2008 (Staudinger), § 891 Rn. 6 ff.

^[59] So Mayer, DNotZ 2008, 403 (419) und Greitemann/ Bergjan, Festschrift für Pöllath + Partner, 271 (286).

^[60] Mayer, DNotZ 2008, 403 (419) fasst darunter die Einräumung einer Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil, den gutgläubigen Erwerb einer „Treugeberstellung“ und den Anspruch auf einen Gewinnanteil; ähnlich auch Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (49).

^[61] Vgl. die Aufzählung bei Wachter, ZNotP 2008, 378 (394) und auch Mayer, DNotZ 2008, 403 (420).

^[62] Wachter, ZNotP 2008, 378 (394); so auch Vossius, DB 2007, 2299 (2300); Werthmann – Feldhues, in: PWC GmbH – Recht, D S. 165; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771 (791); jedoch jeweils ohne Begründung.

^[63] Wicke, § 16 Rn. 17; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG 2006, § 47 Rn. 4.

^[64] Dies scheint bei dem von Wicke, § 16 Rn. 18 gebildeten Beispiel einer Einziehung eines Anteils, verbunden mit einer Aufstockung der restlichen Geschäftsanteile, jedoch zweifelhaft. Der dem gutgläubigen Erwerb zugrunde liegende Rechtsschein muss auf der Gesellschafterliste basieren. Bei einer (unwirksamen) Einziehung wird die Gesellschaft jedoch nicht als Inhaber in die Liste eingetragen. Rechtsfolge einer Einziehung ist vielmehr die „Vernichtung“ der Anteile (vgl. Wicke, § 34 Rn. 3). Auf jeden Fall wäre die Gesellschaft nicht Listeninhaberin der eingezogenen Anteile.

^[65] Wicke, § 16 Rn. 20; a. A. Vossius DB 2007, 2299 (2300) und Mayer, DNotZ 2008, 403 (419 f.), die das mit der Geltung der zu § 892 BGB entwickelten Grundsätze begründen. Diese setzen aber ein wirksames Rechtsgeschäft voraus (vgl. Palandt / Bassenge, BGB 68. Auflage 2009, § 892 Rn. 3).

^[66] Vgl. Leistikow, § 4 Rn. 199; Mayer, DNotZ 2008, 403 (420); Vossius, DB 2007, 2299 (2300).

^[67] Palandt / Bassenge, § 892 Rn. 5.

^[68] Eine umfassende Auseinandersetzung mit der Gesellschafterliste erfolgt unter IV. 1. – S. 14 ff.

^[69] Ausführlich: Werthmann – Feldhues, in: PWC GmbH – Recht, D S. 166.

^[70] Vgl. dazu nur Zessel, GmbHR 2009, 303.