Regelungen zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung im europäischen Ländervergleich und daraus resultierende Möglichkeiten zur Erzielung internationaler Steuerarbitrage

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Beispielverzeichnis

Verzeichnis verwendeter Variablen

1 Einleitung
1.1 Problemstellung
1.1.1 Situationsanalyse auf Ebene multinational tätiger Unternehmen .
1.1.2 Situationsanalyse auf Ebene der europäischen Staaten
1.2 Zielsetzung und Aufbau der Arbeit
1.2.1 Untersuchungsziel
1.2.2 Gang der Untersuchung

2 Grundlagen der Untersuchung
2.1 Definition und Abgrenzung elementarer Begriffe
2.1.1 Gesellschafter-Fremdfinanzierung vs. Unterkapitalisierung
2.1.2 Aggressive Steuerplanung vs. Steuerhinterziehung
2.1.3 Der homo oeconomicus neoclassicus als Untersuchungsprämisse
2.2 Steuerliche Attraktivität der Unterkapitalisierung
2.2.1 Finanzierungsfreiheit
2.2.2 Fehlende Finanzierungsneutralität
2.2.3 Internationales Steuersatzgefälle
2.2.4 Niedrigsteuerland vs. Steueroase

3 Regelungen zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den EU- Mitgliedstaaten
3.1 Hintergrund und geschichtliche Entwicklung
3.2 Überblick der gegenwärtigen Regelungen
3.2.1 EU-Mitgliedstaaten ohne Unterkapitalisierungsvorschriften
3.2.2 EU-Mitgliedstaaten mit allgemeinen steuerlichen Unterkapitalisierungsregeln
3.2.2.1 Irland
3.2.2.2 Luxemburg
3.2.2.3 Österreich
3.2.3 EU-Mitgliedstaaten mit spezialgesetzlichen steuerlichen Unterkapitalisierungsregeln
3.3 Systematisierung der spezialgesetzl. Unterkapitalisierungsregeln ...
3.3.1 Tatbestandskonzepte
3.3.1.1 Verschuldungsgrad
3.3.1.1.1 Die Niederlande als Vertreter des globalen Verschuldungsgrads
3.3.1.1.2 Polen als Vertreter des einheitlich-individuellen Verschuldungsgrads
3.3.1.1.3 Portugal als Vertreter des individuellen Verschuldungsgrads
3.3.1.2 Ergebnisgrenze
3.3.1.2.1 Bulgarien
3.3.1.2.2 Dänemark
3.3.1.2.3 Deutschland
3.3.1.2.4 Frankreich
3.3.1.2.5 Italien
3.3.1.3 Aktivagrenze
3.3.1.3.1 Einfache Aktivagrenze
3.3.1.3.2 Differenzierte Aktivagrenze
3.3.1.3.3 Die Sonderform der Standardverzinsung des Aktivvermögens am Bsp. Dänemark
3.3.1.4 Verrechnungspreise
3.3.2 Rechtsfolgenkonzepte

4 Internationale Steuerarbitrage
4.1 Begriffsdefinition
4.2 Faktorenanalyse innerhalb der EU
4.2.1 Höhe der kombinierten Ertragsteuersätze
4.2.1.1 Fallgestaltung 1: Deutsche Muttergesellschaft mit zyprischer Tochtergesellschaft
4.2.1.2 Fallgestaltung 2: Zyprische Muttergesellschaft mit deutscher Tochtergesellschaft (unschädliche Fremdfinanzierung)
4.2.2 Freiheitsgrade der Unterkapitalisierungsregeln
4.2.2.1 Sachlicher Anwendungsbereich
4.2.2.1.1 Verschuldungsgrad
4.2.2.1.2 Ergebnisgrenze
4.2.2.2 Persönlicher Anwendungsbereich
4.2.3 Vermeidung potentieller Doppelbesteuerung
4.2.3.1.1 Fallgestaltung 3: Deutsche Muttergesellschaft mit britischer Tochtergesellschaft
4.2.3.1.2 Fallgestaltung 4: Zyprische Muttergesellschaft mit deutscher Tochtergesellschaft (schädliche Fremdfinanzierung)
4.2.4 Rechtsunsicherheit durch dynamische Gesetzgebungsprozesse ...
4.3 Zusammenführung der Einzelfaktoren
4.4 Der Steuerstandort Deutschland

5 Zusammenfassung und Ausblick

Anhang

Literaturverzeichnis

Rechtsquellenverzeichnis

Rechtsprechungsverzeichnis

Verzeichnis der sonstigen Quellen

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Länderkürzel der EU-Mitgliedstaaten (gem. ISO 3166-Code)

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Länderkürzel der EU-Beitrittskandidaten (gem. ISO 3166-Code)

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1: Das Souveränitätsprinzip und das vorrangige Völkerrecht

Abb. 2: Klassifizierung von Dummensteuern

Abb. 3: Die Laffer-Kurve

Abb. 4: Empirischer Nachweis des Laffer-Effekts

Abb. 5: Die Wirkung des Staatenwettbewerbs auf die Laffer-Kurve

Abb. 6: Die Mitgliedstaaten der Europäischen Union 2010

Abb. 7: Einordnung der aggressiven Steuerplanung

Abb. 8: Der Leverage-Effekt

Abb. 9: Vermeidung des Eingreifens von Zinsabzugsbeschränkungen als Subziel zur Erhöhung der steuerlichen Aufwandsabzüge

Abb. 10: Die Entwicklung der durchschnittlichen tariflichen Unter- nehmensteuerbelastung in den EU-Mitgliedstaaten seit 2000

Abb. 11: Die EU-Chronik der Regelungen zur Gesellschafter- Fremdfinanzierung

Abb. 12: Regelungspraktiken der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in der EU im Jahr 2010

Abb. 13: Tatbestandskonzepte der Regelungen zur Gesellschafter- Fremdfinanzierung in der EU 2010

Abb. 14: Die Bandbreite des Verschuldungsgrads als Ausdruck der Planungs- und Rechtssicherheit der Unternehmen in der EU 2010

Abb. 15: Der dynamische Aufholprozess der östlichen EU-Mitgliedstaaten im Zeitraum 1998 - 2009

Abb. 16: Abgrenzung des relevanten Fremd- und Eigenkapitals eines Ver- schuldungsgrads auf der Tatbestandsebene

Abb. 17: Der Regelungsgehalt der deutschen Zinsschranke

Abb. 18: Das Prüfungsschema der deutschen Zinsschranke

Abb. 19: Der fatale Wandel hinsichtlich der Rechtsfolgenkonzepte innerhalb der letzten Dekade

Abb. 20: Die Rechtsfolgenkonzepte der Regelungen zur Gesellschafter- Fremdfinanzierung in der EU 2010

Abb. 21: Die Ertragsteuerbelastung in der EU 2010

Abb. 22: Behandlung der (um-)qualifizierten Zinsen im jeweiligen Ansässig- keitsstaat der EU

Tabellenverzeichnis

Tab. 1: Die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmensbesteuerung der europäi- schen Staaten des Jahres 2006 auf Basis der effektiven Körperschaft- steuersätze

Tab. 2: Steueroasen im Jahr 2010

Tab. 3: Implizite maximale Eigenkapitalrenditen infolge der Begrenzung des Verschuldungsgrads

Tab. 4: Synopse grundlegender Eigenschaften der Modelle eines Verschul- dungsgrads

Tab. 5: Synopse grundlegender Eigenschaften der Modelle einer Ergebnis- grenze

Tab. 6: Intertemporale Komponenten in Abhängigkeit vom Tatbestands- konzept

Tab. 7: Ermittlungsschema des steuerlichen EBITDA in Deutschland

Tab. 8: Ermittlungsschema des handelsrechtlichen ROL in Italien

Tab. 9: Synopse grundlegender Eigenschaften der Modelle einer Aktivagrenze

Tab. 10: Bezeichnungen der Körperschaftsteuern in der EU und deren tarifli- che Höhe 2010

Tab. 11: Die Ertragsteuerbelastung 2010 in den Mitgliedstaaten der EU in der Reihenfolge ansteigender kombinierter Ertragsteuersätze

Tab. 12: Mindestbeteiligungshöhen zur Anwendung der Unterkapitalisierungs- regeln

Tab. 13: Möglichkeiten zur Erzielung einer internationalen Steuerarbitrage durch Gesellschafter-Fremdfinanzierung unter der isolierten Betrach- tung der kombinierten Ertragsteuerbelastung in der EU 2010

Tab. 14: Gesellschafter-Fremdfinanzierung und potentielle Doppelbesteuerung in der EU 2010

Beispielverzeichnis

Bsp. 1: Anstieg der effektiven Steuerlast im Falle eines auflaufenden Zinsvortrags i. S. d. § 4h Abs. 1 S. 5 EStG

Bsp. 2: Transformation eines globalen Verschuldungsgrads in eine zulässige Fremdkapitalquote i. S. d. Aktivagrenze

Bsp. 3: Die erzielbare Eigenkapitalrentabilität als abhängige Variable des glo- balen Verschuldungsgrads

Bsp. 4: Die nationale Gruppenbesteuerung (consolidato fiscale) als Ausnah- mevorschrift der italienischen Zinsschranke

Bsp. 5: Die Vorteilhaftigkeit der Eigenfinanzierung in der Fallgestaltung einer deutschen Muttergesellschaft mit zyprischer Tochtergesellschaft

Bsp. 6: Die Vorteilhaftigkeit einer unschädlich zu qualifizierenden Fremdfi- nanzierung in der Fallgestaltung einer zyprischen Muttergesellschaft mit deutscher Tochtergesellschaft

Bsp. 7: Die nachteilige Auswirkung fehlender abkommensrechtlicher Koordi- nation sowie rigider Unterkapitalisierungsregeln auf die KSQ in der Fallgestaltung einer deutschen Muttergesellschaft mit britischer Toch- tergesellschaft

Bsp. 8: Die nachteilige Auswirkung der schädlichen Fremdfinanzierung in der Fallgestaltung einer zyprischen Muttergesellschaft mit deutscher Toch- tergesellschaft

Verzeichnis verwendeter Variablen

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

1.1 Problemstellung

Die Europäische Union ist trotz der angestoßenen Harmonisierungsbestrebungen¹ des Steuerrechts noch weit von einer binnenmarktgerechten Besteuerung entfernt.² So existiert im Status quo ein Spannungsverhältnis zw. der zunehmenden Internationalisierung unternehmerischer Wirtschaftstätigkeit und der durch das völkerrechtliche Souveränitätsprinzip³ gestützten Gestaltungsfreiheit innerstaatlicher Steuergesetzgebungen⁴: „ Business goes global, taxes stay local “.⁵ Diese Diskrepanz⁶ hat sowohl auf der Ebene multinational tätiger Unternehmen als auch auf der Staatenebene verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten und demnach einen Handlungsbedarf zur Folge.⁷

1.1.1 Situationsanalyse auf Ebene multinational tätiger Unternehmen

Vorstehendes hat für multinationale Unternehmen dazu geführt, dass sich die internationale Unternehmens- und damit auch Steuerplanung zu einem wichti- gen Aspekt und zur gängigen Praxis entwickelt hat.⁸ Dementsprechend ver- sucht jedes steuerpflichtige Unternehmen mittels einer „aggressiven Steuerpla- nung“⁹, seinen relativen Steuerbarwert¹⁰ zu minimieren oder seine KSQ¹¹ zu optimieren und damit letztendlich die Bezahlung von „Dummensteuern“¹² zu vermeiden.¹³ Hierzu stehen dem Steuerpflichtigen bzw. Steuerplaner eine Viel- zahl legaler Möglichkeiten zur Verfügung, mit Hilfe derer er die Struktur sei- ner Geschäftstätigkeiten i. S. einer möglichst geringen Steuerlast gestalten kann.¹⁴ Dazu zählt insbes. die künstliche Verlagerung von Buchgewinnen¹⁵ in Niedrigsteuerländer¹⁶, mit der das internationale Steuersatzgefälle¹⁷ zwischen den Staaten ausgenutzt werden kann.¹⁸ Ein bedeutendes Instrument, diese ge- wünschte Verschiebung zur Nutzung der internationalen Steuerarbitrage her- beizuführen, ist die Abschöpfung der Gewinne aus Hochsteuergebietskörper- schaften mittels alternativer, steuersensitiver Finanzierungsentscheidungen.¹⁹ Die Mutmaßung, dass multinational agierende Unternehmen von diesem Kunstgriff, ihre Kapitalstruktur nach den jeweiligen, diversen Steuersystemen auszurichten, tatsächlich Gebrauch nehmen, konnte in der jüngeren Vergan- genheit auch empirisch belegt werden.²⁰ Es darf allerdings nicht darüber hin- weggesehen werden, dass steuerlich motivierte Überlegungen i. d. R. nur eine vieler Determinanten bei der Bestimmung der Kapitalstruktur sind und unter diesen nicht generell der dominierende Bezugspunkt sein müssen.²¹ Vielmehr ergaben Studien, dass im Besonderen auch die finanzielle Flexibilität als stra- tegisches Ziel bedeutungsvoll ist.²² So existiert, trotz der mit dem Konsens im Einklang stehenden Ablehnung des Irrelevanztheorems²³ der Finanzierung i. S. nen Mittel anders erreicht hätte. Vgl. Rose, in Lang (Hrsg.), Dummensteuern, 1995, 153, 153; für eine fundierte Klassifizierung der Dummensteuern s. Anhang, Abb. 2. v. Modigliani und Miller, keine als allgemeingültig anerkannte Kapitalstruktur- theorie.²⁴

Um die mithilfe der Gesellschafter-Fremdfinanzierung ins Auge gefasste Erzie- lung einer interjurisdiktionellen Steuerarbitrage²⁵ zu erreichen, ist seitens der Unternehmen zunächst eine umfassende Suche nach steuerlicher Gestaltung²⁶ notwendig.²⁷ So wird die Tätigkeit der internationalen Steuerplanung bzw. die damit zusammenhängende Steuerberatung in der Literatur unterdessen auch als „Gestaltungswissenschaft“²⁸ tituliert. Diese wird durch das komplexe, sich ständig verändernde rechtliche und wirtschaftliche Entscheidungsfeld beträcht- lich erschwert.²⁹ Allerdings handelt es sich dabei nicht um eine in „abgehobe- ner Sphäre intellektueller Kreativität“ stattfindende Aktivität, da schließlich lediglich an einem detailliert geregelten Steuerentstehungsvorgang angesetzt wird.³⁰

Die Vorteilhaftigkeit einer ins Auge gefassten GesellschafterFremdfinanzierung innerhalb von Konzernen kann somit im Einzelfall nur nach einem Trade-off zwischen den Steuervorteilen und den nichtsteuerlichen Kosten³¹ beurteilt werden.³²

1.1.2 Situationsanalyse auf Ebene der europäischen Staaten

Das nicht harmonisierte Steuerrecht sowie die Gestaltungssuche der steuer- pflichtigen Unternehmen nach der steueroptimalen Kapitalallokation³³ verursa- chen in ihrer Kombination einen Staatenwettbewerb³⁴ um die Wohlstands- grundlagen bzw. die unternehmerische Geschäftstätigkeit³⁵ innerhalb der EU und über ihre Grenzen hinaus.³⁶ Die Parameter des Steuersystems sind in die- sem Kontext nur eines seiner vielen Handlungsfelder.³⁷ Insbes. das internatio- nal mobile Kapital ist hierbei die Zielgröße³⁸ der konkurrierenden Gesetz- gebungen im Wettbewerb der Steuerrechtsordnungen.³⁹ Der resultierende Ka- pitalsteuerwettbewerb⁴⁰ führt bei den Fisken hinsichtlich der Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit im Umkehrschluss zu faktischen Gestaltungsgrenzen bei einerseits der Auswahl der Steuergegenstände und andererseits der Festlegung der Steuersätze.⁴¹ Werden diese zu Lasten der eigenen Standortattraktivität fahrlässig missachtet, droht dem Staat eine Verminderung der Steuereinnah- men angesichts der von der Laffer-Kurve⁴² vorhergesagten Befürchtung, dass Steuersatzerhöhungen neben dem arithmetischen auch einen entgegengesetzten ökonomischen Effekt auf das Körperschaftsteueraufkommen aufweisen kön- nen.⁴³ So ist der seit Mitte der 1980er-Jahre angestoßene globale Trend der Steuersatzabsenkungen⁴⁴, dem sich viele Gesetzgebungen rein nach der Devise „ If you can ´ t beat them, join them “⁴⁵ anschlossen, bei gleichzeitiger Auswei- tung der Bemessungsgrundlagen wohl in erheblichem Maße dem Steuerwett- bewerb geschuldet.⁴⁶ Diese Entwicklung führte zum empirisch nachgewiesenen Sensitivitätsanstieg des Körperschaftsteueraufkommens als abhängige Variable des Steuersatzes. Illustrativ darstellbar ist dieses Phänomen mithilfe der Laffer- Kurve der Körperschaftsteuer, die sich infolge der gestiegenen Kapitalmobilität nach links oben verschoben hat und dadurch im kritischen Bereich nun steiler verläuft.⁴⁷

Über die Steuersatzsenkungen hinaus treffen die Staaten i. R. ihrer Reformen jedoch auch Maßnahmen verschärfender Abwehrgesetzgebung⁴⁸, auch Lückenschließungslegistik⁴⁹ genannt, mit dem Ziel der Sicherung der inländi- schen Steuerbasis.⁵⁰ Ein Bestandteil dieser gesetzlichen Regelungen bemüht sich um einen angemessenen Umgang mit den beträchtlichen Finanzierungs- spielräumen⁵¹ der Konzerne.⁵² So reagiert das Gros der EU-Mitgliedsstaaten mittels sog. Unterkapitalisierungsregeln, um die vom Steuerwettbewerb impli- zierte, drohende Erosion des inländischen Steuersubstrats durch ungewünschte Gewinnverlagerungen zu vermeiden.⁵³ Dabei handelt es sich oftmals um als Missbrauchsvermeidungsvorschriften⁵⁴ kaschierte Gegenfinanzierungsmaß- nahmen der Steuersatzsenkungen.⁵⁵ Darüber hinaus besteht die Gefahr eines Rückkoppelungseffekts. Die geplante Vermeidung der Gewinnverlagerung mittels ausgeprägter Unterkapitalisierungsregeln kann kontraproduktiv in der Gestalt sein, dass ein zu rigide gewähltes Ausmaß einen Nachteil hinsichtlich des unternehmerischen Investitionsanreizes mit sich bringt.

Infolge des sich verschärfenden Steuerwettbewerbs und der faktischen Macht- verhältnisse⁵⁶ ist in der Steuerpolitik getreu der Mentalität „Opportunität statt Prinzipientreue“⁵⁷ immer häufiger die Abwendung von konventionellen Steu- erprinzipien zu beobachten.⁵⁸ So gilt in Deutschland bspw. die mit der Einfüh- rung der Zinsschranke verursachte Durchbrechung des objektiven Nettoprin- zips⁵⁹ als politischer Preis, den die Unternehmen kompensierend für die Absenkung der Unternehmensteuersätze aufzubringen haben.⁶⁰ Die zunehmend verhärteten Fronten zwischen Steuerwissenschaft und Steuerpolitik sind Ursache des fehlenden Respekts des Steuergesetzgebers gegenüber den sachgerechten Besteuerungsprinzipen.⁶¹

Die Rechtsprechung des EuGH als „Motor der Entwicklung des Gemein- schaftsrechts“⁶² könnte hinsichtlich dieser Problematik Abhilfe schaffen und zur Europäisierung nationaler Steuerrechtssysteme beitragen.⁶³ Mit dem Maß- stab der elementaren Grundfreiheiten, denen die Niederlassungsfreiheit i. S. d. Art. 43 EGV⁶⁴, die Kapitalverkehrsfreiheit⁶⁵ gem. Art. 56 EGV sowie die Dienstleistungsfreiheit i. S. v. Art. 49 EGV angehören, wird das Ziel des euro- päischen Binnenmarkts⁶⁶ verfolgt.⁶⁷

1.2 Zielsetzung und Aufbau der Arbeit

1.2.1 Untersuchungsziel

Ziel dieser Arbeit ist eine anschauliche Dar- sowie Gegenüberstellung einer- seits der Entwicklung und andererseits der gegenwärtig zur Anwendung kom- menden Unterkapitalisierungsregeln, mittels welcher die 27 Mitgliedstaaten⁶⁸ der EU um die Zuordnung von Steuersubstrat⁶⁹ konkurrieren. Ferner sollen Gestaltungsmöglichkeiten aufgezeigt werden, die von Steuerplanern in Unter- nehmen verfolgt werden sollten, um in der Gewandtheit eines homo oeconomicus neoclassicus⁷⁰ die Erzielung einer grenzüberschreitenden Steuerarbitrage zu realisieren.

1.2.2 Gang der Untersuchung

Konzeptionell ist die vorliegende Arbeit in vier Kap. untergliedert. Während die Problemstellung im ersten Kap. bereits aus verschiedenen Perspektiven beleuchtet wurde und darüber hinaus eine Deklaration der wesentlichen Unter- suchungsziele sowie des Untersuchungsaufbaus erfolgte, werden in Kap. 2 die für das Grundverständnis der Gesamtthematik essenziellen Grundlagen behan- delt. Begonnen wird diesbezüglich mit einer Definition und Abgrenzung fun- damentaler Begriffe. Hierauf aufbauend soll die Anreizkompatibilität der ge- zielten Gesellschafter-Fremdfinanzierung nachgewiesen werden. Als wesentli- che Aspekte der steuerlichen Attraktivität dieser Finanzierungsstrategie werden die Finanzierungsfreiheit⁷¹, die fehlende Finanzierungsneutralität⁷² sowie das internationale Steuersatzgefälle⁷³ herausgearbeitet und eingehend charakteri- siert.

Im Anschluss daran beginnt mit dem Kap. 3 der Hauptteil dieser Ausarbeitung. Nach einer komprimierten Ausführung der geschichtlichen Entwicklung be- fasst sich dieser mit der Systematisierung der gegenwärtig angewendeten Kon- zeptionen, mit deren Hilfe die 27 EU-Mitgliedstaaten einer übermäßigen Ge- sellschafter-Fremdfinanzierung entgegenzusteuern versuchen. Abgegrenzt werden soll hinsichtlich des Tatbestands- als auch des Rechtsfolgenkonzepts. Zur Verdeutlichung der theoretischen Gestaltungsmöglichkeiten werden diese mit exemplarischen EU-Mitgliedstaaten untermauert, welche die jeweiligen Vorschriften zum Vollzug bringen.

Schließlich wird in Kap. 4 wiederum in die Sphäre der steuerpflichtigen Unter- nehmen eingetreten. Da diese i. Z. ihrer Steuerplanung eine steueroptimale Kapitalstruktur und damit die Ausnutzung einer möglichen internationalen Steuerarbitrage anstreben, werden unter Zuhilfenahme der Ergebnisse aus Kap. 2 (Anreizkompatibilität der Gesellschafter-Fremdfinanzierung) und Kap. 3 (Unterkapitalisierungsvorschriften) Handlungsempfehlungen für Unternehmen konstruiert, die innerhalb der EU operieren. Diese Optionen werden aufbauend auf einer Definition des Begriffs der „internationalen Steuerarbitrage“ und i. R. einer Analyse der gegenwärtig relevanten Faktoren herausgearbeitet. Neben der steuerlichen Belastung der Unternehmen wird die Rigidität der Unterkapitalisierungsregelungen unter die Lupe genommen. Ferner gilt es abkommensrechtlichen Fragestellungen nachzugehen.

Bevor das abschließende Fazit gezogen und ein Ausblick hinsichtlich möglicher Entwicklungen der Gesellschafter-Fremdfinanzierungsregelungen geliefert wird, erfolgt eine Bewertung des Steuerstandorts Deutschland aus der Perspektive des potentiellen Unternehmers.

2 Grundlagen der Untersuchung

2.1 Definition und Abgrenzung elementarer Begriffe

2.1.1 Gesellschafter-Fremdfinanzierung vs. Unterkapitali- sierung

Der Begriff „Gesellschafter-Fremdfinanzierung“ und andererseits die internati- onal gebräuchlicheren Begriffe der „Unterkapitalisierung“ bzw. „ Thin Capitalization “⁷⁴ werden überwiegend synonym verwendet.⁷⁵ Dies soll auf- grund der literarischen Gewöhnlichkeit i. R. d. Ausarbeitung auch so beibehal- ten werden, ungeachtet der Tatsache, dass die Bezeichnungen infolge ihrer teilweise zu engen resp. weiten Fassung missverständlich sind.⁷⁶

Der zu eng gefasste Topos der „Gesellschafter-Fremdfinanzierung“ erfasst, entgegen seiner Suggestion des begrenzten Anwendungsbereichs auf Gesellschafter, auch verbundene Unternehmen sowie rückgriffsberechtigte Dritte.⁷⁷ Die Bezeichnung der „Unterkapitalisierung“ ist hingegen zu weit gefasst. Eine notwendige Veranlassung durch das Gesellschafterverhältnis, die durch die Begrifflichkeit nicht angenommen werden kann, ist schließlich regelmäßig ein wesentliches Anknüpfungsmerkmal der Sanktionierungsvorschriften hinlänglich der Problematik der Unterkapitalisierung.⁷⁸

2.1.2 Aggressive Steuerplanung vs. Steuerhinterziehung

Im Schrifttum sind eine Vielzahl verschiedenartiger Definitionsversuche des Begriffs „aggressive Steuerplanung“⁷⁹ vorzufinden.⁸⁰ Nach der h. M. handelt es sich um ein attraktives Geschäftsmodell⁸¹, mit dem rationale Steuerplaner „arti- fizielle juristische Konstruktionen für ihre Transaktionen“⁸² herbeiführen, die auf die Erzielung eines steueroptimalen Ergebnisses ausgerichtet sind.⁸³ Ak- zentuiert werden muss in diesem Kontext, dass ausschließlich rechtlich zuläs- sige Praktiken unter den Begriff zu subsumieren sind⁸⁴, obgleich diese nicht dem Interesse bzw. dem Geist⁸⁵ der Gesetzgebungen entsprechen.⁸⁶ M. a. W. nutzt der Steuerplaner lediglich Gestaltungsspielräume aus, die keinen Rechtsmissbrauch darstellen.⁸⁷ Dies ist „kein Naturereignis, sondern Ergebnis falscher Politik.“⁸⁸ Der dauerhafte, intensive Einsatz aggressiver Steuerplanung kann andererseits auch einen Rückkopplungseffekt in der Gestalt eines Reputa- tionsverlusts auslösen und damit ursächlich für negative Implikationen im Hin- blick auf den Unternehmenserfolg sein.⁸⁹

Ausdrücklich abzugrenzen gilt es aggressive Steuerplanung infolgedessen von missbräuchlichen Gestaltungen i. S. d. § 42 AO⁹⁰, die etwa durch die illegale Steuerumgehung oder die „Steuerhinterziehung“ konstituiert werden.⁹¹ Diese erfüllen regelmäßig einen Straftatbestand, z. B. i. S. d. § 370 AO.⁹² Überdies wird von „defensiver Steuerplanung“⁹³ transnationaler Unternehmen kontras- tiert, welche lediglich die Vermeidung einer Doppelbesteuerung der grenzüber- schreitenden Wirtschaftstätigkeit beabsichtigt und oberste Priorität bei der Wahl der steueroptimalen Strategie genießt.⁹⁴

Im Widerspruch zu der flagranten Unmissverständlichkeit der definitorischen Abgrenzung befinden sich die Steuerplaner in der realen Praxis auf einer Gratwanderung⁹⁵ zw. den fließenden Grenzen der aggressiven Steuerplanung sowie dem Umgehungs- bzw. Missbrauchsverhalten.⁹⁶

2.1.3 Der homo oeconomicus neoclassicus als Untersuchungsprämisse

Beim homo oeconomicus neoclassicus handelt es sich um ein aus der Neoklas- sik⁹⁷ bekanntes Grundmuster menschlichen Handelns, also ein Menschenbild, das i. e. S. durch Eigeninteresse und Zweckrationalität konstituiert ist.⁹⁸ Es bildet einen Menschen ab, der als Permanentkalkulator⁹⁹ auftritt. Revolutionä- re, moralische Triebfedern¹⁰⁰ berücksichtigende Menschenbilder wie u. v. a. bspw. der homo cooperativus¹⁰¹ oder etwa der homo sustinens¹⁰² sollen i. R. d. Untersuchung hingegen unberücksichtigt bleiben. Trotz des unanfechtbaren, pointierten Vorwurfs, er sei als „Gedankenretorte“ eine bloße „heuristische Fiktion“¹⁰³ bzw. eine „reduktionistische Methodik“¹⁰⁴ und stelle folgerichtig keine ontologische Kategorie¹⁰⁵ dar, ist die Annahme des homo oeconomicus neoclassicus bei der Bildung der „ preanalytic vision “¹⁰⁶ unumgänglich, „weil dies die Art und Weise ist, wie eine Wissenschaft zwangsläufig vorgehen muss.“¹⁰⁷

[...]

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¹ Europäische Kommission, Koordinierung, KOM(2006) 823 endg., 9 f.

² Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 2007, 853.

³ Das Souveränitätsprinzip gewährleistet trotz der erheblichen Ausweitung grenzüberschreiten- der Tätigkeiten jedem Staat die inhaltliche Ausgestaltung seines Steuersystems nach eigenen Vorstellungen, vgl. Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 2007, 853; die Ausge- staltung der nationalen Steuersysteme muss jedoch in Konsistenz mit dem EG-Recht erfolgen und ist damit in ihrer Freiheit limitiert, s. hierzu Kessler/Spengel, ET 2003, Vol. 43, Iss. 10, 355, 355; vorrangig ist von den Staaten das Gewohnheitsrecht der Völker i. S. d. Art. 25 GG zu beachten. Demzufolge muss eine echte Verknüpfung zw. dem inländischen Hoheitsgebiet und dem ausländischen Sachverhalt bestehen, vgl. Anhang, Abb. 1.

⁴ Hey, FR 2008, 1033, 1034; s. a. Lühn, Quantitative Konzernsteuerplanung, 2009, 1.

⁵ Wilke/S üß, FR 2009, 796, 804. Eine ähnliche Charakterisierung findet sich bei Braun, StB 2003, 247, 248: „ Taxpayers go global, taxes stay local “.

⁶ Zur Auseinandersetzung zw. Befürwortern des Steuerwettbewerbs und Verfechtern der Europäisierung durch Harmonisierung s. Hey, in: Dillmann/Laier/Lammel u. a., Gesellschafts- und Steuerrecht, 2007, 295, 295; ebenso Müller, StuW 2006, 173, 179.

⁷ Dies führt zu sog. „europäischem Steuerstress“, vgl. Merten, Steueroasen 2011, 2010, 112.

⁸ Schwenke, BB 1998, 2604, 2605; so auch Genschel, in: Kellermann/Zitzler (Hrsg.), Steuern im europäischen Wettbewerb, 2007, 76, 76.

⁹ Steiner, SWI 2007, 308, 308; für eine detaillierte und abgrenzende Untersuchung des Begriffs „aggressive Steuerplanung“ s. Kap. 2.1.2.

¹⁰ Kessler/Knörzer, in Brähler/Lösel, Steuerrecht, 2008, 162, 165.

¹¹ Zielke, StuW 2009, 63, 64.

¹² Unter „Dummensteuern“ sind Steuerlasten zu verstehen, die nicht entstanden wären, wenn der Steuerpflichtige das identische wirtschaftliche Ziel unter klugem Einsatz der vorhande-

¹³ Zum Konflikt zw. den Konzepten der Barwertminimierung und der Optimierung der KSQ vgl. Herzig/Dempfle, DB 2002, 1, 5.

¹⁴ Frotscher, Internationales Steuerrecht, 2009, 207.

¹⁵ Das BMF bezifferte die Höhe der Gewinnverlagerungen aus steuerlichen Gründen für das Referenzjahr 2001 auf 100 Mrd. Euro (basierend auf einer Studie des DIW), vgl. Heckemeyer/Spengel, DB 2009, 133, 133; a. A. das IW, das max. 35 Mrd. Euro schätzt, vgl. Heckemeyer/Spengel, PdW 2008, 37, 39.

¹⁶ Unter dem Begriff „Steueroase“ sind nicht ausschließlich Staaten und Gebiete zusammenzu- fassen, die keine (direkten) Steuern erheben, sondern vielmehr solche, die zusätzlich Rah- menbedingungen bieten, die von nichtansässigen Personen ohne wesentliches Risiko zur Steuerhinterziehung genutzt werden können, vgl. Eimermann, IStR 2010, 561, 561; für eine eingehende Abgrenzung zw. der „Steueroase“ und dem „Niedrigsteuerland“ vgl. Kap. 2.2.4.

¹⁷ Die gegenwärtige Entwicklung des europäischen Steuersatzgefälles wird i. R. d. Darstellung von Möglichkeiten zur Erzielung internationaler Arbitrage in Kap. 4.2.1 untersucht.

¹⁸ Haufler/Runkel, CESifo WP No. 2429, 2008, 1; ebenso Zehnder, in Wehrheim/Heurung, Steuerbelastung, 2008, 545, 548.

¹⁹ Grubert, NTJ 2003, 221, 221.

²⁰ S. etwa Huizinga/Laeven/Nicod è me, IMF WP No. 07/39, 2007, 16.

²¹ Braun, Vergleichende Analyse, http://tuprints.ulb.tu-darmstadt.de/1346/1/Wirtschafts- _und_Steuerrecht_No.3.pdf, 14, abgerufen am 03.09.2010.

²² S. etwa Brounen/de Jong/Koedijk, Journal of Banking and Finance, 2006, 1409, 1420.

²³ Nach dem Irrelevanztheorem der Finanzierung ist der Wert des Unternehmens unabh. von dessen Verschuldungsgrad, vgl. Modigliani/Miller, AER 1958, 261, 279. Entscheidende An- nahme ist jedoch ein mit der Realität im Konflikt stehender vollkommener Kapitalmarkt.

²⁴ Hermanns, Optimale Kapitalstruktur und Market Timing, 2006, 159.

²⁵ Kessler/Knörzer, in: Brähler/Lösel, Steuerrecht, 2008, 162, 168; für eine umfassende Definition des Begriffs „Internationale Steuerarbitrage“ vgl. Kap. 4.1.

²⁶ Für eine Definition des Begriffs „Steuergestaltung“ vgl. Schlager, in Renner/Schlager/Schwarz (Hrsg.), Gewinnermittlung, 2008, 671, 671.

²⁷ Jacobsen, FR 2009, 162, 163; vgl. auch Peter, Rechtsvergleich, 2006, 13.

²⁸ Lang, in: Lang (Hrsg.), Steuertheorie, 1995, 3, 8.

²⁹ Schlager, in: Renner/Schlager/Schwarz (Hrsg.), Gewinnermittlung, 2008, 671, 680. So stellte bereits Kurt Tucholsky in den 20er-Jahren des letzten Jh. fest: „Was die Weltwirtschaft angeht, so ist sie verflochten“, vgl. Tucholsky, WB 1931, 393, 393.

³⁰ Jacobsen, FR 2009, 162, 163.

³¹ Nichtsteuerliche Kosten sind in etwa administrative Kosten wie bspw. Compliance-Kosten. Siehe hierzu Oestreicher/Spengel, ZEW Discussion Paper No. 07-035, 2007, 5.

³² Haufler/Runkel, CESifo WP No. 2429, 2008, 1.

³³ Kessler/Knörzer, in: Brähler/Lösel, Steuerrecht, 2008, 162, 174.

³⁴ Der Wettbewerb unterschiedlicher Rechtsordnungen ist als Entdeckungsverfahren zur Findung der besten Lösung zu verstehen; vgl. hierzu von Hayek, in: Streit, Rechtsordnung und Handelnsordnung, 2003, 200, 200.

³⁵ Schwarz, IStR 2008, 11, 11.

³⁶ Schmehl, in: Schön/Beck, Zukunftsfragen des deutschen Steuerrechts, 2009, 99, 102.

³⁷ Gerken/Märkt/Schick, Internationaler Steuerwettbewerb, 2000, 134; i. d. S. auch Hey, in: Dillmann/Laier/Lammel u. a., Gesellschafts- und Steuerrecht, 2007, 295, 296.

³⁸ Gerken/Märkt/Schick, Internationaler Steuerwettbewerb, 2000, 4.

³⁹ Hemmelgarn, Steuerwettbewerb in Europa, 2007, 9 stellt fest, dass im Falle einer quellenbasierten Besteuerung des mobilen Produktionsfaktors Kapital eine Steuerkoordination zu Wohlfahrtssteigerungen führen würde. Die Koordination würde die fiskalische Externalität (eine Besteuerung führt im Ausland zu einem Kapitalzufluss) somit internalisieren; s. a. Linn, Missbrauchsverhinderungsnormen und Standortwahl, 2007, 13.

⁴⁰ Wilson/Wildasin, Journal of Public Economics 2004, No. 88, 1065, 1065.

⁴¹ Hey, FR 2008, 1033, 1035.

⁴² S. hierzu Anhang, Abb. 3, Abb. 4 und Abb. 5.

⁴³ Laffer, The Laffer Curve, BG 2004, No. 1765, 1, www.heritage.org/research/taxes/

bg1765.cfm, abgerufen am 04.09.2010; der Effekt der Laffer-Kurve ist im Bereich der Steuerbelastung von Unternehmen sehr ausgeprägt, vgl. Lang, BB 2006, 1769, 1770.

⁴⁴ Edwards, TNI 2007, Vol. 47, 1243, 1243; s. a. Brill/Hassett, AEI WP No. 137, 2007, 4.

⁴⁵ Eden, Taxing Multinationals, 1998, 659.

⁴⁶ Kessler/ Eicke, TNI 2007, Vol. 46, 1135, 1135; s. a. Hey, FR 2008, 1303, 1303.

⁴⁷ Brill/Hassett, AEI WP No. 137, 2007, 13; vgl. auch Anhang, Abb. 5.

⁴⁸ Hey, FR 2008, 1303, 1303.

⁴⁹ Ehrke-Rabel/Kofler, ÖStZ 2009, Art.-Nr. 916, 456, 456; Kessler/Eicke, TNI 2007, Vol. 47, 263, 263 erachten die Lückenschließungslegistik als eine der größten Herausforderungen des modernen Steuerrechts. Gem. dem in England, Deutschland und Frankreich gebräuchlichen Sprichwort „ Don ´ t throw the baby out with the bath water “ hat dabei Vorsicht zu walten.

⁵⁰ BT-Drs. 16/4841, 29; s. a. Kessler/Eicke, TNI 2007, Vol. 47, 263, 263.

⁵¹ Für die kausalen Charakteristika der Finanzierungsspielräume s. Kap. 2.2.1 und 2.2.2.

⁵² So forderte bspw. der Gesetzentwurf der deutschen Regierung zum StandOG 1993, einer „überzogenen Fremdfinanzierung […] die steuerliche Anerkennung“ zu versagen, vgl. hierzu BT-Drs. 12/4487, 36.

⁵³ Kessler/Eicke, TNI 2007, Vol. 47, 263, 263; so auch Nettersheim, EStB 2006, 231, 231.

⁵⁴ Zur Problematik der Zweckdichotomie zw. den Zielen der Sicherung der inländischen Steuerbasis und der Missbrauchsabwehr vgl. Hey, FR 2008, 1303, 1304.

⁵⁵ Dieser Hergang wird auch als „ The Tax Base vs. Tax Rate Game “ bezeichnet, vgl. dazu Knoll/Wenger, TNI 2007, Vol. 47, 353, 354; Kessler/Eicke, TNI 2007, Vol. 46, 1135, 1135 schätzen die Ausweitung der deutschen Steuerbemessungsgrundlage infolge der Steuersatzsenkungen i R. d. UntStRefG 2008 auf 9 %.

⁵⁶ So ist das demokratische Prinzip des „ one man one vote “ kritisch zu hinterfragen, vgl. Müller, StuW 2006, 173, 179; zu dem dadurch aufkeimenden Demokratiedefizit vgl. Borgmann, Stbg 1989, 392, 393.

⁵⁷ Müller, StuW 2006, 173, 179; auch mit dem Motto „ the sky ist the limit “ zu umschreiben, vgl. Kessler/Eicke, BB 2007, 2370, 2370; a. a. S. auch die Mentalität des „ anything goes “ genannt, vgl. dazu Hey, FR 2008, 1033, 1033.

⁵⁸ Hey, FR 2008, 1033, 1033.

⁵⁹ I. S. d. objektiven Nettoprinzips umfasst die steuerlichen Leistungsfähigkeit nicht lediglich die erwirtschafteten Vermögenszugänge, sondern auch die mit der Erwerbstätigkeit in Zsmh. stehenden Vermögensabgänge. Steuerlich belastbar ist allein der Saldo beider Größen, vgl. hierzu Kußmaul, Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, 2006, 257.

⁶⁰ Thiel, FR 2007, 729, 729.

⁶¹ Drüen, StuW 2008, 3, 14; betr. das objektive Nettoprinzip wird die Disharmonie auch trefflich untersucht von Tipke, BB 2007, 1525, 1525.

⁶² Schießl, NJW 2005, 849, 849.

⁶³ Hey, FR 2008, 1033, 1033.

⁶⁴ Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft i. d. F. des Gesetzes von Athen v. 29.12.2006, ABl. 2006, Nr. C 321, 59 ff..

⁶⁵ Eine Abgrenzung zw. der Kapitalverkehrs- und der Niederlassungsfreiheit ist einschlägig in Kessler/Eicker/Obser, IStR 2004, 325, 326.

⁶⁶ Die primären Ziele eines Binnenmarktes werden in der Schaffung von Arbeitsplätzen, sozia- lem Schutz und nachhaltiger Ökologie gesehen, vgl. Europäische Kommission, Die Binnen- marktakte, http://ec.europa.eu/internal_market/smact/docs/brochure-web_de.pdf, 4, abgeru- fen am 25.11.2010.

⁶⁷ Schießl, NJW 2005, 849, 849.

⁶⁸ Für eine Illustration der 27 EU-Mitgliedstaaten und deren Beitrittszeitpunkt zur EU vgl. Anhang, Abb. 6.

⁶⁹ Kessler/Knörzer, in: Brähler/Lösel, Steuerrecht, 2008, 162, 168.

⁷⁰ Dabei handelt es sich um eine der Prämissen der vorliegenden Ausarbeitung, vgl. Kap. 2.1.3.

⁷¹ Vgl. Kap. 2.2.1.

⁷² Vgl. Kap. 2.2.2.

⁷³ Vgl. Kap. 2.2.3.

⁷⁴ S. etwa Dourado/de la Feria, OUCBT WP No. 08/04, 2008, 1 ff..

⁷⁵ Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Konzern, 2005, 13.

⁷⁶ Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Konzern, 2005, 13.

⁷⁷ Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Konzern, 2005, 13.

⁷⁸ Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Konzern, 2005, 13 f..

⁷⁹ Oftmals wird in der Lit. der Begriff „offensive Steuerplanung“ deckungsgleich verwendet, so etwa Frotscher, Internationales Steuerrecht, 2009, 207.

⁸⁰ Steiner, SWI 2007, 308, 308.

⁸¹ Rixen/Seipp (FES), Transparenz, http://library.fes.de/pdf-files/wiso/ 06535.pdf, 37, abgeru- fen am 10.09.2010.

⁸² Rixen (HBS), Paradiese in der Krise, www.boell.de/downloads/Thomas_Rixen-Paradiese_ in_der_Krise.pdf, 5, s. Fn. 14, abgerufen am 10.09.2010.

⁸³ Eine dieser Gestaltungen ist die o. a. Gesellschafter-Fremdfinanzierung.

⁸⁴ Ehrke-Rabel/Kofler, ÖStZ 2009, Art.-Nr. 916, 456, 456.

⁸⁵ Rixen (HBS), Paradiese in der Krise, www.boell.de/downloads/Thomas_Rixen-Paradiese_ in_der_Krise.pdf, 5, s. Fn. 14, abgerufen am 10.09.2010.

⁸⁶ CRA, Aggressive Tax Planning, www.cra-arc.gc.ca/gncy/lrt/vtp-eng.html, abgerufen am 12.09.2010.

⁸⁷ So etwa BFH-Urteil v. 20.03.2002, I R 63/99, BStBl II 2003, 50; vgl. auch BFH-Urteil v. 07.09.2005, I R 118/04, BStBl II 2006, 537.

⁸⁸ Bertelmann, in: Schumann , Schlagbaum, www.tagesspiegel.de/politik/schlagbaum-vor-dem- paradies/559784.html, abgerufen am 12.09.2010.

⁸⁹ Steiner, SWI 2007, 308, 313.

⁹⁰ Abgabenordnung 2002 v. 01.10.2002, BGBl I, 3866.

⁹¹ Boyle, BTR 2005, No. 5, 527, 528.

⁹² Frotscher, Internationales Steuerrecht, 2009, 208.

⁹³ Frotscher, Internationales Steuerrecht, 2009, 207.

⁹⁴ Führich, EuGH-Rechtsprechung, 2009, 61.

⁹⁵ Ehrke-Rabel/Kofler, ÖStZ 2009, Art.-Nr. 916, 456, 456.

⁹⁶ Für eine graphische Einordnung der aggressiven Steuerplanung s. Anhang, Abb. 7.

⁹⁷ Die Neoklassik ist demzufolge ein Forschungsprogramm, mit dem, unter der Ann. eigennütziger Individuen, Modelle zur Ermittlung individueller sowie sozialer Gleichgewichte konstruiert werden; vgl. hierzu Erlei, in: Maurer, Wirtschaftssoziologie, 2010, 70.

⁹⁸ Rost, ZfSÖ 2008, Folge 158-159, 45. Jg., 49, 50.

⁹⁹ Schlösser, in: LES (Hrsg.), Orientierungen zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik 112, 2/2007, 68, 69.

¹⁰⁰ Darunter sind u. a. Kooperation, Fairness, soziale Bindung, Hilfsbereitschaft, Dankbarkeit oder aber Gerechtigkeit zu subsumieren, vgl. Ruckriegel, in: LES (Hrsg.), Orientierungen zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik 120, 2/2009, 49, 53.

¹⁰¹ Schräder, Wohin wollen wir gehen?, 2008, 42 ff. Der homo cooperativus repräsentiert dabei ein in Laufe der Evolution eruiertes Menschenbild, das die Überlegenheit kooperativen Verhaltens verinnerlicht hat. Eine erschöpfende Charakterisierung ist einschlägig in Rogall, Ökologische Ökonomie, 2008, 164 f..

¹⁰² Am Leitbild der Nachhaltigkeit ausgerichtetes Menschenbild, vgl. Siebenhüner, JSSE 1- 2000, 20, 20; a. A. Holstein, Nachhaltigkeit, 2003, 138.

¹⁰³ Franz, Grundlagen des ökonomischen Ansatzes, International Economics, WP 2004-02, Universität Potsdam, 9 ff..

¹⁰⁴ Capra, Wendezeit, 2004, 203 f..

¹⁰⁵ Schlösser, in: Loerwald/Wiesweg/Zoerner, Ökonomik und Gesellschaft, 2008, 131, 132.

¹⁰⁶ Vorannahmen wissenschaftlicher Anstrengung sind nicht endgültig beweisbar, sondern kommen eher einer Vision gleich, vgl. Schumpeter, Ökonomische Analyse, 1965, 20; für eine Untersuchung des Zusammenhangs zw. der Vision und Ideologie nach Schumpeter vgl. Maneschi, VU WP No. 00-W17, 2000, 1 ff..

¹⁰⁷ Mill/Nutzinger, Einige ungelöste Probleme der politischen Ökonomie, 1976, 62; zur Prämissenbildung der empirischen Steuerwirkungslehre und der „behaviouristischen“ Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre vgl. Hundsdoerfer/Kiesewetter/Sureth, ZfB 2008, Vol.