Verlustbehandlung bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen im Verhältnis Österreich/Deutschland

Inhalt

I. Vorwort

II. Problemstellung und Untersuchungsziel

III. Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen und primäres Gemeinschaftsrecht
A. Der EuGH in der Rs „SEVIC Systems“ - die Importverschmelzung
B. Zulässigkeit der Exportverschmelzung und primäres Gemeinschaftsrecht
IV. Grundlagen internationaler Konzentrationsvorgänge
A. Unternehmensrechtliche Grundlagen
1. Die RL 2005/56/EG über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten
2. Die grenzüberschreitende Verschmelzung im deutschen und österreichischen Gesellschaftsrecht
a) Planungsphase
b) Vorbereitungsphase
c) Beschlussphase
d) Vollzugsphase
B. Steuerrechtliche Grundlagen
1. Die Fusionsbesteuerungsrichtlinie 90/434/EWG
2. Aufdeckung stiller Reserven und Vorgaben durch die Rechtsprechung des EuGH
a) EuGH in der Rs „N.“ - Zulässigkeit nationaler „Exit Taxes“
b) Wertminderungen im Lichte der Rs „Marks & Spencer“

V. Gemeinschaftsrechtliche Anforderungen an das nationale Steuersystem zur Verwertung von Auslandsverlusten
A. Gemeinschaftsrechtliches Gebot vorrangiger Verlustverwertung im Entstehungsstaat
B. Grundsätze der Behandlung von Verlusten aus ausländischen Tochtergesellschaften und ausländischen Betriebsstätten
1. Relevanz der Betriebsstättenverlustverwertung
2. Verwertung ausländischer Betriebsstättenverluste
a) Steuersatzmindernde Berücksichtigung ausländischer Betriebsstättenverluste als Mindeststandard - Rs „Deutsche Shell“
b) Grenzen der steuerlichen Kohärenz
(1) Gemeinschaftsrechtliches Gebot endgültiger Verlustberücksichtigung
(2) Der Rechtfertigungsgrund der „doppelten“ Verlustberücksichtigung
3. Verlustverwertung im europäischen Konzern
a) Stand der EuGH Rechtsprechung - Rs „Marks & Spencer“, Rs „OY AA“
b) Art 6 FusRL als gemeinschaftsrechtlicher Mindeststandard
C. Unmittelbare Übernahme deutscher „umgerechneter“ Verlustvorträge bei grenzüberschreitender Importverschmelzung

VI. Verschmelzung einer deutschen Kapitalgesellschaft auf eine österreichische Kapitalgesellschaft - direkte Übernahme offener Restverluste durch den österreichischen Rechtsnachfolger
A. Gesellschaftsrechtliche Aspekte der Verschmelzung und deren Auswirkungen auf den österreichischen Rechtsnachfolger
1. Gläubigerschutz und der Anwendungsfall der kapitalherabsetzenden Verschmelzung
a) Der positive Verkehrswert als Verschmelzungsvoraussetzung
b) Der Grundsatz der Einlagenrückgewähr
c) Vorgelagerter Gläubigerschutz als notwendige Begleitmaßnahme
2. Einschränkung des Bewertungswahlrechtes nach § 202 öUGB bei der übernehmenden österreichischen Kapitalgesellschaft
3. Aufwertung und Verlustübergang
B. Besteuerung der übertragenden deutschen Kapitalgesellschaft
1. Grundlagen der Besteuerung der übertragenden deutschen Kapitalgesellschaft
a) Behandlung von Verlusten im deutschen Steuerrecht
(1) Das Leistungsfähigkeitsprinzip
(2) Verlustausgleichsarten und Verlustausgleichsbeschränkungen
(3) Besondere Verrechnungsbeschränkungen - § 4 dEStG, § 8b Abs 3 dKStG
(4) Verlustabzugsbeschränkungen und „besondere“ Verrechnungskreise
b) Eingeschränkte Berücksichtigung ausländischer Betriebsstättenverluste
(1) Berücksichtigung inländischer Betriebsstättenverluste
(2) Berücksichtigung ausländischer Betriebsstättenverluste aus „aktiver gewerblicher“ Tätigkeit
(i) Verluste und EU-Betriebsstätten bzw EWR-Betriebsstätten
(ii) Verluste und Betriebsstätten in Drittstaaten
(3) Behandlung von Verlusten aus österreichischen Betriebsstätten im Rahmen der beschränkten Steuerpflicht gemäß § 102 Abs 2 öEStG
(4) Fazit
c) Reihenfolge der Verrechnung inländischer und ausländischer Verluste
d) Anforderungen an den übergangsfähigen Verlustvortrag
2. Besteuerung der übertragenden deutschen Kapitalgesellschaft und Verschmelzung auf den österreichischen Rechtsnachfolger
a) Verschmelzungsrechtliche Wertansätze des übergehenden Vermögens
(1) Buchwertansatz des übergehenden Vermögens
(i) Sicherstellung der Besteuerung
(ii) Inländisches Betriebsvermögen und Entstehung einer deutschen Betriebsstätte
(iii) Buchführungspflicht und Zuordnung der übertragenen Wirtschaftsgüter/Gewinne zur entstehenden deutschen Betriebsstätte
(iv) Steuerentstrickung bei späterer Überführung eines Wirtschaftsgutes
(v) Ausländisches Betriebsvermögen der übertragenden Körperschaft
(2) Zwischenwertansatz des übergehenden Vermögens
(3) Ansatz des gemeinen Wertes des übergehenden Vermögens
(4) Fazit
b) Verlustübergang aus der Sicht der deutschen Kapitalgesellschaft
(1) Konzeption und Adressat des Art 6 FusRL
(2) Verschmelzung und Verlustübergang
c) Wegfall „eigener“ Verluste - der Mantelkauf als Verlustverwertungsverbot
(1) Verlust der „wirtschaftlichen Identität“
(2) Deutsche Unternehmensteuerreform 2008 - zweistufige Verlustbeschränkung
C. Besteuerung der übernehmenden österreichischen Kapitalgesellschaft als Rechtsnachfolger
1. Bewertung des übernommenen Vermögens
a) Steuerneutraler Step-up des „überführten“ Betriebsvermögens
b) In- und ausländisches Betriebsvermögen und Buchwertfortführung
2. Verluste und deren Übernahme durch den österreichischen Rechtsnachfolger
a) Verschmelzung und Entstehung einer deutschen Betriebsstätte
b) Verschmelzung ohne verbleibende deutsche Betriebsstätte
c) Verschmelzung und Verluste bestehender EU-Betriebsstätten/EWR-Betriebsstätten der deutschen Kapitalgesellschaft
d) Verschmelzung und Verluste bestehender Betriebsstätten der deutschen Kapitalgesellschaft in Drittstaaten
D. Besteuerung der Anteilsinhaber des deutschen Rechtsträgers
1. Besteuerung von Anteilen im Betriebsvermögen
2. Besteuerung von Anteilen im Privatvermögen

VII. Verschmelzung einer österreichischen Kapitalgesellschaft auf eine deutsche Kapitalgesellschaft - Untergang offener Restverluste der übertragenden österreichischen Kapitalgesellschaft
A. Gesellschaftsrechtliche Aspekte der Verschmelzung und deren Auswirkungen auf den deutschen Rechtsnachfolger
1. Gläubigerschutz und der Anwendungsfall der kapitalherabsetzenden Verschmelzung
a) Der positive Verkehrswert als Verschmelzungsvoraussetzung
b) Der Grundsatz der Einlagenrückgewähr
c) Vorgelagerter Gläubigerschutz als notwendige Begleitmaßnahme
2. Einschränkung des Bewertungswahlrechtes nach § 24 dUmwG bei der übernehmenden deutschen Kapitalgesellschaft
3. Aufwertung und Verlustübergang
B. Besteuerung der übertragenden österreichischen Kapitalgesellschaft
1. Grundlagen der Besteuerung der übertragenden österreichischen Kapitalgesellschaft
a) Behandlung von Verlusten im österreichischen Steuerrecht
(1) Das Leistungsfähigkeitsprinzip
(2) Verlustausgleichsarten und Verlustausgleichsbeschränkungen
(3) Besondere Verrechnungsbeschränkungen § 4 Abs 10 öEStG, § 12 Abs 3 Z 2 öKStG
(4) Verlustabzugsbeschränkung und Mindestbesteuerung
b) Berücksichtigung ausländischer Betriebsstättenverluste nach § 2 Abs 8 öEStG
(1) „Endgültige“ Berücksichtigung inländischer Betriebsstättenverluste
(2) „Steuerstundungswirkung“ ausländischer Betriebsstättenverluste nach § 2 Abs 8 öEStG
(i) Verluste und EU-Betriebsstätten bzw EWR-Betriebsstätten
(ii) Verluste und Betriebsstätten in Drittstaaten
(3) Behandlung von Verlusten deutscher Betriebsstätten im Rahmen der beschränkten Steuerpflicht gemäß § 50 dEStG
(4) Fazit
c) Reihenfolge der Verrechnung inländischer und ausländischer Verluste
d) Anforderungen an den übergangsfähigen Verlustvortrag
2. Besteuerung der übertragenden österreichischen Kapitalgesellschaft und Verschmelzung auf den deutschen Rechtsnachfolger
a) Verschmelzungsrechtliche Wertansätze des übergehenden Vermögens
(1) Buchwert des übergehenden Vermögens
(i) Sicherstellung der Besteuerung
(ii) Inländisches Betriebsvermögen und Entstehung einer österreichischen Betriebsstätte
(iii) Buchführungspflicht und Zuordnung der übertragenen Wirtschaftsgüter/Gewinne zur entstehenden österreichischen Betriebsstätte
(iv) Steuerentstrickung bei späterer Überführung eines Wirtschaftsgutes
(v) Ausländisches Betriebsvermögen der übertragenden Körperschaft
(2) Teilwertansatz des übergehenden Vermögens
(3) Fazit
b) Verlustübergang aus der Sicht der österreichischen Kapitalgesellschaft
(1) Konzeption und Adressat des Art 6 FusRL
c) Wegfall „eigener“ Verluste - der Mantelkauf als Verlustverwertungsverbot
(1) Verlust der „wirtschaftlichen Identität“
(2) Untergang sämtlicher Verluste und Verschmelzung
C. Besteuerung der übernehmenden deutschen Kapitalgesellschaft als Rechtsnachfolger
1. Bewertung des übernommenen Vermögens
a) Steuerneutraler Step-up des „überführten“ Betriebsvermögens
b) In- und ausländisches Betriebsvermögen und Buchwertfortführung
2. Verluste und deren Übernahme durch den deutschen Rechtsnachfolger
a) Verschmelzung und Entstehung einer österreichischen Betriebsstätte
b) Verschmelzung ohne verbleibende österreichische Betriebsstätte
c) Verschmelzung und Verluste bestehender EU-Betriebsstätten/EWR-Betriebsstätten der österreichischen Kapitalgesellschaft
d) Verschmelzung und Verluste bestehender Betriebsstätten der österreichischen Kapitalgesellschaft in Drittstaaten
D. Besteuerung der Anteilsinhaber des österreichischen Rechtsträgers
1. Besteuerung von Anteilen im Betriebsvermögen
2. Besteuerung von Anteilen im Privatvermögen

VIII. Steuerliche Behandlung von Verlusten bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen im Rahmen der Unternehmensgruppe bzw Organschaft
A. Gesetzliche Grundlagen
1. Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland
2. Rechtslage in der Republik Österreich
B. Umgründungsbedingter Verlustvortragsübergang in der Unternehmensgruppe - § 9 Abs 5 öKStG
1. Der Grundsatz der Objektbezogenheit und seine Grenzen
2. Verlustvortragsübergang und Objektbezogenheit
C. Verlustübergang bei Importverschmelzung des ausländischen Gruppenmitglieds
1. Kein Verlustvortragsübergang bei grenzüberschreitender Importverschmelzung nach § 9 Abs 6 Z 6 öKStG
2. Nachversteuerung übernommener ausländischer Betriebsstättenverluste und Tochterverluste

IX. Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbemerkung

Fall- und Bilanzierungsbeispiele

Abbildungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

I. Vorwort

Die vorliegende Monographie wurde im Juni 2010 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät an der Karl-Franzens-Universität Graz als Dissertation angenommen. Stand der berücksichtigten Rechtsprechung und Literatur ist der 25. Mai 2010.

Die Arbeit wurde wissenschaftlich von Herrn Univ.-Prof. MMag. Dr. Johannes Heinrich betreut. Ihm danke ich ganz besonders für die konstruktiven Vorschläge im Vorfeld als auch während der Erstellung dieser Arbeit sowie für das unentwegte Interesse am Fortgang der Dissertation. Herrn Univ.-Prof. Dr. Alfons Grünwald danke ich für die freundliche Übernahme und Anfertigung des Zweitgutachtens sowie für seine Unterstützung während der Erstellung dieser Schrift.

Dank schulde ich weiters den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen des Instituts für Finanzrecht der Karl-Franzens-Universität Graz, die mir während meiner Recherchen uneingeschränkten Zugang zu vorhandenen Ressourcen ermöglichten.

Besonderer Dank gebührt auch all meinen Arbeitskollegen, die in zahlreichen Diskussionen meine Gedankengänge einer ebenso kritischen wie fachlich fundierten Prüfung unterzogen haben und mir stets mit wertvollen Hinweisen zur Seite gestanden sind.

Die Arbeit ist meinen Eltern gewidmet. Sie tragen durch die mir stets zuteil gewordene Unterstützung und Förderung großen Anteil am erfolgreichen Abschluss des vorliegenden Werkes.

Graz, im Juni 2010 Robert Migglautsch

II. Problemstellung und Untersuchungsziel

Durch den technologischen Fortschritt der letzten Jahrzehnte und die weltweite Globalisierung ist eine zunehmende Verflechtung und Annäherung der nationalen Märkte zu beobachten.¹ Die Vernetzung nationaler Märkte erhöht den Konkurrenzdruck auf Unternehmen und die Notwendigkeit, grenzüberschreitend agieren zu können, wird immer größer.² Dies belegt auch die Anzahl grenzüberschreitender Zusammenschlüsse³ von Unternehmen, welche in den letzten Jahrzehnten stark zugenommen haben.⁴

Auf europäischer Ebene erlangen grenzüberschreitende Zusammenschlüsse insbesondere zwischen traditionell verbundenen Handelspartnern wie im Fall der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland zunehmend an Bedeutung. Grundlage dafür bietet Art 14 EG: „ Die Gemeinschaft trifft die erforderlichen Ma ß nahmen, um bis zum 31. Dezember 1992 [ … ] den Binnenmarkt schrittweise zu verwirklichen. “ Der Binnenmarkt umfasst gemäß Art 14 Abs 2 EG „ einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gem äß den Bestimmungen dieses Vertrags gew ä hr- leistet ist “. Die sich daraus ergebende internationale Ausrichtung der Wirtschaft trifft oft auf entgegengesetzte Interessenlagen, da international agierende Unternehmen streng national ausgerichtete Steuerrechtsordnungen anzuwenden haben.⁵ Die steuerliche Problematik grenz- überschreitender Verschmelzungen liegt neben der Gefahr des verschmelzungsbedingten Un- tergangs vorhandener Verlustvorträge der beteiligten Rechtsträger in einer durch den Ver- schmelzungsvorgang ausgelösten möglichen steuerlichen Zusatzbelastung, die die Flexibilität der verschmelzungswilligen Unternehmen einschränkt, zumal diese im Regelfall die steuerli- che Neutralität des Verschmelzungsvorganges anstreben.⁶

Das Steuerrecht stellt in Anknüpfung an das Gesellschaftsrecht streng auf die Rechtsform und den einzelnen Rechtsträger ab. Als Umgründungen bzw Umwandlungen⁷ stellen Ver- schmelzungsvorgänge sowohl nach dem dUmwStG als auch dem öUmgrStG ein flexibles In- strument dar, die unternehmerische Tätigkeit unter anderer Rechtsformhülle ohne steuerliche Zusatzbelastung fortzusetzen. Eine steuerneutrale Verschmelzung müsste demzufolge auch die weitere Verwertbarkeit von negativen Einkommensbestandteilen in der neuen Rechts- formhülle sicherstellen. Im Fall von Umstrukturierungsvorgängen, bei denen infolge steuer- rechtlicher Gesamtrechtsnachfolge keine Gewinnrealisierung am Markt stattgefunden hat und damit jeder Mittelzufluss ausbleibt, stellt der Verschmelzungsvorgang damit aus steuertheore- tischer Sicht weder einen geeigneten Anknüpfungspunkt für eine Besteuerung dar, noch kann vordergründig ein Untergang vorhandener Verluste gerechtfertigt werden. Letzterem versu- chen die Fisci bei grenzüberschreitenden Umstrukturierungen jedoch mit dem Argument des „Einkaufens“ bzw des „Transferierens“ von Verlustvorträgen in die steuerliche Sphäre eines anderen Rechtsträgers und damit eines anderen Staates den Riegel vorzuschieben.⁸ Die in sol- chen Fällen mögliche Aufdeckung stiller Reserven sowie die Gefahr des Untergangs verblei- bender steuerlicher Verlustvorträge führen damit jedoch für Berater, Unternehmen und Rechtsanwender zugleich zur Notwendigkeit, im Rahmen der Steuerplanung rechts gestaltend⁹ tätig zu werden.

Die vorliegende Arbeit beschränkt sich auf die steuerliche Verlustbehandlung und ausge- wählte damit im Zusammenhang stehende gesellschaftsrechtliche Fragen bei grenzüberschrei- tenden Verschmelzungsvorgängen von EU-Kapitalgesellschaften, die annahmegemäß ihren Sitz¹⁰ in der Bundesrepublik Deutschland oder der Republik Österreich haben.¹¹ Das Haupt- augenmerk liegt dabei auf der Rechtsform der Aktiengesellschaft. Die beiden Gesellschaften sollen im Rahmen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung miteinander vereinigt wer- den.¹² Da grenzüberschreitende Verschmelzungen zwischen Konzerngesellschaften in der Praxis den Regelfall¹³ darstellen, wird in der folgenden Untersuchung auf jene die Konzerngesellschaften betreffenden Besonderheiten hingewiesen.

Im Einzelnen sollen folgende Ziele für die Arbeit gesteckt werden:

Die Darstellung der grenzüberschreitenden Verschmelzung hat sich an zwei prak- tischen Anwendungsfällen zu orientieren, wobei die auf Basis innerstaatlicher Rechts- normen gewonnenen Ergebnisse gemeinschaftsrechtliche Vorgaben berücksichtigen. Es soll eine Vorgehensweise für die grenzüberschreitende Verschmelzung einer D-KapGes und einer Ö-KapGes entwickelt werden, die die Berücksichtigung der beim übertragenden Rechtsträger entstandenen „Verluste“ durch dessen Rechtsnachfolger ermöglicht.

Das Resultat der Untersuchung soll im Hinblick auf den Verlustübergang¹⁴ die Ent-scheidung für eine Verschmelzungsvariante bezogen auf die untersuchten Länder, die Bundesrepublik Deutschland und die Republik Österreich, unter Berücksichtigung der gesellschaftsrechtlichen Durchführbarkeit sein.

Zunächst soll im dritten Kapitel der Arbeit unter Berücksichtigung der EuGH-Rechtsprechung die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit dieses Verschmelzungsvorganges aus der Perspektive des Gemeinschaftsrechts untersucht werden.

Im vierten Kapitel der Arbeit sollen die rechtlichen Grundlagen internationaler Konzentrationsvorgänge aus gesellschafts- und steuerrechtlicher Sicht mit dem aktuellen Regelungsstand in der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich dargelegt werden. In diesem Zusammenhang ist es notwendig, die einzelnen Ablaufphasen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung aus gesellschaftsrechtlicher Sicht darzustellen, da diese die Grundlage für den schon seit längerer Zeit bestehenden steuerlichen Rahmen bilden.

Der Analyse der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zur Verwertung von „Auslandsver- lusten“ ist das fünfte Kapitel gewidmet. Herausgearbeitet werden sollen die Grundsätze zur Behandlung von Verlusten aus einer in einem anderen EU/EWR-Staat gelegenen Betriebsstät- te und Tochtergesellschaft sowie das Bestehen einer gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung zur Übernahme ausländischer Verlustvorträge anlässlich des Verschmelzungsvorganges durch den Zuzugsstaat.

Das sechste und das siebente Kapitel behandeln - jeweils in analoger Weise - anhand der praktischen Anwendungsfälle der Verschmelzung einer D-KapGes auf eine Ö-KapGes (Kapi- tel VI) und der Verschmelzung einer Ö-KapGes auf eine D-KapGes (Kapitel VII) die Frage des Verlustüberganges auf den Rechtsnachfolger.¹⁵ Ausgangspunkt stellt dabei, unter Rück- griff auf die bereits für innerstaatliche Verschmelzungen entwickelten Grundsätze, eine Un- tersuchung ausgewählter gesellschaftsrechtlicher Aspekte - mithin des Gläubigerschutzes so- wie der Bilanzierung des übernommenen Vermögens - beim Rechtsnachfolger dar.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Tabelle 1: Der Untersuchung zugrunde gelegte Verschmelzungsfälle Quelle: Eigene Darstellung

Es folgt eine systematische Darstellung der Verlustbehandlung bei der übertragenden Körperschaft. Im Anschluss daran sollen die Bedeutung des Wertansatzes des übergehenden Vermögens und dessen Einfluss auf vorhandene Verlustvorträge des übertragenden Rechtsträgers untersucht werden und sodann der Übernahme beim übertragenden Rechtsträger nicht verrechenbarer Verlustvorträge durch den Rechtsnachfolger nachgegangen werden.

Im achten Kapitel werden die bisher gewonnenen Ergebnisse zum Übergang steuerlicher Verlustvorträge anlässlich einer grenzüberschreitenden Verschmelzung auf ihre Besonderheiten innerhalb einer bestehenden steuerlichen „Organschaft“ nach dem dKStG bzw „Unternehmensgruppe“ nach dem öKStG hin untersucht.¹⁶

Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung der erarbeiteten Ergebnisse und einer Schlussbemerkung.

Ausgangspunkt für die steuer- und gesellschaftsrechtliche Behandlung der grenzüberschreitenden Verschmelzung einer D-KapGes mit einer Ö-KapGes ist die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Umstrukturierungsvorganges aus der Perspektive des europäischen Gemeinschaftsrechts.¹⁷ Angesprochen ist damit die rechtliche Möglichkeit der am Verschmelzungsvorgang beteiligten KapGes, sich auf die Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechtes berufen zu können.¹⁸

Die Frage der Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen¹⁹ ist im europäi- schen Gesellschaftsrecht in einem Atemzug mit jener über die Verlegung des tatsächlichen Verwaltungs- bzw Satzungssitzes in einen anderen EU/EWR-Staat zu nennen. Während die Zulässigkeit der Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes in einen anderen Mit- gliedstaat vom EuGH bereits bejaht wurde, muss derzeit²⁰ mangels positiver Entscheidung durch den EuGH²¹ noch von der Unzulässigkeit der grenzüberschreitenden Verlegung des Satzungssitzes ausgegangen werden. Nach der Entscheidung des EuGH in den Rs „Se- gers“²², „Daily Mail“²³, „Centros“²⁴, „Überseering“²⁵, „Inspire Art“²⁶ sowie der Rs „de Lasteyrie du Saillant“²⁷ betreffend die grenzüberschreitende Verlegung²⁸ des Verwaltungs- sitzes²⁹ bzw die Errichtung von (Zweig-)Niederlassungen nationaler Gesellschaften hatte der EuGH in der Rs „SEVIC Systems“ erstmals Gelegenheit,³⁰ über die Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung abzusprechen. Die Rs „SEVIC Systems“ behandelt eine Importverschmelzung und somit eine der Rs „Überseering“³¹ und der Rs „Inspire Art“³² vergleichbare Zuzugsproblematik. Für den Fall des Wegzugs vertritt der EuGH seit der Rs „Daily Mail“ demgegenüber bekanntlich eine restriktive Auffassung,³³ weshalb in der Folge zu untersuchen ist, ob im wirtschaftlich vergleichbaren Fall der grenz- überschreitenden Verschmelzung nicht ebenso eine differenzierte Betrachtungsweise pri- märrechtlich geboten ist.³⁴

A. Der EuGH in der Rs „SEVIC Systems“ - die Importverschmelzung

Gegenstand der Rs „SEVIC Systems“ war die geplante Importverschmelzung³⁵ der in Lu- xemburg ansässigen Gesellschaft Security Vision Concept SA mit der in der Bundesrepu- blik Deutschland ansässigen SEVIC Systems AG.³⁶ Dem EuGH wurde in diesem Fall fol- gende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: „ Sind die Artikel 43 EG und 48 EG dahin auszulegen, dass es im Widerspruch zur Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften steht, wenn einer ausl ä ndischen europ ä ischen Gesellschaft die Eintragung ihrer angestrebten Verschmelzung mit einer deutschen Gesellschaft in das deutsche Handelsregister gem äß den §§ 16 ff dUmwG versagt wird, weil § 1 Abs 1 Nr 1 dUmwG nur eine Umwandlung von Rechtstr ä gern mit Sitz im Inland vorsieht. “ ³⁷

Der EuGH stellte dazu in den Entscheidungsgründen und unter Berufung auf die Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano³⁸ fest, dass Art 43 EG alle „Maßnahmen“ er- fasst, die den Zugang zu und die Ausübung³⁹ einer wirtschaftlichen Tätigkeit in einem an- deren Mitgliedstaat als dem Sitzmitgliedstaat ermöglichen bzw erleichtern, und die tatsäch- liche Teilnahme der betroffenen Wirtschaftsbeteiligten am Wirtschaftsleben des Zu- zugsstaates unter denselben Bedingungen, wie sie für inländische Wirtschaftsbeteiligte gelten, gestattet. Auf der Rechtfertigungsebene wurde das vorgebrachte Argument, der Un- tergang der KapGes schließe die Anwendbarkeit von Art 43 EG iVm Art 48 EG aus, von Tizzano mit dem Argument verworfen, dass dieser Untergang nicht Ursache, sondern vielmehr Folge⁴⁰ der Verschmelzung ist und daher nicht als Rechtfertigung für das Ein- tragungsverbot einer grenzüberschreitenden Verschmelzung herangezogen werden kann. Die generelle Verweigerung der Eintragung einer Importverschmelzung - ohne Bedrohung schutzwürdiger Interessen⁴¹ - steht damit in Widerspruch zur Niederlassungsfreiheit nach Art 43 EG iVm Art 48 EG.⁴²

Notwendige Voraussetzung des direkt aus dem Primärrecht abzuleitenden „ gemein schaftsrechtlichen Gebotes “ der grundsätzlichen Zulässigkeit grenzüberschreitender Im port verschmelzungen bildet jedoch die Zulässigkeit der Verschmelzung von KapGes nach dem innerstaatlichen Recht des Zuzugsstaates.

B. Zulässigkeit der Exportverschmelzung und primäres Gemeinschaftsrecht

Die Frage der gemeinschaftsrechtlichen Zulässigkeit der Export verschmelzung⁴³ nach Art 43 EG iVm Art 48 EG wurde seitens des EuGH bisher noch nicht entschieden,⁴⁴ kann jedoch unmittelbar aus dem Primärrecht abgeleitet werden.

Nach dem Wortlaut von Art 43 Abs 1 EG sind neben Beschränkungen der freien Nie- derlassung (Hauptniederlassung) von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates⁴⁵ im Ho- heitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates Beschränkungen bei der Gründung von Agen- turen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch die Angehörigen eines Mitgliedstaates verboten. Art 43 Abs 2 EG umfasst vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Gesellschaften iSd Art 48 EG nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen.⁴⁶ Der EuGH versteht den Anwendungs- bereich von Art 43 EG weit und subsumiert unter diesen auch die Möglichkeit, „ in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaates teilzuneh- men “, und unterwirft Art 43 EG bzw 48 EG nicht nur diejenigen innerstaatlichen Vor- schriften und Praktiken, die die Ausübung der jeweiligen wirtschaftlichen Tätigkeit un- mittelbar und spezifisch betreffen, sondern auch all diejenigen, „ bei denen es um ver- schiedene, für die Ausübung dieser T ä tigkeiten nützlichen, allgemeinen Befugnisse geht “.⁴⁷

Die Niederlassungsfreiheit sichert damit neben der primären Niederlassung die sekun- däre Niederlassung,⁴⁸ bei welcher zwar ein Betriebsteil verlagert oder neu errichtet wird, der Betriebsschwerpunkt im Herkunftsmitgliedstaat jedoch aufrechterhalten wird und so über Niederlassungen in zwei EU/EWR-Staaten eine Wirtschaftstätigkeit entfaltet wird. Dieses Ergebnis entspricht wirtschaftlich dem eines grenzüberschreitenden Verschmel- zungsvorganges, zumal idR das Vermögen der übertragenden KapGes verschmelzungsbe- dingt in einer Betriebsstätte im Wegzugsstaat verbleibt, der Rechtsträger sich jedoch in ei- nem anderen Staat befindet.⁴⁹ Obwohl es nach dem Wortlaut des Art 43 EG nur gen eines anderen EU/EWR-Staates möglich ist, sich auf die Vorschrift zu berufen, können sich nach stRsp des EuGH⁵⁰ auch Inländer, die einen gesellschaftsrechtlich relevanten Sachverhalt erfüllen, ihrem Heimatstaat gegenüber auf den Gewährleistungsinhalt von Art 43 EG iVm Art 48 EG stützen.⁵¹ Die Mitgliedstaaten dürfen daher nach Art 43 EG iVm Art 48 EG weder die Niederlassung ausländischer Wirtschaftsbeteiligter im Inland noch die Niederlassung inländischer Wirtschaftsbeteiligter in einem anderen Mitgliedstaat verhindern oder beschränken. Bezogen auf grenzüberschreitende Verschmelzungsvorgänge bedeutet dies, dass in denjenigen Fällen, in denen man die Importverschmelzung unter Art 43 EG iVm Art 48 EG subsumiert,⁵² auch die Zulässigkeit der Exportverschmelzung bejaht werden muss.⁵³ Die generelle Verweigerung der Exportverschmelzung steht damit nicht im Einklang⁵⁴ mit dem primären Gemeinschaftsrecht. Das „ gemeinschaftsrechtliche Gebot “ der Zulässigkeit grenzüberschreitender Import verschmelzungen ist auf Export ver- schmelzungen auszudehnen.⁵⁵ Voraussetzung dafür ist jedoch die Zulässigkeit innerstaatli- cher Verschmelzungen nach dem Recht des Wegzugsstaates.

IV. Grundlagen internationaler Konzentrationsvorgänge

Die Beteiligung von KapGes unterschiedlichen Personalstatuts an ein und demselben Ver- schmelzungsvorgang führt zur kumulierten Anwendung des Normenmaterials der beteilig- ten Staaten. Bezogen auf die Verschmelzung einer D-KapGes mit einer Ö-KapGes bedeu- tet dies, dass sich die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen für die D-KapGes nach dem Zehnten Abschnitt im Zweiten Teil des Zweiten Buches des dUmwG (§ 122a dUmwG bis § 122l dUmwG),⁵⁶ eingefügt durch das Zweite Gesetz zur Änderung des dUmwG,⁵⁷ rich- ten. Der steuerrechtliche Rahmen findet sich in diesem Fall im dUmwStG (§ 11 dUmwStG bis § 13 dUmwStG).⁵⁸ Die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen für die Ö-KapGes wurden demgegenüber vom österreichischen Gesetzgeber in einem eigenen Gesetz, dem am 15. Dezember 2007 in Kraft getretenen EU-Verschmelzungsgesetz (§ 1 öEU-VerschG bis § 18 öEU-VerschG), umgesetzt.⁵⁹ Aus steuerrechtlicher Perspektive unterliegt die Ö- KapGes Art I öUmgrStG (§ 1 öUmgrStG bis § 6 öUmgrStG).⁶⁰ Die genannten gesellschafts- als auch steuerrechtlichen Bestimmungen berücksichtigen (weitgehend) die ebenfalls anwendbaren sekundärrechtlichen Vorgaben der Fusionsrichtlinie⁶¹ und der Verschmelzungsrichtlinie.⁶² Sowohl für die Import- als auch die Exportverschmelzung besteht damit im innerstaatlichen Recht eine einheitliche Rechtsgrundlage.⁶³

A. Unternehmensrechtliche Grundlagen

Bis zur Umsetzung der VRL in das innerstaatliche Recht der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland durch das GesRÄG 2007⁶⁴ bzw das Zweite Gesetz zur Ände- rung des dUmwG (2007) wurde die Frage, welche Rechtsnormen auf einen grenzüber- schreitenden Verschmelzungsvorgang Anwendung finden, unter Rückgriff auf innerstaat- liches Kollisionsrecht der beteiligten Rechtsordnungen gelöst.⁶⁵ Auch im Anwendungs- bereich der VRL haben am grenzüberschreitenden Verschmelzungsvorgang beteiligte EU/EWR-KapGes die Rechtsvorschriften und Formalitäten des für sie geltenden inner- staatlichen Rechts einzuhalten, sofern die VRL selbst nichts anderes bestimmt.⁶⁶ An die Untersuchung der auf die am Verschmelzungsvorgang beteiligten Rechtsträger anwendba- ren Bestimmungen der VRL schließt daher eine systematische Darstellung des Verschmel- zungsverfahrens an.

1. Die RL 2005/56/EG über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten

Die Verfahrensabschnitte bei Verschmelzungen von KapGes aus unterschiedlichen EU/EWR-Staaten⁶⁷ wurden mit der VRL⁶⁸ auf eine einheitliche Rechtsgrundlage gestellt. Das Verhältnis der VRL zum nationalen Verschmelzungsrecht und dessen Schutzbestim- mungen ergibt sich aus dem 3. Erwägungsgrund der VRL bzw Art 4 Abs 1 VRL, wonach subsidiär das innerstaatliche Recht der beteiligten EU/EWR-Staaten Anwendung findet.⁶⁹ Die VRL wählt damit grundsätzlich einen kollisionsrechtlichen Ansatz,⁷⁰ harmonisiert das Verschmelzungsverfahren jedoch in weiten Bereichen insb durch detaillierte (Verfahrens-)Vorschriften mit dem Ziel, einerseits grenzüberschreitende Verschmelzungen von KapGes zu erleichtern und andererseits die Interessen beteiligter Gläubiger, Arbeitnehmer und Minderheitsgesellschafter zu wahren.⁷¹

Einigen sich Leitungs- oder Verwaltungsorgane der beteiligten KapGes, so haben diese einen gemeinsamen Verschmelzungsplan (Art 5 VRL) aufzustellen. Einen Monat vor der Gesellschafterversammlung, bei der über den Verschmelzungsplan zu beschließen⁷² ist, muss dieser nach innerstaatlichem Recht jedes Mitgliedstaates bekanntgemacht werden. Ebenfalls einen Monat vor Beschlussfassung hat das Leitungs- oder Verwaltungsorgan jeder Gesellschaft einen für die Gesellschafter bestimmten Bericht über die rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der grenzüberschreitenden Verschmelzung und deren Auswirkungen auf Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer (Art 7 VRL) sowie einen Bericht unabhängiger Sachverständiger⁷³ (Art 8 VRL) aufzustellen.

Entsprechend dem Vorbild der SE-VO⁷⁴ erfolgt in einem zweistufigen Prüfungs- verfahren (Art 10 VRL und Art 11 VRL), zuerst auf der Ebene der beteiligten KapGes, so- dann nur noch für die übernehmende KapGes, die Kontrolle, dass alle für die Verschmel- zung erforderlichen Maßnahmen ordnungsgemäß durchgeführt wurden. Die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der einzelnen Verfahrensabschnitte erfolgt durch eine von jedem Mitglied- staat benannte Stelle. Diese benannte Stelle stellt sodann „ unverzüglich “ eine Bescheini- gung aus, aus der zweifelsfrei hervorgeht, dass die der Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß vollzogen wurden. In einem zweiten Schritt erfolgt, unter Vorlage der Bescheinigung nach Art 10 Abs 2 VRL sowie des ge- nehmigten Verschmelzungsplans, die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der grenzüber- schreitenden Verschmelzung für die Verfahrensabschnitte, welche die Durchführung der grenzüberschreitenden Gesellschaft betreffen (Art 11 VRL).⁷⁵

Das Register, in dem die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende KapGes eingetragen wird, hat unverzüglich dem Register, bei dem jede der KapGes ihre Unterlagen zu hinterlegen hatte, die Wirksamkeit der grenzüberschreitenden Verschmel- zung zu melden.⁷⁶ Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der grenzüberschreitenden Ver- schmelzung bestimmt sich nach dem Recht des Mitgliedstaates, dem die aus der grenz- überschreitenden Verschmelzung hervorgehende KapGes unterliegt.⁷⁷ Damit richtet sich der Zeitpunkt des Eintritts sämtlicher Rechtswirkungen, somit auch der Übergang des ge- samten Aktiv- und Passivvermögens der übertragenden KapGes, nach dem Personalstatut der übernehmenden KapGes.⁷⁸

2. Die grenzüberschreitende Verschmelzung im deutschen und österreichischen Gesellschaftsrecht

Der konkrete verfahrensrechtliche Ablauf der (beabsichtigten) Verschmelzungsvorgänge wird in der Lehre⁷⁹ systematisch in mehrere Phasen unterteilt. Diese Systematisierung soll in der Folge für die grenzüberschreitende Verschmelzung der D-KapGes mit der Ö- KapGes nutzbar gemacht werden.

Um den Verschmelzungsvorgang einzuleiten, müssen die beteiligten Vertretungsorgane der D-KapGes und der Ö-KapGes den Entschluss zur Verschmelzung fassen, an den so- dann die Planungsphase anschließt. Es empfiehlt sich zu diesem Zeitpunkt, einen Ab- laufplan über die weiteren Schritte der Verschmelzung zu erstellen. Ausgangspunkt weite- rer Planungsüberlegungen sind idR die Schlussbilanzen zum Ende des Wirtschafts- bzw Kalenderjahres.⁸⁰

a) Planungsphase

Der Verschmelzungsablauf hat sich sowohl an au ß er steuerlichen als auch steuer recht- lichen Zielvorgaben zu orientieren. Diese bestimmen die weiteren Verfahrensschritte, die Verschmelzungsrichtung und allfällige gesellschaftsrechtliche Begleitmaßnahmen.⁸¹ Aus steuerrechtlicher Sicht besteht das Ziel der D-KapGes sowie auch der Ö-KapGes darin, die weitere Verwertbarkeit vorhandener Verlustvorträge des übertragenden Rechtsträgers bei dessen Rechtsnachfolger sicherzustellen. Dafür notwendige steuerrechtliche Gestaltungs- überlegungen⁸² finden bereits in den zu erstellenden Ablaufplan Eingang.⁸³

Notwendige Voraussetzung der grenzüberschreitenden Verschmelzung - und damit für den Gang des Verschmelzungsverfahrens - ist, dass es sich bei den beteiligten Rechtsträgern um verschmelzungsfähige Rechtsträger handelt. Dies ist sowohl für die D-KapGes als auch die Ö-KapGes in der Rechtsform einer AG bzw GmbH zu bejahen.⁸⁴

b) Vorbereitungsphase

An die Aufstellung der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers zum Verschmelzungsstichtag⁸⁵ folgt - zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses der Anteile des bei der Verschmelzung untergehenden Rechtsträgers gegen Anteile des aufnehmenden Rechtsträgers - die Feststellung der Unternehmenswerte. Dies geschieht auf der Basis einer Unternehmensbewertung der beteiligten Rechtsträger.⁸⁶

In der Vorbereitungsphase wird sodann der Fokus auf die Aufstellung des Verschmelzungsplans (Verschmelzungsvertrag), des Verschmelzungsberichtes und auf die Prüfung des Verschmelzungsplans gerichtet.

Die Vertretungsorgane (Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer) der D-KapGes und der Ö-KapGes unterfertigen den Verschmelzungsplan in vertretungsbefugter Anzahl⁸⁷ (§ 122c dUmwG, § 5 öEU-VerschG)⁸⁸, welcher notariell zu beurkunden ist.⁸⁹ Sein Inhalt geht, nach den Vorgaben der VRL, über den Mindestinhalt nach § 220 Abs 2 öAktG und § 5 dUmwG hinaus, indem etwa Informationen über die Bewertung⁹⁰ des übertragenen Aktiv- und Passivvermögens gefordert werden.⁹¹ Seine Einreichung beim Registergericht durch die Vertretungsorgane hat mindestens einen Monat vor dem Tag der Gesellschafter- versammlung,⁹² die über die Zustimmung zum Verschmelzungsplan beschließen soll, zu erfolgen (§ 122d dUmwG, § 221a Abs 1 öAktG). Der Verschmelzungsbeschluss und die nach dem Gesetz erforderlichen Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber müssen ebenfalls notariell beurkundet werden.

In dem ebenfalls zwingend aufzustellenden Verschmelzungsbericht (§ 6 öEU-VerschG, § 122e dUmwG) sind über⁹³ den Mindestinhalt⁹⁴ in § 220a öAktG bzw § 8 dUmwG hinaus auch die Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Gläubiger und die Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, einschließlich der Auswirkungen der Verschmelzung auf die schuldrechtlichen Ansprüche der Arbeitnehmer, zu erläutern.⁹⁵ Während ein Verzicht auf den Verschmelzungsbericht durch sämtliche An- teilsinhaber der beteiligten Gesellschaften nicht möglich ist, kann ein gemeinsamer Ver- schmelzungsbericht der D-KapGes und der Ö-KapGes aufgestellt werden, sofern dieser den inhaltlichen Anforderungen der beteiligten Rechtsordnungen genügt.

Neben der Erläuterung des Verschmelzungsplans durch den Verschmelzungsbericht tritt dessen obligatorische externe Prüfung durch einen oder mehrere sachverständige Prü- fer (§ 7 öEU-VerschG, § 122f dUmwG). Für die Ö-KapGes hat weiters deren Aufsichtsrat die beabsichtigte Verschmelzung auf der Grundlage des Verschmelzungsplans und -berichtes sowie des Prüfberichtes zu prüfen und darüber einen schriftlichen Bericht zu er- statten.⁹⁶

Muss das Gesellschaftskapital bei der übernehmenden Gesellschaft erhöht werden, ist auch diese vorzubereiten. Es sind die Regelungen zur Kapitalerhöhung für innerstaatliche Verschmelzungen heranzuziehen.⁹⁷

c) Beschlussphase

Im Anschluss an die Vorbereitungsphase erfolgt die Beschlussfassung über den Ver- schmelzungsplan mit mindestens der Mehrheit von drei Viertel des vertretenen Grund- kapitals, da jener zu seiner Gültigkeit der Zustimmung der Anteilseigner der beteiligten Rechtsträger bedarf (§ 221 öAktG, § 13 dUmwG).⁹⁸ Die Gesellschafterversammlung kann dabei die Verschmelzung davon abhängig machen, ob die Modalitäten für die Mitbe- stimmung der Arbeitnehmer ausdrücklich von ihr bestätigt werden. Erfolgt eine ver- schmelzungsbedingte Kapitalerhöhung, ist diese ebenfalls durch die Anteilsinhaber zu ge- nehmigen.

Jedem Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers, der sein Vermögen auf eine Ge- sellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat überträgt, steht, unabhängig von einer bestimmten Mindestbeteiligung vor der Eintragung der Verschmelzung, gegenüber der Ge- sellschaft oder einem Dritten, der eine Barabfindung angeboten hat, gemäß § 122i dUmwG bzw § 10 öEU-VerschG das Recht auf angemessene Barabfindung gegen Hingabe seiner Anteile zu, wenn er gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat. Dem Eintragungsverfahren ebenfalls vorgelagert ist der Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft. Melden sich diese binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan kundgemacht worden ist, schriftlich, muss für Forderungen, deren Erfüllung gefährdet ist, Sicherheit geleistet werden (§ 13 öEU-VerschG, § 122j dUmwG).

d) Vollzugsphase

Die registerrechtliche Behandlung der grenzüberschreitenden Verschmelzung der D- KapGes mit der Ö-KapGes erfolgt sodann in einem zweistufigen Verfahren.⁹⁹ In einem ersten Schritt ist die beschlossene¹⁰⁰ Verschmelzung beim Gericht, in dessen Sprengel die übertragende KapGes ihren Sitz hat, durch das Vertretungsorgan der übertragenden Kap- Ges anzumelden. Im Rahmen der Prüfung dieser Anmeldung hat sich das zuständige Ge- richt davon zu überzeugen, ob die der Verschmelzung vorangegangenen Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß (des übertragenden Rechtsträgers) durchgeführt wurden und die Forderungen der Gläubiger und sonstigen schuldrechtlichen Beteiligten (§ 13 öEU- VerschG, § 122j dUmwG) sowie die Abfindung der austrittswilligen Gesellschafter¹⁰¹ (§ 10 öEU-VerschG, § 122i dUmwG) sichergestellt sind. Ist dies der Fall, so hat das Ge- richt die Eintragung durchzuführen und hierüber eine Bescheinigung auszustellen (sog Be- scheinigung der Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Rechts- handlungen und Formalitäten).¹⁰² Nach Ausstellung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung erfolgt das eigentliche Verfahren zur Eintragung der Verschmelzung, das sich nach dem Recht der übernehmenden ausländischen Gesellschaft richtet. Die Vorstände der beteilig- ten KapGes haben die Verschmelzung beim Registergericht des übernehmenden Rechts- trägers anzumelden (§ 15 öEUVerschG, § 122l dUmwG).¹⁰³ Die sich verschmelzenden KapGes haben sodann die Rechtmäßigkeitsbescheinigung der für die Prüfung der Durch- führung der Verschmelzung zuständigen Stelle vorzulegen.¹⁰⁴ Ist deren Rechtswirksamkeit eingetreten,¹⁰⁵ hat das zuständige (ausländische) Register dem des übertragenden Rechtsträgers „ unverzüglich “ zu melden, dass die Verschmelzung eingetragen und damit die Verschmelzung wirksam geworden ist.

B. Steuerrechtliche Grundlagen

Die Umsetzung der getroffenen Planungsentscheidung¹⁰⁶ im Wege des grenzüberschrei- tenden Verschmelzungsvorganges und eine allenfalls nicht vermeidbare verschmelzungs- bedingte Verlegung von Wirtschaftsgütern bzw Betriebsteilen führen zu steuerrechtlichen Konsequenzen in den am Verschmelzungsvorgang beteiligten Staaten. Innerstaatliche Ent- strickungssysteme stellen bei Einschränkung des Besteuerungsrechtes die Besteuerung im Inland entstandener stiller Reserven sicher,¹⁰⁷ müssen jedoch neben den Vorgaben durch die FusRL die Rsp des EuGH beachten. Kommt es zu einer tatsächlichen Verbringung von Wirtschaftsgütern¹⁰⁸ ins Ausland, so kann dies vor bzw nach oder verschmelzungsbe- dingt im Zuge des Verschmelzungsvorganges erfolgen.¹⁰⁹ Wird die Überführung von Wirtschaftsgütern zum Anlass für eine fiktive Gewinnbesteuerung genommen, beeinflusst diese das Entstehen bzw die Höhe steuerlicher Verluste der beteiligten KapGes.

Rechtsgrundlage der Entstrickungsbesteuerung für den Fall der Überführung von Wirt- schaftsgütern in eine ausländische Betriebsstätte stellen in der Bundesrepublik Deutschland die mit dem SEStEG¹¹⁰ erstmals eingeführten allgemeinen Ent- bzw Verstrickungsregeln für Betriebsvermögen¹¹¹ dar (§ 4 Abs 1 dEStG, § 12 dKStG).¹¹² § 4 Abs 1 S 3 dEStG¹¹³ „ fingiert “ bei Ausschluss oder Beschränkung des Besteuerungsrechtes der Bundesrepublik Deutschland¹¹⁴ hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung oder der Nutzung eines Wirtschaftsgutes die Rechtsfolge einer Entnahme, die im Gegensatz zur Entnahme für be- triebsfremde Zwecke nicht mit dem Teilwert, sondern dem gemeinen Wert anzusetzen ist (§ 6 Abs 1 Nr 4 dEStG).¹¹⁵ Im Falle sofortiger Realisation stiller Reserven durch Zuord- nung eines Wirtschaftsgutes zu einer Betriebsstätte desselben Steuerpflichtigen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union kann (Wahlrecht) durch den unbeschränkt Steuerpflichtigen einheitlich und für sämtliche Wirtschaftsgüter des abnutzbaren und nicht abnutzbaren¹¹⁶ Anlagevermögens ein Ausgleichsposten nach § 4g dEStG¹¹⁷ gebildet wer- den.¹¹⁸ Die Höhe des Ausgleichspostens bestimmt sich aus dem Unterschiedsbetrag zwi- schen dem Buchwert und dem gemeinen Wert des Wirtschaftsgutes. Dieser gewinn- mindernde Ausgleichsposten ist im Wirtschaftsjahr der Bildung und in den vier folgenden Wirtschaftsjahren zu jeweils einem Fünftel gewinnerhöhend aufzulösen. Der Verstri- ckungswert bei späterer Rückführung des Wirtschaftsgutes setzt sich aus den fortgeführten Anschaffungskosten, den zwischenzeitlich gewinnerhöhend berücksichtigten Auflösungs- beträgen für den Ausgleichsposten und der Differenz aus (ausländischem) Rückführungs- wert und (ausländischem)¹¹⁹ Buchwert im Zeitpunkt der Rückführung zusammen.¹²⁰ § 12

Abs 1 dKStG enthält die körperschaftsteuerliche Parallelregelung zu § 4 Abs 1 dKStG und damit auf Gesellschafts ebene einen Ersatzrealisationstatbestand zum gemeinen Wert.¹²¹ Die gemäß § 12 Abs 1 dKStG idF des SEStEG, bei wortlautkonformer Interpretation, vorgesehene Aufdeckung und sofortige Versteuerung der stillen Reserven¹²² wurde nunmehr systemkonform durch entsprechende Anwendung des § 4g dEStG beseitigt.¹²³ Die Ausdehnung des Konzeptes der aufgeschobenen Besteuerung auf verschmelzungsbedingte Vermögensverlagerungen in EU/EWR-Staaten unterblieb bisher.

Der österreichische Steuergesetzgeber¹²⁴ hat sich dementgegen mit dem AbgÄG 2004¹²⁵ gegenüber EU-Staaten bzw EWR-Staaten, mit denen eine umfassende Amts- und Vollstreckungshilfe besteht, für das sog Nichtfestsetzungskonzept entschieden. Neben der Verbringung von Wirtschaftsgütern und Erbringung sonstiger Leistungen bzw der Ver- legung von (Teil-)Betrieben bzw Betriebsstätten gemäß § 6 Z 6 öEStG¹²⁶ unterbleibt bei Verlust des Besteuerungsrechtes an im Privatvermögen gehaltenen Anteilen¹²⁷ an einer Körperschaft iSd § 31 öEStG¹²⁸ (§ 31 Abs 2 Z 2 öEStG) sowie den entsprechenden Tat- beständen des öUmgrStG die sofortige Besteuerung stiller Reserven.¹²⁹ Nach dem sog Nichtfestsetzungskonzept unterbleibt die Festsetzung der entstandenen Steuerschuld bis zur tatsächlichen Realisation, wodurch der Effekt einer Steuerstundung eintritt.¹³⁰ Die spä- tere Veräußerung¹³¹ gilt als rückwirkendes Ereignis¹³² im Sinne des § 295a öBAO.¹³³ Nach dem „Wegzug“ eingetretene Wertminderungen werden im Rahmen der aufgeschobenen Besteuerung, soweit diese nicht ohnedies in einem anderen Staat Berücksichtigung finden, im Wegzugsstaat berücksichtigt, sodass nur die positive Differenz zwischen den Anschaf- fungskosten und dem Entstrickungswert im Entstrickungszeitpunkt bzw dem (tatsächlichen oder fiktiven) Veräußerungserlös,¹³⁴ sollte dieser niedriger sein, besteuert wird. Für ver- schmelzungsbedingt übernommenes Vermögen, für das das Besteuerungsrecht der Repu- blik Österreich entsteht, kommt es komplementär zur Entstrickung und unabhängig vom ausländischen Wertansatz zur zwingenden Neubewertung mit dem gemeinen Wert.

1. Die Fusionsbesteuerungsrichtlinie 90/434/EWG

Sekundärrechtliche Grundlage für die steuerliche Behandlung grenzüberschreitender Ver- schmelzungen innerhalb des EU-Raums bildet die bereits 1990 erlassene RL 90/434/EWG.¹³⁵ Das Ziel der RL 90/434/EWG besteht neben dem Aufschub der Besteue- rung von Wertsteigerungen bzw Veräußerungsgewinnen auf Gesellschafts- und Gesell- schafterebene anlässlich des Verschmelzungsvorganges in einem Schutz der Besteue- rungsrechte der Mitgliedstaaten. Konzeptionell geht die FusRL von dem idealtypischen Fall aus, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen die Umwandlung der einbringenden Gesellschaft in eine Betriebsstätte bzw die Zurechnung des übertragenen Vermögens zu einer Betriebsstätte der übernehmenden Gesellschaft im Wegzugsstaat zur Folge haben. Wird das übertragene Aktiv- und Passivvermögen tatsächlich einer Betriebsstätte der über- nehmenden Gesellschaft im Staat der einbringenden Gesellschaft „ zugerechnet “¹³⁶ und trägt dies zur „ Erzielung “ ihres steuerlichen Ergebnisses bei, findet bis zu deren tatsäch- licher Realisierung gemäß Art 4 FusRL auf Gesellschaftsebene keine Besteuerung des Veräußerungsgewinns¹³⁷ der eingebrachten Vermögenswerte statt (sog Betriebsstättenver- haftung).¹³⁸

Die Steuerneutralität des Verschmelzungsvorganges ist jedoch nur „ soweit “ gegeben, als die übernehmende Gesellschaft neue Abschreibungen und spätere Wertsteigerungen bzw Wertminderungen des übertragenen Aktiv- und Passivvermögens genau so berechnet, wie die einbringende Gesellschaft sie ohne die Fusion berechnet hätte (Art 4 Abs 3 FusRL). Dementsprechend findet sich für Konzernverschmelzungen gemäß Art 7 FusRL eine Sonderregelung, die die Steuerneutralität bei der die entstandenen Verschmelzungs- gewinne übernehmenden Gesellschaft vorsieht.¹³⁹ Den Verschmelzungsvorgang nicht als Anlass für eine fiktive Gewinnbesteuerung zu nehmen, entspricht Art 6 FusRL, mit der Verpflichtung, den Übergang steuerlicher Verluste zu ermöglichen, sofern nach dem Recht der übertragenden Gesellschaft die Möglichkeit besteht, verschmelzungsbedingt steuerlich noch nicht berücksichtigte Verluste einer übertragenden Gesellschaft zu übernehmen.¹⁴⁰ Art 6 FusRL ordnet in diesem Fall den Verlustübergang¹⁴¹ auf im Hoheitsgebiet der über- tragenden Gesellschaft gelegenen Betriebsstätten der übernehmenden Gesellschaft an, macht diesen jedoch nicht davon abhängig, ob das sog Betriebsstättenverhaftungserforder- nis erfüllt ist oder nicht.¹⁴²

Auf Gesellschafterebene sieht Art 8 FusRL die Steuerneutralität des verschmelzungsbedingten Anteilstausches vor,¹⁴³ sofern die Buchwerte bzw Anschaffungskosten der Altanteile in den Neuanteilen fortgeführt werden.¹⁴⁴

Da die Vorgaben des primären Gemeinschaftsrechtes zur Steuerentstrickung auch auf Umgründungen Anwendung finden, gerät das sog Betriebsstättenverhaftungserfordernis in Konflikt mit den Grundfreiheiten.¹⁴⁵ Aus dem Verhältnis der Rechtsgrundlagen von Pri- märrecht zu Sekundärrecht ergibt sich die weitergehende Wirkung der Grundfreiheiten, die in der EuGH-Rsp ihren Ausdruck findet.¹⁴⁶ Das Konzept der sog Betriebsstättenver- haftung, sofern dessen Erfüllung überhaupt möglich ist,¹⁴⁷ stellt damit aufgrund der Rsp des EuGH¹⁴⁸ lediglich den gemeinschaftsrechtlichen Mindeststandard für nationale Entstri- ckungssysteme dar und bildet keine Voraussetzung für den Verlustübergang im Zuge des Verschmelzungsvorganges.¹⁴⁹

2. Aufdeckung stiller Reserven und Vorgaben durch die Rechtsprechung des EuGH

Der damit durch die FusRL vorgegebene Mindeststandard einer steuerneutralen Ver- schmelzung, bei verschmelzungsbedingter Zuordnung der übertragenen Wirtschaftsgüter zur zurückbleibenden Betriebsstätte im Wegzugsstaat, erfordert eine Untersuchung der EuGH-Rsp zur Entstrickungsbesteuerung. Während die FusRL selbst damit eine „steuer- neutrale“ Verschmelzung lediglich unter Wahrung des Besteuerungsrechtes des Wegzugs- staates im Rahmen der sog Betriebsstättenverhaftung ermöglicht, löst nach der „ Weg- zugs “ - Rsp des EuGH sogar der Verlust des Besteuerungsrechtes¹⁵⁰ keine fiktive Gewinnbesteuerung im Wegzugsstaat aus. Die Entscheidungen des EuGH in den Rs „X und Y“¹⁵¹ und „de Lasteyrie du Saillant“¹⁵² sowie zuletzt in der Rs „N.“¹⁵³ betreffen nationale „Exit Taxes“ und stellen den derzeitigen Stand der EuGH-Rsp dar.¹⁵⁴

a) EuGH in der Rs „N.“ - Zulässigkeit nationaler „Exit Taxes“

Entscheidungsgegenstand der Rs „N.“ bildete die Besteuerung nicht realisierter Wertsteigerungen von wesentlichen Beteiligungen anlässlich des Wegzugs aus dem Ansässigkeitsstaat Niederlande. Die wegzugsbedingte Beendigung der Steuerpflicht führte zur steuerrechtlichen Fiktion einer Beteiligungsveräußerung.¹⁵⁵ Soweit eine Gewinnbesteuerung im Ausland erfolgte, konnten unter Leistung einer Sicherheit gestundete Steuerforderungen herabgesetzt werden. Die Berücksichtigung von Wertminderungen nach dem Wegzug war im innerstaatlichen Recht nicht vorgesehen.

Im Rahmen der „ Vergleichbarkeitsprüfung “ nach Art 43 EG stellte der EuGH zwar auf das Vergleichspaar Steuerpflichtiger, die aus den Niederlanden wegziehen, und Steuer- pflichtiger, die in den Niederlanden am selben Ort ihren Wohnsitz beibehalten, ab, äußerte sich jedoch schlussendlich zur Wohnsitzverlegung im Inland bzw ins Ausland.¹⁵⁶ Der EuGH betonte in seinen Ausführungen die Tatsache, dass bei Beibehaltung des Wohnsitzes im Inland die Steuer auf den Gewinn aus einer wesentlichen Beteiligung erst festgesetzt wurde, wenn die Anteile veräußert wurden und der Gewinn tatsächlich realisiert war und weiters die Steuerstundung automatisch und nicht nur unter der Leistung einer Sicherheit erfolgte. Dies veranlasste den EuGH zur Feststellung einer gemeinschaftsrechtswidrigen Benachteiligung.

Zu dem auf Rechtfertigungsebene vorgebrachten Argument der Aufteilung der Besteu- erungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten stellte der EuGH fest, dass die Besteuerung im Inland entstandener stiller Reserven ein legitimes Ziel darstellt, das eine Erschwernis aufgrund der Formalitäten¹⁵⁷ rechtfertigt. Damit ebenfalls im Einklang steht die Besteue- rung des in den Niederlanden angefallenen Wertzuwachses. Die Besteuerung im Inland entstandener stiller Reserven darf jedoch erst bei tatsächlicher Realisation erfolgen und muss nach dem Wohnsitzwechsel eingetretene Wertminderungen, die nicht bereits im Aufnahmemitgliedstaat geltend gemacht wurden, vollständig berücksichtigen.¹⁵⁸ Das Er- fordernis einer Sicherheitsleistung wurde unter Hinweis auf die Vorkehrungen zur Amts- hilfe und zur Betreibung fiskalischer Auslandsforderungen¹⁵⁹ jedoch als unverhältnis- mäßig¹⁶⁰ qualifiziert.

b) Wertminderungen im Lichte der Rs „Marks & Spencer“

Gestaltet der Wegzugsstaat seine Entstrickungsnormen gemeinschaftsrechtskonform¹⁶¹ aus und sieht der Zuzugsstaat eine steuerneutrale Aufwertung im Zuzugszeitpunkt vor, entsteht das Problem, dass nach dem Zuzugszeitpunkt eingetretene Wertminderungen sowohl im Wegzugs staat als auch im Zuzugs staat - somit doppelt - bemessungsgrundlagenmindernd verwertet werden können.¹⁶² Mit der steuerneutralen Aufwertung im Zuzugszeitpunkt stellt der Zuzugsstaat die Besteuerung im Inland entstandener Gewinne sicher. Diese Vorge- hensweise, nur die im eigenen Hoheitsgebiet entstandenen stillen Reserven zu besteuern, entspricht dem gemeinschaftsrechtlich anerkannten Territorialitätsprinzip. Das Territoriali- tätsprinzip dient in diesem Falle¹⁶³ als tauglicher Aufteilungsmaßstab des Besteuerungs- substrates im zwischenstaatlichen Verhältnis, dieses darf jedoch nicht dazu genutzt wer- den, dass sich die EU/EWR-Staaten ihren gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen ent- ziehen.¹⁶⁴ Unter Rückgriff auf das Territorialitätsprinzip folgt der EuGH in der Rs „N.“ betreffend die Berücksichtigung von Aufwandspositionen dem bereits im Ergebnis in der Rs „Marks & Spencer“¹⁶⁵ postulierten Dogma, wonach die Verpflichtung zur Berücksich- tigung von Verlusten primär in demjenigen Staat erfolgen soll, in dem diese entstanden sind.¹⁶⁶ Trotz grundsätzlicher Unterschiede zwischen Aufwand und Verlust im innerstaatli- chen Recht misst der EuGH somit diesen Unterschieden auf der übergeordneten Ebene des Gemeinschaftsrechts keine Bedeutung bei. Das damit in der Rs „N.“ aufgestellte Erforder- nis der vorrangigen Berücksichtigung von Wertminderungen im Aufnahmemitgliedstaat¹⁶⁷ stellt einen pauschalen Verweis auf die Aufwandsverwertung im Aufnahmemitgliedstaat dar, lässt damit jedoch gleichermaßen die „ Art “ der Aufwandsberücksichtigung im Auf- nahmemitgliedstaat offen, weshalb in diesem Fall die Kriterien der Rs „Marks & Spencer“ analog heranzuziehen sind. Daraus folgt, dass aufwandsverursachende Vermögenswerte, die durch die Verschmelzung im Aufnahmemitgliedstaat im Rahmen der Buchwertfort- führung auf einen Rechtsnachfolger übergehen und damit von einem „ Dritten “ im Auf- nahmemitgliedstaat verwertet werden können, keine Verpflichtung des Wegzugsstaates zur Aufwandsberücksichtigung auslösen.

V. Gemeinschaftsrechtliche Anforderungen an das nationale Steuersystem zur Verwertung von Auslandsverlusten

Der Einfluss des Gemeinschaftsrechtes auf nationale Steuersysteme führt zur Frage, wel- chen gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen diejenigen Steuernormen, die die Behand- lung von Verlusten betreffen und im Bereich der direkten Steuern angesiedelt sind, genü- gen müssen. Während die indirekten Steuern als weitgehend harmonisiert¹⁶⁸ anzusehen sind, haben die Mitgliedstaaten im Bereich der direkten¹⁶⁹ Steuern ihre Regelungskompe- tenz beibehalten. Soweit die Schaffung des Binnenmarktes nicht durch gemein- schaftsrechtliche Vereinheitlichungs- oder Harmonisierungsmaßnahmen vollzogen ist, kann daher auch die Befugnis der Mitgliedstaaten nicht bezweifelt werden, die Kriterien für die Aufteilung und Abgrenzung ihrer Steuerhoheit bilateral in Abkommensform oder unilateral durch nationales Recht festzulegen.¹⁷⁰ Den Mitgliedstaaten ist es grundsätzlich freigestellt, ob und welche Steuern sie erheben, wie sie die Bemessungsgrundlage, den Steuersatz festlegen und das Besteuerungsverfahren ordnen. Dies könnte zu der Sichtweise verleiten, dass die direkten Steuern gänzlich in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten verblieben sind. Insoweit würde der Gemeinschaft jedoch jede Kompetenz auf dem Gebiet der direkten Steuern genommen, woraus sich wiederum eine Kollision mit den durch Art 3 EG gesteckten Zielen ergibt.¹⁷¹ Dies führte bisher dazu, dass der Gemeinschaftsgesetz- geber die Harmonisierungskompetenz des Art 94 EG¹⁷² in Anspruch nahm und Richtlinien zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, die sich unmittelbar auf die Errichtung oder das Funktionieren des gemeinsamen Marktes auswirken, erließ.¹⁷³

Der EuGH betonte bisher in seiner Rsp, dass „ die direkten Steuern als solche beim ge- genw ä rtigen Stand des Gemeinschaftsrechtes zwar in die Zust ä ndigkeit der Mitgliedstaa- ten fallen, diese ihre Befugnis jedoch unter Wahrung des Gemeinschaftsrechtes ausüben müssen “ ,¹⁷⁴ und schränkte damit die den Mitgliedstaaten vorbehaltene Zuständigkeit ein.¹⁷⁵ Vorgaben durch das Gemeinschaftsrecht zur Berücksichtigung in- und ausländischer Verluste, die Ausgestaltung nationaler Steuernormen über die beschränkte bzw unbe- schränkte Steuerpflicht und den Import ausländischer Verluste sind daher vom nationalen Steuergesetzgeber zu beachten. Ausgangspunkt für die weitere Betrachtung bildet das sog Nettoprinzip. Der EuGH unterscheidet zwischen dem objektiven Nettoprinzip und dem subjektiven Nettoprinzip.

Der EuGH hat sich seit dem Urteil in der Rs „Schumacker“¹⁷⁶ in seiner ständigen Rsp¹⁷⁷ zum subjektiven Nettoprinzip auf die persönliche Leistungsfähigkeit natürlicher Personen beschränkt.¹⁷⁸ Persönliche und familienbezogene Begünstigungen sind Körper- schaften, daher nicht zu gewähren. Das objektive Nettoprinzip berücksichtigt demgegen- über Aufwendungen, die durch die Erzielung des Einkommens verursacht sind und für die Steuerzahlung nicht zur Verfügung stehen, somit aus der Bemessungsgrundlage auszu- scheiden sind.¹⁷⁹ Anders als im Fall der „Schumacker“-Rsp zum subjektiven Nettoprinzip muss nach stRsp¹⁸⁰ die für Gebietsansässige geltende Besteuerung nach dem objektiven Nettoprinzip jedenfalls auch auf Gebietsfremde ausgedehnt und Körperschaften zugestan- den werden. In den Rs „Gerritse“¹⁸¹ und „Scorpio“¹⁸² zur Ausgestaltung nationaler Brutto- abzugssysteme postulierte der EuGH den Grundsatz, dass beschränkt Steuerpflichtige kei- ne höhere Steuerbelastung treffen darf als unbeschränkt Steuerpflichtige, sofern sich diese in einer „ objektiv “ vergleichbaren Situation befinden.¹⁸³ Die Möglichkeit zur Nettobesteu- erung ist damit auch auf die Behandlung von Inlandseinkünften Gebietsfremder auszudeh- nen, sofern diese auch für Gebietsansässige zur Verfügung steht.¹⁸⁴ Insoweit gilt das „ ge- meinschaftsrechtliche Gebot “, dass bei der Besteuerung (im Steuerabzugsverfahren)¹⁸⁵ Gebietsfremde grundsätzlich keiner höheren steuerlichen Belastung als Gebietsansässige unterliegen dürfen.¹⁸⁶

A. Gemeinschaftsrechtliches Gebot vorrangiger Verlustverwertung im Entstehungsstaat

Die Verpflichtung zur Berücksichtigung negativer Einkommensbestandteile erfordert bei grenzüberschreitend tätigen Unternehmen deren Zuordnung zu einer der beteiligten Steuer- hoheiten. Die Ausübung der steuerlichen Zuständigkeit durch EU/EWR-Staaten erfordert entweder einen Zusammenhang mit der „Staatsangehörigkeit“ oder mit den zu besteuern- den Einkünften. Daraus folgt, dass ein EU/EWR-Staat einerseits berechtigt ist, in seinem Hoheitsgebiet ansässige KapGes der unbeschränkten Steuerpflicht (Welteinkommensprinzip) zu unterwerfen, und andererseits, ausländische KapGes nur in Bezug auf die in seinem Hoheitsgebiet erzielten Einkünfte (Territorialitätsprinzip)¹⁸⁷

[...]

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¹ Vgl Kleinert/Klodt, Megafusionen: Trends, Ursachen und Implikationen (2000) 46; Sandgruber, Fusionen in Österreich oder: Warum gibt es keine österreichischen Multis?, in Pernsteiner/Mittermair, Handbuch Fusionen - Allgemeine, betriebswirtschaftliche, rechtliche und Branchen-Aspekte (2002) 19.

² Vgl Porter, Globaler Wettbewerb - Strategien der neuen Internationalisierung (1989) 7.

³ Vgl zum unterschiedlich weit gefassten Begriffsverständnis internationaler Fusionen bzw grenzüberschrei­tender Verschmelzungen Herzig/Förster, Grenzüberschreitende Verschmelzung, DB 1994, 1. Vgl demgegen­über zur engeren juristisch geprägten Definition Hügel in Hügel/Mühlehner/Hirschler, Umgründungssteuerge­setz (2000) § 1 Rz 83 sowie Behrens, Die Umstrukturierung von Unternehmen durch Sitzverlegung oder Fusion über die Grenze im Lichte der Niederlassungsfreiheit im Europäischen Binnenmarkt, ZGR 1994, 1 (13).

⁴ Vgl Kleinert/Klodt, Megafusionen: Trends, Ursachen und Implikationen (2000) 5; Lucks/Meckl, Internationa­le Mergers & Acquisitions (2002) 2. Vgl zu M&A-Aktivitäten als zyklisches Phänomen Picot, Handbuch Mer­gers & Acquisitions4 (2008) 8.

⁵ Vgl Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung6 (2007) 294. Insbesondere auf dem Gebiet der Unter­nehmensbesteuerung und des europäischen Gesellschaftsrechtes bestanden lange Zeit Hindernisse, die die Mobi­lität der Unternehmen beschränkten. Vgl Kallmeyer, Die Mobilität der Gesellschaften in der Europäischen Uni­on, AG 1998, 88.

⁶ Vgl Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung6 (2007) 1152.

⁷ Während in der Republik Österreich der Begriff „Verschmelzung“ unter den Oberbegriff „Umgründung" fällt, wird für Letzteren in der Bundesrepublik Deutschland der Begriff „ Umwandlung " verwendet. Es bestehen daher länderspezifische terminologische Unterschiede zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Repu­blik Österreich.

⁸ Vgl dazu Rödder in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, Umwandlungssteuergesetz (2008) § 12 Rz 107.

⁹ Vgl Prinz, Gestaltungsmaßnahmen zur steuerlichen Verlustnutzung, FR 1996, 769.

¹⁰ Für die weitere Untersuchung ist annahmegemäß davon auszugehen, dass sich das Personalstatut der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten KapGes mit ihrem Satzungssitz deckt und diese im jeweiligen Sitzstaat unbeschränkt steuerpflichtig sind.

¹¹ Die österreichische Kapitalgesellschaft wird in der folgenden Arbeit als Ö-KapGes, die deutsche Kapital­gesellschaft als D-KapGes bezeichnet.

¹² Die bisherigen Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft werden annahmegemäß zu neuen Gesellschaf­tern der aufnehmenden Gesellschaft.

¹³ Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen l.Lfg (2002) Art I - Handels­recht Rz 2.

¹⁴ Bei der dabei anzustellenden idealtypischen Betrachtung bleiben sonstige steuerliche Konsequenzen außer Betracht.

¹⁵ Annahmegemäß soll neben dem Hauptanwendungsfall des verschmelzungsbedingten Zurückbleibens einer Betriebsstätte im Ausland ebenso jener der Beendigung des Auslandsengagements behandelt werden.

¹⁶ Dies setzt voraus, dass der nationale Gesetzgeber die Bildung einer grenzüberschreitenden Organschaft (§ 14 dKStG) bzw grenzüberschreitenden Unternehmensgruppe (§ 9 öKStG) ermöglicht. Vgl Kapitel VIII. A in dieser Arbeit.

¹⁷ Mangels Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen nach innerstaatlichem Recht der beteilig­ten Staaten wurde in der Vergangenheit auf sog Auswegskonstruktionen zurückgegriffen. Vgl zur verschmel­zenden Umwandlung Hasenauer, Neue Rechtsprechung des OGH zur grenzüberschreitenden Umwandlung, RdW 2003, 357; Zehetner/Gröss, OGH: Grenzüberschreitende Umwandlung auf deutschen Alleingesell­schafter zulässig, ecolex 2003, 683; Wenger, Umwandlung über die Grenze, RWZ 2003, 205 (206).

¹⁸ Vgl zur unmittelbaren Anwendbarkeit des primären Gemeinschaftsrechtes EuGH 5.2.1963, Rs C-26/62, van Gend & Loos, Slg 1963, S 1.

¹⁹ Vgl zu den ersten grenzüberschreitenden Verschmelzungen in Dorr/Stukenborg, „Going to the Chapel“: Grenzüberschreitende Ehen im Gesellschaftsrecht - Die ersten transnationalen Verschmelzungen nach dem UmwG (1994), DB 2003, 647. Vgl Cordewener, Deutsche Unternehmensbesteuerung und europäische Grundfreiheiten - Grundzüge des materiellen und formellen Rechtsschutzsystems der EG, DStR 2004, 6.

²⁰ Vgl http://europa.eu.int/comm/internal_market/company/seat-transfer/2004-consult_de.htm (22.12.2005), wonach die Sitzverlegung entsprechend den Grundsätzen für grenzüberschreitende Verschmelzungen steuer­neutral behandelt werden sollte.

²¹ Vgl Ruhm/Toms, EuGH Rechtssache Cartesio - Noch ein steiniger Weg zur gesellschaftsrechtlichen Nie­derlassungsfreiheit, GeS 2009, 48. Vgl zur Unterscheidung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung von der identitätswechselnden grenzüberschreitenden Umwandlung Bollacher, Keine Verletzung der Nieder­lassungsfreiheit durch nationale Beschränkungen des Wegzugs von Gesellschaften, RIW 2009, 150.

²² Vgl EuGH 10.7.1986, Rs C-79/85, Segers/Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen Groot- handel en Vrije Beroepen, Slg 1986, I-2375.

²³ Vgl EuGH 27.9.1988, Rs C-81/87, Daily Mail, Slg 1988, I-5483 zur Verlegung des Sitzes der Geschäfts­leitung und zum Vorrang nationaler Regelungsbefugnisse des Herkunftslandes gegenüber der Niederlas­sungsfreiheit.

²⁴ Vgl EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97, Centros, Slg 1999, I-1459 zur Eintragung der Zweigniederlassung ei­ner in England gegründeten Briefkastenfirma in Dänemark.

²⁵ Vgl EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00, Überseering BV/NCC, DB 2002, 2425.

Die Mitgliedstaaten sind gemäß Art 43 EG iVm Art 48 EG verpflichtet, die Rechts- und Parteifähigkeit („die diese Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaates besitzt“) einer nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates wirksam gegründeten Gesellschaft zu achten.

²⁶ Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01, Inspire Art, Slg 2003, I-10155.

²⁷ Vgl EuGH 11.3.2004, Rs C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, Slg 2004, I-2409; Kleinert/Probst, Endgültiges Aus für steuerliche Wegzugsbeschränkungen bei natürlichen und juristischen Personen, DB 2004, 673.

²⁸ Vgl zur Differenzierung zwischen Wegzug und Zuzug G. Hochedlinger/B. Hochedlinger-Scheidleder, Grenzüberschreitende Sitzverlegung in Europa, ecolex 2006, 130 (133).

²⁹ Vgl zur Subsumption des Wegzugs in Form der Verschmelzung unter den Anwendungsbereich der Nie­derlassungsfreiheit Hirschler, Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, RWZ 2000, 2 (4). Vgl weiters EuGH 1.6.2006, Rs C-453/04, innoventif Limited, NJW 2006, 3195.

³⁰ Vgl zu den gegenüber grenzüberschreitenden Verschmelzungen - vor der Rs „SEVIC Systems“ - geäu­ßerten Bedenken Kepplinger, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, zulässig - aber undurchführbar?, wbl 2000, 485.

³¹ Vgl EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00, Überseering BV/NCC, DB 2002, 2425.

³² Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01, Inspire Art, Slg 2003, I-10155.

³³ Vgl zur Normierung von Wegzugsbeschränkungen Weller, Zum identitätswahrenden Wegzug deutscher Gesellschaften, DStR 2004, 1218. Vgl ebenso Bollacher, Keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit durch nationale Beschränkungen des Wegzugs von Gesellschaften, RIW 2009, 150. Vgl jedoch die Schlussanträge des Generalanwalts Maduro v 22.5.2008, Rs C-210/06, Cartesio, ZIP 2008, 1067.

³⁴ Vgl die Exportverschmelzung ablehnend Ratka, Die neue Richtlinie zur grenzüberschreitenden Ver­schmelzung von Kapitalgesellschaften, GeS 2006, 52 (55).

³⁵ Der in dieser Arbeit verwendete Begriff der „Importverschmelzung“ deckt sich begrifflich mit dem der sog Hereinverschmelzung.

³⁶ Vgl EuGH 13.12.2005, Rs C-411/03, SEVIC Systems, Slg 2005, I-10805 sowie Haunold/Tumpel/Wid­halm, EuGH: Grenzüberschreitende Verschmelzungen, SWI 2006, 48. Vgl M. Doralt, Zur Verschmelzung auf eine Scheinauslandsgesellschaft Beschluss des OLG München vom 2.5.2006 im Licht von Sevic, GeS 2006, 391.

³⁷ Das zuständige deutsche Amtsgericht verweigerte die Eintragung in das deutsche Handelsregister.

³⁸ Vgl Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano v 7. Juli 2005, Rs C-411/03, SEVIC Systems, Slg 2005, I-10808, Rn 30. Vgl auch Kohlhauser/Hupfer, Grenzüberschreitende Verschmelzung - Schlussantrag des Generalanwalts zur Rs Sevic Systems-AG, SWI 2005, 474.

³⁹ Vgl EuGH 13.12.2005, Rs C-411/03, SEVIC Systems, Slg 2005, I-10805, Rn 18.

⁴⁰Wird die Verschmelzung nämlich nicht vollendet, besteht die übertragende Gesellschaft als eigenständige juristische Person fort.

⁴¹ Als zwingende Gründe des Allgemeininteresses gelten der Gläubigerschutz, der Schutz von Minderheits­gesellschaftern, Arbeitnehmern sowie die Wahrung der Wirksamkeit der Steueraufsicht bzw der Lauterkeit des Handelsverkehrs. Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01, Inspire Art, Slg 2003, I-10155.

⁴² Die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der Importverschmelzung ist insoweit mit dem Bestehen einer Eintragungspflicht des Registergerichtes der übernehmenden Gesellschaft gleichzusetzen.

⁴³ Der in dieser Arbeit verwendete Begriff der „Exportverschmelzung“ deckt sich begrifflich mit dem der sog Hinausverschmelzung.

⁴⁴ Diese Frage ist dann von Bedeutung, wenn das innerstaatliche Recht der übertragenden Gesellschaft die Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft vorsieht. Die Übertragung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft wäre in diesem Fall ausgeschlossen.

⁴⁵ Darunter sind nach Art 48 EG auch die nach den Rechtsvorschriften des jeweiligen Mitgliedstaates ge­gründeten Gesellschaften zu verstehen.

⁴⁶ Weder Import- noch Exportverschmelzungen werden daher vom Wortlaut der Art 43 EG und Art 48 EG ausdrücklich erfasst.

⁴⁷ Vgl Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano v 7. Juli 2005, Rs C-411/03, SEVIC Systems, Slg 2005, I-10808, Rn 29. Vgl auch Rieder, EuGH-Rechtssache Sevic: Grenzüberschreitende Verschmelzung zulässig, GeS 2006, 4.

⁴⁸ Schlag in Schwarze, EU-Kommentar2 (2009) Art 43 Rz 29.

⁴⁹ Für Differenzierungen zwischen Wegzug bzw Zuzug bleibt im Rahmen dieser wirtschaftlichen Betrach­tung kein Raum.

⁵⁰ Vgl etwa EuGH 13.4.2000, Rs C-251/98, Baars, Slg 2000, I-2787.

⁵¹ Vgl Scheuer in Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag4 (2006) Art 43 Rz 6. Vgl Scheuer in Lenz, EG-Ver- trag2 (1999) Art 43 Rz 6. Vgl Mayer in Mayer, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag 5.Lfg (2003) Art 43 Rz 13.

⁵² Vgl dementsprechend EuGH 13.12.2005, Rs C-411/03, SEVIC Systems, Slg 2005, I-10805, Rn 16.

⁵³ Damit sind sowohl sog „inbound“- als auch „outbound“-Konstellationen vom Schutzbereich der Nieder­lassungsfreiheit umfasst. Vgl zur Frage der Rechtssubjektivität des untergehenden Rechtsträgers (Art 43 EG) Koppensteiner, Zur grenzüberschreitenden Verschmelzung, GesRZ 2006, 111.

⁵⁴ Auf Rechtfertigungsebene finden mE die in der Rs „SEVIC Systems“ zur Importverschmelzung vorge­brachten Argumente sinngemäß Anwendung.

⁵⁵ Vgl Kepplinger, Grenzüberschreitende Verschmelzung, zulässig - aber undurchführbar?, wbl 2000, 485. Vgl grundsätzlich zur „outbound“-Situation Cordewener, Deutsche Unternehmensbesteuerung und europäi­sche Grundfreiheiten - Grundzüge des materiellen und formellen Rechtsschutzsystems der EG, DStR 2004, 6 (8).

⁵⁶ Vgl § 122a Abs 2 dUmwG, welcher wiederum auf die Vorschriften des Ersten Teils und des Zweiten, Dritten und Vierten Abschnitts des Zweiten Teils des dUmwG verweist und diese subsidiär für anwendbar erklärt.

⁵⁷ Vgl Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes dBGBl I 2007, 542.

⁵⁸ Vgl Umwandlungssteuergesetz dBGBl I 2006, 2782, geändert durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 dBGBl I 2007, 1912 und das Jahressteuergesetz 2008 dBGBl I 2007, 3150.

⁵⁹ Vgl Gesellschaftsrechts-Änderungsgesetz 2007 öBGBl I 2007/72. § 3 Abs 2 öEU-VerschG verweist wie­derum auf die §§ 219 bis 233 öAktG bzw §§ 96 bis 101 öGmbHG und erklärt damit, das für innerstaatliche Verschmelzungen geltende Normenmaterial für subsidiär anwendbar.

⁶⁰ Vgl Umgründungssteuergesetz öBGBl I 1991/699, zuletzt geändert durch das 1. BVRBG öBGBl I 2008/2.

⁶¹ Vgl Richtlinie 90/434/EWG des Rates v 23.7.1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, ABl 1990 L 225 S 1, zuletzt geändert durch die RL 2005/19/EG ABl L 58 S 19 - im Folgenden als FusRL bezeichnet.

⁶² Vgl Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 26.11.2005 über die Ver­schmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl 2005 L 310 S 1 - im Folgen­den als VRL bezeichnet. Vgl Hirschler, Anforderungen an das Steuerrecht bei grenzüberschreitenden Ver­schmelzungen, taxlex 2008, 6; Kofler/Schindler, Grenzüberschreitende Umgründungen: Änderungen der steuerlichen Fusionsrichtlinie und Anpassungsbedarf in Österreich (Teil I), taxlex 2005, 496.

⁶³ Vgl dazu weiters die bereits 2001 erlassene Verordnung (EG) 2157/2001 des Rates v 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl 2001 L 294 S 1, zuletzt geändert durch die VO (EG) 1791/2006, ABl L 363 S 1.

⁶⁴ Vgl Althuber/Vavrovsky, GesRÄG 2007 - aktuelle Änderungen im Umgründungsrecht, GeS 2007, 416.

⁶⁵ Vgl Koppensteiner, Zur grenzüberschreitenden Verschmelzung, GesRZ 2006, 111. Vgl mit Auswegskon­struktion Bittner, Grenzüberschreitende Umwandlung auf den Alleingesellschafter, GesRZ 2003, 161 sowie Rüffler, Die Umwandlung auf den deutschen Alleingesellschafter - eine Kritik an der Entscheidung des OGH 6 Ob 283/02i, GesRZ 2004, 3.

⁶⁶ Uneingeschränkte Bedeutung kommt dem Kollisionsrecht nur für grenzüberschreitende Verschmelzungen mit KapGes aus sog Drittstaaten iSd Art 56 EG zu.

⁶⁷ Vgl Art 1 VRL.

⁶⁸ Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 26.11.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl 2005 L 310 S 1.

⁶⁹ Vgl Ratka, Die neue Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, GeS 2006, 52.

⁷⁰ Vgl weiters den 3. und den 15. Erwägungsgrund der RL 2005/56/EG. Vgl Art 1 der Verordnung (EG) 2157/2001 des Rates v 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft, ABl 2001 L 294 S 1, zuletzt geändert durch die VO (EG) 1791/2006, ABl L 363 S 1. Vgl Ratka, Die neue Richtlinie zur grenzüberschrei­tenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, GeS 2006, 52; Kaufmann, Die grenzüberschreitende Ver­schmelzung nach dem EU-VerschG, RdW 2008, 123.

⁷¹ Vgl dazu insbesondere den 8. und 13. Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Par­laments und des Rates v 26.11.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl 2005 L 310 S 1 sowie Art 4 Abs 1 lit b VRL und Art 4 Abs 2 VRL, die ausdrücklich auf die innerstaatlichen Schutzvorschriften für Gläubiger, Minderheitsgesellschafter, Arbeitnehmer und Ak­tieninhaber verweisen. Vgl Straub, Neue Entwicklungen bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen, eco- lex 2006, 219.

⁷² Vgl zur Vorbehaltsmöglichkeit zum Zwecke der Arbeitnehmermitbestimmung Art 9 Abs 2 VRL.

⁷³ Vgl Art 8 Abs 2 VRL; vgl Art 22 SE-VO.

⁷⁴ Vgl Art 25 SE-VO und Art 26 SE-VO.

⁷⁵ Vgl zur zweistufigen Rechtmäßigkeitskontrolle Ratka, Die neue Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, GeS 2006, 52.

⁷⁶ Die Löschung der früheren Eintragung erfolgt gemäß Art 13 Abs 2 VRL gegebenenfalls bei Eingang die­ser Meldung, nicht jedoch vorher.

⁷⁷ Vgl Art 12 VRL.

⁷⁸ Dies steht im Widerspruch zur kollisionsrechtlichen Vereinigungstheorie, die insoweit auf die Personal­statuten der beteiligten Gesellschaften abstellt und nach wie vor auf grenzüberschreitende Verschmelzungen mit KapGes aus Drittstaaten Anwendung findet.

⁷⁹ Vgl Sagasser/Ködderitzsch in Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen3 (2002) J 9; Fronhöfer in Wid­mann/Mayer, Umwandlungsrecht 83.Lfg (2005) § 2 Rz 60.

⁸⁰ Vgl § 17 Abs 2 dUmwG sowie § 220 Abs 3 öAktG. Die Schlussbilanzen müssen nicht veröffentlicht werden.

⁸¹ Die gesellschaftsrechtliche Durchführbarkeit der beabsichtigten Verschmelzungsvariante ist in die Pla­nungsüberlegungen einzubeziehen.

⁸² Dies gilt insb für die Entscheidung, ob im Wegzugsstaat eine operativ tätige Betriebsstätte verbleibt.

⁸³ Vgl dazu Kapitel IX.

⁸⁴ Gemäß Art 4 Abs 1 lit a VRL richtet sich die aktive und passive Verschmelzungsfähigkeit nach dem je­weiligen Personalstatut der beteiligten Gesellschaften. Vgl demgegenüber Art 2 Abs 1 SE-VO.

⁸⁵ Vgl § 220 Abs 3 öAktG sowie § 17 Abs 2 dUmwG.

⁸⁶ Es empfiehlt sich die Einholung eines Unternehmensbewertungsgutachtens, bei dessen Erstellung sowohl in der Bundesrepublik Deutschland als auch in der Republik Österreich verschiedene Formen der sog Er­tragswertmethode zur Anwendung kommen.

⁸⁷ Im Verschmelzungsplan könnte darüber hinaus bereits offengelegt werden, in welcher Form die Erbrin­gung einer Sicherheitsleistung zu erfolgen hat (§ 13 öEU-VerschG bzw § 122j dUmwG).

⁸⁸ Vgl § 122c dUmwG, wonach - im Gegensatz zur VRL - bereits der Entwurf des Verschmelzungsplans als Vorabinformation ausreicht. Entgegen der hA in der Bundesrepublik Deutschland muss in der Republik Österreich der Verschmelzungsplan nicht als eine einzige Urkunde aufgestellt werden. Vgl dazu Althu­ber/Vavrovsky, GesRÄG 2007 - aktuelle Änderungen im Umgründungsrecht, GeS 2007, 416. Vgl darüber hinaus die Vereinfachungsregel in § 5 Abs 3 öEU-VerschG.

⁸⁹ Vgl zu den Erleichterungen beim „upstream merger“ § 5 Abs 4 S 2 öEU-VerschG bzw § 122c Abs 3 dUmwG.

⁹⁰ Die Bewertung des Aktiv- und Passivvermögens hat nach bilanzrechtlichen Vorschriften des überneh­menden Rechtsträgers zu erfolgen.

⁹¹ § 220 öAktG fordert im Gegensatz zu § 5 dUmwG keine Angaben über die voraussichtlichen Auswir­kungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Beschäftigung der Arbeitnehmer.

⁹² Die Vorlage der Jahresabschlüsse aus den vergangenen drei Jahren der KapGes erfolgt demgegenüber spätestens mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung (§ 49 Abs 2 dUmwG bzw § 63 Abs 1 dUmwG). Vgl für die Ö-KapGes § 221a Abs 2 Z 2 öAktG.

⁹³ Vgl Argument „auch" nach dem Wortlaut des § 122e dUmwG bzw § 6 öEU-VerschG.

⁹⁴ Insb sind in diesem auch steuerliche Vorteile, wie die Nutzung vorhandener Verlustvorträge, zu erläutern.

⁹⁵ Gemäß § 6 Abs 2 öEU-VerschG beinhaltet der Verschmelzungsbericht eine Erklärung über die Höhe des Nennkapitals und der gebundenen Rücklagen. Vgl demgegenüber § 122e dUmwG mit engerem Wortlaut.

⁹⁶ Vgl dazu § 220c öAktG.

⁹⁷ Vgl zur Kapitalerhöhung für die Ö-KapGes § 223 öAktG und § 96 Abs 3 öGmbHG bzw für die D- KapGes § 53 dUmwG, § 66 dUmwG.

⁹⁸ Bei der 100%igen Verschmelzung auf den Alleingesellschafter kann es bei der übertragenden KapGes zum Entfall des Verschmelzungsbeschlusses kommen. Vgl aber § 9 Abs 2 öEU-VerschG sowie § 122g Abs 2 dUmwG.

⁹⁹ Vgl dazu bereits Kapitel IV. A. 1.

¹⁰⁰ Vgl Kaufmann in Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen (2008) § 14 Rz 1.

¹⁰¹ Vgl Althuber/Vavrovsky, GesRÄG 2007 - aktuelle Änderungen im Umgründungsrecht, GeS 2007, 416 zur Prüfung der Angemessenheit der Bedingungen der Barabfindung.

¹⁰² Diese ist der übertragenden Gesellschaft zuzustellen. Vgl Art 11 Abs 2 VRL.

¹⁰³ Im Gegensatz zur übernehmenden Ö-KapGes ist die verschmelzungsbedingte Kapitalerhöhung bei der übernehmenden D-KapGes nicht gleichzeitig mit der Verschmelzung in das Firmenbuch anzumelden und einzutragen, sondern stellt vielmehr eine Voraussetzung für die Eintragung der Verschmelzung dar.

¹⁰⁴ Vgl Fida/Rieder, Die grenzüberschreitende Verschmelzung, ecolex 2007, 685 (688).

¹⁰⁵ Vgl Bruckner in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen 1 .Lfg (2002) § 4 Rz 5 zur Rechtsnachfolge als Grundlage für den Übergang des Verlustabzugs.

¹⁰⁶ Vgl dazu Kapitel IX.

¹⁰⁷ Zum Wegfall des Besteuerungsrechtes kann es bei abweichender DBA-rechtlicher Betriebsstättenqualifi­kation bzw verschmelzungsbedingtem Übergang einer ausländischen Betriebsstätte kommen, sofern kein DBA bzw ein DBA mit Anrechnungsmethode abgeschlossen wurde. Vgl auch öUmgrStR 2002 Rz 72.

¹⁰⁸ Eine Besteuerung von grenzüberschreitenden Funktionsverlagerungen bzw -verdoppelungen wurde vom österreichischen Fiskus bisher nicht als besteuerungswürdig angesehen. Vgl Ditz, Besteuerung einer Produk­tionsverlagerung nach der Funktionsverlagerungsverordnung - Praxisbeispiel, DB 2009, 141.

¹⁰⁹ Spiegelbildlich dazu stellt sich aus der Sicht des Zuzugsstaates die Frage der Bewertung der übernomme­nen Wirtschaftsgüter.

¹¹⁰ Vgl Hahn, Kritische Erläuterungen und Überlegungen zum Entwurf des SEStEG, IStR 2006, 797. Vgl Benecke/Schnitger, Letzte Änderungen der Neuregelungen des UmwStG und der Entstrickungsnormen durch das SEStEG, IStR 2007, 22.

¹¹¹ Vgl jedoch auch § 17 Abs 5 dEStG.

¹¹² Vgl zum Gesetzesentwurf Hruschka, Die Ent- und Verstrickung stiller Reserven nach dem SEStEG, StuB 2006, 584. Vgl für natürliche Personen § 6 dAStG.

¹¹³ Der zeitliche Anwendungsbereich erstreckt sich auf Wirtschaftsjahre, die nach dem 31.12.2005 enden. Vgl dEStR 2005 H 4.3 (2-4).

¹¹⁴ Eine Berufung auf § 6 Abs 5 dEStG scheitert in diesem Fall bereits daran, dass es zu keiner Überführung der einzelnen Wirtschaftsgüter von einem Betriebsvermögen in ein anderes Betriebsvermögen kommt. Die Fortführung der Buchwerte ist daher selbst dann nicht möglich, wenn die Besteuerung der stillen Reserven sichergestellt ist. Vgl weiterführend zu Funktionsverlagerungen Looks/Scholz, Funktionsverlagerungen nach der Neufassung des § 1 Abs 3 AStG, BB 2007, 2541.

¹¹⁵ Dementsprechend sieht § 4 Abs 1 S 7 dEStG - kraft Einlagefiktion - bei Entstehen des Besteuerungs­rechtes den Ansatz übergehender Wirtschaftsgüter zum „gemeinen “ Wert vor (§ 6 Abs 1 Nr 5 a dEStG). Vgl dementsprechend zur Tauschbesteuerung § 6 Abs 6 dEStG. Vgl weiterführend zu den Unterschieden zur bis­herigen BFH-Rechtsprechung und den bisherigen Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätzen Lange, Der Aus­gleichsposten nach § 4g EStG bei der Ent- und Verstrickung von Wirtschaftsgütern, StuB 2007, 259. Vgl Benecke, Internationalisierung des Ertragsteuerrechts durch das SEStEG - ein Überblick, StuB 2007, 3 (4). Die Bewertung der überführten Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens mit dem Teilwert würde idR die Be­steuerung stiller Reserven verhindern, da der Teilwert in diesem Fall den Wiederbeschaffungskosten ent­spricht.

¹¹⁶ Darunter fallen etwa Beteiligungen.

¹¹⁷ Vgl Lange, Der Ausgleichsposten nach § 4g EStG bei der Ent- und Verstrickung von Wirtschaftsgütern, StuB 2007, 259 (261), wonach über die generelle Verweisungsnorm des § 8 Abs 1 dKStG die Vorschrift auch für Körperschaften Anwendung findet.

¹¹⁸ Vgl Kessler/Winterhalter/Huck, Überführung und Rückführung von Wirtschaftsgütern: Die Ausgleichs­postenmethode des § 4g EStG, DStR 2007, 133 (134).

¹¹⁹ Vgl dazu Lange, Der Ausgleichsposten nach § 4g EStG bei der Ent- und Verstrickung von Wirtschafts­gütern, StuB 2007, 259 (264).

¹²⁰ Der Verstrickungswert stellt somit auf Wertansätze ab, die sich nach dem „ausländischen “ Recht des Be­triebsstättenstaates ergeben. Vgl zur Kritik an der Bezugnahme auf § 175 dAO Lange, Der Ausgleichsposten nach § 4g EStG bei der Ent- und Verstrickung von Wirtschaftsgütern, StuB 2007, 259. Vgl Kess­ler/Winterhalter/Huck, Überführung und Rückführung von Wirtschaftsgütern: Die Ausgleichspostenmethode des § 4g EStG, DStR 2007, 133 (136). Setzt der Betriebsstättenstaat im Rückführungszeitpunkt keine Steuer fest, entspricht der „Rückführungswert“ dem Buchwert.

¹²¹ Vgl Benecke, Internationalisierung des Ertragsteuerrechts durch das SEStEG - ein Überblick, StuB 2007, 3 (4).

¹²² Vgl demgegenüber Lange, Der Ausgleichsposten nach § 4g EStG bei der Ent- und Verstrickung von Wirtschaftsgütern, StuB 2007, 259 (261).

¹²³ Eingeführt durch das Jahressteuergesetz 2008 dBGBl 2007 I 3150.

¹²⁴ Vgl öEStR 2000 Rz 2505.

¹²⁵ Vgl Einkommensteuergesetz 1988 öBGBl I 1988/400, idF Abgabenänderungsgesetz 2004 öBGBl I 2004/180 sowie insb die Anpassungen durch das Abgabenänderungsgesetz 2005 öBGBl I 2005/161 und das Abgabensicherungsgesetz 2007 öBGBl I 2007/99. Vgl insb § 6 Z 6 lit b öEStG sowie § 1 Abs 2 öUmgrStG, wonach eine Ausnahme vom Nichtfestsetzungskonzept für nicht entgeltlich erworbene unkörperliche Wirt­schaftsgüter des Anlagevermögens, für die nach der Überführung oder Verlegung im Ausland ein Aktiv­posten angesetzt wird, besteht. Vgl Kapitel IV. B. 2. a) in dieser Arbeit sowie die mE verfehlte Kritik von Hügel in Bertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen bei Umgründungen (2008) 36.

¹²⁶ Bei (erstmaligem) Eintritt der Wirtschaftsgüter oder (Teil-)Betriebe in das Besteuerungsrecht der Re­publik Österreich kommt es demgegenüber zu einer Neubewertung mit dem fremdüblichen Wert im Trans­ferzeitpunkt. Vgl Tumpel, Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Europäischen Aktiengesellschaft, Ges- RZ 2002, 162. Vgl Aigner, Gemeinschaftsrechtliche Fragen der Überführung von Wirtschaftsgütern und der Wegzugsbesteuerung, ÖStZ 2002, 398 (401), welcher richtigerweise darauf hinweist, dass der Teilwert re­gelmäßig unter dem nach § 6 Z 6 öEStG anzusetzenden Wert liegt.

¹²⁷ Vgl demgegenüber zur sofortigen Entstrickung § 17 Abs 5 dEStG.

¹²⁸ Bei Eintritt in das Besteuerungsrecht der Republik Österreich nach § 31 Abs 3 öEStG gilt der gemeine Wert als Anschaffungskosten. Vgl öEStR 2000 Rz 6677 sowie § 37 Abs 4 Z 2 lit b öEStG.

¹²⁹ Keine Anwendung findet das Nichtfestsetzungskonzept (§ 1 Abs 2 öUmgrStG) auf die Überführung von Wirtschaftsgütern zwischen einer inländischen Körperschaft und einer ausländischen Körperschaft abseits eines Verschmelzungsvorganges.

¹³⁰ Vgl zur Festsetzung der Steuer innerhalb der 10-jährigen Verjährungsfrist des § 209 Abs 3 öBAO ab Ent­stehen des Abgabenanspruches. Vgl Tumpel, Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Europäischen Akti- Wird auf der folgenden Seite fortgesetzt engesellschaft, GesRZ 2002, 162. Selbiger spricht sich richtigerweise für die Anwendung der Rechtslage (insbesondere Steuersatz und allfällige Befreiungen) im Zeitpunkt der tatsächlichen Realisierung aus.

¹³¹ Demgegenüber sind im Rückführungsfall die abnutzbaren Wirtschaftsgüter mit den fortgeschriebenen Buchwerten bzw die nicht abnutzbaren Wirtschaftsgüter mit dem Buchwert anzusetzen.

¹³² Vgl zu Umgründungen des Rechtsnachfolgers öUmgrStR 2002 Rz 44c.

¹³³ Vgl zur absoluten Verjährung öEStR 2000 Rz 2517g.

¹³⁴ Vom Ansatz des gemeinen Wertes nach (§ 4 dEStG, § 12 dKStG) unterscheidet sich der Fremdver­gleichswert nach § 6 Z 6 öEStG. Letzterer stellt jedoch ebenfalls einen marktorientierten Veräußerungspreis dar, weshalb im Gegensatz zum Teilwert eine Gewinnspanne (insb bei Umlaufvermögen) anzusetzen ist.

¹³⁵ Vgl Saß, Die Fusionsrichtlinie und die Mutter/Tochterrichtlinie, DB 1990, 2340. Vgl Richtlinie 90/ 434/EWG des Rates v 23.7.1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbrin­gung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitglied­staaten betreffen, ABl 1990 L 225 S 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2006/98/EG, ABl L 363 S 129. Vgl zu den wichtigsten Neuerungen durch die RL 2005/19/EG http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/mergers_directive/index (12.07.2006). Vgl Tissot, Entwurf zur Abänderung der EU- Fusionsrichtlinie: Erweiterter Anwendungsbereich, steuerneutrale Aufwertung bei Einbringungen, SWI 2004, 119. Vgl zur Änderungsrichtlinie und der Einbeziehung hybrider Gesellschaften Kofler/Schindier, Grenz­überschreitende Umgründungen unter Beteiligung hybrider Gesellschaften, SWI 2006, 262.

¹³⁶ Zurechnungsprobleme ergeben sich insb bei immateriellen Wirtschaftsgütern und Beteiligungen.

¹³⁷ Vgl zum „tatsächlichen“ Wert Saß, Die Fusionsrichtlinie und die Mutter/Tochterrichtlinie, DB 1990, 2340 (2341).

¹³⁸ Vgl Kofler/Schindler, Grenzüberschreitende Umgründungen: Änderungen der steuerlichen Fusionsricht­linie und Anpassungsbedarf in Österreich (Teil I), taxlex 2005, 496. Nach dem Wortlaut der FRL besteht au­ßerhalb der Betriebsstättenverhaftung die Möglichkeit der Besteuerung stiller Reserven des übertragenen Vermögens, selbst wenn diese im Wegzugsstaat steuerhängig bleiben. Vgl demgegenüber § 1 Abs 2 ö- UmgrStG. Vgl zum Betriebsstättenverhaftungserfordernis Hofstätter, Änderungen der Fusionsrichtlinie, eco- lex 2005, 824 sowie Schindler, Steuerrechtliche Folgen der Sitzverlegung einer Europäischen Aktien­gesellschaft, ecolex 2004, 770. Vgl Art 10 FusRL zur steuerneutralen verschmelzungsbedingten Übertragung einer in einem anderen als der einbringenden Gesellschaft gelegenen EU-Betriebsstätte.

¹³⁹ Ein Abweichen durch die Mitgliedstaaten ist in denjenigen Fällen möglich, in denen der Anteil der über­nehmenden Gesellschaft am Kapital der einbringenden Gesellschaft weniger als 10 % beträgt.

¹⁴⁰ Vgl zum Kommissionsentwurf Saß, Die Fusionsrichtlinie und die Mutter/Tochterrichtlinie, DB 1990, 2340 (2341); Schön/Schindler, Seminar D: Zur Besteuerung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung einer europäischen Aktiengesellschaft, IStR 2004, 571 (575).

¹⁴¹ Da Art 6 FRL den Begriff „Verluste“ nicht näher erläutert, ist mE entsprechend dem Sinn und Zweck des Art 6 FusRL eine extensive Begriffsauslegung geboten. Art 6 FRL erfasst damit sämtliche steuerlichen Ver­luste, unabhängig von der „Art“ ihrer Entstehung bzw „Verrechenbarkeit“ mit Gewinnen.

¹⁴² Vgl Hügel in Hügel/Mühlehner/Hirschler, Umgründungssteuergesetz (2000) § 1 Rz 52. Vgl demgegen­über zur Hinzurechnung Art 10 FusRL.

¹⁴³ Die Fusionsrichtlinie enthält keine Vorgaben hinsichtlich der Bewertung der eingebrachten Anteile bei der erwerbenden Gesellschaft. Vgl Tumpei, Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Europäischen Aktien­gesellschaft, GesRZ 2002, 162.

¹⁴⁴ Dieses Gebot richtet sich idR an den Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters (Art 13 Abs 5 OECD-MA). Es besteht nach Art 8 FusRL keine Bindung an die sog Betriebsstättenverhaftung (Art 4 FusRL).

¹⁴⁵ Vgl Schön/Schindler, Seminar D: Zur Besteuerung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung einer Euro­päischen Aktiengesellschaft, IStR 2004, 571 (575), die sich nur für eine Besteuerung bei tatsächlicher Reali­sation aussprechen. Vgl demgegenüber Hahn, Kritische Erläuterungen und Überlegungen zum Entwurf des SEStEG, IStR 2006, 797 (798). Vgl dazu Kapitel IV. B. 2 in dieser Arbeit.

¹⁴⁶ Vgl ebenso Kofler/Schindler, Grenzüberschreitende Umgründungen: Änderungen der steuerlichen Fusi­onsrichtlinie und Anpassungsbedarf in Österreich (Teil II), taxlex 2005, 559.

¹⁴⁷ Vgl Hügel in Hügel/Mühlehner/Hirschler, Umgründungssteuergesetz (2000) § 1 Rz 48, wonach insb bei Holding-Gesellschaften das Betriebsstättenverhaftungserfordernis nicht erfüllt ist.

¹⁴⁸ Vgl Kapitel V. B. 3.

¹⁴⁹ Zudem sieht Art 6 FusRL die Erfüllung der sog Betriebsstättenverhaftung nicht als Voraussetzung für den Verlustübergang an. Vgl zur Betriebsstättenverhaftung bei den anderen Bestimmungen der FusRL Hügel in Hügel/Mühlehner/Hirschler, Umgründungssteuergesetz (2000) § 1 Rz 52.

¹⁵⁰ Der Zurechnung des „übertragenen Aktiv- und Passivvermögens" zu einer Betriebsstätte im Mitgliedstaat der einbringenden Gesellschaft (Art 4 Abs 1 lit b FusRL) kommt keine Bedeutung zu.

¹⁵¹ Vgl EuGH 21.11.2002, Rs C-436/00, X und Y, Slg 2002, I-10829. Vgl Schön, Besteuerung im Binnen­markt - die Rechtsprechung des EuGH zu den direkten Steuern, IStR 2004, 289 (297).

¹⁵² Vgl EuGH 11.3.2004, Rs C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, Slg 2004, I-2409.

¹⁵³ Vgl EuGH 7.9.2006, Rs C-470/04, N., Slg 2006, I-7409.

¹⁵⁴ Vgl Schindler, Steuerrechtliche Folgen der Sitzverlegung einer Europäischen Aktiengesellschaft, ecolex 2004, 770.

¹⁵⁵ Die sich ergebende Steuerschuld wurde auf Antrag für die Dauer von 10 Jahren bzw bis zur tatsächlichen Veräußerung gestundet.

¹⁵⁶ Vgl zur Vergleichspaarbildung Lang, Die gemeinschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen für „Exit Ta­xes“ im Lichte der Schlussanträge von GA Kokott in der Rs N., SWI 2006, 213 (214).

¹⁵⁷ Etwa durch Abgabe einer Steuererklärung.

¹⁵⁸ Der EuGH steht damit auf dem Standpunkt, dass den Aufnahmestaat die vorrangige Verpflichtung zur Berücksichtigung von Aufwandsposten trifft.

¹⁵⁹ Vgl Richtlinie 77/799/EWG des Rates v 19.12.1977 über die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zu­ständigen Behörden der Mitgliedstaaten im Bereich der direkten Steuern, bestimmter Verbrauchsteuern und der Steuern auf Versicherungsprämien, ABl 1997 L 336 S 15, geändert durch die RL 2004/106/EG, ABl L 359 S 30.

¹⁶⁰ Demgegenüber stellt das Erfordernis der Abgabe einer Steuererklärung eine zulässige, weil verhältnismä­ßige Maßnahme dar. Vgl EuGH 7.9.2006, Rs C-470/04, N., Slg 2006, I-7409, Rn 49.

¹⁶¹ Vgl Kapitel IV. B. 2. a).

¹⁶² Vgl jedoch Mayr, Das Territorialitätsprinzip im Lichte der EuGH-Rechtsprechung, RdW 2006, 732, wo­nach Wertminderungen „jedenfalls" und „unabhängig" von der steuerlichen Behandlung im Ausland zu be­rücksichtigen sind. Vgl demgegenüber für Beteiligungen öEStR 2000 Rz 6683g.

¹⁶³ Vgl Mayr, Das Territorialitätsprinzip im Lichte der EuGH-Rechtsprechung, RdW 2006, 732.

¹⁶⁴ Vgl Fraberger/Zöchling, Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben für die Neuregelung der Wegzugsbesteue­rung durch den österreichischen Gesetzgeber, ÖStZ 2004, 410.

¹⁶⁵ Vgl auch Kofler, Marks & Spencer: Bedingte Verpflichtung zur Hereinnahme von Verlusten ausländi­scher Tochtergesellschaften, ÖStZ 2006, 48. Vgl Kapitel V. B. 3 in dieser Arbeit.

¹⁶⁶ Vgl Lang, Marks & Spencer - eine erste Analyse des EuGH-Urteils, SWI 2006, 3 (9).

¹⁶⁷ Vgl jedoch zu den Schlussanträgen Lang, Die gemeinschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen für „Exit Taxes“ im Lichte der Schlussanträge von GA Kokott in der Rs N., SWI 2006, 213 (214).

¹⁶⁸ Vgl dazu bereits Schaumburg, Internationales Steuerrecht2 (1998) § 3 Rz 3.86. Vgl weiters die Befugnis zur Harmonisierung nach Art 93 EG.

¹⁶⁹ Vgl aber Art 175 Abs 2 lit a EG. Der EuGH bedient sich des Begriffs der „direkten Steuern“, um die Er­tragsteuern der Mitgliedstaaten zu bezeichnen.

¹⁷⁰ Vgl EuGH 23.2.2006, Rs C-513/03, van Hilten- van der Heijden, Slg 2006, I-1957, Rn 47.

¹⁷¹ Art 3 Abs 1 lit c EG sieht die Errichtung eines Binnenmarktes „durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten“ vor. Vgl dazu ebenfalls Art 308 EG.

¹⁷² Vgl dazu Schaumburg, Internationales Steuerrecht2 (1998), § 3 Rz 3.62.

¹⁷³ Richtlinie 77/799/EWG des Rates v 19.12.1977 über die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zuständi­gen Behörden der Mitgliedstaaten im Bereich der direkten Steuern, ABl 1977 L 336 S 15, geändert durch die RL 2004/106, ABl L 359 S 30; vgl des Weiteren Richtlinie 76/308/EWG des Rates v 15.3.1976 über die ge­genseitige Unterstützung bei der Betreibung von Forderungen im Zusammenhang mit Maßnahmen, die Be­standteil des Finanzierungssystems des Europäischen Ausrichtungs- und Garantiefonds für die Landwirt­schaft sind, sowie von Abschöpfungen von Zöllen, ABl 1976 L 73 S 18 ergänzt hinsichtlich der direkten Steuern durch die RL 2001/44/EG ABl L 175 S 17; Richtlinie 90/434/EWG des Rates v 23.7.1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Aus­tausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, ABl 1990 L 225 S 1, geän­dert durch RL 2005/19/EG, ABl L 58 S 19; Richtlinie 90/435/EWG des Rates v 23.7.1990 über das gemein­same Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten, ABl 1990 L 225 S 6, zuletzt geändert RL 2003/123/EG, ABl L 7 S 41; Richtlinie 2003/49/EG des Rates v 3.6.2003 über eine Wird auf der folgenden Seite fortgesetzt gemeinsame Steuerregelung für Zahlungen von Zinsen und Lizenzgebühren zwischen verbundenen Unter­nehmen verschiedener Mitgliedstaaten, ABl 2003 L 157 S 49, zuletzt geändert RL 2006/98/EG, ABl L 363 S 129; Richtlinie 2003/48/EG des Rates v 3.6.2003 im Bereich der Besteuerung von Zinserträgen, ABl 2003 L 157 S 38. Vgl zur Bedeutung von Art 96 EG im Bereich der direkten Steuern Kofler, Doppelbesteuerungsab­kommen und Europäisches Gemeinschaftsrecht (2007) 32.

¹⁷⁴ Vgl grundlegend EuGH 14.2.1995, Rs C-279/93, Schumacker, Slg 1995, I-225, Rn 21. Vgl EuGH 14.12.2000, Rs C-141/99, AMID, Slg 2000, I-11619, Rn 19; EuGH 11.8.1995, Rs C-80/94, Wie­lockx/Inspecteur der directe belastingen, Slg 1995, I-02493, Rn 16; EuGH 7.9.2004, Rs C-319/02, Manninen, Slg 2004, I-7498, Rn 19.

¹⁷⁵ Vgl Lang, Das EuGH-Urteil in der Rechtssache D. - Gerät der Motor der Steuerharmonisierung ins Stot­tern?, SWI 2005, 365; Heinrich, Der EuGH als „Motor“ der Harmonisierung der direkten Steuern im Bin­nenmarkt?, ÖStZ 2002, 554.

¹⁷⁶ Vgl EuGH 14.2.1995, Rs C-279/93, Schumacker, Slg 1995, I-225.

¹⁷⁷ Vgl EuGH 1.7.2004, Rs C-169/03, Wallentin, Slg 2004, I-6443; EuGH 5.7.2005, Rs C-376/03, D., Slg 2005, I-5821; EuGH 12.12.2002, Rs C-385/00, de Groot, Slg 2002, I-11819.

¹⁷⁸ Es ist daher grundsätzlich zulässig, dass der Beschäftigungsstaat die persönliche und familiäre Situation eines Gebietsfremden nicht berücksichtigt.

¹⁷⁹ Diesem Prinzip entspricht die grundsätzliche Abzugsfähigkeit von Betriebsausgaben und Werbungs­kosten.

¹⁸⁰ Vgl EuGH 28.1.1986, Rs C-270/83, Kommission/Frankreich, Slg 1986, I-273; EuGH 21.9.1999, Rs C-307/97, Compagnie de Saint-Gobain, Slg 1999, I-6161, Rn 38; EuGH 23.2.2006, Rs C-253/03, CLT-UFA, Slg 2006, I-1831; EuGH 14.12.2006, Rs C-170/05, Denkavit Internationaal BV, Slg 2006, I-11949 und für natürliche Personen EuGH 12.6.2003, Rs C-234/01, Gerritse, Slg 2003, I-5933 und EuGH 6.7.2006, Rs C-346/04, Conijn, Slg 2006, I-6137, Rn 20.

¹⁸¹ Vgl EuGH 12.6.2003, Rs C-234/01, Gerritse, Slg 2003, I-5933. Vgl Kofler, Die beschränkte Steuerpflicht natürlicher Personen nach dem AbgÄG, JAP 2004/2005, 35.

¹⁸² Vgl EuGH 3.10.2006, Rs C-290/04, FKP Scorpio Konzertproduktionen, Slg 2006, I-9461.

¹⁸³ Vgl EuGH 12.6.2003, Rs C-234/01, Gerritse, Slg 2003, I-5933, Rn 55. Der Grundfreibetrag darf Perso­nen, die ihr zu versteuerndes Einkommen im Wesentlichen nicht im Beschäftigungsstaat erzielt haben, also in der Regel Inländern, vorbehalten werden. Vgl dementsprechend EuGH 3.10.2006, Rs C-290/04, FKP Scor­pio Konzertproduktionen, Slg 2006, I-9461, Rn 43.

¹⁸⁴ Vgl Migglautsch, Budgetbegleitgesetz 2007 - Ausübung von Wahlrechten im Rahmen der Abzugsteuer, SWI 2007, 252 (254). Vgl Schön, Besteuerung im Binnenmarkt - die Rechtsprechung des EuGH zu den di­rekten Steuern, IStR 2004, 289 (295); Cordewener/Schnitger, Europarechtliche Vorgaben für die Vermei­dung der internationalen Doppelbesteuerung im Wege der Anrechnungsmethode, StuW 2006, 50. Auch ein späteres Erstattungsverfahren wird für gemeinschaftsrechtlich zulässig erachtet. Vgl Kofler, Scorpio: „Aus­ländersteuer“ und Gemeinschaftsrecht, ÖStZ 2007, 79 (84), der zutreffend darauf hinweist, dass die Frage der „Nachweisanforderung“ ebenso wie jene der „Art“ der abziehbaren Ausgaben weiterhin offenbleibt.

¹⁸⁵ Vgl auf Steuersatzebene EuGH 18.7.2007, Rs C-182/06, Lakebrink und Peters-Lakebrink, Slg 2007, I-6705 sowie auf Ebene der Bemessungsgrundlage EuGH 16.10.2008, Rs C-527/06, Renneberg, Slg 2008, I- 7735.

¹⁸⁶ Im Steuerabzugsverfahren kann die Abzugsfähigkeit der Betriebsausgaben an das Erfordernis des „unmit­telbaren Zusammenhangs“ geknüpft werden. Vgl EuGH 3.10.2006, Rs C-290/04, FKP Scorpio Konzertpro­duktionen, Slg 2006, I-9461, Rn 44. Vgl zum Begriff „wirtschaftlicher Kausalzusammenhang“ EuGH 15.2.2007, Rs C-345/04, Centro Equestro da Leziria Grande, Slg 2007, I-1425. Vgl Haunold/Tumpel/Wid­halm, EuGH: Abzugsfähigkeit aller unmittelbar mit Einkünften in Zusammenhang stehenden Betriebsausga­ben unabhängig vom Ort oder Zeitpunkt ihrer Entstehung, SWI 2007, 428 (429). Vgl weiterführend Hau­nold/Tumpel/Widhalm, EuGH: Ansässigkeitsstaat muss persönliche Steuerbegünstigungen auch bei Bezug von nach DBA befreiten ausländischen Einkünften in voller Höhe gewähren, SWI 2003, 142.

¹⁸⁷ Vgl Lang, Wohin geht das Internationale Steuerrecht?, IStR 2005, 289 (290).