Zur Subsidiaritätsklausel in 246 StGB neue Fassung

Gliederung

I. Einführung

II. Die Gesetzesbegründung

III. Der "Tatbegriff" der Subsidiaritätsklausel

IV. Was bedeutet die Bezeichnung "andere Vorschrift" in §246 I StGB?

V. Wann ist die Tat in einer anderen Vorschrift mit "schwerere Strafe bedroht"?

VI. Allgemeine oder spezielle Auslegung der Subsidiaritätsklausel?
1. Einleitung
2. Allgemeine Überlegungen nach Jescheck/Weigend
3. Die "frühere" Auffassung des BGH
4. Die Auffassung des BGH zur gleichlautenden Subsidiaritätsklausel des §125 StGB
5. Kritik an BGHSt 43, 237f. durch Rudolphi
6. Stellungnahme zu Rudolphi
7. Kritik an BGHSt 43, 237f. durch Mitsch
8. Stellungnahme zu Mitsch
9. Kritik an BGHSt 43, 237f. auch von Wagner
10. Stellungnahme zu Wagner
11. Gegenargument Maurach/Schroeder/Maiwald
12. Die "neueste" Entscheidung des BGH zur Subsidiaritätsklausel in §246 StGB
13. Stellungnahme zur neuen BGH Rechtsprechung

VII. Anwendung der Subsidiaritätsklausel auf die Gleichzeitigkeitsfälle?
1. Die bisherige Rechtsprechung des Großen Senates des BGH zu §246 StGB a.F.
2. Keine Vereinbarkeit dieser Annahme tatbestandlicher Subsidiarität durch den BGH mit der Subsidiaritätsklausel in §246 StGB n.F.?
3. Kritik an der Auffassung der h.L. durch Krey
4. Stellungnahme

VIII. Wie wirkt sich die Einführung der Subsidiaritätsklausel auf die Möglichkeit der wiederholten Zueignung aus?
1. Tatbestandslösung
2. Konkurrenzlösung
3. Zur Beeinflussung durch die Subsidiaritätsklausel
a) Mitschs und Noaks Ansätze
b) Kreys Ansatz und der des BGH
c) Murmanns Ansatz
d) Ergebnis

Verwendete Literatur:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Zur Subsidiaritätsklausel in §246 StGB Absatz 1 neue Fassung

I. Einführung

Durch das am 01.04.1999 in Kraft getretene 6. Strafrechtsreformgesetz wurde auch §246 StGB Änderungen unterworfen. Das vom Gesetzgeber intendierte Ziel lag darin, Strafbarkeitslücken zu schließen und bestehende Auslegungsschwierigkeiten zu beseitigen^[1]. Diese Änderungen haben dazu geführt, dass unter anderem der Tatbestand des Unterschlagung einer der am stärksten reformierten Vorschriften ist. Der erste Absatz der Norm in seiner bisherigen Fassung lautete:

„Wer eine fremde bewegliche Sache, die er im Besitz oder Gewahrsam hat, sich rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe und, wenn die Sache ihm anvertraut ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Absatz eins in seiner neuen Fassung lautet hingegen:

„Wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.“

Zum einen ist demnach das Erfordernis des Besitzes oder des Gewahrsams weggefallen, des weiteren wurde eine Subsidiaritätsklausel eingeführt. Doch genau diese Subsidiaritätsklausel in Absatz eins der Vorschrift wird zum teil heftig diskutiert, wobei deren Auslegungsprobleme und Auswirkungen auf verschiedene Tatbestandsmerkmale des §246 StGB noch nicht vollständig überblickt sind^[2].

II. Die Gesetzesbegründung

Ausgangspunkt aller Auslegungsprobleme bildet die Gesetzesbegründung des 6. Strafrechtsreformgesetz zum § 246 StGB. Dort heißt es:

„Zu Nummer 43 (§246)

Der geltende §246 sieht als Unterschlagung für den Fall an, dass der Täter eine fremde bewegliche Sache, die er im Besitz oder Gewahrsam hat, sich selbst rechtswidrig zueignet. Durch diese Einschränkungen entstehen Strafbarkeitslücken, die durch eine ausdehnende Auslegung der Vorschrift nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten überbrückt werden können. (...) Der Entwurf verzichtet daher nach dem Vorbild des E §240 1962 (Begr. S.401, 408f.) auf das Erfordernis, dass der Täter die Sache im Besitz oder Gewahrsam hat; andererseits ergänzt er den Tatbestand um die Fälle einer Drittzueignung. Zur Unterschlagung soll es mithin ausreichen, dass jemand eine fremde bewegliche Sache sich oder einer dritten Person rechtswidrig zueignet.

Der Entwurf sieht die Unterschlagung jedoch nicht als Grundtatbestand aller Zueignungsdelikte an, zu dem Diebstahl, Raub und ähnliche Straftaten im Verhältnis der Spezialität stehen. Vielmehr wird die Unterschlagung als ein Auffangtatbestand behandelt, der alle Formen rechtswidriger Zueignung fremder beweglicher Sachen umfasst, die nicht einen mit schwererer Strafe bedrohten eigenständigen Straftatbestand – vor allem Diebstahl, Raub, aber auch Betrug, Erpressung, Untreue und Hehlerei – verwirklichen. Dies wird durch die Subsidiaritätsklausel in Absatz 1 sichergestellt. (...)“

Diese Gesetzesbegründung wird, wie noch zu sehen ist, auf mannigfaltige Weise interpretiert. Der Streit, ob die Subsidiaritätsklausel allgemein oder speziell auszulegen ist, ist nur einer von mehreren.

III. Der „Tatbegriff“ der Subsidiaritätsklausel

Leider behandelt der Aufsatz von Wagner die Frage, was unter dem Begriff der „Tat“ i.S.d. Subsidiaritätsklausel zu verstehen ist, nicht. Dies erscheint insofern klärungsbedürftig, als man in straf- und strafverfahrensrechtlichen Zusammenhängen zwischen dem materiellen und dem prozessualen Tatbegriff unterscheidet.

Eine Tat im prozessualen Sinne ist das gesamte Verhalten des Beschuldigten, soweit es mit dem durch die Strafverfolgungsorgane bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet^[3]. Dieser Tatbegriff ist nicht identisch mit dem Tatbegriff im materiellen Sinne, der im Rahmen der §§52, 53 StGB bei Erfüllung mehrerer Straftatbestände zur Abgrenzung von Tateinheit bzw. Gesetzeseinheit einerseits und der Tatmehrheit andererseits verwendet wird^[4].

Nach richtiger Ansicht ist der Tatbegriff der Subsidiaritätsklausel materiellrechtlicher Natur und bezieht sich auf einen Situation, welche im Fall einer Idialkonkurrenz vorliegt, §52 I StGB^[5]. Nach dieser Ansicht spreche für ein solches Verständnis folgende Überlegung. Nur hierdurch könne eine zuverlässige Abgrenzung des Geltungsbereiches der Klausel und ein einheitliches Verständnis des Tatbegriffs im StGB ermöglicht werden. Hiernach ist es also erforderlich, dass die Handlung des Täters, die Tatbestandshandlung im Rahmen eines anderen Delikts ist, zugleich als Zueignungshandlung im Rahmen des §246 StGB zu qualifizieren ist.

IV. Was bedeutet die Bezeichnung „andere Vorschriften“ in §246 I StGB?

Nach ganz herrschender Meinung bedeutet die Verwendung des Plurals („andere Vorschriften“) selbstverständlich nicht, dass die Tat noch mehr als einen anderen Straftatbestand erfüllen muss, damit §246 StGB verdrängt wird. Es genügt, dass neben §246 StGB eine andere Strafvorschrift eingreift. „Anders“ ist eine Strafvorschrift, wenn sie außerhalb des §246 StGB steht. (zur Problematik der Wiederholten Zueignung s.u.) Dabei ist anerkannt, dass innerhalb des §246 StGB die einfache Unterschlagung des §246 I StGB von der veruntreuenden Unterschlagung des §246 II StGB verdrängt wird. Dieses Prinzip beruht jedoch nicht auf der Subsidiaritätsklausel, sondern auf dem der Spezialität^[6].

Die andere Vorschrift muss im konkreten Fall anwendbar sein. Ausländische Straftatbestände sowie Normen des „Völkerstrafrechts“ scheiden somit stets aus^[7]. Bei Änderungen des Strafgesetzes zwischen Tatbegehung und Entscheidung ist zunächst nach §2 StGB zu prüfen, ob bzw. welche Vorschrift auf die Tat nach der Rechtsänderung noch angewendet werden darf. Erst danach darf festgestellt werden, ob die andere Vorschrift eine schwerere Strafe androht als §246 StGB und diesen daher verdrängt.

V. Wann ist eine Tat in einer anderen Vorschrift mit „schwererer Strafe bedroht“?

Diese Frage wird von Wagner in seinem Aufsatz leider nicht beantwortet. Dabei erscheint es hier zunächst problematisch, ob es für ein Zurücktreten des §246 StGB wirklich schon ausreicht, dass die Tat in anderen Vorschriften lediglich mit schwererer Strafe bedroht ist. Denn mit Strafe bedroht ist die Tat unabhängig davon, ob der vermeintliche Täter aus dem angedrohten Tatbestand schuldig gesprochen ist oder nicht. So erscheint die Nichtanwendung des §246 StGB als sachlich ungerechtfertigt, wenn der mit schwererer Strafe bedrohte Straftatbestand im Strafverfahren gar nicht zur Anwendung käme und sich damit im Strafurteil nicht niederschlagen würde. Dies führt zu der Konsequenz, dass die Subsidiaritätsklausel im Sinne einer Anwendungssubsidiarität einschränkend ausgelegt werden muss^[8].

§246 StGB tritt nach richtiger Auffassung also nur hinter anderen Strafvorschriften unter der Voraussetzung zurück, dass der Täter aus dieser Vorschrift zumindest schuldig gesprochen wird^[9].

Des weiteren stellt sich die Frage, wie nun die größere „Schwerere“ der dem anderen Tatbestand zu entnehmende Strafe zu ermitteln sei. Hier käme eine abstrakte, anhand des gesetzlichen Strafrahmens, oder eine konkrete, anhand der zu verhängende Strafe, Ermittlung in Betracht^[10]. Wäre hierfür allein der gesetzliche Strafrahmen maßgeblich, käme die Subsidiaritätsklausel z.B. im Verhältnis zwischen Veruntreuung und Diebstahl nicht zur Anwendung, obwohl bei isolierter Strafzumessung möglicherweise die spezifischen diebstahlsbezogenen Faktoren eine höhere Strafe begründen würden als die Strafzumessungsgründe, die für die Veruntreuung relevant wären. Jedoch stellt dies das normale Verfahren der Strafmaßfindung idealiter konkurrierender Straftatbestände und somit kein Grund für die Verdrängung des konkret „leichteren“ Tatbestandes durch den konkret „schwereren“ Tatbestand dar.

Für die Maßgeblichkeit des abstrakten Strafrahmenvergleichs spricht aber letztendlich, dass dies die einzig praktikable Methode ist, wenn der Täter überhaupt nicht bestraft wird bzw. die Strafe nicht dem Strafrahmen des verdrängenden Strafgesetzes entnommen wird. Erstes ist bei der Anwendung von Jugendstrafrecht meistens der Fall. Der zweitgenannte Fall tritt ein, wenn die Strafe einem dritten Straftatbestand zu entnehmen ist^[11].

VI. Allgemeine oder spezielle Anwendung der Subsidiaritätsklausel?

1. Einleitung

Der Aufsatz von Wagner behandelt schwerpunktmäßig dieses Thema. Die Neufassung des §246 StGB ist unter Hinweis auf den E 1962 beschlossen worden^[12]. Dabei sollte die Unterschlagung nicht Grundtatbestand aller Zueignungsdelikte sein. Das 6. Strafrechtsreformgesetz behandle den §246 StGB vielmehr als einen Auffangtatbestand, der nur eingreife, wenn die übrigen, ihm gegenüber selbständigen, Tatbestände ausscheiden. Die Unterschlagung sei also ein subsidiärer Auffangtatbestand. Die Begründung des §246 StGB ist wortgleich mit der zum Entwurf 1962^[13]. Dabei hat allerdings die Neufassung des §246 StGB die Subsidiaritätsklausel des E 1962 nicht übernommen. Diese lautete:

„(Wegen Unterschlagung) wird... bestraft, wenn die Tat nicht als Diebstahl, Raub, Erpressung, Untreue oder Hehlerei mit Strafe bedroht ist“ (§240 E 1962)^[14].

Das 6. Strafrechtsreformgesetz hat bekanntlich auf die Benennung der vorhergehenden Bestimmungen verzichtet und die Unterschlagung für strafbar erklärt, „wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist“. Eine Begründung für diese allgemeine Subsidiaritätsklausel findet sich in den Materialien nicht. Es wird lediglich ausgeführt, die Unterschlagung solle alle Formen rechtswidriger Zueignung fremder beweglicher Sachen erfassen, die nicht einen mit schwererer Strafe bedrohten eigenständigen Straftatbestand verwirklichen. Dabei wird nur beispielhaft Diebstahl, Raub, Betrug, Erpressung, Untreue und Hehlerei angeführt^[15].

Dies ist um so erstaunlicher, wenn man sich die Kontroversen, welche damals bereits um die Subsidiaritätsklausel der E 1959, 1960 und 1962 entstanden, noch einmal kurz vor Augen führt^[16].

Teilweise wurde eine Subsidiaritätsklausel für überflüssig erachtet, da angenommen wurde, dass die Rechtsprechung die Konkurrenzfrage auch ohne eine solche Klausel in den Griff bekommen würde^[17]. Teilweise wurde vorgeschlagen, das Verhältnis zu anderen Delikten im Wortlauttatbestand zu erfassen^[18]. Einig war man sich aber stets darüber, dass bei einer Entscheidung für die Subsidiaritätsklausel die vorgehenden Vorschriften ausdrücklich angeführt werden sollten, sei es in einer Subsidiaritätsklausel selbst, oder im gesetzlichen Tatbestand^[19]. Als Grund für die ausdrückliche Benennung der vorhergehenden Vorschriften wurde stets angeführt, sie diene der klaren Regelung der Konkurrenzfrage^[20].

Problematisch und ungeklärt erscheint demnach, wie die Subsidiaritätsklausel im neugefassten §246 StGB nun auszulegen ist.

2. Allgemeine Überlegungen nach Jescheck/Weigend

Nach Jescheck/Weigend bedeutet Subsidiarität, dass eine Strafvorschrift nur hilfsweise für den Fall Anwendung finden soll, dass nicht schon eine andere Strafvorschrift eingreift. Das als Auffangtatbestand gedachte Gesetz tritt hinter dem primär anzuwendenden Gesetz zurück: „lex primaria derogat lex subsidiariae“. Den materiellen Grund der Subsidiarität sehen sie darin, dass verschiedene Strafrechtssätze dasselbe Rechtsgut in verschiedenen Angriffsstadien schützen. Daher sei die logische Struktur der Subsidiarität nicht die der Subordination, sondern die der Überschneidung (Interferenz).^[21]

3. Die „frühere“ Auffassung des BGH

Der BGH hatte sich auch schon früher mit ähnlich lautenden Subsidiaritätsklausel zu beschäftigen. Der nähere Sachverhalt aus dem Jahre 1954 ist in unserem Zusammenhang ohne Belang. Jedenfalls legte der BGH die Fassung einer gerügten Norm, „(es wird nur bestraft)...soweit nicht in anderen Vorschriften eine schwerere Strafe angedroht ist“, folgendermaßen aus. Diese Subsidiaritätsklausel zwinge nicht stets zur Nichtanwendung der betreffenden Bestimmung beim Zusammentreffen mit einer härteren. Vielmehr sei jeweils nach Zweck und Schutzbereich der Vorschriften zu prüfen, ob nicht nach dem erkennbaren Willen des Gesetzes auch auf die nur hilfsweise geltende Bestimmung zurückzugreifen sei.^[22]

4. Die Auffassung des BGH zur gleichlautenden Subsidiaritätsklausel des §125 StGB

In einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1998 ging es um ein Urteil welches die Bestrafung wegen Landfriedensbruch zum Inhalt hatte. Es ist anzumerken, dass die Subsidiaritätsklausel des §125 StGB mit der erst später eingeführten Subsidiaritätsklausel des §246 StGB wortgleich ist.^[23]

Die Angeklagten waren „Skinheads“. Als sie erfuhren, dass einer ihrer Gesinnungsgenosse in einem Lokal in eine von ihm provozierte körperliche Auseinandersetzung mit türkischen Gästen verwickelt war, beschlossen sie eine „Vergeltungsaktion“. Die Angeklagten drangen in das Lokal ein und fingen eine Schlägerei mit den Türken an. Hierbei wurden von einigen Angeklagten Messer eingesetzt. Am Ende waren sowohl einige Angeklagte als auch einige Türken schwer verletzt und das Lokal verwüstet. Auf Grundlage dieser Feststellungen hatte das Landgericht die Angeklagten wegen Landfriedensbruch in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und schwerem Hausfriedensbruch verurteilt. Die gefährliche Körperverletzung (§223a StGB a.F.) sah eine höhere Strafe vor als §125 StGB. Eine Bestrafung wegen Landfriedensbruch erfolgte durch das Landgericht trotzdem. Das Landgericht argumentierte damit, das die Subsidiaritätsklausel des §125 StGB eine sehr unzweckmäßige und offenbar missglückte, aber nun schon einmal bestehende Regelung sei, die daher zumindest restriktiv auszulegen sei. Der BGH ist dieser Auffassung nicht gefolgt und hob die erfolgte Verurteilung wegen Landfriedensbruch wieder auf.

[...]

^[1] BT-Ds 13/8587, 43.

[2] Cantzler, JA 2001, 567.

^[3] Beulke, StPO, Rd.513.

^[4] Beulke, a.a.O..

^[5] Mitsch, BT2, §2, Rn.72.

^[6] Mitsch, BT2, §2, Rd.69.

^[7] Jescheck/Weigend, AT, §14 I Rd.2.

^[8] Mitsch, ZStW 111 (1999), S.64, 97.

^[9] Küper, BT 2000, S.428; Rengier, BT1, §5, Rd.30; Gehrmann, S.195, 196.

^[10] Gehrmann, a.a.O..

^[11] Mitsch, ZStW 111 (1999), S.64, 97; Gehrmann, S. 196.

^[12] BT-Dr. 13/8587, S. 63.

^[13] BT-Dr. 13/8587, S.43.

^[14] Begr. E 1962 – BT-Dr. 2150, S.377.

^[15] BT-Dr. 13/8587, S.44.

^[16] ausführlich Kosloh, S.101, 102.

^[17] Bockelmann, Niederschriften Band 6, 1958, S.53f., Welzel, ebenda S.55.

^[18] Gallas, Niederschriften Band 6, 1958, S.55, 300.

^[19] §246 E 1959, Band 12, Anhang B, S.606.

^[20] Dreher, Niederschriften Band 6, S.53, 60; Gallas, ebenda, S.56.

^[21] Jescheck/Weigend, StGB AT, S.734.

^[22] BGHSt 6, 297, 298.

^[23] BGHSt 43, 237f.