Il Class Action Arbitration

La sua evoluzione negli Stati Uniti e la sua possibile introduzione nell'Unione Europea


Master's Thesis, 2011

272 Pages, Grade: 110/110 cum laude


Excerpt

INDICE

Introduzione

1. L'istituto della class action negli Stati Uniti
1.1 Nozione ed evoluzione storica dell'istituto nel contesto giudiziale
1.2 Le alternative non giudiziarie per la risoluzione delle controversie

2. L'istituto del class action arbitration negli Stati Uniti
2.1 Nozione ed evoluzione storica dell'istituto
2.2. L'istituto del class action arbitration nel dibattito dottrinale. Le valutazioni favorevoli e le posizioni critiche
2.3. I risvolti costituzionali
2.4 Le procedure di administered class action arbitration
2.5. Problemi teorico-pratici - Premessa
2.5.1. Contenuto ed effetti delle class arbitration clauses
2.5.2 La questione dell'arbitrabilità
2.5.2.1. Green Tree Financial Corporation v. Bazzle
2.5.3. Le rinunce alle class action
2.5.3.1 Il principio della vessatorietà
2.5.3.2 La dottrina dei diritti inalienabili
2.5.3.3 Posizioni critiche sulle ipotesi di vessatorietà e preclusione del godimento dei diritti inalienabili
2.5.4. Il rapporto tra diritto statale e diritto federale
2.5.5 La questione dell'appellabilità
2.6 La riunione di procedimenti
2.7 Le peculiarità in caso di dispute aventi profili di internazionalità
2.8 Riconoscimento ed esecuzione dei lodi internazionali emessi in
class action arbitration
2.9 L'istituto del class action arbitration nei regolamenti arbitrali

3. I settori di più frequente applicazione dell'istituto della class action arbitration negli Stati Uniti
3.1 Il class action arbitration e i diritti dei consumatori
3.2 Il class action arbitration e il lavoro dipendente
3.3 Il class action arbitration e i diritti civili
3.4 Il class action arbitration e il franchising
3.5 Il class action arbitration nel settore bancario e finanziario

4. Confronto tra class action arbitration e altri meccanismi di risoluzione delle controversie
4.1 Judicial class action
4.2 Arbitrato multi-party

5. Sull'ammissibilità di un class arbitration in Europa e in Italia
5.1 Verso un’espansione del class action arbitration in Europa
5.2 Argomenti teorico-pratici a favore dell'ammissibilità
5.3 Ostacoli di carattere teorico-pratico all'ammissibilità dell'istituto nell'ordinamento italiano
5.4 Per un bilanciamento degli interessi di consumatori e imprese
5.5. Il ruolo delle istituzioni comunitarie
5.6 Teorie e problemi aperti

Conclusioni

Bibliografia

INTRODUZIONE

Per darne una valutazione non dobbiamo riferirci ad un ideale che possiamo avere in mente, ma alle alternative concretamente disponibili ”.

Questa frase, che Winston Churchill disse riferendosi alla democrazia, è stata parafrasata dalla Corte Suprema della California riferendola al class action arbitration, nella storica sentenza che per la prima volta ha autorizzato questo meccanismo di risoluzione delle controversie1.

Vi è oggi grande interesse per questo meccanismo, che dà organica risposta ad esigenze che non sono pienamente soddisfatte dagli altri meccanismi di risoluzione delle controversie attualmente disponibili, ma che sono comunque fortemente sentite: tra esse spiccano il desiderio di usufruire di un procedimento più breve, più agile, e meno costoso di un processo ordinario, e il desiderio di un gruppo di individui di portare avanti insieme la propria comune istanza.

In verità, i meccanismi di risoluzione delle controversie sono molteplici, ma quelli che possono essere considerati come alternativi al class action arbitration sono sostanzialmente due: la class action e l’arbitrato individuale.

La class action è un importante strumento del sistema giuridico statunitense (recentemente accolto anche nell’ordinamento italiano sotto il nome di azione collettiva risarcitoria ), che consente di condurre controversie a nome di un gran numero di individui, accomunati dal fatto di avere subito un medesimo tipo di danno a causa di uno stesso comportamento tenuto dal convenuto. La class action è dunque un meccanismo procedurale che permette ad una o più persone di avviare una causa giudiziaria come rappresentanti di tutti coloro che si trovano in una situazione simile alla loro2.

L’arbitrato, invece, è un meccanismo di risoluzione delle controversie che demanda la decisione sul caso in questione non ad un giudice, ma ad un arbitro o ad un panel arbitrale, scelti e remunerati dalle parti. Dell’arbitrato molti apprezzano l’efficienza, flessibilità, la rapidità e i costi contenuti; altri però lo considerano ancora “un sistema inferiore di giustizia”3, in quanto proprio gli obiettivi di rapidità ed economicità imporrebbero la rinuncia alle solide regole procedurali che sono invece poste a garanzia del processo ordinario.

Dall’incontro, o come asserisce Maureen A. Weston, dalla collisione tra i due universi rappresentati dalla class action e dall’arbitrato, nasce il class action arbitration , che può essere avviato quando un gruppo di individui soffre il medesimo danno o un danno simile da parte del convenuto, ed ha col convenuto convenzioni di arbitrato uguali o largamente simili.

Lo sviluppo dell’economia e la globalizzazione dei mercati fanno sì che vi siano numerosissimi legami commerciali e di lavoro tra realtà diverse, che spesso appartengono a paesi diversi, che a loro volta sono caratterizzati da ordinamenti giuridici diversi. Aumentando il numero dei contratti posti in essere, aumenta anche il numero delle controversie e si creano le condizioni per l’originarsi di class action arbitration in diversi settori. In effetti, molti dei class action arbitration condotti finora concernono settori nei quali tipicamente il comportamento illecito di un solo soggetto può danneggiarne moltissimi altri: ne sono un esempio le molte controversie relative al diritto del consumo, al diritto del lavoro, al franchising , al settore bancario e finanziario. In questi settori, infatti, una stessa impresa ha contratti uguali o comunque molto simili con un elevato numero di consumatori, lavoratori, franchisees , clienti, e d’altra parte per coloro che si ritengono danneggiati dal comportamento illecito dell’impresa sarebbe economicamente insostenibile portare avanti controversie individuali4.

Il class action arbitration , nato negli Stati Uniti all’inizio degli anni Ottanta5 e per diverso tempo considerato uno strumento tipicamente e unicamente americano6, negli ultimi tempi si sta espandendo in campo internazionale7. Tale espansione riguarda sia controversie discusse o ancora da discutere innanzi ad associazioni arbitrali statunitensi, ma concernenti attori e convenuti appartenenti a paesi diversi, sia controversie discusse o ancora da discutere innanzi a tribunali arbitrali con sede in altri paesi.

Non è sempre agevole seguire gli sviluppi di tale espansione al di fuori degli Stati Uniti, a causa della natura confidenziale dell’arbitrato. Tuttavia la confidenzialità della procedura arbitrale non impedisce che vengano pubblicati riassunti dei casi già definiti, grazie ai quali si ha notizia di class action arbitration conclusi in Canada8, in Colombia9 e negli Stati Uniti10.

Inoltre la stampa, specializzata e non, ha dato spesso rilievo a notizie riguardanti casi avviati e in itinere11.

Tra i fattori che contribuiscono a confortare la previsione di un prossimo sviluppo internazionale del class action arbitration vi è l’ormai costante trend in favore dell’arbitrato multi-party , evidenziatosi da diversi anni con l’emanazione di normative nazionali12 e sovranazionali13, sentenze14, lodi15 e contributi dottrinali16 : questo trend , originatosi in seguito all’affermazione di una linea interpretativa delle convenzioni di arbitrato meno strettamente letterale, permette di ipotizzare una analoga apertura anche verso il class action arbitration , la cui procedura potrebbe essere considerata per certi versi simile a quella della riunione dei procedimenti.

Un altro fattore che si può considerare favorente la nascita del class action arbitration all’interno di uno specifico ordinamento, consiste nella presenza, all’interno dell’ordinamento in questione, di norme che autorizzano la class action e l’arbitrato.

Data l’ampiezza e la complessità della tematica, ho scelto di incentrare il presente lavoro su alcuni nuclei, che ho considerato rappresentativi delle più rilevanti ed interessanti questioni sul tappeto.

Nel primo capitolo vengono esaminate le esigenze che hanno dato origine all’istituto della class action e al suo sviluppo, e le alternative non giudiziarie per la risoluzione delle controversie.

Il secondo capitolo si incentra in particolare sul class action arbitration , la sua nascita ed evoluzione storica, le posizioni favorevoli e contrarie degli studiosi, i risvolti costituzionali, le procedure di administered class action arbitration attualmente in uso da parte dei maggiori forum arbitrali, e una serie di problemi teorico-pratici che si pongono all’attenzione di ricercatori e addetti ai lavori. Di esse fanno parte il contenuto e gli effetti delle class arbitration clauses , la questione dell’arbitrabilità, le rinunce alle class action e le teorie che si oppongono alla esecutività di queste, il rapporto tra diritto statale e diritto federale, e la questione dell’appellabilità. Completano il capitolo alcune riflessioni sulla riunione dei procedimenti, sulle peculiarità in caso di dispute aventi profili di internazionalità, sul riconoscimento e l’esecuzione dei lodi internazionali emessi in class action arbitration , e sulle peculiarità che caratterizzano il class action arbitration nei regolamenti delle maggiori associazioni arbitrali aventi sede negli Stati Uniti.

Il terzo capitolo è dedicato all’esame dei settori in cui è più frequente l’applicazione dell’istituto del class action arbitration : consumo, lavoro dipendente, diritti civili, franchising , settore bancario e finanziario, con la citazione di alcuni importanti casi.

Il quarto capitolo è dedicato al confronto tra class action arbitration e altri meccanismi di risoluzione delle controversie, in particolare la class action e l’arbitrato multi-party .

Il quinto capitolo rivolge la sua attenzione all’ipotesi di ammissibilità del class action arbitration in Europa e in Italia, esaminando argomenti teorico- pratici a favore e contro l’ammissibilità, e ruolo delle normative nazionali e comunitarie. Conclude il capitolo l’enunciazione di alcuni problemi

attualmente aperti, ai quali è opportuno dare soluzione prima che si autorizzi l’inserimento del class action arbitration all’interno dell’ordinamento nazionale e/o comunitario.

Il metodo di lavoro seguito ha previsto la frequenza del corso International Litigation and Arbitration , tenuto dal professor Neil A.F. Popovic presso l’Università di Berkeley (CA) nel primo semestre del presente anno accademico, la consultazione e lo studio di libri, saggi, articoli di riviste e sentenze, molti dei quali reperiti nella biblioteca dell’Università di Berkeley, e una serie di interviste personali a studiosi che dedicano le loro ricerche in particolare a questo settore.

Mi è qui gradita l’occasione per ringraziare i professori Stacie I. Strong, Ted Mermin e Neil A.F. Popovic per il tempo dedicatomi e i preziosi suggerimenti.

1. L'istituto della class action negli Stati Uniti

Sommario: 1. Nozione ed evoluzione storica dell'istituto nel contesto giudiziale; 2. Le alternative non giudiziarie per la risoluzione delle controversie.

1.1 Nozione ed evoluzione storica dell'istituto nel contesto giudiziale

Il soggetto che ritenga di essere stato danneggiato può rivolgersi al sistema giudiziario per ottenere giustizia. Può accadere che il danno che il singolo lamenta sia pressoché identico al danno lamentato da altri singoli. Si ha un esempio di tale situazione quando un prodotto, uscendo difettoso dalla casa madre, mette a rischio la salute di coloro che vengono a contatto con esso: acquirenti, dettaglianti, trasportatori, ecc. In questo caso i danneggiati sono diversi, ma il fatto che ha dato origine al danno subito dalle diverse persone è lo stesso. Si può dire perciò che i danneggiati costituiscono una class , la quale si caratterizza proprio per il fatto che tutti i suoi membri hanno subito un danno avente la medesima origine.

La class action è appunto l’azione legale che uno o più membri di una class possono condurre, per chiedere che ad una questione comune di fatto o di diritto venga data una soluzione con effetti super partes per tutti i componenti presenti e futuri della class .

La class action si rivela particolarmente efficace nei casi in cui l’azione del singolo sarebbe fortemente scoraggiata. Questo tende ad avvenire quando il

singolo si trova di fronte ad un avversario di forza economica (e quindi anche legale) molto superiore alla sua: ciò può accadere, ad esempio, nei casi che oppongono un consumatore ad una multinazionale, o un dipendente ad una grande impresa. In questi casi il singolo potrebbe valutare come fattori ostativi all’avvio di un’azione legale il costo della causa, la sproporzione delle forze rispetto all’avversario e il rischio di dover pagare anche le spese legali della controparte in caso di soccombenza.

I vantaggi della class action sono legati appunto a: aumentata efficacia ed efficienza rispetto all’azione legale individuale17, convenienza economica anche per coloro che hanno sofferto un danno di modesta entità18, uguale trattamento per tutti gli aderenti19 e azzeramento del rischio che su casi analoghi vengano pronunciate sentenze contrastanti20. L’evidenza di tali vantaggi ha accordato un grande successo alla class action , soprattutto a partire dagli anni ‘60.

In realtà le origini della moderna class action possono essere fatte risalire a specifiche azioni legali di gruppo intentate in Inghilterra già intorno al 120021. A quel tempo la composizione del gruppo che intentava l’azione rifletteva le strutture sociali esistenti, ossia i villaggi, le parrocchie, le gilde, le città. L’azione legale di gruppo era sempre accettata e anzi incoraggiata, proprio perché in tutta Europa la società era organizzata in corpi collettivi22, e l’individuo aveva determinati diritti proprio in quanto appartenente a specifici corpi collettivi23.

In seguito, nel periodo compreso tra il 1400 e il 1800, i corpi collettivi persero man mano importanza e la società si orientò verso un sempre maggiore individualismo: ne è prova evidente il sistema di votazione “per testa” propugnato dal Terzo Stato in Francia nel 1789, che rigettava l’antico sistema di votazione per corpi collettivi (in quel caso, gli Stati generali), a favore di un nuovo sistema, fondato sui diritti individuali in quanto comuni a tutti gli individui24.

In ragione di tale nuova impostazione, le azioni di gruppo si estinsero in Europa. Ma esse ebbero nuova vita negli Stati Uniti, con l’emanazione della Equity Rule 48 (1833), che permetteva azioni legali di gruppo quando molte parti individuali fossero coinvolte nella stessa causa25. Nel 1938 le Equity Rules vennero interamente riformulate nelle Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), e il contenuto della Equity Rule 48 entrò a far parte della Rule 23 delle FRCP. Nel 1966 le FRCP furono sottoposte ad una estesa revisione26, e ciò comportò una profonda trasformazione della Rule 23. Questa, a sua volta, diede origine ad un radicale cambiamento normativo27, che sorse in seguito allo sviluppo dei movimenti a favore dei diritti civili, dell’ambientalismo, e dei diritti dei consumatori, e circolarmente li incentivò28.

Dunque, a partire dagli anni ’60, i gruppi afferenti a tali movimenti fecero massiccio ricorso alle class action , che divennero così uno strumento noto e sempre più spesso utilizzato; così le class si costituirono in sempre maggior numero29 e diventarono man mano più numerose, raggiungendo anche 15.000 partecipanti30.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

(immagine tratta da Green, 2010)31

1.2 Le alternative non giudiziarie per la risoluzione delle controversie

Le Alternative Dispute Resolution (ADR) comprendono tutti i procedimenti non giudiziari finalizzati alla risoluzione delle controversie. Ad essi le parti pervengono generalmente in seguito ad un accordo consensuale, ma in alcuni casi previsti dalla legge il ricorso alle ADR può essere imposto alle parti da una corte32.

Nelle ADR il giudice è sostituito da un terzo neutrale, che può svolgere funzioni valutative o semplicemente facilitative. Svolgendo funzioni valutative il terzo prende decisioni nel merito del caso; invece svolgendo funzioni meramente facilitative si limita ad assistere le parti, operando al fine di permettere alle parti stesse di chiarire le reciproche domande e migliorare la reciproca comunicazione.

A loro volta, le decisioni del terzo neutrale possono essere vincolanti o non vincolanti per le parti. Anche le decisioni non vincolanti, comunque, possono essere imposte dalle corti. Ciò accade, ad esempio, quando nella specifica giurisdizione vige una legge che riconosce che la transazione decisa nel corso della mediazione può essere direttamente applicabile da una corte, o quando giunge a transazione una mediazione imposta alle parti da una corte e questa è approvata dalla corte stessa33.

Le forme di ADR più usate sono la mediazione e l’arbitrato. In entrambe le forme le parti corrispondono al terzo neutrale un compenso per l’opera di mediazione o arbitrato, compenso che tiene conto della complessità del caso e del numero delle parti interessate.

La mediazione è un metodo non vincolante di risoluzione delle controversie: questo implica che le parti mantengono il controllo sulla decisione finale e sui termini di questa.

Il terzo neutrale può avviare inizialmente audizioni separate delle parti, e quindi aiutarle nella ricognizione dei punti di forza delle reciproche argomentazioni, nello sviluppo di ipotesi di transazione e nell’individuazione delle conseguenze che potrebbero discendere dall’insuccesso della transazione.

Le sessioni sono strettamente confidenziali, e a maggior tutela della confidenzialità possono essere raggiunti specifici accordi, che vietino alle parti di utilizzare in altri contesti le informazioni apprese durante la procedura di mediazione. Tuttavia, se non viene raggiunto un accordo e le parti procedono giudizialmente, esse hanno comunque avuto modo di acquisire cognizione dei reciproci punti di forza e di debolezza. Pur non potendo utilizzare nel processo giudiziale i dati materiali appresi durante la mediazione, ne possono però tener conto per impostare la propria strategia processuale, e questo è un indubbio svantaggio dell’istituto della mediazione.

L’arbitrato è un metodo di risoluzione delle controversie in parte simile ad un bench trial , che non prevede giuria, e nel quale la decisione è pronunciata dal giudice.

Nell’arbitrato le funzioni del terzo neutrale possono essere svolte da uno o più arbitri, i quali emettono un lodo che può essere vincolante o, più raramente, non vincolante. Il lodo vincolante è conclusivo, e ci si può opporre ad esso solo in casi limitati. Invece col lodo non vincolante la parte soccombente mantiene la possibilità di adire una corte per un trial de novo , che non tiene conto del lodo arbitrale precedentemente emesso.

Tuttavia le parti che concordano un arbitrato non vincolante possono scoraggiare il ricorso ad un trial de novo , prevedendo delle penalità che possono essere attribuite alla parte che avvia il trial de novo se la sentenza di quest’ultimo conferma il lodo arbitrale.

La procedura dell’arbitrato è più formale di quella della mediazione, anche se può essere scelta ad hoc e non è tenuta ad uniformarsi ai requisiti per le prove dei trial , ad esempio per quanto riguarda i documenti e le testimonianze.

Le imprese statunitensi preferiscono la mediazione e l’arbitrato al procedimento giudiziario per vari motivi, quali ad esempio economicità, rapidità, possibilità di mantenere un ruolo più rilevante nell’indirizzare lo snodarsi del procedimento, minore scambio di documenti e dunque maggiore riservatezza, intervento di terzi neutrali esperti dello specifico settore della controversia34.

Per questo nei contratti concordati tra aziende, o predisposti dalle aziende per i propri clienti, è assai spesso espressamente previsto il ricorso a specifiche forme di ADR.

Il limite fondamentale della mediazione resta comunque quello di essere utilizzabile solo per controversie che coinvolgono un piccolo numero di parti.

In conclusione, un’idonea alternativa alla judicial class action non è rappresentata tanto dalla mediazione, quanto dall’arbitrato, che può opportunamente assumere la forma di class action arbitration .

Si riportano in tabella, in forma sintetica, le principali caratteristiche dei tre diversi istituti.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

2. L'istituto del class action arbitration negli Stati Uniti

Sommario: 1. Nozione ed evoluzione storica dell’istituto; 2. L’istituto del class action arbitration nel dibattito dottrinale. Le valutazioni favorevoli e le posizioni critiche; 3. I risvolti costituzionali; 4 Le procedure di administered class action arbitration ; 5. Problemi teorico-pratici: 5.1

contenuto ed effetti delle class arbitration clauses; 5.2 La questione dell’arbitratbilità; 5.3 Le rinunce alle class action; 5.4 Il rapport tra diritto statale e diritto federale; 5.5 La questione dell’appellabilità; 6. La riunione dei procedimenti; 7. La peculiarità in caso di dispute aventi profile di internazionalità; 8. Riconoscimento ed esecuzione dei lodi internazionali emessi in class action arbitration; 9. L’istituto del class action arbitration nei regolamenti arbitrali.

2.1 Nozione ed evoluzione storica dell'istituto

Nel 1925 il Congresso emanò il Federal Arbitration Act (FAA), che disciplina l’arbitrato in dispute su contratti commerciali35 : grazie al FAA le convenzioni d’arbitrato divennero applicabili da parte delle corti alla pari di altre clausole contrattuali, e ugualmente vincolanti per le parti che li avevano sottoscritti. In questo modo il Congresso si proponeva di velocizzare la risoluzione delle liti commerciali, alleggerendo nel contempo il lavoro delle corti federali e statali36.

A dire il vero nel periodo tra il 1953 e il 1974 le corti furono piuttosto ostili all’arbitrato, sostenendo che l’arbitrato privasse il ricorrente del suo diritto di adire un tribunale per ottenere giustizia37. Ma nel 1974 la Corte Suprema confermò la validità dell’accordo di arbitrato sottoscritto dalle parti obbedendo alle regole del FAA38, e altrettanto fece nel 198339. Nel periodo tra il 1984 e il 1995 la Corte Suprema si espresse più volte a favore dell’arbitrato40.

Tuttavia, dal momento che il FAA non esplicita se l’arbitrato sia utilizzabile per le class action , le sentenze delle corti inferiori su questo tema risultarono spesso divergenti41. Nel 1995 la Corte d’Appello del Seventh Circuit precluse il class action arbitration perché gli accordi firmati in precedenza dalle parti non prevedevano esplicitamente questa possibilità42, invece nel 1980, in un caso simile, la California Appellate Court aveva permesso l’arbitrato di class43. A causa di tale incertezza, dalla sua “nascita” nel 198244 fino al 2003, il class action arbitration fu piuttosto raro45.

Comunque, le sentenze della Corte Suprema Federale nei casi Allied-Bruce Terminix Cos. v. Dobson46 (1995) e Doctor's Associates Inc. v. Casarotto47 (1996) estesero l’applicazione del FAA a tutto il territorio federale e lo definirono vincolante nei casi presentati innanzi le State Court.

Poi, nel caso Green Tree Financial Corp. v. Bazzle del 200348, la Corte Suprema sentenziò49 che, se un contratto non esplicita la previsione o l’esclusione del class action arbitration , spetta agli arbitri, e non al giudice, decidere in proposito.

Poco dopo la sentenza del caso Green Tree Financial Corp. v. Bazzle , la American Arbitral Association (AAA) promulgò le Supplementary Rules of Class Arbitration50, modellate sulle disposizioni contenute nelle Federal Rules of Civil Procedure .

Gli sviluppi più recenti pongono in luce l’internazionalizzazione del class action arbitration : la comprova non soltanto il numero delle azioni internazionali avviate, ma anche il fatto che queste sono ascrivibili a diverse tipologie di procedimento51.

2.2 L’istituto del class action arbitration nel dibattito dottrinale. Le valutazioni favorevoli e le posizioni critiche

Ricercatori, giuristi e arbitri hanno incentrato le loro riflessioni sull’istituto del class action arbitration , mettendone in rilievo gli elementi peculiari che lo distinguono da altri istituti. L’esame delle varie caratteristiche, pur condotto dai vari studiosi seguendo principi di correttezza scientifica, evidenzia che assai diversi sono gli angoli prospettici assunti, e dunque assai dissimili i giudizi emessi a conclusione di tale esame.

Il panorama delle analisi e delle conseguenti valutazioni si presenta assai articolato, tuttavia è possibile individuare delle linee generali di tendenza, che, per chiarezza di esposizione, possono essere distinte in “generalmente favorevoli” e “critiche o addirittura contrarie” all’istituto.

Tra le posizioni favorevoli va ricordata innanzi tutto quella di Amanda Perwin, che sottolinea che il class action arbitration è spesso l’unico modo che ha il ricorrente di portare il suo caso in giudizio, se l’entità economica del danno lamentato non è rilevante, e dunque il rapporto costi/benefici attesi sconsiglierebbe l’avvio di una procedura individuale52.

Va poi ricordato il pensiero espresso da Stephen J. Ware, che rimarca che il class action arbitration appare alle corti un buon compromesso tra quanto richiesto dai ricorrenti, che vorrebbero avviare una class action , e quanto invece richiesto dai convenuti, che vorrebbero una procedura arbitrale53.

Decisamente favorevole è la posizione di W. Mark C. Weidemaier, che apprezza il class action arbitration per la sua grande flessibilità, che si manifesta innanzi tutto nel fatto che l’arbitro ha la possibilità di scegliere procedure tagliate su misura caso per caso. La maggiore informalità del class action arbitration rispetto alla judicial class action gli permette di “scegliere” le regole da seguire.

Tra i vantaggi di questo istituto Weidemaier annovera anche il fatto che la decisione sia presa da esperti del settore, e che, poiché le spese per l’arbitrato vengono divise tra attori e convenuti, gli attori (spesso meno forti dei convenuti dal punto di vista economico) si trovino a competere con i convenuti a condizioni simili.

Lo studioso ammette che vi sono dispositivi che possono precludere l’utilizzo del class action arbitration , e che può accadere che le aziende ne facciano uso nei loro contratti conclusi mediante moduli o formulari, ma cita fonti che attestano che l’uso di tali dispositivi non è molto frequente54. D’altra parte, riflette Weidemaier, se è vero che le deroghe limitano i diritti individuali, è compito della legge arginarne l’uso e/o reperire strumenti idonei ad opporsi efficacemente ad esse.

Lo studioso afferma inoltre che il class action arbitration si configura come vantaggioso per i ricorrenti, perché i suoi tempi sono più brevi di quelli della procedura giudiziale, e vantaggioso anche per i convenuti, perché, dal momento che la decisione è presa da esperti e non da giurie dagli orientamenti imprevedibili, il risarcimento accordato, qualora dovuto, potrebbe essere più contenuto. In definitiva, conclude Weidemaier, tale istituto ha caratteristiche tali da poter essere ritenuto equo ed efficace per tutte le parti; se proprio la decisione dovesse prestare il fianco a critiche motivate, è comunque possibile alle parti richiedere una de novo review55 .

Tra i critici va invece annoverato Imre S. Szalai, che mette in luce il fatto che questo istituto espone al rischio che un errore compiuto da un singolo arbitro abbia effetti estesi su tutto il territorio nazionale56.

Diversi studiosi affermano chiaramente la loro contrarietà al class action arbitration : tra essi David Schwartz, che lo qualifica come ‘un modo dispotico di prendere decisioni’, in quanto le leggi vigenti rendono le decisioni arbitrali praticamente inappellabili, e nel contempo accettano che siano utilizzate procedure, e dunque che si pervenga a risultati, che sarebbero considerati scorretti in un procedimento giudiziario57.

Tra i decisamente contrari si segnala Joshua S. Lipshutz, che sottolinea che, per quanto riguarda tempi di espletamento e costi della procedura, mentre l’arbitrato individuale può effettivamente presentare dei vantaggi rispetto all’azione giudiziale, il class action arbitration è assolutamente sovrapponibile all’azione giudiziale58. Lipshutz cita a tal proposito lo studio di Jean Sternlight, che mette in luce il fatto che diversi legali con vasta esperienza di class action arbitration abbiano ritenuto tale procedura assolutamente paritetica rispetto alla judicial class action , e totalmente mancante dei supposti vantaggi rispetto a quest’ultima59.

Joshua Lipshutz richiama poi il pensiero di Lindsay R. Androski, che reputa il class action arbitration un ibrido improprio, che carica sull’arbitrato gli stessi fardelli procedurali che caratterizzano la judicial class action , vanificando la volontà delle parti di risolvere la controversia attraverso un istituto più efficace ed efficiente60.

Lipshutz focalizza quindi la sua attenzione sul problema della natura confidenziale della procedura arbitrale, la quale, afferma Lipshutz seguendo la linea di pensiero di Reuben61, va posta in relazione al dovere dell’arbitro di informare i membri della class assenti. Lo studioso rileva infatti che ai membri della class assenti al procedimento deve essere data notizia del procedimento stesso, per mezzo di messaggi di posta elettronica e/o di annunci diffusi dai mezzi di comunicazione di massa. Ma ciò è in evidente contrasto con la natura confidenziale della procedura, e dunque vi è un fondato pericolo che l’arbitro non assolva l’uno o l’altro di tali contrastanti compiti.

Lipshutz cita poi la sentenza del caso Amchem Prods v. Windsor , evidenziando che, proprio in considerazione dei diritti dei membri della class assenti durante lo svolgimento dell’arbitrato, gli arbitri dovrebbero essere assai ben preparati nelle questioni legali, allo scopo di poter garantire un’adeguata protezione di tali diritti62.

Un altro aspetto messo in rilievo da Lipshutz riguarda gli accordi di arbitrato che vietano espressamente il ricorso al class action arbitration . Se, sostiene Lipshutz, le corti accertano che le parti hanno espressamente concordato tale punto, ma poi obbligano le parti stesse al class action arbitration , contravvengono in maniera eclatante alle aspettative delle parti. Inoltre, i membri assenti della class che hanno concluso degli accordi per l’arbitrato che proibiscono i class action arbitration sarebbero assai sorpresi nell’apprendere che qualcuno sta arbitrando la loro disputa in loro nome. Addirittura, se le comunicazioni indirizzate ai membri assenti della class non sono state inviate in maniera efficace, potrebbe accadere che un ricorrente apprenda, a posteriori, che non può iniziare una class action perché qualcun altro ha già portato la questione in arbitrato.

Tra i contrari vanno annoverati anche David S. Clancy e Matthew M.K. Stein, che avviano la loro riflessione dall’esame comparato del FAA e dei moderni class action arbitration . Essi rilevano che l’odierno class action arbitration è molto diverso dalla procedura arbitrale autorizzata dal FAA nel 1925, e che, diversamente da quanto sostengono i fautori dell’istituto, il class action arbitration non è né rapido, né semplice, né poco dispendioso.

Non è infatti più rapido della judicial class action , perché, essendo composto in pratica dagli stessi elementi di questa, richiede analoghi tempi di attuazione. La differenza tra i due istituti, assumendo come parametro la rapidità di espletamento dell’intera procedura, va semmai a favore della judicial class action . Oltre agli elementi che la accomunano al class action arbitration , infatti, nella judicial class action devono essere espletati la scelta della giuria e le istruzioni per quest’ultima, che non richiedono tempi lunghi di attuazione. Invece la procedura del class action arbitration prevede altre parti, che sono peculiari del solo class action arbitration (la class certification , la discovery del merito, il giudizio su di esso, e il lavoro relativo) il cui espletamento richiede un tempo decisamente più cospicuo.

Anche dal punto di vista delle spese non si può certo dire che il class action arbitration sia del tutto conveniente, visto che è necessario remunerare il lavoro degli arbitri.

Clancy e Stein pongono poi una serie di interrogativi, e sottolineano che in mancanza di modificazioni che diano risposte adeguate a tali interrogativi, l’istituto del class action arbitration presenta delle evidenti lacune. Tra questi interrogativi ci sono i seguenti: imporre un class action arbitration ad un convenuto riluttante è coerente col FAA? Chi prende le decisioni è sufficientemente qualificato per tutti i risvolti del suo delicato compito? La possibilità di una judicial review accordata tradizionalmente alla sentenza di arbitrato individuale si applica anche al class action arbitration ? E in questo caso, come si concilia questo punto col fatto che il modo di condurre il class action arbitration e la relativa sentenza non sono appellabili63 ?

Come si vede, il quadro delle diverse valutazioni si presenta piuttosto articolato, e non mancano rilievi che pongono in serio dubbio la validità dell’istituto.

[...]


1 Keating v . Superior Court of Alameda County , 31 Cal.3d 584, 645 P.2d 1192 (1982).

2 Maureen A. Weston, Universes Colliding: The Constitutional Implications of Arbitral Class Actions, 47 William & Mary Law Review (2005-2006), 1726.

3 Stroh Container Company v. Delphi Industries , Inc., 783 F.2d 743, 751 n.12 (8th Cir. 1986).

4 Deposit Guaranty National Bank v. Roper , 445 U.S. 326,338 (1980).

5 Keating v. Superior Court , 645 P.2d 1192, 1209-10 (Cal. 1982); Southland Corporation v. Keating , 465 U.S. 1 (1984).

6 The President and Fellows of Harvard College Against JSC Surgutneftegaz , 770 PLI/Lit 127, 155 (2008).

7 Samuel P. Baumgartner, Class Actions and Group Litigation in Switzerland, 27 Northwestern Journal of International Law & Business , 2007, 301, 301.

8 Kanitz v. Rogers Cable Inc., 58 O.R. (3d) 299, 21 B.L.R. (3d) 104, 2002, riassunto a cura di Alvarez Digest for Institute for Transnational Arbitration (ITA), http://www.kluwerarbitration.com (accesso 09.12.2010); Dell Computer Corporation v. Union des consommateurs , Q.C.C.A. 570 (2005), e revisione del 2007, 2 S.C.R. 801, riassunto a cura di Alvarez Digest for Institute for Transnational Arbitration (ITA), http://www.kluwerarbitration.com (accesso 09.12.2010).

9 Valencia Against Bancolombia , riassunto a cura di Zuleta Digest for Institute for Transnational Arbitration (ITA) (Tribunale arbitrale della Camera di commercio di Bogotà, 2003), http://www.kluwerarbitration.com (accesso 09.12.2010).

10 Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds International Corporation , 559 U.S. (2010).

11 Beccara v. Argentine Republic , ICSID Case No. ARB/07/5, Investment Treaty News , 27 aprile 2007; Yukos v. Russian Federation , http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/19521/tribunal-says-yukos- case-proceed-/ (accesso 09.12.2010).

12 A titolo di esempio si citano: per la normativa emanata in Danimarca, Condizioni generali per lavori e forniture nel settore ingegneristico e delle costruzioni, emanate il 10.12.1992, http://www.udbudsportalen.dk/ImageVault/Images/id_41343/ImageValutHandler.a spx (accesso 09.12.2010); per la normativa emanata nei Paesi Bassi, Jean-François Poudret e Sébastien Besson, Comparative law of international arbitration , Sweet & Maxwell, 2007, London, 205; per la normativa vigente a Hong Kong, la Arbitration Ordinance 1997, http://www.hklii.org/hk/legis/en/ord/34 1 (accesso 09.12.2010 ).

13 Cfr. ad esempio, relativamente all’Unione Europea, il Regolamento del Consiglio CE N. 44/2001 del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:012:0001:0023:IT:PDF (accesso 09.12.2010).

14 Garden Grove Community Church v. Pittsburgh-Des Moines Steel Company , 140 Cal. App. 3d 191 Cal. Rptr. 15 (1983); Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc ., 537 U.S. 79 (2002); Shaw ’ s Supermarkets, Inc. v. United Food and Commercial Workers Union , 321 F.3d 251 (1st Cir. 2003).

15 Disposero il consolidamento, ad esempio, la ICC nell’arbitrato Dow Chemicals v. Isover Saint Gobain (1982), e la AAA nell’arbitrato Ure v. Wangler Constructions (1992).

16 Alan Scott Rau & Edward F. Sherman, Tradition and Innovation in International Arbitration Procedure, 30 Texas International Law Journal , 1995, 89, 108.

17 Jenkins v. Raymark Indus. Inc. , 782 F.2d 468, 473 (5th Cir. 1986).

18 Mace v. Van Ru Credit Corp. , 109 F.3d 388, 344 (7th Cir. 1997).

19 Ortiz v. Fibreboard Corp. , 527 U.S. 815 (1999).

20 Van Gemert v. Boeing Co. , 259 F. Supp. 125 (S.D.N.Y. 1966).

21 Stephen C. Yeazell, From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action , Yale University Press, New Haven, 1987, 38.

22 Ivi , 82-86.

23 Maurizio Fioravanti, Stato e Costituzione, in Id ., Lo Stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto , Laterza, Roma - Bari, 2002, 3-36.

24 Pietro Costa, Diritti, in M. Fioravanti, Lo Stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto , Laterza, Roma - Bari, 2002, 37-58.

25 Deborah R. Hensler, Nicholas M. Pace, Bonita Dombey-Moore, Beth Giddens, Jennifer Gross, Erik K. Moller, Class Action Dilemmas: Pursuing Public Goals for Private Gain, Rand, Santa Monica, 2000, 10-11.

26 Federal Rules of Civil Procedure, http://www.law.cornell.edu/rules/frcp (accesso 02.12.2010).

27 Yeazell, op. cit., 229.

28 Ivi , 240-244.

29 Negli Stati Uniti si è passati dai pochi casi degli anni ’60 agli oltre 3000 casi del 2001. Cfr. Administrative Office of the U.S. Courts, Annual Report of the Director, Table X-5 (2001-2004), www.uscourts.gov/judbus2001/appendices/x05sep01.pdf, (accesso 20.10.2010).

30 Perez et al v. Asurion Corp. et al. (caso numero 06-20734-Civ-Seitz/McAliley). Cfr. anche Gen Re, Loss and Litigation Report , novembre 2005, http://www.genre.com/sharedfile/pdf/LLR_DO_EU3-en.pdf (accesso 02.12.2010).

31 Luke Green, Crunching The Numbers On Credit Crisis Securities Class Action Suits: It Pays To Play, http://blog.riskmetrics.com/slw/2010/08/post.html (accesso 20.10.2010).

32 Patricia Hugues, Mandatory Mediation: Opportunity Or Subversion?” 19 The Windsor Yearbook of Access to Justice , 1991, 161, 188-202.

33 Lukasz Rozdeiczer e Alejandro Alvarez de la Campa, Alternative Dispute Resolution Manual: Implementing Commercial Mediation , International Finance Corporation, Washington, 2006.

34 Jean Murray, Medation and Arbitration - Similarities and Differences, http://biztaxlaw.about.com/od/resolvingbusinessdisputes/a/arbitratemediat.htm (accesso 16.11.2010); Arbitration, http://www.negotiationlawblog.com (accesso 16.11.2010); Leonard P. Reina, Mediation vs. Arbitration vs. Litigation: What’s the Difference?, http://library.findlaw.com (accesso 16.11.2010).

35 H.R. REP. NO. 68-96, 1924, 1-2. V. anche Michael H. LeRoy, Misguided Fairness? Regulating Arbitration by Statute: Empirical Evidence of Declining Award Finality, http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1003&context=michael_lero y (accesso 02.12.2010).

36 Lindsay R. Androski, A Contested Merger: The Intersection of Class Actions and Mandatory Arbitration Clauses, The University of Chicago Legal Forum , 2003, 631-660.

37 Wilko v. Swan , 346 U.S. 427 (1953); Alexander v. Gardner-Denver Co ., 415 U.S. 36 (1974).

38 Scherk v. Alberto-Culver Company , 417 US 506 (1974).

39 Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Construction Corp., 460 U.S. 1 (1983).

40 Dean Witter , 470 U.S. 213 (1985); Mitsubishi Motors , 473 U.S. 614 (1985); Shearson/Am. Express Inc. v. McMahon , 482 U.S. 220 (1987); Rodriguez De Quijas v. Shearson/Am. Express , Inc. , 490 U.S. 477 (1989); Volt Information Sci., Inc. v. Bd. of Trustees of Leland Stanford Junior Univ. , 489 U.S. 468 (1989); Allied-Bruce Terminix Companies v. Dobson , 513 U.S. 265 (1995); Mastrobuono v. Shearson Lehman , 514 U.S. 52 (1995).

41 Matthew Eisler, Difficult, Duplicative and Wasteful? The NASD’s Prohibition of Class Action Arbitration in the Post-Bazzle Era, 28 Cardozo Law Review , 2007, 1891.

42 Champ v. Siegel Trading Co., Inc., 55 F.3d 269 (7th Cir. 1995).

43 Keating v. Superior Court of Alameda County , Cal. Rptr. 481, 492 (Ct. App. 1980).

44 Stacie I. Strong, The Sounds of Silence: Are U.S. Arbitrators Creating Internationally Enforceable Awards When Ordering Class Arbitration in Cases of Contractual Silence or Ambiguity?, 30 Michigan Journal of International Law , 2009, 1017-1094.

45 Christopher R. Drahozal and Quentin R. Wittrock, Franchising, Arbitration, and the Future of the Class Action, 3 Entrepreneurial Business Law Journal , 2009, 275-304.

46 Allied-Bruce Terminix Cos. v. Dobson , 513 US 265 (1995).

47 Doctor's Associates Inc. v. Casarotto , 517 US 681 (1996).

48 Green Tree Financial Corp. v. Bazzle, 539 U.S. 444 (2003).

49 Fatto piuttosto singolare, questa sentenza si compone di quattro opinioni, nessuna delle quali ottenne la maggioranza.

50 American Arbitration Association, Supplementary Rules for Class Arbitration s, 2003, www.adr.org/sp.asp?id=21936 (accesso 02.12.2010).

51 Stacey I. Strong, The Sounds of Silence: Are The U.S. Arbitrators Creating Internationally Enforceable Awards When Ordering Class Arbitration in Cases of Contractual Silence or Ambiguity?, 30 Michigan Journal of International Law 2009, 1017, 1025-1094.

52 Amanda Perwin, Mandatory Binding Arbitration: Civil Injustice By Corporate America, Center for Justice and Democracy , 13, agosto 2005, 1-11.

53 Stephen J. Ware, The Case for Enforcing Adhesive Arbitration Agreements - with Particular Consideration of Class Actions and Arbitration Fees, Journal of American Arbitration 5, 2006, 251-293.

54 Linda J. Demaine & Deborah R. Hensler, “Volunteering” to Arbitrate Through Predispute Arbitration Clauses: The Average Consumer’s Experience, 67 Law & Contemporary Problems , inverno/primavera 2004, 55.

55 W. Mark C. Weidemaier, Arbitration and the individuation Critique, 48 Arizona Law Review , 2007, 69-112.

56 Imre S. Szalai, The New ADR: Aggregate Dispute Resolution and Green Tree FinancialCorp. v. Bazzle , 41 California Western Law Review , 2004 , 1.

57 David S. Schwartz, Enforcing Small Print to Protect Big Business: Employee and Consumer Rights Claims in an Age of Compelled Arbitration, Wisconsin Law Review , 1997, 33, 38.

58 Joshua S. Lipshutz, The Court's Implicit Roadmap: Charting the Prudent Course at the Juncture of Mandatory Arbitration Agreements and Class Action Lawsuits, 57 Stanford Law Review , 2005, 1677-1717.

59 Jean R. Sternlight, As Mandatory Binding Arbitration Meets the Class Action, Will the Class Action Survive?, 42 William & Mary Law Review 1, 2000, 15-17.

60 Lindsay R. Androski, Comment, A Contested Merger: The Intersection of Class Actions and Mandatory Arbitration Clauses, University of Chicago Legal Forum , 2003, 631, 632.

61 Richard C. Reuben, Constitutional Gravity: A Unitary Theory of Alternative Dispute Resolution and Public Civil Justice, 47 University of California Los Angeles Law Review , 2000, 949, 966-67.

62 Amchem Products, Inc. v. Windsor , 521 U.S. 591, 620 (1997).

63 David S. Clancy and Matthew M.K. Stein , An Uninvited Guest: Class Arbitration and the Federal Arbitration Act’s Legislative History, The Business Lawyer, 63, novembre 2007, 55-79.

Excerpt out of 272 pages

Details

Title
Il Class Action Arbitration
Subtitle
La sua evoluzione negli Stati Uniti e la sua possibile introduzione nell'Unione Europea
College
Università degli Studi di Milano
Course
Giurisprudenza
Grade
110/110 cum laude
Author
Year
2011
Pages
272
Catalog Number
V190320
ISBN (eBook)
9783656148777
ISBN (Book)
9783656149064
File size
1526 KB
Language
Italian
Tags
class, action, arbitration, stati, uniti, unione, europea
Quote paper
Doktor Flavia Marisi (Author), 2011, Il Class Action Arbitration, Munich, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/190320

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Title: Il Class Action Arbitration



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