Das neue Recht der Existenzvernichtungshaftung

GLIEDERUNG

I. DIE HAFTUNG FÜR EXISTENZVERNICHTENDE EINGRIFFE
1. Begriff und Begründung
a) Begriff
b) Begründung
2. Die Entwicklung von „Bremer Vulkan“ bis „Trihotel“

II. DAS NEUE RECHT: DAS HAFTUNGSMODELL „TRIHOTEL“
1. Tatbestandsvoraussetzungen
a) Existenzvernichtender Eingriff
b) Sittenwidrigkeit
c) Vorsatz
d) Schaden der Gesellschaft
2. Rechtsfolgen
a) Keine Subsidiarität zu §§ 30, 31 GmbHG
b) Schadensersatzanspruch der GmbH
c) Schuldner der Existenzvernichtungshaftung

III. DOGMATISCHER RÜCKHALT UND FOLGEN FÜR DIE PRAXIS
1. Dogmatischer Rückhalt
a) Allgemeine Bedenken gegen § 826 BGB als Anspruchsgrundlage der Existenzvernichtungshaftung
b) Allgemeine Bedenken gegen eine Konzeption als Innenhaftung auf Schadensersatz
aa) Eigeninteresse der Gesellschaft
bb) Begrenzung des auszugleichenden Vermögensschadens
c) § 826 BGB als alleinige Grundlage einer Innenhaftung
aa) Ausschluss einer Haftung aus § 280 I 1 BGB
bb) Ausschluss einer direkten Außenhaftung aus § 826 BGB
2. Implikationen für die Praxis
a) Haftungsdurchsetzung innerhalb des Insolvenzverfahrens
b) Haftungsdurchsetzung in der masselosen Insolvenz
c) Beweislastproblematik
d) Auswirkungen auf die Geschäftsführerhaftung
e) Behandlung europäischer Scheinauslandsgesellschaften

IV. DISKUSSION
1. Dogmatik contra Pragmatismus
2. Telos statt Rechtspolitik
3. Telos des § 13 II GmbHG: volkswirtschaftliche Effizienz
4. Ökonomische Analyse der Existenzvernichtungshaftung
a) Ausgangspunkt - Effizienz der Haftungstrennung
b) Rechtfertigung einer Aufhebung der Haftungstrennung
c) Umfang der Aufhebung der Haftungstrennung
d) Begriff des Haftungsdurchgriffs
e) Implikationen für die Beurteilung der Rechtsprechungsänderung zur Existenzvernichtungshaftung - Folgenanalyse
5) Abschließende Beurteilung des „Trihotel“-Konzepts
6) Effizienz und dogmatische Stringenz alternativer Haftungsmodelle

V. FAZIT

I DAS NEUE RECHT DER EXISTENZVERNICHTUNGSHAFTUNG

BGHZ 95, 330; 107, 7; 115, 187; 122, 123; 149, 10; 150, 61; 151, 181 im Grunde alles Makulatur. Schon die Liste mittlerweile überkom- menen Urteile der amtlichen Sammlung des Bundesgerichtshofs zum Problem des Gläubigerschutzes in der GmbH infolge rechtsmiss- bräuchlicher Insolvenzverursachung durch einvernehmlich handelnde oder Alleingesellschafter ist stattlich. Die Literatur allein hierzu füllt mittlerweile eigene - in weiten Teilen überflüssig gewordene - Biblio- theken. Am 16. 7. 2007 hat der Bundesgerichtshof erneut eine dog- matische Kehrtwendung vollführt. Die nur knapp sechs Jahre zuvor etablierte Durchgriffshaftung analog § 128 HGB wegen existenzver- nichtenden Eingriffs wurde mit der „Trihotel“-Entscheidung¹ durch „richterrechtlichen Gestaltungsakt“ zur Fallgruppe des § 826 BGB als Haftung gegenüber der GmbH umfunktioniert.

Wenn der II. Zivilsenat seinen Rechtsfortbildungsauftrag derart kon- sequent bemüht, lässt sich in der Tat von einem „neuen Recht der Existenzvernichtungshaftung“ sprechen. In der vorliegenden Arbeit soll es daher darum gehen, die normative Begründung für eine au- ßerpositive Gesellschafterhaftung wegen existenzvernichtender Ein- griffe darzulegen und die „Trihotel“-Konzeption zur Existenzvernich- tungshaftung tatbestandlich zu analysieren, auf ihre dogmatische Stringenz hin zu untersuchen sowie die praktischen Implikationen der Rechtsprechungsänderung herauszuarbeiten. Endlich soll das neue Haftungskonzept im Hinblick auf seine ökonomischen Folgen analy- siert werden. Im Zentrum der Aufmerksamkeit steht damit allein die neue Haftungskonzeption des BGH; auf die zahlreichen im Schrifttum entwickelten Ansätze soll in diesem Sinne nur in gebotener Kürze und soweit es für die Betrachtung der neuen Existenzvernichtungshaftung vonnöten ist, eingegangen werden.

I. Die Haftung für existenzvernichtende Eingriffe

1. Begriff

Existenzvernichtungshaftung ist mit der Terminologie des BGH die „Haftung des Gesellschafters² für missbräuchliche, zur Insol- venz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensa- tionslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesell- schaftsvermögen “³.

Damit geht es im Kern nicht um Existenz- sondern Solvenzvernichtung⁴ und im Ergebnis um Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung jenseits der §§ 30, 31 GmbHG⁵.

2. Begründung

Nach § 13 II GmbHG haftet den Gläubigern allein die GmbH - die Gesellschafter sind von den Verbindlichkeiten der Gesellschaft be- freit⁶. Gleichwohl können sie entstandene Gewinne aus dem Gesell- schaftsvermögen abschöpfen⁷ und ihrer GmbH riskante wie wirt- schaftlich verfehlte Entscheidungen vorgeben⁸. Darin zeigt sich das mit Bereitstellung der Rechtsform verbundene Ziel, durch Beschrän- kung des Kapitaleinsatzes, unternehmerisches Handeln zu fördern, um volkswirtschaftlichen Nutzen zu generieren.⁹ Mit diesem Vorteil auf Seiten der Gesellschafter korrespondiert die entsprechende Übernahme des Insolvenzrisikos durch die Gesellschaftsgläubiger.¹⁰ Würde der Haftungsbeschränkung kein adäquater Gläubigerschutz zur Seite gestellt, avancierte die GmbH somit zum Instrument des Wirtschaftens auf Kosten der Gesellschaftsgläubiger¹¹ - der Aus- schluss der persönlichen Haftung wäre rechtspolitisch unvertretbar¹² und würde sein ökonomisches Anliegen konterkarieren¹³.

In diesem Sinne schaffen die Regeln der Kapitalaufbringung und Ka pitalerhaltung sowie die Liquidationsvorschriften ein System des Gläubigerschutzes durch Kapitalschutz¹⁴ und sichern so das Gesell- schaftsvermögen zur vorrangigen Befriedigung der Gläubiger. Allerdings rekurriert § 30 GmbHG zwingend auf eine bilanzielle Be- trachtungsweise¹⁵, sodass bei zur Insolvenz führenden Eingriffen in das Vermögen oberhalb des Stammkapitals und nicht bilanzierbaren Maßnahmen der Kapitalschutz von vornherein versagt.¹⁶ Gleiches gilt für Eingriffe, in deren Folge auch eine Rückgewähr nach § 31 GmbHG eine Insolvenz nicht mehr zu beseitigen vermag.¹⁷ Zudem greifen die Anfechtungstatbestände der §§ 133, 134 InsO und 3, 4 AnfG regel- mäßig nicht - §§ 133 InsO, 3 AnfG wegen der hohen beidseitigen subjektiven Anforderungen, §§ 134 InsO, 4 AnfG ob der mangelnden Unentgeltlichkeit bei gesellschaftsrechtlich zulässigen Leistungen, die insoweit als Entgelt für die Mitgliedschaft verstanden werden.¹⁸ Wollte man diese Lücke nicht schließen, würde dem Gesellschafter de lege lata ein Weg zur „kalten Liquidation“¹⁹ der Gesellschaft geebnet, d.h. zur Umgehung der Liquidationsvorschriften, die gemäß § 73 GmbHG zwingend die vorrangige Gläubigerbefriedigung vorsehen.²⁰ Dass sich der historische Gesetzgeber diesem Problem nicht be- wusst war, erklärt dessen grundlegende Annahme, der Gesellschafter würde seinen Einfluss auf seine GmbH stets mit gleichem Interesse an deren Erfolg ausüben wie er es ohne Vermögenstrennung täte.²¹ Und tatsächlich: Unter dieser Prämisse schaffen die bestehenden Regeln einen effektiven Kapitalschutz - eine Lücke ergibt sich erst, wenn man das Spannungsfeld der Interessen des Gesellschafters an Gewinnerzielung vermittels der GmbH einerseits und in Privat- bzw. anderweitig externes Vermögen andererseits betrachtet.²² Denn an- sonsten hätte der Gesellschafter wohl keinen Grund, Maßnahmen durchzuführen, die seine GmbH schädigen oder sie mit großer Wahr scheinlichkeit zu schädigen vermögen. Daher ist das Kapitalschutz system planwidrig unvollständig, sodass es einer, wie auch immer ausgestalteten persönlichen Haftung der Gesellschafter für existenz- vernichtende Eingriffe bedarf, um die Lücke im Gläubigerschutzsys- tem zu schließen - dieses Erfordernis hat der Gesetzgeber nunmehr im Zuge der Einfügung des § 64 S. 3 GmbHG ausdrücklich einge- standen und die weitere Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung legitimiert.²³

3. Die Entwicklung von „Bremer Vulkan“ bis „Trihotel“

Mit der „Bremer Vulkan“-Entscheidung²⁴ des II. Zivilsenats des BGH wurde die Existenzvernichtungshaftung als eigenständiges Haftungs- institut Rechtswirklichkeit. Dogmatisch fundiert durch die „KBV“-Ent- scheidung²⁵ war dieses Konzept unter teleologischer Reduktion des § 13 II GmbHG wegen Rechtsformmissbrauch als Durchgriffshaftung analog §§ 128, 129 HGB ausgestaltet; dabei aber gegenüber §§ 30, 31 GmbHG subsidiär und mit dem möglichen Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens ausgestattet.²⁶

Dieses Haftungskonzept ist in weiten Teilen des Schrifttums auf posi- tive Resonanz gestoßen.²⁷ Dennoch wurden in der Literatur - im Er- gebnis²⁸ - drei Gegenmodelle herausgearbeitet: (1) eine Haftung als faktischer Geschäftsführer analog § 43 II GmbHG gegenüber der Ge- sellschaft²⁹, (2) eine Haftung nach § 280 I 1 BGB auf Grund einer Pflichtverletzung der Gesellschafter im Innenverhältnis zur GmbH³⁰ und (3) die Einordnung der Haftung gegenüber den Gläubigern als Fallgruppe des § 826 BGB³¹. Letztlich hat der II. Zivilsenat mit der „Trihotel“-Entscheidung³² zwar das Durchgriffskonzept aufgegeben, jedoch einen vierten Weg beschritten: den einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft gemäß § 826 BGB.

II. Das neue Recht: das Haftungsmodell „Trihotel“

Infolge der Verortung als Innenhaftung in § 826 BGB ergeben sich folgende Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen.

1. Tatbestandsvoraussetzungen

a) Existenzvernichtender Eingriff

Die den existenzvernichtenden Eingriff kennzeichnenden Merkmale hat der II. Zivilsenat beibehalten.³³ Somit bedarf es weiterhin eines gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzugs von Vermö- genswerten³⁴ im Sinne wirtschaftlich nutzbarer Rechtspositionen³⁵, der in Ermangelung einer angemessenen Kompensation zur Insolvenz der Gesellschaft führt oder diese vertieft³⁶. Dass dies auch und erst recht in der Liquidation gilt, hat der Senat im „Sanitary“-Urteil³⁷ klar- gestellt.

Insoweit ist unerheblich, ob der Eingriff rechtlicher oder faktischer Natur ist, wer Empfänger der Leistung ist und ob er sich die übertra- genen Vorteile nutzbar machen kann.³⁸ Mangels Finalität und Be- triebsfremdheit sind Managementfehler keinesfalls haftungsrelevant.³⁹ Unterlassen kann eine Haftung nur begründen, wenn es einem finalen und betriebsfremden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen ent- spricht⁴⁰ - Fälle materieller Unterkapitalisierung und Aschenputtel- Konstellationen können daher keine Existenzvernichtungshaftung auslösen.⁴¹

b) Sittenwidrigkeit

Ein solcher - im Vergleich zu vielen Stimmen im Schrifttum recht eng definierter⁴² - Eingriff soll per se einen Sittenverstoß begründen.⁴³

c) Vorsatz

Während das Durchgriffskonzept infolge seiner Begründung als Missbrauchshaftung keines Verschuldenserfordernisses bedurfte⁴⁴, verlangt § 826 BGB Vorsatz. Hierfür reicht nach Auffassung des II. Zi- vilsenats, dass dem Gesellschafter die Tatsachen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen und er die dauerhafte Beeinträchti- gung der Solvenz der Gesellschaft als voraussehbare Folge des Ein- griffs billigend in Kauf nimmt.⁴⁵

d) Schaden der Gesellschaft

Entsprechend der Einordnung als Innenhaftung ist der Vermögens- schaden der Gesellschaft nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB zu ermit- teln - er ist nicht auf das entzogene Vermögen begrenzt.⁴⁶ Gleichwohl soll der Schaden nur insoweit zu ersetzen sein, wie er für die Fähig- keit der Gesellschaft ihre Schulden zu bezahlen notwendig ist.⁴⁷ In diesem Sinne wird der Gesellschafter Einwendungen der Gesellschaft gegen Ansprüche der Gläubiger nicht erst analog § 129 HGB geltend machen müssen; sie dürften die Höhe des Schadensersatzes unmit- telbar mitbestimmen.⁴⁸

2. Rechtsfolgen

a) Keine Subsidiarität zu §§ 30, 31 GmbHG

Die Subsidiarität gegenüber der Haftung aus §§ 30, 31 GmbHG hat der BGH im Zuge der Konzeption als Innenhaftung aufgegeben.⁴⁹ Somit ist die Existenzvernichtungshaftung nicht mehr an das Nichtvorliegen eines solchen Restitutionsanspruchs gekoppelt.⁵⁰

b) Schadensersatzanspruch der GmbH

Der Anspruch steht der GmbH zu; den Gesellschaftsgläubigern soll als lediglich reflexartig Betroffenen ein direkter Anspruch gegen den Gesellschafter aus § 826 BGB grundsätzlich verwehrt sein.⁵¹ Dementsprechend ist der Anspruch in der Insolvenz gemäß § 80 I InsO vom Insolvenzverwalter geltend zu machen; einer Analogie zu § 93 InsO bedarf es nicht mehr.⁵² Außerhalb des Insolvenzverfahrens, insbesondere in der masselosen Insolvenz, verweist der BGH die Gläubiger entsprechend seiner Rechtsprechung zur Unterbilanzhaf- tung auf die Pfändung und Überweisung der Gesellschaftsansprüche gemäß §§ 829, 835 ZPO.⁵³

c) Schuldner der Existenzvernichtungshaftung

Als originäre Haftungsadressaten kommen wie nach bisheriger - gleichwohl nicht unbestrittener⁵⁴ - Rechtsprechung sowohl der for- maljuristische Gesellschafter als auch der Gesellschafter-Gesellschaf- ter mit beherrschendem Einfluss auf die GmbH in Betracht.⁵⁵ Mit die- sen haften infolge der deliktsrechtlichen Einordnung nun auch betei- ligte Nichtgesellschafter nach § 830 II BGB bei Vorliegen des ent- sprechenden Doppelvorsatzes gesamtschuldnerisch (§ 840 BGB).⁵⁶ Erwähnt sei an dieser Stelle auch, dass der MoMiG-Gesetzgeber mit § 64 S. 3 GmbHG den Geschäftsführer schon bei Fahrlässigkeit für zur Insolvenz der Gesellschaft führende Auszahlungen an die Gesell- schafter haften lässt; jedoch lediglich auf Rückgewähr der verbotenen Zahlung.

III. Dogmatischer Rückhalt und Folgen für die Praxis

Der durch „richterrechtlichen Gestaltungsakt“⁵⁷ verkündete Dogmen- wechsel zur „Trihotel“-Doktrin⁵⁸ ist einer der Schritte, die dem II. Zivil- senat den Ruf einbringen, Wissenschaft und Praxis in Atem zu hal- ten⁵⁹.

1. Dogmatischer Rückhalt

In Anbetracht der Tatsache, dass vor dem 16. Juli 2007 die Konstruktion einer deliktsrechtlichen Innenhaftung noch nicht als Konzept erörtert wurde und auch heute außer vom II. Zivilsenat nicht vertreten wird, liegt die Frage nach der dogmatischen Konsistenz der „neuen“ Existenzvernichtungshaftung nahe.

a) Allgemeine Bedenken gegen § 826 BGB als Anspruchsgrund- lage der Existenzvernichtungshaftung

Im Regierungsentwurf zum MoMiG geht der Gesetzgeber explizit von einem Nebeneinander der deliktischen Haftung und der Existenzver- nichtungshaftung aus.⁶⁰ Obschon der weiteren Rechtsfortbildung ge- nau so explizit nicht vorgegriffen werden sollte, regen sich damit erste Bedenken gegen eine Verortung der Existenzvernichtungshaftung in § 826 BGB, die eine genauere Untersuchung rechtfertigen.

Zunächst stellt sich die Frage ob § 826 BGB, und damit - überspitzt gesagt - die Niederungen des allgemeinen Zivilrechts⁶¹, überhaupt der richtige Ort für eine genuin gesellschaftsrechtliche Problemstel- lung sein kann. Hierzu ist zweierlei anzumerken: Einerseits ist der Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nirgends ei- ner autonomen Auslegung zugänglich⁶² ;

[...]

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¹ BGHZ 173, 246.

² Sowie einvernehmlich handelnder Gesellschafter.

³ BGHZ 173, 246 Rn. 16 - Trihotel.

⁴ Z ö llner, FS-Konzen, S. 999 (1003).

⁵ Z ö llner, FS-Konzen, S. 999 (999).

⁶ Lutter in: Lutter/Hommelhoff § 13 Rn. 5.

⁷ R ö hricht, FS-BGH, S. 83 (92).

⁸ Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff § 37 Rn. 14, 17 ff.

⁹ R ö hricht, FS-BGH, S. 83 (98).

¹⁰ Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 34.

¹¹ Vgl. R ö hricht, FS-BGH, S. 83 (99).

¹² So Z ö llner, FS-Konzen, S. 999 (999).

¹³ Lieder, DZWIR 2005, 309 (316); R ö hricht, FS-BGH, S. 83 (99).

¹⁴ H ö lzle, DZWIR 2007, 397 (404).

¹⁵ Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck § 30 Rn. 1 .

¹⁶ BGHZ 173, 246 Rn. 19 - Trihotel; vgl. auch R ö hricht, FS-BGH, S. 83 (93 ff.).

¹⁷ Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034 (2037); Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2007, 363 (363).

¹⁸ Ausf. H ö nn, WM 2008, 769 (775).

¹⁹ Winter, Treuebindungen, S. 206.

²⁰ Ausf. auch R ö hricht, FS-BGH, S. 83 (100 f.).

²¹ Ausf. hierzu Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 192.

²² Ausf. Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 72, 191 f.

²³ RegE MoMiG, 74, 95 f., 106.

²⁴ BGHZ 149, 10.

²⁵ BGHZ 151, 181.

²⁶ Dazu ausf. Lieder, DZWIR 2005, 309 (314 ff.).

²⁷ Bayer/Lieder, WM 2006, 999 (999); explizit auch mit Blick auf die Haftung der Mit- gesellschafter bejahend: Bayer, FS-Röhricht, S. 25 (45); Henze, NZG 2003, 649 (659); Jacob, GmbHR 2007, 796 (799); Ke ß ler, GmbHR 2002, 945 (946); Lieder, DZWIR 2005, 309 (316); Lutter/Banerjea, ZGR 2003, 402 (412); R ö hricht, ZIP 2005, 505 (513).

²⁸ In diesem Sinne zusammenfassend auch Nannt, StudZR 2008, 211 (221).

²⁹ Grundlegend: Wilhelm, Rechtsform und Haftung, S. 346 ff.; siehe auch Altmep- pen, ZIP 2001, 1837 (1843); ders. ZIP 2002, 1552 (1562); ders. in: Roth/Altmep- pen § 13 Rn. 122 ff.; Nannt, StudZR 2008, 211 (227 ff.); Wilhelm, NJW 2003, 175 (178).

³⁰ Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 283 ff.; Ihrig, DStR 2007, 1170 (1173); K.

Schmidt, NJW 2001, 3577 (3580); Ulmer, ZIP 2001, 2021 (2026 f.); Z ö llner, FSKonzen, S. 999 (1016).

³¹ Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034 (2041); Gehrlein, im Tagungsbericht von Lieder, DNotZ 2007, 412 (417); Wagner, FS-Canaris, S. 473 (495); Weller, DStR 2007, 1166 (1168 ff.).

³² BGHZ 173, 246.

³³ BGHZ 173, 246 Rn. 16 - Trihotel.

³⁴ BGHZ 173, 246 Rn. 31 - Trihotel.

³⁵ Lieder, DZWIR 2008, 145 (146).

³⁶ BGHZ 173, 246 Rn. 16 - Trihotel.

³⁷ BGHZ 179, 344.

³⁸ Ausf. Lieder, DZWIR 2005, 309 (311).

³⁹ BGH NJW-RR 2005, 681 (681).

⁴⁰ Lieder, DZWIR 2005, 309 (312).

⁴¹ BGHZ 176, 204 Rn. 13 - Gamma; vgl. auch Vetter, BB 2007, 1965 (1966).

⁴² Vgl. Osterloh-Konrad, ZHR 2008, 274 (283) m. w. N.

⁴³ BGHZ 173, 246 Rn. 30 - Trihotel.

⁴⁴ Ausf. Lieder, DZWIR 2005, 309 (313).

⁴⁵ BGHZ 173, 246 Rn. 30 - Trihotel.

⁴⁶ Lieder DZWIR 2008, 145 (147).

⁴⁷ Vgl. BGHZ 173, 246 Rn. 55 - Trihotel.

⁴⁸ Vgl. K ö lbl, BB 2009, 1194 (1198).

⁴⁹ BGHZ 173, 246 Rn. 38 - Trihotel.

⁵⁰ Vgl. Lieder, DZWIR 2008, 145 (146).

⁵¹ BGHZ 173, 246 Rn. 33 - Trihotel.

⁵² BGHZ 173, 246 Rn. 34 - Trihotel.

⁵³ BGHZ 173, 246 Rn. 36 - Trihotel; zur Unterbilanzhaftung bei Vermögenslosigkeit der GmbH vgl. BGH NJW-RR 2006, 254 (255).

⁵⁴ Siehe dazu nur Lieder, DZWIR 2005, 309 (310 f.).

⁵⁵ BGHZ 173, 246 Rn. 44 - Trihotel.

⁵⁶ K ö lbl, BB 2009, 1194 (1198); zum Vorsatzerfordernis siehe nur Bayer/Lieder, WM 2006, 1 (8 f.).

⁵⁷ BGHZ 173, 246 Rn. 23 - Trihotel.

⁵⁸ Vgl. Schanze, NZG 2007, 681 (681).

⁵⁹ Vgl. Lieder, DZWIR 2008, 145 (145).

⁶⁰ Reg-E MoMiG, S. 74, 94.

⁶¹ Vetter, BB 2007, 1965 (1965).

⁶² Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 204; Wagner, FS-Canaris, S. 473 (493).