Die Bekämpfung räuberischer Aktionärsklagen durch den Gesetzgeber

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung
I. Problemaufriss
II. Stand der Forschung
III. Empirische Erhebung zum Klagemissbrauch nach dem ARUG
IV. Gang der Untersuchung

B. Grundlegendes zum Klagemissbrauch
I. Historische und aktuelle Entwicklung des Klagemissbrauchs
II. Die Vorgehensweise von Berufsklägern
III. Gefahren des Klagemissbrauchs
IV. Gesetzgeberischer Handlungsbedarf
V. Fazit

C. Bewertung des geltenden Beschlussmängelrechts nach ARUG und UMAG
I. Die Neuerungen des Beschlussmängelrechts durch ARUG und UMAG
II. Rechtliche Stimmigkeit des Freigabeverfahrens nach ARUG und UMAG
III. Rechtspolitische Bewertung des Freigabeverfahrens
IV. Fazit

D. Überzeugendere Ansätze zur Missbrauchsbekämpfung
I. Herausforderungen für ein gesetzliches Regelungskonzept
II. Verbesserung der ARUG/UMAG-Konzeption
III. Quorum für die Klagebefugnis
IV.Die Vorschläge des Arbeitskreises Beschlussmängelrecht
V. Neu- bzw. Wiedereinführung eines Schadensersatztatbestands
VI. Stimmrechtsentziehung
VII. Einziehung von Aktien
VIII. Indizienkatalog für missbräuchliche Klagen
IX. Haltefrist für Aktien
X. Einschränkungen der Registersperre
XI. Kausalität von Beschlussmängeln für das Beschlussergebnis bei Verstößen gegen Informationspflichten

E. Zusammenfassung
I. Ausgangspunkt der Diskussion
II. Thesen
III. Regelungsvorschläge
IV. Ausblick

Literaturverzeichnis

A.Einleitung
I. Problemaufriss
1. Individueller Rechtsschutz und institutionelle Wirkung des
Beschlussmängelrechts
2. Sperrwirkung von Beschlussmängelklagen
II. Stand der Forschung
III. Empirische Erhebung zum Klagemissbrauch nach dem ARUG
IV. Gang der Untersuchung

B. Grundlegendes zum Klagemissbrauch
I. Historische und aktuelle Entwicklung des Klagemissbrauchs
II. Die Vorgehensweise von Berufsklägern
III. Gefahren des Klagemissbrauchs
1. Funktionsbeeinträchtigung des Beschlussmängelrechts
2. Kosten für Gesellschaften
a) Vergleichszahlungen
b) Beraterhonorare
3. Höhere Transaktionskosten für Unternehmenszusammenschlüsse
4. Positiver Effekt von missbräuchlichen Anfechtungsklagen
5. Fazit
IV. Gesetzgeberischer Handlungsbedarf
1. Verurteilung von Klägern wegen Erpressung, § 253 StGB
a) Strafbarkeit des Verhaltens räuberischer Aktionäre
aa) Objektiver Tatbestand
(1) Drohung mit einem empfindlichen Übel
(2) Erforderliches V erhalten
(3) Vermögensnachteil
(4) Verwerflichkeit, § 253 Abs. 2 StGB
bb) Subjektiver Tatbestand
b) Praktikabilität von Strafanträgen aus Sicht der betroffenen
Unternehmen
aa) Geringe Wahrscheinlichkeit zukünftiger Betroffenheit...
bb) Geringe Effektivität einer Anzeige
cc) Aufwand und Risiken strafrechtlicher Verfolgung für
Unternehmen
c) Verpflichtung der Staatsanwaltschaft zum Einschreiten
d) Fazit
2. Eintragung trotz Klageerhebung
3. Schadensersatz aus § 826 BGB
a) Keine nachhaltigen rechtlichen Neubewertungen
aa) Feststellung des Missbrauchs
bb) Indizienkatalog
(1) Bereitwilligkeit eines Klägers zum Vergleich
(2) Formelle Klagegründe
(3) Geringer Aktienbesitz eines Klägers
(4) Beteiligung an zahlreichen früheren durch Vergleich
beendeten Verfahren
(5) Gesamtbewertung des Indizienkatalogs
b) Geringe Abschreckungswirkung
c) „Mutige“ Beweiswürdigung
d) Fazit
4. Abweisung von Klagen
a) Zulässigkeit der Abweisung von Klagen
b) Praktikabilität der Abweisung von Klagen
V. Fazit

C. Bewertung des geltenden Beschlussmängelrechts nach ARUG und UMAG
I. Die Neuerungen des Beschlussmängelrechts durch ARUG und UMAG
1. § 246a AktG
2. § 16 Abs. 3 UmwG, §§ 319 Abs. 6 AktG, 327e Abs. 2 AktG
II. Rechtliche Stimmigkeit des Freigabeverfahrens nach ARUG und UMAG
1. Verfassungsmäßigkeit des Freigabequorums
2. Vereinbarkeit des ARUG mit dem allgemeinen Beschlussmängelrecht
a) Die Quorumsregelung, § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG und die institutionelle Wirkung des Beschlussmängelrechts
aa) Ziel des Quorums
bb) Auswirkungen des Quorums
(1) Bündelung des Anteilsbesitzes
(2) Berücksichtigung des Vorbringens von Kleinstaktionären
cc) Fazit
b) Die Interessenabwägungsklausel des § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG und die institutionelle Wirkung des Beschlussmängelrechts .
aa) Abwägung der wirtschaftlichen Interessen
bb) Keine Berücksichtigung der Erfolgsaussichten im
Hauptsacheverfahren
cc) Interessenabwägung nur zwischen Kläger und Gesellschaft
c) Das Tatbestandsmerkmal der besonderen Schwere der
Rechtsverletzung
aa) Auslegung anhand der Gesetzesmaterialien
bb) Auslegung durch die Rechtsprechung
cc) Die Einordnung des Tatbestandsmerkmals in das geltende Beschlussmängelrecht
d) Rechtsfolge: Bestandskraft der Eintragung
aa) Dauerhafte Bestandskraft bei Eintragung trotz anhängiger
Anfechtungsklage
(1) Kritik
(2) Stellungnahme
bb) Dauerhafte Bestandskraft bei Erhebung einer
Nichtigkeitsklage nach Eintragung
cc) Nichteintragung des Urteils, § 242 Abs. 2 S. 5 Hs. 1 AktG
dd) Unmöglichkeit der Löschung von Amts wegen nach § 398 FamFG, § 242 Abs. 2 S. 5 Hs. 2 AktG
3. Vereinbarkeit des ARUG mit dem allgemeinen Verbandsrecht .
a) Die Klagebefugnis des Kleinstaktionärs als Ausfluss des
allgemeinen Verbandsrechts
b) Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft als zulässige
Rechtsfolge der Anfechtungsklage
aa) Unmöglichkeit der Kompensation von
Verwässerungsschäden
bb) Kompensation für die Beeinträchtigung anderer
mitgliedschaftlicher Rechte
cc) Die Gesellschaft als Anspruchsgegner
dd) Benachteiligung nicht klagender Aktionäre
c) Fazit
4. Vereinbarkeit des ARUG mit dem Grundgedanken des
§ 247 AktG
5. Fazit
III. Rechtspolitische Bewertung des Freigabeverfahrens
1. Rechtspolitische Konsequenzen des ARUG
a) Dauer des Freigabeverfahrens
b) Effektivität der Interessenabwägungsklausel
aa) Auswirkungen der Interessenabwägung auf
missbräuchliche Klagen
bb) Die Interessenabwägung aus Sicht von redlichen
Kleinaktionären und Aktionärsvereinigungen
cc) Die Interessenabwägung aus Sicht von Aktionären mit
einer unternehmerischen Beteiligung
dd) Fazit
c) Effektivität der Quorumsregelung
aa) Höhe des Quorums
bb) Anknüpfung an eine Beteiligung in Höhe von 1.000 Euro des Grundkapitals
cc) Das Freigabeverfahren als Anknüpfungspunkt
(1) Die Begründung des Gesetzgebers
(2) Das Quorum im Freigabeverfahren als milderes Mittel
(3) Rechtssicherheit für Unternehmen
(4) Entlastung von Gerichten und Unternehmen
dd) Zweckmäßigkeit der Quorumsregelung
d) Fazit
2. Erstreckung auf nicht börsennotierte Unternehmen
3. Nichtanwendbarkeit des Freigabeverfahrens auf nicht
eintragungsbedürftige Hauptversammlungsbeschlüsse
IV. Fazit

D. Überzeugendere Ansätze zur Missbrauchsbekämpfung
I. Herausforderungen für ein gesetzliches Regelungskonzept
II. Verbesserung der ARUG/UMAG-Konzeption
1. Freigabeverfahren
a)Anwendungsbereich des Freigabeverfahrens
b) Rechtsfolgen des Freigabeverfahrens
c) Tatbestandliche Ebene des Freigabeverfahrens
aa) Quorum, § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG
bb) Interessenabwägung, § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG
cc) Trennung der Entscheidungen über Eintragung und
Bestandskraft
2. Verfahrensdauer
3. Berücksichtigung nicht eintragungsbedürftiger Beschlüsse
4. Anwendbarkeit auf nicht börsennotierte Gesellschaften
5. Kritische Würdigung
6. Fazit
III. Quorum für die Klagebefugnis
1. Ausgestaltung der Quorumsregelung
a) Erforderliche Höhe des Quorums
b) Gemeinschaftliches Erreichen des Quorums
c) Anknüpfungspunkt
d) Zusammenfassung
2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit
a) Die bisherige Rechtsprechung des BVerfG
aa) Feldmühle 101
bb) Moto Meter
cc) Edscha
b) Allgemeines Quorum für Minderheitsaktionäre
aa) Übertragbarkeit der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts
bb) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines allgemeinen
Quorums
(1) Enteignung oder Inhalts- und Schrankenbestimmung
(2) Grenzen der Inhalts- und Schrankenbestimmung
c) Fazit
3. Vereinbarkeit einer Quorumsregelung mit dem geltenden
Gesellschaftsrecht
a) Allgemeines Verbandsrecht
b) Satzungsmäßige Quoren
c) Fazit
4. Rechtspolitische Aspekte der Quorumsregelung
a) Abwägung zwischen Rechtsschutzinteresse und
Missbrauchsbekämpfung
aa) Gesellschaftsinteressen
bb) Interessen der Kleinaktionäre
(1) Interesse an der Durchsetzung individueller Rechte ...
(2) Gleichbehandlungsinteresse
(3) Interesse an effizienter Beschlussfassung
cc) Die institutionelle Wirkung der Beschlussmängelklage 123 dd) Weitere rechtspolitische Bedenken gegen ein Quorum .
ee) Fazit
b) Rechtsschutz unterhalb des Quorums
5. Kompromiss: Klagebefugnis nur für zugelassene
Aktionärsvereinigungen
a) Konzeptionelles
b) Änderung des gesetzlichen Aktionärsleitbilds
c) Ausgestaltung des Zulassungsverfahrens
d) Erforderlichkeit der Abwägung zwischen Eintragungs- und
Aussetzungsinteresse
6. Fazit
IV. Die Vorschläge des Arbeitskreises Beschlussmängelrecht
1. Neuordnung der Beschlussmängeltatbestände
a) Nichtige Beschlüsse
2. Alternative Rechtsfolgen von Beschlussmängeln
3. Verfahrensänderungen
a) Einheitliche Beschlussmängelklage
b) OLG als Eingangsinstanz
c) Zwischenentscheidung
4. Konzeptionelle Kritik
a) Neuordnung der Beschlussmängeltatbestände
b) Alternative Rechtsfolgen von Beschlussmängeln
bb) Rügegeld 135
cc) Veröffentlichung des Urteilstenors
dd) Rechtspolitisches
c) Zwischenentscheidung
5. Fazit
V. Neu- bzw. Wiedereinführung eines Schadensersatztatbestands
VI. Stimmrechtsentziehung
1. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit
2. Verbandsrechtliche Zulässigkeit
3. Rechtspolitische Effektivität
4. Fazit
VII. Einziehung von Aktien
1. Vorüberlegungen
2. Rechtliche Konstruktion
3. Verfassungs- und verbandsrechtliche Zulässigkeit
4. Rechtspolitische Aspekte des Einziehungsansatzes
5. Fazit
VIII. Indizienkatalog für missbräuchliche Klagen
IX. Haltefrist für Aktien
X. Einschränkungen der Registersperre
1. Registersperre nur oberhalb eines bestimmten Quorums
2. Registersperre nur bei Erwirkung einer einstweiligen Verfügung
durch den Kläger
a) Grundsätzliche Konzeption
b) An § 945 ZPO angelehnter Schadensersatzanspruch der
Beklagten?
3. Obligatorisches Vorverfahren
4. Ausdifferenzierung nach Art des Beschlussmangels
XI. Kausalität von Beschlussmängeln für das Beschlussergebnis bei
Verstößen gegen Informationspflichten

E. Zusammenfassung
I. Ausgangspunkt der Diskussion
1. Entwicklung des Beschlussmängelrechts und seines realen Umfelds

Einleitung

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

„Schwere Zeiten für Berufskläger“ lautete die Überschrift eines Artikels in der Financial Times Deutschland ^[1] vom 13. Juni 2009, kurz vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG). ^[2] Mit dieser Prognose hinsichtlich der Auswirkungen des ARUG mögen die Auto­ren richtig gelegen haben. Aus juristischer Sicht sind demgegenüber vor allem die Auswirkungen des ARUG sowie des UMAG ^[3] auf das Beschluss­mängelrecht von Interesse.

Die Bekämpfung räuberischer Aktionäre ist für den Aktienrechtler eine der dringendsten Aufgaben des frühen 21. Jahrhunderts. Deren Treiben schadet nicht nur den betroffenen Unternehmen im Einzelfall, sondern beschädigt nachhaltig die Attraktivität des Wirtschaftsstandorts Deutschland und der Aktie als Anlageinstrument für institutionelle Investoren. Gleichwohl ist das Phänomen missbräuchlicher Klagen gewissermaßen die Spitze eines Eis­bergs, die eine entscheidende Schwachstelle des aktienrechtlichen Be­schlussmängelrechts offenbart. Dabei handelt es sich um die traditionell fehlende Trennung der Entscheidungen über Eintragung und Wirksamkeit eines Beschlusses einerseits und über seine Fehlerhaftigkeit andererseits. Die Folge dessen war seit jeher, dass geltend gemachte Zweifel an der Wirksamkeit von Beschlüssen deren Vollzug über Jahre verhinderten. In dieser Arbeit soll untersucht werden, inwieweit und mit welchen Mitteln das ARUG das Ziel der Missbrauchsbekämpfung erreicht hat und inwieweit sich die vom Gesetzgeber gewählten Mittel in das bisherige Beschlussmängel­recht einfügen. Daneben werden alternative Regelungskonzepte in gleicher Weise untersucht und mit dem von UMAG und ARUG geschaffenen Sys­tem verglichen.

I. Problemaufriss

1. Individueller Rechtsschutz und institutionelle Wirkung des Be­ schlussmängelrechts

Berufskläger nutzen den Anspruch des Beschlussmängelrechts aus, Garant für die Einhaltung aktionärsschützender Vorschriften zu sein.^[4] Einerseits soll das Beschlussmängelrecht den einzelnen Aktionär vor Beeinträchtigun­gen seiner mitgliedschaftlichen Rechtsposition schützen (individuelle Funk- tion). ^[5] Andererseits soll der einzelne Aktionär die Möglichkeit haben, im Namen aller Aktionäre „objektives Unrecht“ ^[6] in der AG zu beseitigen (insti­tutionelle Wirkung). ^[7] Ursprünglich wurde der klagende Aktionär daher auch als „geborener Anwalt der beleidigten Interessen der Aktionärsgesamtheit“ ^[8] gesehen. In Zeiten, in denen der Publikumsaktionär seine Beteiligung vor­rangig als Kapitalanlage begreift, ^[9] wird dieses Leitbild verstärkt in Frage gestellt. Dies ist auch durch die gesetzliche Neuregelung des § 8 Abs. 2 AktG zum Ausdruck gekommen, wodurch die Ausgabe von Aktien mit ei­nem Nennbetrag von 1 Euro gestattet wurde. ^[10] Damit wird Splitterbeteili­gungen umso mehr Vorschub geleistet.

Die Aktienrechtsreform von 1965 hat am Leitbild der Publikumsgesellschaft festgehalten. Danach ist nicht der Mehrheitsaktionär, sondern die Gesamt­heit der Aktionäre „Träger des korporativen Eigentums“. ^[11] So diente die Aktienrechtsreform von 1965 unter anderem der Beschränkung der durch die Reform von 1937 eingeführten gestärkten Position des Vorstands ge­genüber der Hauptversammlung. ^[12] Dabei sollte nicht nur Minderheitsaktio­nären allgemein, sondern gerade auch Kleinaktionären die „Wahrung ihrer Rechte erleichtert werden“. ^[13] Um die Erhebung von Beschlussmängelklagen nicht unnötig riskant werden zu lassen, wurde der Streitwert von Anfech­tungsklagen ebenfalls neu geregelt. § 233 Abs. 2 AktG 1965 verzichtete ferner im Gegensatz zu § 197 Abs. 2 AktG 1937 auf das Vorsatzerfordemis auf Seiten des Mehrheitsaktionärs hinsichtlich des Schadens bei der Gesell­schaft oder den übrigen Aktionären. Insgesamt hat der Gesetzgeber damit die Anfechtungsmöglichkeiten von Aktionären gegenüber der Fassung von 1937 erheblich erweitert. Diese Änderungen wurden insbesondere vor dem Hintergrund vorgenommen, dass „wirklich missbräuchliche Anfechtungs­klagen“ in „den letzten Jahren nicht bekanntgeworden“ seien. ^[14] Zur Entlas­tung der Gesellschaften von übermäßiger Rechtsunsicherheit während des Prozesses wurde die Möglichkeit der Bestätigung von Beschlüssen einge­führt, § 234 AktG 1965.

In rechtspolitischer Hinsicht ist es zweifelhaft, ob die institutionelle Wir­kung des Beschlussmängelrechts aufgrund des Missbrauchs durch einige Aktionäre aufgegeben werden sollte,^[15] hält sie doch bislang die Gesellschaf­ten effektiv zu einer Beachtung nicht nur des Minderheitenschutzes, sondern auch weiterer gesetzlicher Vorschriften an.^[16] Auch zur Rechtsfortbildung leisten Aktionäre mit geringen Beteiligungen sinnvolle Beiträge.^[17] Exempla- risch sei hier die „Mobilcom“-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2004 ^[18] angeführt. In diesem Fall war die klagende Aktionärsvereinigung DSW tat­sächlich an der Klärung der Frage interessiert, ob dem Aufsichtsrat Aktien­optionen als Vergütung gewährt werden durften. ^[19] Von einem Missbrauch kann hier keine Rede sein. Der Gesetzgeber steht folglich vor der Heraus­forderung, missbräuchlichen Klagen weitestgehend Einhalt zu gebieten, ohne aber gleichzeitig die Rechtsschutzmöglichkeiten redlicher Aktionäre über Gebühr zu beschränken.

2. Sperrwirkung von Beschlussmängelklagen

Neben der institutionellen Wirkung des Beschlussmängelrechts nutzen räu­berische Aktionäre eine systemimmanente Schwäche des Beschlussmängel­rechts aus, nämlich die Dauer des für die Überprüfung des Beschlusses nach einer Anfechtung erforderlichen Verfahrens, während derer der Beschluss nicht in Bestandskraft erwachsen kann. ^[20]

Eine solche Registersperre kann entweder in rechtlicher oder aber in fakti­scher Hinsicht bestehen. Beispielsweise kann die Eintragung von Ver­schmelzungen gemäß § 16 Abs. 2 UmwG nur dann erfolgen, wenn keine Anfechtungsklage gegen den Verschmelzungsbeschluss anhängig ist. Das gleiche gilt gemäß § 319 Abs. 5 AktG für die Eintragung von Eingliede­rungsbeschlüssen sowie gemäß § 327e Abs. 2 AktG beim Squeeze-out. Der­artige rechtliche Registersperren kennt das Freigabeverfahren nach § 246a AktG nicht; die dort aufgezählten Beschlüsse bedürfen zwar zu ihrer Wirk­samkeit der Eintragung ins Handelsregister, jedoch kann diese trotz Anhän­gigkeit einer Anfechtungsklage erfolgen. Die Vorschriften der §§ 21 Abs. 1, 381 FamFG führen sodann in der Praxis dazu, dass Registerrichter die Ein­tragung von Hauptversammlungsbeschlüssen im Regelfall aussetzen, sobald eine Anfechtungsklage anhängig ist. Daher wird im Zusammenhang mit Beschlüssen im Sinne des § 246a AktG von einer faktischen Registersperre gesprochen. ^[21]

Diese faktische Registersperre greift dann nicht, wenn ein Registerrichter die Klage als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig ansieht. Dies stellt jedoch tatsächlich eine große Ausnahme dar - Unternehmensvertreter sind sich durchaus ihres Glücks bewusst, wenn klagende Aktionäre durch einen „mutigen“ ^[22] Registerrichter ihrer Hebelwirkung beraubt werden. Besonderer Mut seitens der Richter ist deshalb erforderlich, weil sie den Aktionären unter Umständen bei rechtswidrig erfolgter Eintragung in Ermangelung des Spruchrichterprivilegs gemäß § 839 Abs. 2 BGB, Art. 34 S. 2 GG persön­lich auf Schadensersatz haften. ^[23] Überdies bedeutet die erpresserische Ab­sicht eines Klägers nicht, dass seine Klage unbegründet und der Beschluss damit zwangsläufig einzutragen ist. Die meisten Klagen rügen tatsächliche Rechtsverstöße und erhalten ihren missbräuchlichen Charakter nur durch die ihnen zugrunde liegende Absicht. ^[24]

Diese Sperrwirkung ist zwar einerseits konstitutiv für die institutionelle Wirkung von Klagen, andererseits aber für die Durchsetzung individueller Rechte unverzichtbar. Hier befindet sich das Beschlussmängelrecht in einem Zwiespalt: Einerseits muss die Klageerhebung Sperrwirkung entfalten, da sonst der Primärrechtsschutz der Aktionäre weitgehend wirkungslos wäre. Eine Rückabwicklung des Beschlusses ist regelmäßig praktisch ausge­schlossen oder mit unzumutbarem Aufwand verbunden (siehe im Einzelnen unten C.II.2.d)aa)(2)). ^[25] Andererseits eröffnet eben diese Sperrwirkung das von räuberischen Aktionären ausgenutzte Erpressungspotential.

Das Phänomen der Hebelwirkung von Klagen lässt sich nicht von vornhe­rein ausmerzen. Vielmehr übt jede begründete Klage angesichts des drohen­den Urteils Druck auf den Beklagten aus. Was das Treiben der Berufskläger erheblich erleichtert, ist der hohe Druck von Klagen aufgrund geringster Rechtsverletzungen. Das Gesetz erlaubte bislang keine Abwägung zwischen der Gebotenheit effektiven Rechtsschutzes und der Dringlichkeit der Eintra­gung eines Beschlusses. Aufgabe einer Reform des Beschlussmängelrechts ist es daher, sicherzustellen, dass der von Klagen ausgehende Druck auf Gesellschaften mit der Schwere der Rechtsverletzung korrespondiert. Dabei steht der Gesetzgeber vor allem vor dem Problem, dass die Komplexität der Entscheidung über die Eintragung nicht geringer ist als die Entscheidung im Hauptsacheverfahren. ^[26]

II. Stand der Forschung

Der wissenschaftliche Diskurs der vergangenen zwei Jahrzehnte hat etliche Lösungsvorschläge hervorgebracht, von denen viele bereits hinreichend diskutiert wurden. Dieser Beitrag konzentriert sich vor allem auf die Ände­rungen des Beschlussmängelrechts durch ARUG und UMAG. Des Weiteren sollen einige Denkanstöße zur immer noch schwelenden Debatte über die Einführung von Mindestbesitzquoren für die Klagebefugnis beigetragen werden. Ziel dieser Dissertation ist schließlich die (Fort-) Entwicklung von Lösungsansätzen, die einerseits räuberische Aktionäre effektiv bekämpfen und andererseits konsistent mit dem geltenden Gesellschafts- und Be­schlussmängelrecht sind. Nicht behandelt werden daher grundlegende Än­derungen der Rechtsnatur der Aktie oder der mit ihr verbundenen Gesell­schafterrechte. Ebenfalls aus der Diskussion ausgeklammert werden Erwä­gungen über die Schaffung einer staatlichen Aufsicht über die Wahrung von Aktionärsrechten. Die hier diskutierten Ansätze werden grundsätzlich als Alternative, nicht als Ergänzung zu ARUG und UMAG besprochen. Schließlich findet der Klagemissbrauch in börsenfernen Gesellschaften so gut wie nicht statt. Die Ausführungen de lege ferenda sind daher auf bör­sennotierte Gesellschaften beschränkt, wenn nicht explizit auf börsenferne Gesellschaften eingegangen wird.

III. Empirische Erhebung zum Klagemissbrauch nach dem ARUG

Neben der einschlägigen wissenschaftlichen Literatur basiert diese Arbeit zu einem geringen Teil auf einer unter Vertretern von 37 im DAX gelisteten Gesellschaften durchgeführten Erhebung, welche sich auf eine an über 100 Gesellschaften gerichtete Anfrage gemeldet hatten. Die befragten Personen waren entweder in der Rechts- oder Investor Relations Abteilung tätig. Die gestellten Fragen lauteten:

- Hatte Ihr Unternehmen bereits Erfahrung mit Berufsklägern?
- Warum hatte Ihr Unternehmen nach Ihrer Ansicht (keine) Erfahrun­gen mit Berufsklägern?
- Mit welchen Maßnahmen beugt Ihr Unternehmen missbräuchlichen Klagen vor?
- Wurde jemals vonseiten Ihres Unternehmens Anzeige gegen einen räuberischen Aktionär erstattet?
- Wie schätzen Sie die Erfolgsaussichten des ARUG, insbesondere des Quorums im Freigabeverfahren ein?

Interessanterweise haben beinahe zwei Drittel der befragten Unternehmen keine Erfahrungen mit Berufsklägern gemacht (24). Allerdings fällt auf, dass sämtliche Unternehmen, die in jüngerer Zeit nachteilige Vergleiche hinnehmen mussten, auf die Anfrage gar nicht erst reagierten. Damit konn­ten die erzielten Ergebnisse in quantitativer Hinsicht nicht repräsentativ ver­wendet werden. Gleichwohl hat die Erhebung aufschlussreiche Einblicke in die Sichtweise der Praxis erbracht, die an entsprechender Stelle zur Unter­stützung des hier entwickelten theoretischen Konzepts angebracht werden.

IV. Gang der Untersuchung

Zentrales Element dieser Arbeit ist die Analyse der Beschlussmängelrechts­reform durch das ARUG, die ihrerseits auf dem UMAG aufbaut. Nach einer kurzen Einführung in die praktischen Aspekte des Klagemissbrauchs wird die Rechtslage vor dem Inkrafttreten von ARUG und UMAG auf Möglich­keiten zur Bekämpfung von Berufsklägern durch die Rechtsprechung unter­sucht (B.IV.). Neben der von Unternehmen initiierten Strafverfolgung von räuberischen Aktionären (B.IV.1.) steht dabei die Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main im Vordergrund, wonach räuberische Aktionäre nach § 826 BGB schadensersatzpflichtig sein können (B.IV.3.).

Sobald die Schwachpunkte des geltenden Regelungskonzepts von ARUG und UMAG im Hinblick auf rechtliche Stimmigkeit und rechtspolitische Effektivität identifiziert worden sind (C.), werden verschiedene Ansätze darauf untersucht, inwieweit sie die Aufgabe der Missbrauchsbekämpfung besser umzusetzen versprechen als das nunmehr geltende Recht (D.). Im Mittelpunkt dieser Untersuchung stehen vor allem ein modifiziertes Freiga­beverfahren (D.II.), ein Mindestbesitzquorum für die Klagebefugnis (D.III.), die Auseinandersetzung mit den Vorschlägen des Arbeitskreises Beschluss­mängelrecht (D.IV.) sowie die Überlegungen, die Sperrwirkung von Be­schlussmängelklagen hinsichtlich der Eintragung eines Beschlusses einzu­schränken (D.X.).

Abgerundet wird die Dissertation durch eine zusammenfassende Darstellung ihrer Ergebnisse in Thesen und Gesetzesvorschlägen sowie einen kurzen Ausblick auf grundlegendere Änderungen des Gesellschaftsrechts, die durch den zunehmenden Klagemissbrauch angestoßen werden könnten (E.).

B. Grundlegendes zum Klagemissbrauch

I. Historische und aktuelle Entwicklung des Klagemissbrauchs

Der Missbrauch von Aktionärsklagerechten ist ein Praxis und Wissenschaft immer wieder beschäftigendes Problem. Es ist dem Gesetzgeber seit dem Ende des 19. Jahrhunderts bekannt, ^[27] hat sich aber seitdem nicht kontinuier­lich entwickelt. Als Nährboden des in den letzten zwei Jahrzehnten florie­renden Klagemissbrauchs ist die Aktienrechtsreform von 1965 zu sehen, die die persönliche Verschuldenshaftung von Klägern im Falle des Unterliegens (§ 200 Abs. 2 AktG 1937) abschaffte.

Schwand dadurch beinahe jedes Risiko für das Ausleben missbräuchlicher Absichten, begünstigten zwei weitere Entwicklungen das Aufstreben räube­rischer Aktionäre: Die höhere Geschwindigkeit des Wirtschaftslebens im Informationszeitalter erhöhte die Opportunitätskosten einer verzögerten Wirksamkeit von Beschlüssen und damit das Druckpotential einer Klage. Die Entwicklung der Unternehmensbeteiligung zum Anlageinstrument für die breite Masse und die damit einhergehende Herabsetzung der Nennbe­träge auf nunmehr 1 Euro ermöglichte es schließlich, Anfechtungsrechte zu äußerst geringen Preisen zu erwerben. ^[28]

Mit der Zunahme des Klagegewerbes seit der Jahrtausendwende ^[29] hat der Gesetzgeber sowohl durch das UMAG im Jahre 2005 als auch im Jahre 2009 durch das ARUG versucht, der Problematik Herr zu werden - jeden­falls im Hinblick auf das UMAG mit begrenztem Erfolg. ^[30] Auch die Ände- rangen des ARUG wurden seit der Veröffentlichung des Referentenent­wurfs von einer Vielzahl von Autoren und Verbänden mit Skepsis begleitet, soweit von ihnen eine Eindämmung des Klagegewerbes erwartet wird. ^[31] Kritisch wird nicht zuletzt der Ansatz gesehen, durch eine Verkürzung des Freigabeverfahrens die Hebelwirkung missbräuchlicher Klagen zu minimie­ren. ^[32] Ebenfalls auf Ablehnung (aber auch auf viel Zustimmung) stößt zu­dem die Einführung einer Mindestbeteiligung des klagenden Aktionärs von

I. 000 Euro am Grundkapital, unterhalb dessen die Freigabeentscheidung gemäß § 246a Abs. 2 AktG zwingend zu erteilen ist.

II. Die Vorgehensweise von Berufsklägern

Bereits die Anmeldung eines namhaften Berufsklägers zur Hauptversamm­lung wird inzwischen von Gesellschaften als Bedrohung empfunden. Eine Befragung von Unternehmensvertretern (siehe oben A.III) ergab, dass sämt­liche Rechtsabteilungsleiter über Anmeldung und Teilnahme von Berufs­klägern informiert waren. Bereits vor der Hauptversammlung versuchen Berufskläger, sich ihre Fragen im Voraus „abkaufen“ zu lassen. In den letz­ten Jahren ist diese Praxis aber weitgehend in den Hintergrund gerückt.

Berufskläger fordern inzwischen in den seltensten Fällen direkte Ver­gleichszahlungen. Viel häufiger werden den Vergleichen überhöhte Streit­werte zugrunde gelegt, die zunächst über die Rechtsanwaltsgebühren an den Prozessbevollmächtigten fließen und anschließend wohl mit dem Kläger geteilt werden. ^[33] Dieses Vorgehen wird dadurch geschönt, dass Vergleichs­abreden getroffen werden, die auf den ersten Blick allen Aktionären zugute kommen.^[34] Als Beispiel: Ein zwischen der Unylon AG und dem Kläger Martin Kiffer am 28.02.2006 geschlossener Prozessvergleich enthielt als Verpflichtung der Beklagten lediglich die Berücksichtigung von Bezugs­rechten aller Aktionäre bei der anstehenden Kapitalerhöhung. Als Streitwert der Hauptsache wurden 100.000,- Euro, als Streitwert des Vergleichs aber 1 Mio. Euro festgesetzt, wobei die Beklagte sämtliche in diesem Zusam- menhang stehenden Gebühren nach RVG übernahm. ^[35]

III. Gefahren des Klagemissbrauchs

1. Funktionsbeeinträchtigung des Beschlussmängelrechts

Räuberische Aktionäre treten nicht erst mit ihrer Klageerhebung für Gesell­schaften in Erscheinung. Vielmehr zeigen sie schon während der Hauptver­sammlung ihr wahres Gesicht, indem sie fortwährend Zwischenfragen stel­len und den Aufsichtsratsvorsitzenden aus dem Konzept zu bringen suchen. Dabei ist es üblich, durch exzessive Nutzung des Rede- und Fragerechts sowie durch sonstige Störungen formelle Fehler zu provozieren, auf die an­schließend eine Klage gestützt werden kann. ^[36] Die Zeiten, in denen räuberi­sche Aktionäre durch nicht selten befremdliche Aktionen für tumultartige Zustände sorgten, sind nach Angaben der befragten Unternehmensvertreter seit der zunehmenden Professionalisierung des Klagegewerbes vorüber. Damit wird häufig ein Großteil von Hauptversammlungen damit verbracht, überflüssige Zwischenfragen abzulehnen und schließlich den Störern das Rederecht zu entziehen. ^[37] So verlieren nicht nur redliche Aktionäre das Inte­resse daran, einer Hauptversammlung zu folgen, sondern es bleibt auch we­niger Zeit für die Erörterung wichtiger Fragen, wie beispielsweise die Be­gründung eines Bezugsrechtsausschlusses bei der Ausgabe von Genussrech­ten. Auch wenn die Professionalisierung des Klagegewerbes für mehr Ruhe bei Hauptversammlungen gesorgt hat, sind immer noch schier endlose Fra­genkataloge von potentiellen Klägern abzuarbeiten. So leiden nicht nur die betroffenen Gesellschaften unter den Berufsklägem, mittelbar wird auch die gesamte Funktion des Beschlussmängelrechts in Mitleidenschaft gezogen.

2. Kosten für Gesellschaften

a) Vergleichszahlungen

Die Höhe der den Gesellschaften abgenötigten Vergleichssummen variiert je nach Art und Umständen des angefochtenen Beschlusses. Im Durch­schnitt werden von Kläger und Anwalt über 70.000,- Euro pro Verfahren erzielt. Auch Erstattungen von Prozesskosten in sechsstelliger Höhe werden von Berufsklägern bisweilen erreicht. ^[38] Die genaue Summe des Vergleichs hängt jedoch von den Umständen des Einzelfalls ab. Wurde auf der Haupt­versammlung einer Gesellschaft in der Krise eine lebensnotwendige Kapi­talerhöhung beschlossen, ist die erzielte Vergleichssumme regelmäßig höher als bei der Anfechtung einer Entlastung des Aufsichtsrats.

b) Beraterhonorare

Ein beträchtlicher Teil der den Gesellschaften entstehenden Kosten wird durch die Wiederholungsgefahr des Klagemissbrauchs verursacht. Aus die­sem Grund versuchen Unternehmen, sämtliche formellen Anforderungen an Hauptversammlungen von der Tagesordnung über die Durchführung bis zur Protokollierung „wasserdicht“ zu erfüllen. Zu diesem Zweck werden nicht selten führende Anwaltssozietäten beauftragt, die mit Stundensätzen von über 400 Euro versuchen, die anstehende Hauptversammlung „klagefest“ zu gestalten. ^[39] Dazu gehört auch ein intensives Briefing des Aufsichtsratsvor­sitzenden, in dem die für Berufskläger typischen Störungen durch einen Anwalt simuliert werden. ^[40]

3. Höhere Transaktionskosten für Unternehmenszusammenschlüsse

Die kritischsten Kosten, die auch aus gesetzgeberischer Sicht eine Rolle gespielt haben, sind die höheren Transaktionskosten für Unternehmenszu­sammenschlüsse, die den Wirtschaftsstandort Deutschland spürbar beein­trächtigen.^[41] Dies geschieht sowohl durch die Beeinträchtigung einzelner Untemehmenszusammenschlüsse und -rettungen wie beispielsweise bei der IKB ^[42], als auch durch eine Erschwerung von Unternehmensübernahmen im Wege der Sachkapitalerhöhung aufgrund der völligen Ungewissheit der Ein- tragung. ^[43] Derartige Unternehmensübernahmen können sogar aufgrund des Gebarens räuberischer Aktionäre vollständig scheitern. ^[44] Aus diesem Grund erfolgen Sachkapitalerhöhungen meist über das gemäß § 202 Abs. 3 S. 1 AktG auf 50% des Grundkapitals beschränkte genehmigte Kapital. Das führt dazu, dass die Finanzierung von Übernahmen in Deutschland zu höhe­ren Fremdkapitalquoten neigt und somit die Marktkapitalisierung negativ beeinflusst. ^[45] Folglich wird Deutschland als Wirtschaftsstandort für auslän­dische Investoren weniger attraktiv. ^[46]

4. Positiver Effekt von missbräuchlichen Anfechtungsklagen

Bei aller zum Teil harschen und dennoch berechtigten Kritik an räuberi­schen Aktionären: Ihr Treiben hat einen angenehmen Nebeneffekt. Als ein­zige präventive Abwehrmaßnahme gegen missbräuchliche Klagen wird von befragten Unternehmen eine akribische Vorbereitung der Hauptversamm­lung genannt. Insofern werden Berufskläger dem institutionellen Anspruch des Beschlussmängelrechts auf ganzer Linie gerecht, ^[47] denn sie zwingen börsennotierte Unternehmen zur peniblen Einhaltung sämtlicher aktien- rechtlicher Vorschriften. ^[48]

5. Fazit

Obgleich das Treiben von Bernfsklägem wünschenswerte institutionelle Wirkungen im Hinblick auf die Wahrung des Rechts entfaltet, hat seine Zu­nahme in den letzten Jahrzehnten nicht nur zu betriebswirtschaftlichen, son­dern auch zu erheblichen volkswirtschaftlichen Kosten geführt. Zusätzlich zu den direkt verursachten Zusatzausgaben durch Ausgleichszahlungen und Beraterhonorare steigen die Transaktionskosten von Unternehmenszusam­menschlüssen durch die Erschwerung von Sachkapitalerhöhungen, wodurch Deutschland als Investitionsstandort zusehends unattraktiver wird. Im Fol­genden wird die Frage aufgeworfen, ob das Beschlussmängelrecht bereits vor ARUG und UMAG dazu geeignet war, missbräuchliche Klagen einzu­dämmen, oder ob dringender Handlungsbedarf aufseiten des Gesetzgebers bestand.

IV. Gesetzgeberischer Handlungsbedarf

Die Konzeption von ARUG und UMAG ist von mehreren Seiten mit dem Hinweis kritisiert worden, dass den Gerichten ausreichende Möglichkeiten gegeben seien, des Klagemissbrauchs Herr zu werden. ^[49] Im Folgenden soll daher untersucht werden, welche Instrumente Gesellschaften und Gerichten vor Inkrafttreten von ARUG und UMAG zur Verfügung standen, um miss­bräuchlichen Anfechtungsklagen ihre Hebelwirkung zu nehmen oder Be­rufskläger nachhaltig abzuschrecken.

1. Verurteilung von Klägern wegen Erpressung, § 253 StGB

Teilweise wird die Frage aufgeworfen, warum betroffene Unternehmen nicht selbst die Verfolgung von Berufsklägern durch die Staatsanwaltschaft betreiben, indem sie Anzeige wegen Erpressung gemäß § 253 StGB stel­len. ^[50] Bevor Unternehmen derart in die Pflicht genommen werden, soll an dieser Stelle untersucht werden, inwieweit das typische Verhalten räuber­ischer Aktionäre überhaupt unter den Straftatbestand des § 253 StGB subsu­miert werden kann. Anschließend wird die Praktikabilität einer Strafver­folgung von räuberischen Aktionären einer kritischen Prüfung unterzogen.

a) Strafbarkeit des Verhaltens räuberischer Aktionäre

Der Straftatbestand der Erpressung gemäß § 253 StGB sanktioniert Nöti­gungen eines Opfers zu vermögensminderndem Verhalten. ^[51] Das Verhalten des Täters, in diesem Fall eines räuberischen Aktionärs, muss zunächst als Drohung mit einem empfindlichen Übel qualifiziert werden können. Dro­hung bezeichnet das Inaussichtstellen eines Übels, dessen Verwirklichung davon abhängen soll, dass der Bedrohte nicht nach dem Willen des Täters reagiert. ^[52] Ein Übel ist dabei jede vom Betroffenen als nachteilig empfunde­ne Veränderung in der Außenwelt. ^[53] Empfindlich ist dieses Übel dann, wenn es grundsätzlich geeignet ist, das Opfer zur vom Täter angestrebten Handlung zu bewegen. ^[54]

aa) Objektiver Tatbestand

(1) Drohung mit einem empfindlichen Übel

Ein klagender Aktionär, der eine beklagte Gesellschaft zum Abschluss eines Vergleichs bewegen möchte, stellt durch seine Klageerhebung, spätestens aber durch den Eintritt in Vergleichsverhandlungen in Aussicht, die Eintra­gung des angefochtenen Beschlusses für unbestimmte Zeit zu verhindern, sollte die Gesellschaft sich dem Vergleichsabschluss verweigern. Ange­nommen, dass eine Gesellschaft einen Beschluss nur dann fassen wird, wenn sie sich davon einen Vorteil verspricht, folgt daraus im Umkehr­schluss, dass sie es als nachteilig empfindet, wenn die Wirksamkeit des Be­schlusses hinausgezögert wird. Dies gilt freilich nicht nur für räuberische, sondern ebenfalls für redliche Aktionäre. Hier ist jedoch zu beachten, dass es beim Begriff des Übels noch nicht auf dessen Rechtswidrigkeit an- kommt. ^[55] Es genügt, dass lediglich die Fortsetzung des bereits durch die Klageerhebung gesetzten Übels in Aussicht gestellt wird. ^[56]

(2) Erforderliches Verhalten

Kennzeichnend für Berufskläger ist die möglichst schnelle Herbeiführung von Vergleichsabschlüssen (siehe oben II.). Der Abschluss von Vergleichen durch die Gesellschaft, ganz gleich mit welchem Inhalt, ist eine strafrecht­lich relevante Handlung im Sinne des § 253 StGB.

Welche Anforderungen an eine Handlung im Rahmen von § 253 StGB sei­tens des Opfers zu stellen sind, ist umstritten. Die ständige Rechtsprechung lässt bereits jede Duldung durch das Opfer genügen. ^[57] Nach der engeren, von der herrschenden Lehre vertretenen Ansicht ist jedenfalls ein willentli­ches Verhalten seitens des Betroffenen erforderlich, das das eigene oder das Vermögen Dritter mindestens mittelbar mindert. ^[58] Schließt der Vorstand einer Aktiengesellschaft einen Vergleich ab, in welchem er die Gesellschaft zu einer Zahlung verpflichtet, mindert er damit willentlich und unmittelbar das Vermögen der von ihm vertretenen Gesellschaft und damit eines Drit­ten. Nach allen Ansichten kann der Abschluss eines Vergleichs daher den Anforderungen an das Opferverhalten genügen.

(3) Vermögensnachteil

Dem Vermögen des Geschädigten muss nach § 253 StGB ein Nachteil zuge­fügt werden. Ein solcher Nachteil besteht immer dann, wenn die Vermö­genslage des Betroffenen nach der Tat schlechter ist als zuvor. ^[59] Dies gilt unabhängig davon, auf welcher Rechtsgrundlage Gesellschaftsmittel abflie­ßen. ^[60] Somit entsteht auch im Falle von überhöhten Vergleichswerten ein Vermögensnachteil im Sinne des § 253 StGB.

(4) Verwerflichkeit, § 253 Abs. 2 StGB

Verwerflich ist die Konnexität von Drohung und Vermögensverschiebung dann, wenn zwischen ihnen kein innerer Zusammenhang besteht. ^[61] An die­sem inneren Zusammenhang fehlt es bei der Klageerhebung und dem beab­sichtigten Vergleichsabschluss. Das Institut der Beschlussmängelklage dient dazu, die Wirksamkeit solcher Beschlüsse zu verhindern, die Aktionäre rechtswidrig benachteiligen. Sie ist hingegen nicht dafür gedacht, mittelbare Zahlungen an Aktionäre oder ihre Prozessbevollmächtigten zu erzielen, auf die keinerlei Anspruch besteht ^[62] - zu eben diesem Zweck wird sie jedoch von Berufsklägern missbraucht. ^[63]

bb) Subjektiver Tatbestand

Im Hinblick auf den maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen von Vorsatz beim Täter gilt das Koinzidenzprinzip, das besagt, dass der Vorsatz zum Zeitpunkt der Tathandlung, also der Klageerhebung, bestehen muss. ^[64] Daher muss dem Kläger nachgewiesen werden, dass er schon die Klage nur des­halb erhoben hat, um später die Gesellschaft durch ihre Hebelwirkung zu nötigen. Das wird in Einzelfällen möglich sein, wenn sich der Kläger unmit­telbar nach Klageerhebung mit einem Vergleichsangebot an die Gesellschaft wendet (siehe zu einem solchen Fall aus zivilrechtlicher Sicht sogleich 3.). Im Regelfall gehen Berufskläger aber deutlich geschickter vor und warten, bis die beklagte Gesellschaft ihrerseits ein Vergleichsangebot abgibt. Nicht selten werden Vergleiche sogar von den Gerichten vorgeschlagen ^[65] - wer will in solch einem Fall dem Kläger Erpressungsvorsatz unterstellen?

Schließlich muss der Kläger in der Absicht handeln, sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern. An dieser Absicht fehlt es (über die mangelnde Verwerflichkeit der Zweck-Mittel-Relation hinaus, siehe oben aa)(4)), wenn die Klageerhebung zunächst zu redlichen Zwecken erfolgt. Ebenso wie die Zweck-Mittel-Relation erst sukzessive als verwerflich anzusehen sein kann, genügt aber auch das spätere Hinzutreten der Bereicherungsabsicht, solange die Klage als Nötigungsmittel in diesem Fall aufrechterhalten wird. ^[66]

b) Praktikabilität von Strafanträgen aus Sicht der betroffenen Unter­ nehmen

Angesichts der Feststellung, dass das Verhalten räuberischer Aktionäre der Staatsanwaltschaft durchaus Angriffsfläche bietet, stellt sich im Folgenden die Frage, warum Unternehmen nicht versuchen, der Problematik miss­bräuchlicher Anfechtungsklagen wenigstens für die Zukunft Herr zu wer­den. Grundlage dieser Überlegung ist die mögliche abschreckende Wirkung eines rechtskräftig verurteilten Berufsklägers für zukünftige Hauptversamm­lungen. Bei der im Rahmen dieser Dissertation vorgenommenen empiri­schen Erhebung konnten folgende Gründe dafür ermittelt werden:

aa) Geringe Wahrscheinlichkeit zukünftiger Betroffenheit

Ausgehend von der Prämisse, dass Kapitalgesellschaften und ihren Vertre­tern sämtliche einer Strafverfolgung zugrunde liegenden Sühnegedanken fremd sind, kann der einzige Anreiz für die Erstattung einer Strafanzeige die Verhinderung einer wahrscheinlichen zukünftigen Betroffenheit durch räu­berische Aktionäre sein. Das Fehlen jeglicher Anzeigepraxis seitens der betroffenen Unternehmen legt den Schluss nahe, dass es bereits an diesem Anreiz fehlt. Dafür spricht zunächst, dass keineswegs immer dieselben Un­ternehmen von denselben räuberischen Aktionären betroffen sind. Zum ei­nen existiert in Deutschland eine Vielzahl von Berufsklägern, die regelmä­ßig aktiv werden. Die Strafverfolgung eines Berufsklägers hätte somit allen­falls abschreckende Wirkung auf andere Kläger, die sich aber ebenso gut lediglich zu geschickterem Vorgehen veranlasst sehen könnten. Zum ande­ren sind Unternehmen nur dann von räuberischen Aktionären betroffen, wenn entsprechend geeignete Beschlüsse auf der Tagesordnung aufgeführt sind. Gerade wenn ein Unternehmen aufgrund von derartigen Maßnahmen zur Zielscheibe von räuberischen Aktionären geworden ist, liegt es nahe, dass auf der nächsten Hauptversammlung nicht wieder über derart kritische Beschlüsse abgestimmt werden muss. Die im Rahmen dieser Dissertation vorgenommene empirische Untersuchung deutet in die gleiche Richtung: Die häufigste Antwort betroffener Unternehmen auf die Frage nach erstatte­ten Strafanzeigen war, dass für ein solches Vorgehen kein Anlass gesehen worden sei.

bb) Geringe Effektivität einer Anzeige

Auf den ersten Blick erscheint in der Theorie das Abschreckungspotential einer Verurteilung einzelner Berufskläger immens. Dabei wird aber überse­hen, dass das zugrunde liegende Urteil nicht automatisch als Präzedenzfall

für den nächsten Missbrauch der Anfechtungsklage wird herangezogen werden können. So wird es in jedem einzelnen Fall schwierig sein, den Be­schuldigten bzw. Angeklagten nachzuweisen, dass bereits die Klageerhe­bung zum Zweck der Nötigung erfolgte. ^[67] Zu vielfältig sind die Möglichkei­ten, missbräuchliche Absichten zu kaschieren. In solch einem Fall muss ein betroffenes Unternehmen die Chancen einer Strafanzeige als gering ein­schätzen. Folglich ist es alles andere als gesichert, dass sich die üblicher­weise sehr rechtskompetenten Berufskläger von der Verurteilung eines „Kollegen“ werden abschrecken lassen.

cc) Aufwand und Risiken strafrechtlicher Verfolgung für Unterneh­men

Selbst wenn im Einzelfall das Risiko, bei einer der nächsten Hauptversamm­lungen wieder Opfer von Berufsklägern zu werden, besonders hoch einge­schätzt wird, gibt es Anreize für Unternehmen, auf eine Strafanzeige zu ver­zichten. Befürchtet wird vor allem der hohe Kooperationsaufwand mit den Strafverfolgungsbehörden, der nicht nur zur Offenlegung vertraulicher In­formationen führen kann, sondern auch gegenüber den eigenen Mitarbeitern schwierig zu rechtfertigen ist. Exemplarisch sei hier die Aussage des Syndi­kus eines DAX 30 Unternehmens im Rahmen der hier durchgeführten Erhe­bung angeführt, nach der die Tätigkeit von Staatsanwälten innerhalb des Unternehmens für wenig Verständnis in der Belegschaft sorgen würde und der Einblick Dritter in Unternehmensdaten nicht erwünscht sei. Hinzu kommt, dass die Wahrscheinlichkeit, in Zukunft von Berufsklägern betrof­fen zu sein, durch die Erstattung einer Strafanzeige sogar erhöht werden kann. So müssen Unternehmen befürchten, in Zukunft grundlos attackiert zu werden, wenn sie einzelne Berufskläger persönlich gegen sich aufbringen.

c) Verpflichtung der Staatsanwaltschaft zum Einschreiten

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Staatsanwaltschaft durch das Legalitätsprinzip verpflichtet ist, selbständig Ermittlungen einzuleiten, so­bald sie Kenntnis von strafrechtlich relevanten Vorgängen erhält. ^[68] Nach § 248a AktG sind Unternehmen verpflichtet, die Erhebung sowie die Been­digung von Anfechtungsklagen im elektronischen Bundesanzeiger zu veröf­fentlichen. Zudem ist missbräuchliches Verhalten durch frühe Vergleiche mit überhöhten Prozesskosten häufig indiziert, wenngleich noch nicht be­wiesen. Sieht man die Unternehmen hinsichtlich der Anzeige von Berufs­klägern in der Pflicht, müsste man konsequenterweise erst recht eine Hand­lungspflicht der Staatsanwaltschaft zum Einschreiten auch ohne Anzeige an­nehmen, sobald diese durch Veröffentlichungen im elektronischen Bundes­anzeiger davon Kenntnis erlangt. Dies gilt umso mehr, als selbst Strafan­zeigen nicht zwangsläufig einen Anfangsverdacht begründen. ^[69] In einer Strafanzeige könnte ein Unternehmen aber nicht mehr Tatsachen darlegen als in der Veröffentlichung nach § 248a AktG. Schließlich genügen für ei­nen die Ermittlungspflicht begründenden Anfangsverdacht bereits entfernte Indizien, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt. ^[70] In Anbetracht des hohen Aufwands für die Staatsanwaltschaft wird man dies in rechtspolitischer Hin­sicht aber ebenso wenig verlangen können wie eine Obliegenheit der Unter­nehmen, die Strafverfolgung selbst voranzutreiben.

d) Fazit

Eine Verurteilung von räuberischen Aktionären nach § 253 StGB ist theore­tisch denkbar. Eine pauschale Kritik an Unternehmen, die eine solche Ver­folgung nicht entschieden genug betrieben, greift dennoch zu kurz. Zum einen fehlt der Anreiz für einzelne Unternehmen, präventiv gegen einzelne Kläger tätig zu werden. Zum anderen ist für Unternehmen ein hoher Auf­wand mit derartigen Strafanzeigen verbunden. Schließlich ist nicht geklärt, ob eine Strafverfolgung auch tatsächlich den gewünschten Abschreckungs­effekt hätte, oder vielmehr andere Berufskläger zu geschickterem Vorgehen inspirieren würde, zumal die Bereichungsabsicht regelmäßig schwer nach­weisbar sein wird.

Verfehlt erscheint es überdies, Unternehmen im Hinblick auf die Strafver­folgung räuberischer Aktionäre in eine Art soziale Verantwortung gegen­über anderen Gesellschaften zu nehmen. ^[71] Angesichts der Vielzahl von bör­sennotierten Unternehmen einerseits und Berufsklägem andererseits kann es einzelnen Unternehmen nicht zugemutet werden, ersatzweise an Stelle der Staatsanwaltschaft gegen jeden einmal tätig gewordenen Berufskläger Straf­anzeige zu erstatten.

Die Behauptung, die „Pest rechtsmissbräuchlicher Anfechtungsklage wäre [...] längst vorbei“, wenn sich die Unternehmen rigoros des Strafrechts be­dienten, ^[72] scheint daher zu sehr von theoretischen Erwägungen getrieben und übersieht außerdem die Pflicht der Staatsanwaltschaft zum Einschreiten seit Inkrafttreten der Veröffentlichungspflicht nach § 248a AktG. Letztlich erscheint das generalpräventive Mittel des Strafrechts nicht geeignet, um des Phänomens räuberischer Aktionäre dauerhaft Herr zu werden.

2. Eintragung trotz Klageerhebung

Die Möglichkeit, eine Eintragung trotz anhängiger Klage im Wege der einstweiligen Verfügung zu verfolgen, ist vor zwei Jahrzehnten in Fällen der Verschmelzung vom BGH verneint worden. ^[73] Das LG Frankfurt hatte zuvor entschieden, die erhobenen Anfechtungsklagen seien so aussichtslos, dass das Registergericht AG Frank furt die Eintragung trotz nicht vorliegender Negativerklärung nach § 345 Abs. 2 AktG a.F. vornehmen solle. ^[74] Dagegen wandte sich der BGH mit der Begründung, die gesetzliche Registersperre sei unumgänglich, „unabhängig davon, ob man sie aus vor allem wirtschaft­lichen Erwägungen für angebracht hält“. Nur im Falle des offensichtlichen Missbrauchs sei ein Registergericht nicht verpflichtet, eine Eintragung aus­zusetzen. Hier werden zwar erhebliche Zweifel des BGH an der gesetzli­chen Konzeption deutlich. Dennoch spricht der BGH dem Registergericht sämtliche Sachprüfungskompetenz im Hinblick auf die Hauptsache ab, be­gründet dies aber mit dem Erfordernis der Negativerklärung. Hier drängt sich die Frage auf, ob die Erhebung einer Beschwerde gegen die Ausset­zungsverfügung nach §§ 21 Abs. 1, 381 FamFG im Rahmen der allgemei­nen Anfechtungsklage nach § 245 AktG nicht erfolgsversprechender wäre, bei der keine gesetzliche Registersperre besteht.

Problematisch ist hier, dass das Beschwerdeverfahren zwar wesentlich schneller als das Hauptsacheverfahren ist, aber immer noch zu lange dauert, um in gebotener Kürze Rechtsklarheit zu schaffen. Im eben erwähnten Fall vergingen zwischen Anmeldung der Eintragung und Entscheidung über die Beschwerde durch das OLG Frankfurt ^[75] über sieben Monate. Zudem besteht mangels gefestigter Rechtsprechung über die „Offensichtlichkeit“ der Un­begründetheit von Anfechtungsklagen weiterhin erhebliche Rechtsunsicher­heit über den Ausgang des Verfahrens, sodass ein vorzeitiger Vergleichsab­schluss für Unternehmen von Vorteil ist.

3. Schadensersatz aus § 826 BGB

Nicht mehr als ein bloßer Hoffnungsschimmer ^[76] ist die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 13. Januar 2009 - „Nanoinvests“, durch die ein Berufs­kläger zur Zahlung von Schadensersatz aus § 826 BGB verurteilt wurde. ^[77] Zwar wird diese Entscheidung, die durch Zurückweisung der Nichtzulas­sungsbeschwerde durch den BGH ^[78] rechtskräftig wurde, geradezu eupho- risch begrüßt. ^[79] Aus drei Gründen hält dieses Urteil jedoch keine Patentlö- sung für das Problem der Berufskläger bereit. ^[80]

a) Keine nachhaltigen rechtlichen Neubewertungen

aa) Feststellung des Missbrauchs

Zunächst ist augenfällig, dass sich das Urteil auf eine Definition des Miss- brauchs stützt, die der BGH bereits im Jahre 1989 entwickelt hat. ^[81] Der Grund, warum dieser Tatbestand entgegen vielen anderen strittigen Fällen hier letztlich bejaht werden konnte, liegt darin, dass sich der Kläger Klaus Zapf in diesem Fall besonders plump verhalten und ein offenkundig unan­gemessenes Vergleichsangebot unterbreitet hat. ^[82] So hat Zapf mit seinen Mitstreitern bei einem Aktienbesitz von 52 Aktien 3.500 Bezugsrechte für neue Aktien gefordert. ^[83] In einem vergleichbaren Fall wurde bereits im Jah­re 1992 ein Rechtsanwalt zu einer Schadensersatzzahlung aus § 826 BGB verurteilt, wobei der Missbrauch der von ihm vertretenen Anfechtungsklage offensichtlich war. ^[84] Ähnlich gelagert war der Fall, in dem ein Aufsichts­ratsmitglied der beklagten Gesellschaft bezeugen konnte, dass der Kläger gegen Zahlung von 2 Mio. Euro angeboten hatte, „seine Leute zurückzuzie­hen“. ^[85] Im Fall „Nanoinvests“ kam noch hinzu, dass einer der Mitstreiter von Zapf, der die Vergleichsverhandlungen als Beauftragter der Beklagten (!) eingeleitet hatte, ein umfassendes Zeugnis über die Vergleichsverhand­lungen abgelegt hatte. Diesem wurde aufgrund der Doppelstellung des Zeu­gen besondere Glaubwürdigkeit beigemessen. So hat es das unübliche Vor­gehen des Klägers in diesen Fällen ermöglicht, eine direkte Verbindung der Leistung der Gesellschaft und der Rücknahme der Klage festzustellen. ^[86] Normalerweise hätte der Kläger Bezugsrechte in angemessener Anzahl ge­fordert, um die Zahlung im Wege von Rechtsanwaltsgebühren in Verbin­dung mit einem überhöhten, außergerichtlich festgesetzten Streitwert zu verdecken, (vgl. oben II.). In diesem Fall hätte sich das Gericht mit der Fest­stellung des Missbrauchs ungleich schwerer getan.

bb) Indizienkatalog

Nicht einmal bei der Eindeutigkeit des vorliegenden Falls konnte das OLG Frankfurt einen Missbrauch ohne Weiteres bejahen und musste sich mit der Aufstellung eines Indizienkatalogs behelfen. Damit beschritt der Senat tat­sächlich juristisches Neuland. Die vier Kriterien, die nach seiner Auffassung einen Missbrauch indizieren, seien hier einer kritischen Betrachtung unter-

zogen. Wie selbst vom OLG Frank furt eingeräumt,^[87] sind die Bestandteile des entwickelten Katalogs nicht im Einzelnen geeignet, missbräuchliches Verhalten zu indizieren. Allenfalls aus der Gesamtschau aller Kriterien kön­ne sich im Einzelfall eine Missbrauchsvermutung ergeben. ^[88] Diese Kriterien sind (1) die Bereitwilligkeit eines Klägers zum Vergleich, (2) die Begrün­dung der Klage mit formellen Fehlern, (3) geringer Anteilsbesitz des Klä­gers und (4) die Beendigung einer Vielzahl früherer Verfahren durch Ver­gleich. Im Folgenden wird das Bild eines Aktionärs gezeichnet, der trotz Redlichkeit sämtliche dieser Kriterien erfüllt.

(1) Bereitwilligkeit eines Klägers zum Vergleich Auf Anhieb einleuchtend ist das erste vom OLG Frankfurt ins Feld geführte Kriterium der großen Vergleichsbereitschaft eines Klägers. Kennzeichnend für missbräuchliche Beschlussmängelklagen ist der möglichst kurzfristige Abschluss eines Vergleichs (siehe oben II.). ^[89] Bei näherer Betrachtung deu­tet eine schnelle Vergleichsbereitschaft aber nicht zwingend auf miss­bräuchliche Motive hin. Der Abschluss eines Vergleichs an sich liegt im unbedingten Interesse der beklagten Gesellschaft, weil sonst der angefoch- tene Beschluss nicht eingetragen werden kann. Nur deshalb lassen sich Ge­sellschaften überhaupt auf die von Berufsklägern vorgeschlagenen nachtei­ligen Vergleichsinhalte ein. Dies lässt sich auch daran verdeutlichen, dass der Inhalt der abgeschlossenen Vergleiche meist keineswegs einen Miss­brauch erahnen lässt und sich dieser vielmehr im überhöhten Vergleichswert niederschlägt. Ein redlicher Aktionär, der einer Gesellschaft nicht schaden will, wird demnach eine besonders hohe Vergleichsbereitschaft aufweisen - er wird nur darauf verzichten, die beklagte Gesellschaft dabei zu überhöhten Zahlungen zu veranlassen.

Zwei Punkte gilt es abschließend zu bedenken: Die Indizwirkung der Ver­gleichsbereitschaft darf zum einen nicht dazu führen, dass redliche Aktionä­re fürchten müssen, des Missbrauchs verdächtigt zu werden, wenn sie sich auf verständlichen Wunsch der Gesellschaft auf einen Vergleich einlassen.

Genau dies steht aber zu befürchten: Obwohl der Vergleich die einzige Möglichkeit ist, die für die Gesellschaft nachteiligen Folgen der (rechtlichen oder faktischen) Registersperre abzuwenden, haftet der Vergleichsbereit­schaft nunmehr der Makel des immanenten Missbrauchs an. Eine geringere Vergleichsbereitschaft von redlichen Aktionären wird beklagten Gesell­schaften aber mehr schaden als nützen. Zum anderen sind Fälle bekannt, in denen ein Vergleichsabschluss vom Gericht vorgeschlagen wird, wie von § 278 Abs. 1 ZPO vorgesehen. ^[90] In solch einem Fall muss die Indizwirkung der Vergleichsbereitschaft von vornherein entfallen.

(2) Formelle Klagegründe

Das AktG liefert keine Anhaltspunkte dafür, dass formelle Beschlussmängel weniger schwer wögen als materielle. Vielmehr können gemäß § 241 AktG auch formelle Beschlussmängel wie beispielsweise eine fehlende Beurkun­dung auch zur Nichtigkeit führen. Mängel bei der Einberufung der Haupt­versammlung nach § 121 Abs. 2 AktG wie beispielsweise eine Einberufung durch den Aufsichtsrat sind ebenfalls formeller Natur und würden Aktionäre nicht zwingend individuell beeinträchtigen. ^[91] Dennoch ist der Beschluss von Gesetzes wegen automatisch nichtig, was auch von jedem Aktionär unab­hängig von der Höhe seiner Beteiligung beanstandet werden kann. Die Durchsetzung dieser Vorschriften obliegt bislang ausschließlich den Aktio­nären einer Gesellschaft. Mit der Überlegung, dass die Stützung einer Be­schlussmängelklage auf zwar vertretbare, aber dennoch formelle Klage- gründe, die „für die Wahrung [der] Interessen [des Klägers] ohne Belang“ ^[92] sind, ein Indiz für Missbrauch seien, widerspricht das OLG Frankfurt daher dem institutionellen Anspruch des Beschlussmängelrechts.

Dieser institutionellen Wirkung des Beschlussmängelrechts sollte nicht einmal durch UMAG und ARUG eine Absage erteilt werden: ^[93] Letztlich werden Aktionäre, denen die Einhaltung formeller Vorschriften wichtig ist, unter Missbrauchsverdacht gestellt, wenn sie sich auf einen Vergleich ein­lassen. Ein Vorgehen gegen Formverstöße mag man zwar als übertriebene Pedanterie bezeichnen, missbräuchlich ist es deshalb noch nicht. Auch rechtspolitisch ist dies problematisch: weniger militante aber dafür redliche Aktionäre werden von der Klageerhebung abgeschreckt, wenn sie befürch­ten müssen, nachträglich auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Nach der ursprünglichen Konzeption des Beschlussmängelrechts sollen Aktionäre die Einhaltung aller gesellschaftsrechtlichen formellen und materiellen Rechtssätze durch die Gesellschaft überwachen können - unab­hängig von individueller Betroffenheit. ^[94] Man mag dies rechtspolitisch in Zweifel ziehen (siehe dazu unten D.III.), es ist dennoch geltendes Recht. Das OLG Frank furt hat damit, dass es aus der Beanstandung von Formalitä­ten ein Indiz für Klagemissbrauch konstruiert, letztendlich das gesetzliche Leitbild des Aktionärs unter Generalverdacht gestellt.

(3) Geringer Aktienbesitz eines Klägers

Die gleiche Kritik lässt sich am Kriterium des geringen Anteilsbesitzes üben. Der Kleinaktionär ist nach geltendem Recht kein Gesellschafter zwei­ter Klasse und kann folglich grundsätzlich dieselben Rechte wahrnehmen wie ein Mehrheitsaktionär. ^[95] Dabei ist es unschädlich, wenn er mit der Kla­geerhebung ein bloßes Interesse an der „Wahrung des Rechts“ verfolgt. Das OLG Frankfurt hat in „Nanoinvests“ anerkannt, dass der Besuch von Haupt­versammlungen auch zum Zwecke des Zeitvertreibs und der Selbstdarstel­lung zulässig ist.^[96] Es wäre undenkbar, einem Aktionär mit dem Hinweis auf nicht nachvollziehbare Beweggründe das Frage- oder Stimmrecht in der Hauptversammlung zu verweigern. Nichts anderes kann für die Motivation für Klageerhebungen gelten. Wer bestimmte Rechte wahmehmen darf, muss gemäß Art. 19 Abs. 4 GG auch die Möglichkeit haben, diese gerichtlich durchzusetzen.

(4) Beteiligung an zahlreichen früheren durch Vergleich beendeten Verfahren

Wie unter aa) gezeigt, wird sich jeder Aktionär, der auf die Einhaltung gel­tenden Rechts besteht, gleichzeitig „seiner“ Gesellschaft aber nicht schaden will, auf einen Vergleich einlassen, da andernfalls der Gesellschaft aufgrund der Registersperre erheblicher Schaden entstehen kann. Somit können auch frühere Verfahrensbeendigungen durch Vergleich kein sicheres Indiz für einen Missbrauch sein. ^[97] Dies gilt auch dann, wenn überdurchschnittlich viele Verfahren in kurzer Zeit geführt worden sind. Vor dem Fall „Nanoin- vests'“ hatte Zapf in gut eineinhalb Jahren 15 Verfahren angestrengt und 13 davon durch Vergleich beendet. ^[98] Allerdings wird ein vernünftiger Anleger sein Aktienportfolio diversifizieren, sodass es wirtschaftlich durchaus sinn­voll sein kann, eine zweistellige Anzahl von Beteiligungen zu halten. Bei jeder dieser Beteiligungen muss ein Aktionär indes das Recht haben, seine Rechte gerichtlich durchzusetzen.

Überdies gibt es keinen Grundsatz „einmal Räuber - immer Räuber“; ^[99] auch eine Verwirkung des Anfechtungsrechts kommt nicht in Betracht. ^[100] Folg­lich kann die Anzahl der bereits durch Vergleich beendeten Verfahren nur in sehr restriktiver Weise zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer Klage herangezogen werden. Daneben verbietet dieses Kriterium jede Miss­brauchsvermutung für Neueinsteiger ins Klagegewerbe, und es kann von Klägern ohne Weiteres durch die regelmäßige Einschaltung von Freunden und Verwandten umgangen werden. Schließlich werden Vergleichsab­schlüsse von Gesetzes wegen als vorteilhaft erachtet, § 278 Abs. 1 ZPO.

Wird ein solcher wie in § 278 Abs. 1 ZPO angeregt, von den Gerichten ge­fördert, kann dies nicht für die Missbräuchlichkeit einer Klage streiten. ^[101]

(5) Gesamtbewertung des Indizienkatalogs

Problematisch an den aufgestellten Kriterien ist, dass sie nicht nur im Ein­zelnen, sondern auch in ihrer Gesamtschau durchaus auf redliche Aktionäre zutreffen können. Gerade die Monierung von Formverstößen trotz geringen Anteilsbesitzes ist typisch für das ursprüngliche und auch heute noch gel­tende gesetzliche Leitbild des um Einhaltung des Rechts bemühten Kleinak­tionärs. Dieses Bild wird auch nicht durch eine hohe Vergleichsbereitschaft konterkariert. Im Gegenteil: gerade redliche Kleinaktionäre werden stets zu einem angemessenen Vergleich bereit sein (siehe oben aa)). Im Endeffekt müssten redliche Kleinaktionäre bei jeder Klageerhebung fürchten, unter Missbrauchsverdacht gestellt zu werden.

Nach alledem greift der vom OLG Frankfurt entwickelte Indizienkatalog zu kurz. Würde er sich in dieser Form zu gefestigter Rechtsprechung auswach­sen, ist zu erwarten, dass er in erster Linie redliche Aktionäre von der Durchsetzung ihrer Rechte abhält und damit der institutionellen Wirkung des Beschlussmängelrechts schadet. Allerdings ist dies nach dem Zurück­weisungsbeschluss des BGH nicht mehr zu erwarten: ^[102] Hier führt der VI. Zivilsenat aus, dass die Revision nicht aufzeige, „dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Si­cherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisi­onsgerichts erfordert“. Damit geht der BGH augenscheinlich davon aus, dass es sich beim vom OLG Frankfurt aufgestellten Indizienkatalog um eine Einzelfallentscheidung handelt.

Der Indizienkatalog ist nach alledem in dieser Form nicht zur Bekämpfung des Klagegewerbes geeignet. Inwieweit er modifiziert und möglicherweise in den Gesetzestext aufgenommen werden kann, wird unter D.VIII. einge­hend geprüft.

b) Geringe Abschreckungswirkung

Die Meldungen über die Rechtskraft des Urteils des OLG Frankfurt sind voller kaum verhohlener Freude über die Verurteilung des Klägers zu Scha­densersatzzahlungen. Erwartet wird im der Feststellungswiderklage folgen­den Verfahren eine Bezifferung des entstandenen Schadens auf einen „min­destens sechsstelligen“ Betrag; Berufskläger gingen folglich in Zukunft ein hohes Risiko bei jeder Klageerhebung ein. ^[103] Das überzeugt jedoch nur be­dingt: Zwar haben sich Berufskläger bisher neben ihren „Klagegesellschaf­ten“ auch persönlich am Verfahren beteiligt. Es ist jedoch keineswegs aus­geschlossen, dass Anfechtungsklagen in Zukunft nur noch über schwach kapitalisierte Gesellschaften, womöglich sogar über haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaften nach § 5a GmbHG erhoben werden.^[104] In diesen Fällen müsste zur Aufrechterhaltung eines Abschreckungspotentials ein Durchgriff auf die Kläger erfolgen.

Die Empirie zeichnet ein noch deutlicheres Bild: Am 24. März 2009 gab die inzwischen unter Real Estate International Investments Development AG firmierende Nanoinvests AG bekannt, dass Klaus Zapf persönlich sowie seine Gesellschaft Pomoschnik Rabotajet ^[105] GmbH und weitere Mitstreiter Anfechtungsklage gegen Beschlüsse der Hauptversammlung vom 12. De­zember 2008 erhoben haben. ^[106] Zu diesem Zeitpunkt war bereits vom LG Frankfurt festgestellt worden, dass Zapf zur Zahlung von Schadensersatz aus § 826 BGB verpflichtet sei. ^[107] Allein dieses Beispiel zeigt, dass die Ab­schreckungswirkung von Schadensersatzklagen mit Zurückhaltung zu be­trachten ist.

Schließlich stellt die Erhebung von Schadensersatzklagen durch Unterneh­men nach wie vor eine Ausnahme dar. ^[108] Diese Tatsache lässt sich auf zwei Überlegungen der betroffenen Unternehmen zurückführen: Zum einen müs­sen für einen solchen Prozess spezialisierte Wirtschaftsrechtskanzleien be­auftragt werden, deren Honorarforderungen in keinem Verhältnis zu der durch die Berufskläger zu erstattenden Summe stehen. Zum anderen tragen die Unternehmen die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Klage. Der Nachweis des Missbrauchs wird aber in weniger eindeutigen Fällen als „Nanoinvests“ wesentlich schwerer fallen. Selbst in diesem Fall war zur Verurteilung des Beklagten eine „mutige“ Beweiswürdigung des Gerichts erforderlich (siehe dazu sogleich).

c) „Mutige“ Beweiswürdigung

Schließlich ist das Urteil des OLG Frankfurt in der Berufungsinstanz ge­prägt vom offenkundigen Unmut des Senats über den Kläger, der sich be­reits als Berufskläger bundesweit einen Namen gemacht hat. ^[109] Mit Formu­lierungen wie „[von der verwerflichen inneren Gesinnung] ist der Senat überzeugt, ohne dass die Erklärungen des Klägers in der Hauptversammlung [...] aufgeklärt werden müssten“ reizt der Senat den Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung bis an seine Grenzen aus. ^[110] Auch wird nicht weiter ausgeführt, wie das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass „die verwerfliche innere Gesinnung, als das grob eigennützige Klagemotiv, das sich [...] offenbart hat,“ bereits bei Klageerhebung vorlag. Auch die Zurückweisung der Revision des BGH begnügt sich mit der äußerst lapida­ren Begründung, dass die Revision nicht aufzeige, dass „die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Si­cherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisi­onsgerichts erfordert“ ^[111].

d) Fazit

Das Urteil des OLG Frankfurt im Fall „Nanoinvests“ lindert in der Tat den Ärger des juristischen Publikums, das sich das Treiben der Berufskläger bislang weitestgehend tatenlos ansehen musste. Insofern sind die über­schwänglichen Reaktionen auf das Urteil durchaus verständlich. Dennoch sollten die Auswirkungen des Urteils für das Klagegewerbe nüchtern be­trachtet werden. Zunächst birgt das Urteil fast keine rechtlichen Neuerun­gen. Einzig und allein der aufgestellte Indizienkatalog ist ein couragierter Schritt nach vorn, der aber nicht geeignet ist, Berufskläger in rechtlich be­lastbarer Weise zu enttarnen, ohne gleichzeitig die institutionelle Wirkung des Beschlussmängelrechts zu gefährden. Den Schadensersatzforderungen vermögen sich Berufskläger überdies durch die ausschließliche Nutzung von Klagegesellschaften zu entziehen, weshalb die Abschreckungswirkung ebenfalls gering sein dürfte. Schließlich ist der Missbrauch bei „Nanoin- vests'" besonders offensichtlich gewesen. In Fällen, in denen Vergleiche von Gerichten selbst vorgeschlagen werden und eine angemessene Gegenleis­tung des beklagten Unternehmens verlangt wird, ist die Beweislage hin­sichtlich eines Missbrauchs aus Sicht des Unternehmens wesentlich schlech­ter. So sehr sich das OLG Frankfurt hier um Einzelfallgerechtigkeit bemüht hat, so wenig wird sich sein Urteil auf das Phänomen der räuberischen Akti- onäre auswirken. ^[112]

4. Abweisung von Klagen

Mit Missbrauchsabsicht erhobene Klagen sind nach herrschender Meinung unbegründet. ^[113] Gegen diese Ansicht wird vorgebracht, dass die Abweisung einer Klage nur aufgrund der inneren Beweggründe des Klägers erfolge. ^[114] Missbräuchlich sei schließlich nicht die Erhebung der Klage, sondern nur ihr Ziel, deren Wirkung als allgemein wirkendes Kontrollinstrument dadurch gerade nicht beeinträchtigt werde. Vielmehr komme es darauf an, ob die Klage sachlich begründet sei oder nicht. Der Hinweis auf die Hebel­wirkung der Klage verfange dann nicht, wenn der angefochtene Beschluss tatsächlich rechtswidrig zustande gekommen sei. In diesem Fall sei die Ge­sellschaft nicht schutzwürdig.

[...]

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^[1] Konsequenzen für die heutige Bewertung des Beschlussmängelrechts.. 155 Thesen 156 Alternative Rechtsfolgen von Beschlussmängeln. 160 Quoren.. 160 Regelungsvorschläge.. 162 Freigabeverfahren.. 162 Registersperre durch einstweilige Verfügung... 163 Ausblick.. 164 Literaturverzeichnis... 166

^[2] Schäfer/Atzler, FTD vom 13.9.2009, abrufbar unter http://www.ftd.de/finanzen/maerkte/marktberichte/:portfolio-schwere-zeiten-fuer- berufsklaeger/524667.html.

^[3] Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie v. 30.07.2009, BGBl. I 2009, 2479.

^[4] Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), v. 22.09.2005, BGBl. I 2005, 2802.

^[5] Karsten Schmidt, AG 2009, 248 (250); Zöllner, AG 2000, 145 (147).

^[6] Karsten Schmidt, AG 2009, 248 (250).

^[7] Karsten Schmidt, AG 2009, 248 (255).

^[8] Seibert/Florstedt, ZIP 2008, 2145 (2152).

^[9] Flechtheim, FS Zitelmann 1913, S. 3 (5).

^[10] Poelzig/Meixner, AG 2008, 196 (200); Mertens, AG 1990, 49; vgl. auch BVerfG ZIP 2000, 1670 (1672) - Moto Meter; BVerfG ZIP 2007, 1261 (1263).

^[11] Hüffer, § 245 Rn. 27; sehr kritisch Krieger, ZHR 163 (1999), 343 (361).

^[12] So auch Wiedemann, FS Karsten Schmidt 2009, S. 1731 (1738); Zöllner, AG 1994, 336 (342).

^[13] Gesetzesbegründung 1965 BT Drucks. 4/171, Allgemeines, S. 93.

^[14] Gesetzesbegründung 1965 BT Drucks. 4/171, Allgemeines, S. 94, vgl. auch zu § 234, S. 202.

^[15] Gesetzesbegründung 1965 BT Drucks. 4/171, zu § 235, S. 202.

^[16] So etwa Waclawik, ZIP 2008, 1141 (1146).

^[17] Vgl. Bayer/Habersack/'Zöllner Bd. II, Rn. 96; Schmidt/Lutter/Schwab, § 245 Rn. 47; vgl. zur Kapitalerhöhung bei KarstadtQuelle Büschemann, SZ Online vom 25.11.2004, abrufbar unter http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/sanierungsplan-gerettet-karstadt-einigt-sich- mit-kritischen-aktionaeren-1.825469.

^[18] Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechte­richtlinie (ARUG) vom 21.1.2009, BT Drucks. 16/11642, S. 64f.; Karsten Schmidt, 63. DJT O 17 mit Hinweis auf die Herbeiführung der Entscheidung BVerfG, Beschluss v. 23.8.2000 - 1 BvR 68/95, ZIP 2000, 1670 (1672) - Moto Meter.

^[19] BGHZ 158, 122 = BGH ZIP 2004, 613 - Mobilcom.

^[20] Vgl. FAZ v. 20.2.2004 „Keine Aktienoptionen für Aufsichtsräte mehr“, abrufbar unter http://www.faz.net/s/RubEC1ACFE1EE274C81BCD3621EF555C83C/Doc~E5CF16BB0B BE04C3284340DF9C3FD57E3~ATpl~Ecommon~Scontent.html.

^[21] Seibert, ZIP 2008, 906 (910).

^[22] Hölters/Englisch, § 249 Rn. 27; Hüffer, § 249 Rn. 15a.

^[23] Vgl. Semler/Stengel/Schwanna, § 16 Rn. 21; Seibert, NZG 2007, 841 (844).

^[24] Staudinger/Wurm, § 839 Rn. 33, 313f., 678; Palandt/Sprau, § 839 Rn. 11.

^[25] Vgl. Schmidt/Lutter/'Schwab, § 245 Rn. 48f.

^[26] Vgl. Zöllner, AG 2000, 145 (150).

^[27] Grünewald, NZG 2009, 967 (976).

^[28] Ludewig, S. 151; Krieger, ZHR 163 (1999), 343 (359f.); vgl. in jüngerer Zeit BGHZ 107, 296 = AG 1989, 399; Mertens, AG 1990, 49.

^[29] Siehe mit wirtschaftlichem Vergleich zu den dreißiger Jahren Zöllner, ZGR Sonderheft 12, S. 147 (149).

^[30] Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 1629.

^[31] Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 1629.

^[32] Arnold, Der Konzern 2009, 88 (96); Grünewald, NZG 2009, 967; Hemeling, ZHR 172 (2008), 379 (382); Koch/Wackerbeck, ZIP 2009, 1603 (1605, 1607); Niemeier, ZIP 2008, 1148; Sauter, ZIP 2008, 1706; Waclawik, ZIP 2008, 1141; zweifelnd Paschos/Goslar, AG 2008, 605 (616); vgl. auch Arbeitskreis Beschlussmängelrecht, AG 2008, 617; Stellung­nahme der Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. (DSW) zum Referenten­entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG); Stellung­nahme des Deutschen Anwaltvereins (DAV) zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) (Rn. 71 ff. ).

^[33] Assmann, AG 2008, 208.

^[34] Dazu eingehend Ehmann, ZIP 2008, 584; siehe auch Schwintowski, DB 2007, 2695 (2699); Assmann, AG 2008, 208 (209); Hemeling, ZHR 172 (2008), 379 (381); Waclawik, DStR 2006, 2177 (2178); Hüffer, § 245 Rn. 24; die Existenz dieser Vorgehensweise be­streitend Heidel, BB 2007, 2526.

^[35] Assmann, AG 2008, 208 (209).

^[36] Dieser Vergleich ist abrufbar unter

https://www.ebundesanzeiger.de/ebanzwww/wexsservlet?session.sessionid=37a6d7ccb142 88f49206d926b46b6c1b&page.navid=detailsearchlisttodetailsearchdetail&fts search list.s elected=19058c8021b956ab&fts search list.destHistoryId=50847.

^[37] Im Einzelnen Waclawik, DStR 2006, 2177 (2179); Jahn, Anwaltsblatt 2008, 749.

^[38] Krieger, ZHR 163 (1999), 343 (358).

^[39] Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 1629 (1637).

^[40] Vgl. v. Dalwigk, FS Beuthien 2009, S. 115 (118).

^[41] Hegmann/Maier, FTD v. 04.07.2007; Schiessl, VGR 1999, S. 59.

^[42] Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktio­närsrechterichtlinie (ARUG), BR-Drucks. 847/08, S. 12; siehe auch P. Baums, Ausschluss von Minderheitsaktionären, 2001, S. 148.

^[43] Vergleich zwischen IKB Deutsche Industriebank AG und Klaus Zapf et al vom 27.3.2008, abrufbar unter

https://www.ebundesanzeiger.de/ebanzwww/wexsservlet?session.sessionid=37a6d7ccb142 88f49206d926b46b6c1b&page.navid=detailsearchlisttodetailsearchdetail&fts search list.s elected=c6c2c117d8a5f3db&fts search list.destHistoryId=88082.

^[44] Vetter, AG 2008, 177 (179); Assmann, AG 2008, 208 (210); Winter, FS Ulmer 2003, S. 699.

^[45] Siehe zuletzt LG Hamburg, Urteil v. 15.06.2009 - 321 O 430/07, AG 2009, 553.

^[46] Vgl. Vetter, AG 2008, 177 (180).

^[47] Habersack, BLJ 2009, 31 (35).

^[48] Schiessl, VGR 1999, S. 62.

^[49] Bayer, VGR 1999, S. 38.

^[50] Siehe etwa Zöllner, FS Westermann 2008, S. 1631 (1646); Kiethe, NZG 2004, 489 (493).

^[51] Zöllner, FS Westermann 2008, S. 1631 (1646).

^[52] Vgl. Fischer, § 253 Rn. 1ff.

^[53] Schönke/Schröder/Eser, Vor § 234 Rn. 30; ähnlich Lackner/Kühl, § 240 Rn. 12; Fischer, § 240 Rn. 31.

^[54] Fischer, § 240 Rn. 32.

^[55] Schönke/Schröder/Eser, § 240 Rn. 9; Lackner/Kühl, § 240 Rn. 13.

^[56] Fischer, § 240 Rn. 32.

^[57] Schönke/Schröder/Eser, § 240 Rn. 10.

^[58] BGHSt 14, 387; BGHSt 41, 125; BGH NStZ-RR 1997, 321; BGH NStZ 1999, 350.

^[59] Rengier, JuS 1981, 656; Küper, NJW 1978, 956; Biletzki, Jura 1995, 636; Lackner/Kühl, § 253 Rn. 3; Fischer, § 253 Rn. 3; Schönke/Schröder/Eser, § 253 Rn. 8.

^[60] Schönke/Schröder/Eser, § 253 Rn. 9.

^[61] Henn/Frodermann/Jannott/Göhmann, § 9 Rn. 328.

^[62] Lackner/Kühl, § 253 Rn. 10, § 240 Rn. 24.

^[63] BGHZ 107, 296 = BGH AG 1989, 399 - Kochs Adler.

^[64] Kiethe, NZG 2004, 489 (492).

^[65] Vgl. Fischer, § 15 Rn. 4.

^[66] So das LG Hamburg, siehe Vergleich zwischen der Unylon AG und Martin Kiffer vom 28.2.2006 (Fn.35).

^[67] Fischer, § 253 Rn. 19.

^[68] Vgl. bereits in zivilrechtlicher Hinsicht v. Dalwigk, FS Beuthien 2009, S. 115 (119).

^[69] BVerfG NStZ 1982, 430; Meyer-Goßner StPO, § 152 Rn. 2; Graf-StPO.IBeukelmann, § 152 Rn. 2.

^[70] Meyer-Goßner StPO, § 152 Rn. 4.

^[71] Meyer-Goßner StPO, § 152 Rn. 4.

^[72] Vgl. für die Geltendmachung zivilrechtlicher Ersatzansprüche v. Dalwigk, FS Beuthien 2009, S. 115 (125).

^[73] Zöllner, FS Westermann 2008, S. 1631 (1646).

^[74] BGHZ 112, 9 = NJW 1990, 2747.

^[75] LG Frankfurt, Beschluss v. 15.1.1990 - 3/11 T 62/89, WM 1990, 592.

^[76] OLG Frankfurt, Beschluss v. 19.3.1990 - 20 W 42/90, WM 1990, 596.

^[77] Vgl. Mertens, AG 1990, 49 (54f.).

^[78] OLG Frankfurt, Urteil v. 13.1.2009 - 5 U 183/07, ZIP 2009, 271 - Nanoinvests.

^[79] BGH Beschluss v. 10.8.2010 - VI ZR 47/09.

^[80] Siehe etwa Göggelmann/Hegmann, FTD vom 31.8.2010, abrufbar unter http://www.ftd.de/finanzen/maerkte/:sittenwidrig-bgh-bremst-berufsklaeger- aus/50163329.html; zur Berufungsinstanz, Martens/Martens, AG 2009, 173; noch zur erst­instanzlichen Entscheidung Karsten Schmidt, AG 2009, 248 (258); zur ähnlich gelagerten Entscheidung des LG Hamburg, Urteil v. 15.06.2009 - 321 O 430/07, AG 2009, 553 siehe Noack, Missbräuchliche Anfechtungsklage: Schadensersatz!, Unternehmensrechtliche No­tizen, http ://notizen.duslaw. eu.

^[81] Das Gleiche gilt für die Entscheidung des LG Hamburg, Urteil v. 15.06.2009 - 321 O 430/07, AG 2009, 553, diese stützt sich auf dieselben Erwägungen, ist aber weitaus weni­ger eingehend und soll deshalb hier nicht näher behandelt werden.

^[82] BGHZ 107, 296 = AG 1989, 399 - Kochs Adler.

^[83] Vgl. Poelzig/Meixner, AG 2008, 196 (206), Fn. 129; Poelzig, DStR 2009, 1151 (1154); v. Dalwigk, FS Beuthien 2009, S. 115 (120).

^[84] OLG Frankfurt, Urteil v. 13.1.2009 - 5 U 183/07, Rn. 49, ZIP 2009, 271 - Nanoinvests; BetriebsBerater online, abrufbar unter http://www.betriebs-

berater.de/archiv/pages/show.php?id=74492&timer=1284045202&deph=0&currPage=6.

^[85] BGH ZIP 1992, 1081.

^[86] LG Düsseldorf v. 28.1.2004 - 36 O 101/02, Rn. 68ff; Machold, Welt Online vom 16.5.2004, abrufbar unter http://www.welt.de/print- wams/article110405/Aufmarsch der Querulanten.html.

^[87] Siehe allgemein Habersack/Stilz, ZGR 2010, 710 (726).

^[88] OLG Frankfurt, Urteil v. 13.1.2009 - 5 U 183/07, Rn. 46, ZIP 2009, 271 (274) - Nanoin­vests.

^[89] Mit abweichendem Ergebnis Martens/Martens, AG 2009, 173 (176); ähnlich schon Mar­tens/Martens, FS Karsten Schmidt 2009, S. 1129 (1147).

^[90] Vgl. auch Schmidt/Lutter/'Schwab, § 245 Rn. 48f.

^[91] KG Berlin, Urteil v. 29.10.2010 - 14 U 96/06, NZG 2011, 146 (147) (nicht rechtskräf­tig).

^[92] Mit den gleichen Argumenten wendet sich auch das KG Berlin gegen die Indizwirkung formeller Klagegründe; KG Berlin, Urteil v. 29.10.2010 - 14 U 96/06, NZG 2011, 146 (147) (nicht rechtskräftig).

^[93] OLG Frankfurt, Urteil v. 13.1.2009 - 5 U 183/07, Rn. 48, ZIP 2009, 271 (275) - Nanoin­vests.

schluss oder eine spürbare Einschränkung des Anfechtungsrechtes der Aktionäre, insbeson­dere der Kleinaktionäre ist nicht Ziel des Gesetzentwurfes. Die Anfechtungsklage stellt nach Überzeugung des Gesetzgebers ein wichtiges Kontrollinstrument jedes einzelnen Aktionärs dar, welches diesem unabhängig von seiner Beteiligungsquote oder der Dauer seiner Beteiligung an der Gesellschaft zustehen soll.“; Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), BT Drucks. 16/11642, S. 65.

^[95] Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 558.

^[96] Wiedemannt FS Karsten Schmidt 2009, S. 1731; siehe auch KG Berlin, Urteil v. 29.10.2010 - 14 U 96/06, NZG 2011, 146 (nicht rechtskräftig).

^[97] OLG Frankfurt, Urteil v. 13.1.2009 - 5 U 183/07, Rn. 49, ZIP 2009, 271 (275) - Nanoin­vests.

^[98] So auch KG Berlin, Urteil v. 29.10.2010 - 14 U 96/06, NZG 2011, 146 (147) (nicht rechtskräftig).

^[99] OLG Frankfurt, Urteil v. 13.1.2009 - 5 U 183/07, Rn. 50, ZIP 2009, 271 (275) - Nanoin­vests.

^[100] Schmidt/Lutter/Schwab, § 245 Rn. 41; vgl. OLG München v. 14.6.1991 - 23 U 4638/90 Rn. 42, AG 1991, 358.

^[101] LG Frankfurt, Urteil v. 8.12.1998 - 2/14 O 128/98, AG 1999, 473; Martens/Martens, AG 2009, 173 (176).

^[102] KG Berlin, Urteil v. 29.10.2010 - 14 U 96/06, NZG 2011, 146 (147) (nicht rechtskräf­tig).

^[103] Vgl. BGH Beschluss v. 10.8.2010 - VI ZR 47/09.

^[104] Financial Times Deutschland vom 31.8.2010, ,„Sittenwidrig’: BGH bremst Berufskläger aus“, abrufbar unter http://www.ftd.de/finanzen/maerkte/:sittenwidrig-bgh-bremst- berufsklae ger-aus/50163329.html

^[105] Vetter, AG 2008, 177 (182).

^[106] Wörtliche Übersetzung aus dem Russischen: „Der Helfer/Stellvertreter arbeitet“.

^[107] Die Bekanntmachung der Klageerhebung ist abrufbar unter

https://www.ebundesanzeiger.de/ebanzwww/wexsservlet?session.sessionid=37a6d7ccb142 88f49206d926b46b6c1b&page.navid=detailsearchlisttodetailsearchdetail&fts search list.s elected=9d893392e14974e0&fts search list.destHistoryId=99918.

^[108] LG Frankfurt, Urteil v. 2.10.2007 - 3-5 O 177/07, BB 2007, 2362.

^[109] v. Dalwigk, FS Beuthien 2009, S. 115 (121).

^[110] Vgl. Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 1629 (1636); v. Dalwigk, FS Beuthien 2009, S. 116 (120).

^[111] Vorsichtiger formulierend Martens/Martens, AG 2009, 173 (174).

^[112] BGH Beschluss v. 10.8.2010 - VI ZR 47/09.

^[113] So im Ergebnis auch Vetter, AG 2008, 177 (182); siehe auch v. Dalwigk, FS Beuthien 2009, S. 115 (119).

^[114] BGH, Urteil v. 15.6.1992 - II ZR 173/91, AG 1992, 448 (449); vgl. auch BGH, Be­schluss v. 8.12.1989 - II ZR 254/88, ZIP 1990, 168 (172); Boujong, FS Kellermann 1991, S. 1 (10); Hirte, ZIP 1988, 953 (956); bereits für Unzulässigkeit Schmidt/Lutter/Schwab, § 245 Rn. 48.