Die Stärkung der Gläubigerrechte durch das ESUG

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Der „neue“ vorläufige Gläubigerausschuss, ab dem 1. März 2012?
I. Status quo ante - Vor dem 1. März 2012
1. Der „einfache“ und der „vorläufige“ Gläubigerausschuss
2. Der umstrittene „vor-vorläufige“ Gläubigerausschuss
II. Status quo - Nach dem 1. März 2012 - ESUG
1. Von der Pflicht zum Verbot: Der vorläufige Gläubigerausschuss
a) § 21 II 1 Nr. 1a - „Fakultativer Ausschuss“
b) § 22a I - „Originärer Pflichtausschuss“
aa) Voraussetzungen für den „originären Pflichtausschuss“
bb) Erkenntnisquellen für die erforderlichen Schwellenwerte
(1) Gläubigerverzeichnis i.S.d. § 13 I 3 InsO
(2) Bilanzsumme, Umsatzerlös, Arbeitnehmerzahl § 13 I 4, 5 InsO
c) § 22a II - „Derivativer Pflichtausschuss“
d) § 22a III - „Einsetzungssperre“
2. Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses
a) Zusammensetzung entsprechend dem § 67 II InsO
b) Ergänzung durch § 21 II 1 Nr. 1a Hs. 2 InsO
c) Auswahl der Mitglieder im vorläufigen Gläubigerausschuss
3. Aufgaben und Befugnisse des vorläufigen Gläubigerausschusses

C. Mitspracherecht des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters, § 56a InsO
I. Anforderungsprofil des Insolvenzverwalters, § 56 InsO
II. Gläubigerbeteiligung, § 56a InsO
1. Gläubigerbeteiligung vor dem 1. März 2012
a) „Kodifizierte“ Gläubigerbeteiligung gem. § 57 InsO
b) Frühzeitige Gläubigerbeteiligung - „Detmolder Modell“
2. Gläubigerbeteiligung ab dem 1. März
a) Anhörungsrecht des vorläufigen Gläubigerausschusses
b) Einstimmiger Vorschlag eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters
aa) Begriff der Ungeeignetheit im Rahmen des § 56a II 1 InsO
bb) Anforderungsprofil des (vorläufigen) Verwalters, § 56a II 2 InsO
c) Einschränkung des Anhörungsrechts, § 56a III InsO

D. Stärkung der Gläubigerrechte durch den vorläufigen Gläubigerausschuss
I. Vergleich der Rechtslage vor und nach Inkrafttreten des ESUG
II. Praktische Umsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses
1. Der „originäre Pflichtausschuss“ i.S.d. § 22a I InsO
a) Problem des Bezugszeitraums der Schwellenwerte
b) Problem der praktischen Ermittlung der Schwellenwerte
aa) Eigenantrag durch den Schuldner
(1) Kritik von Frind
(a) § 13 I 5 unzureichend
(b) Verschiedene Bezugszeitpunkte in § 13 I und § 22a I InsO
(2) Zusammenfassende Wertung von Frinds Kritik
bb) Fremdantrag durch Gläubiger
cc) Eigene Wertung zur praktischen Ermittlung der Schwellenwerte
c) Geringe Anzahl von Fällen, § 22a I InsO
2. Der „derivative Pflichtausschuss“ i.S.d. § 22a II InsO
a) Nachträgliche Unzulässigkeit des Eigenantrages, § 13 I 6 Nr. 3 InsO
b) Ermessensausübung durch das Insolvenzgericht
aa) Ermessensausübung bei Eigenantrag durch Schuldner
bb) Ermessensausübung bei Fremdantrag durch Gläubiger
c) Resümee zur praktischen Handhabung des § 22a II InsO
3. Der „fakultative Ausschuss“ i.S.d. § 21 II 1 Nr. 1a InsO
4. Resümee zur praktischen Umsetzung des § 22a InsO
III. Das Einsetzungsverbot, § 22a III InsO
1. Eingestellter Geschäftsbetrieb des Schuldners, § 22a III Var. 1 InsO
2. Unverhältnismäßigkeit der Einsetzung, § 22a III Var. 2 InsO
a) Praktische Ermittlung der zu prognostizierenden Faktoren
b) Die problematische Grenze der Unverhältnismäßigkeit
c) Resümee über § 22a III Var. 2 InsO
3. Nachteilige Veränderung der Vermögenslage, § 22a III Var. 3 InsO
a) Verzögerung bei der Einsetzung eines Pflichtausschusses, § 22a I InsO
aa) Bei Eigenantrag des Schuldners
(1) Verzögerung durch Informationsermittlung für § 22a I InsO
(2) Verzögerung durch Ermittlungen für §§ 21 II 1 Nr. 1a i.V.m. 67 II InsO
(3) Verzögerung durch Prüfungsprozedere, §§ 22a I; §§ 21 II 1 Nr. 1a, 67 II InsO
(4) Zusammenfassende Einschätzung
bb) Bei Fremdantrag durch Gläubiger
cc) Möglichkeit der Umgehung des § 22a III Var. 3 InsO
dd) Eigene zusammenfassende Wertung
b) Verzögerung bei Einsetzung des „derivativen Pflichtausschusses“, § 22a II InsO
c) Resümee: Manipulationspotenzial des § 22a III Var. 3 InsO
4. Resümee über das Einsetzungsverbot, § 22a III InsO
IV. Manipulationsmöglichkeiten des Schuldners
1. Manipulationsmöglichkeit im Rahmen des § 13 I InsO
a) Fehlerhafter, aber zulässiger Eigenantrag
aa) Fakultative eidesstattliche Versicherung
bb) Strafrechtliche und zivilrechtliche Haftung
cc) Schlussfolgerung
b) Fehlerhafter, unzulässiger Eigenantrag
2. Manipulationsmöglichkeit im Rahmen des § 22a IV InsO
3. Zusammenfassende Wertung der Einflussnahme durch den Schuldner
V. Ein Mehr an Gläubigerbeteiligung durch § 56a InsO?
1. Vergleich der Rechtslage vor und nach Inkrafttreten des ESUG
2. Problem der organisatorischen Verfasstheit
3. Praktikabilität der Einstimmigkeit des Vorschlagsrechts
4. Abwahlrecht des Insolvenzgerichts, § 56a II 1 a.E. InsO
a) Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichts
b) Begründungspflicht des Insolvenzgerichts
aa) Begründungspflicht im Fall des §§ 56, 56a InsO
bb) Begründungspflicht im Fall des §§ 21 II 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 56, 56a InsO
c) Resümee zum Abwahlrecht des Gerichts
5. Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters
6. Die „Nachteiligkeits-Klausel“, § 56a I a.E. InsO
7. Zusammenfassende Wertung in Bezug auf § 56a InsO

E. Schlussfolgerung zur Stärkung der Gläubigerrechte durch das ESUG

A. Einleitung

Mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7. Dezember 2011 - kurz ESUG -, welches am 13. Dezember 2011 verkündet worden ist^[1] und in seinen wesentlichen Teilen gem. Art. 10 S. 3 ESUG am 1. März 2012 in Kraft trat,^[2] ist „die erste Stufe der Insolvenzrechtsreform“^[3] erklommen.^[4] Eines der hochgesteckten Ziele des ESUG lautet: „Der Einfluss der Gläubiger soll gestärkt werden.“^[5] So vermag es dann - auf den ersten Blick - auch nicht sonderlich verwundern, dass die ersten dem ESUG nachfolgenden Literaturmeinungen regelmäßig von der Berücksichtigung „wesentlicher Anliegen der Gläubigerseite“^[6], von der „Ausweitung des Gläubigerwahlrechts ‚nach vorn’“^[7] oder allgemein von einem größeren Einfluss der Gläubiger^[8] bzw. von der Stärkung der Mitwirkungsrechte der Gläubiger^[9] sprechen. Die vorliegende Arbeit soll zunächst einen Überblick über die alte und neue Rechtslage geben und setzt sich dem anschließend mit dieser „Lobeshymne“ auf die Stärkung der Gläubigerrechte kritisch auseinander. Schwerpunkt der Analyse bildet hierbei die durch das ESUG „neu“ hervorgerufene Möglichkeit, einen Gläubigerausschuss während des Eröffnungsverfahrens zu bestellen und dessen Einflussnahme auf die Bestellung des (vorläufigen) Insolvenzverwalters.^[10]

B. Der „neue“ vorläufige Gläubigerausschuss, ab dem 1. März 2012?

Mit den Neuerungen in §§ 21 ff. InsO^[11] gibt das ESUG dem vorläufigen, nach früherem Sprachgebrauch „vor-vorläufigen“, das heißt einem Gläubigerausschuss, der nach Stellung des Insolvenzantrags, aber noch vor dem Eröffnungsbeschluss i.S.d. § 27 vom Insolvenzgericht eingesetzt werden kann,^[12] eine gesetzliche Grundlage.^[13] Um aber entsprechende Veränderungen/Verbesserungen bezüglich der Mitspracherechte der Gläubiger in der Insolvenz durch das ESUG hinreichend würdigen zu können, ist zunächst die Rechtslage vor Inkrafttreten des ESUG zu untersuchen.

I. Status quo ante - Vor dem 1. März 2012

Reflektierend auf die Bestimmungen der §§ 67 ff. a.F., das heißt vor dem 1. März 2012, muss festgestellt werden, dass das Organ „Gläubigerausschuss“ und auch das des „vorläufigen“ Gläubigerausschusses dem Insolvenzrecht damals bereits keine Unbekannten gewesen sind.

1. Der „einfache“ und der „vorläufige“ Gläubigerausschuss

Bereits seit dem 1. Januar 1999^[14] (vgl. Art. 110 I EGInsO)^[15] war durch § 68 I gesetzlich kodifiziert worden, dass die Gläubigerversammlung im eröffneten Insolvenzverfahren beschließen kann, ob ein Gläubigerausschuss eingesetzt werden soll. Die entsprechende Variation des Gläubigerausschusses wurde dann als „einfacher“^[16], „regulärer“^[17] bzw. „endgültiger“^[18] Gläubigerausschuss bezeichnet. Ferner konnte gem. § 67 I das Insolvenzgericht bereits vor der ersten Gläubigerversammlung und - zumindest - nach Verfahrenseröffnung einen Gläubigerausschuss einsetzen. Aus heutiger Sicht verwirrend,^[19] war dieser Gläubigerausschuss schon damals als „vorläufiger“ Gläubigerausschuss^[20] bekannt.

2. Der umstrittene „vor-vorläufige“ Gläubigerausschuss

So unbestritten die beiden ersten Variationen von Gläubigerausschüssen gem. §§ 67, 68 gewesen waren, desto umstrittener war die Einsetzung einer weiteren, dritten Variation, namentlich die des „vor-vorläufigen“ Gläubigerausschusses.^[21] Dem Wortlaut des § 67 I war diesbezüglich nicht zweifelsfrei zu entnehmen, auf welchen Zeitpunkt sich die Einsetzung des „vorläufigen“ Gläubigerausschusses bezog,^[22] insbesondere nicht, ob eine solche auch vor Insolvenzverfahrenseröffnung stattfinden konnte. Das rechtspolitische Bedürfnis für die Einsetzung eines solchen frühen Gläubigerausschusses wurde jedoch grundsätzlich bejaht.^[23] U.a. die systematische Stellung der §§ 67 ff. unter den Vorschriften über das eröffnete Verfahren^[24] sowie ein fehlender Verweis auf eine entsprechende Anwendung der §§ 67 ff. in § 21 II 1 a.F. für das Eröffnungsverfahren - wie zum Beispiel für den vorläufigen Insolvenzverwalter explizit geschehen, § 21 II 1 Nr. 1 -^[25] ließen den einen oder anderen Skeptiker zu dem Entschluss verleiten, dass die Verfahrenseröffnung der frühestmögliche Zeitpunkt sei.^[26] Dem ungeachtet wurde aber von einem Großteil der Literatur eine Auslegung des § 67 I^[27] bzw. der § 21 I i.V.m. §§ 67, 68 analog^[28] dahingehend befürwortet, dass auch eine frühzeitige Einsetzung - das heißt eine Einsetzung bereits im Eröffnungsverfahren - möglich sein sollte.

II. Status quo - Nach dem 1. März 2012 - ESUG

In Fortsetzung dieser praktischen Rechtsentwicklung und „um die Einbindung der Gläubiger zu einem früheren Zeitpunkt institutionell zu verankern“^[29], sieht nunmehr insbesondere § 21 II 1 Nr. 1a ausdrücklich die Möglichkeit der Einsetzung eines (vor-)vorläufigen Gläubigerausschusses vor.^[30] In der Insolvenzordnung verbindlich vertreten sind damit seit dem 1. März 2012 drei Variationen von Gläubigerausschüssen: der (vor-)vorläufige Gläubigerausschuss (§ 21 II 1 Nr. 1a), der ab Insolvenzverfahrenseröffnung amtierende Gläubigerausschuss i.S.d. § 67 - welcher nach dem 1. März 2012, um Verwechslungen vorzubeugen, nicht mehr als „vorläufiger Gläubigerausschuss“^[31] gekennzeichnet werden sollte -^[32] sowie der einfache/endgültige Gläubigerausschuss i.S.d. § 68.^[33] Sofern daher im Weiteren der Arbeit im Zusammenhang mit dem ESUG von dem vorläufigen Gläubigerausschuss gesprochen wird, ist zu berücksichtigen, dass damit - mit der Klassifizierung vor dem 1. März 2012 gesprochen - der „vor-vorläufige“ Gläubigerausschuss gemeint ist.^[34] Ob hingegen die Eingliederung des vorläufigen Gläubigerausschusses im Rahmen der vor dem ESUG als Sicherungsmittel gekennzeichneten Maßnahmen (vgl. Überschrift zu § 21 a.F.) überzeugend ist,^[35] oder ob nicht doch vielmehr eine Kodifizierung im Rahmen der §§ 67 ff. hätte erfolgen müssen,^[36] soll an dieser Stelle mangels praktischer Relevanz^[37] dahingestellt bleiben.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Die drei Variationen des Gläubigerausschusses

1. Von der Pflicht zum Verbot: Der vorläufige Gläubigerausschuss

Für die weitere Analyse gilt es vielmehr sich zuvörderst mit den Neuerungen des ESUG in Bezug auf die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses vertraut zu machen. Im Rahmen dessen ist gem. §§ 21 II 1 Nr. 1a, 22a zu differenzieren, wann ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt werden kann, soll, muss - vom DIAI daher auch als „Kann-Soll-Muss-Ausschuss“^[38] bezeichnet - und wann er nicht eingesetzt werden darf.^[39]

a) § 21 II 1 Nr. 1a - „Fakultativer Ausschuss“

Gem. § 21 II 1 Nr. 1a kann das Insolvenzgericht als vorläufige Maßnahme i.S.d. § 21 I InsO^[40] - das heißt gerade nicht als Sicherungsmittel -^[41] einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen. Die § 67 II und §§ 69 bis 73 gelten hierfür entsprechend. Ein Antrag des Schuldners ist, abweichend von § 22a II, nicht erforderlich, sodass das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden kann.^[42] Ausdrücklich von einer entsprechenden Anwendung ausgenommen sind durch § 21 II 1 Nr. 1a hingegen die §§ 67 I, 68 und § 67 III^[43], was darauf schließen lässt, dass der Gläubigerausschuss i.S.d. § 67 I „keine unmittelbare ‚Fortsetzung’“^[44] des Gläubigerausschusses i.S.d. § 21 II 1 Nr. 1a sein kann.^[45] Das Insolvenzgericht hat folglich im Eröffnungsbeschluss erneut darüber zu befinden, ob der nach §§ 21 II 1 Nr. 1a, 22a bestellte Gläubigerausschuss in der gleichen Konstellation als Gläubigerausschuss i.S.d. § 67 I beibehalten werden soll oder ob generell auf einen Gläubigerausschuss verzichtet werden kann.^[46] Die endgültige Entscheidung liegt dann im Berichtstermin gem. § 68, aus Gründen der Gläubigerautonomie, im Ermessen der Gläubigerversammlung.^[47]

b) § 22a I - „Originärer Pflichtausschuss“

Ist das Ermessen des Insolvenzgerichts bei der Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses nach § 21 II 1 Nr. 1a noch ungetrübt, so erfährt es durch § 22a eine gravierende Beschränkung und durch § 22a I eine „Reduzierung auf Null“.^[48] So steht es dem Gericht ab einer gewissen Größe des insolventen Unternehmens nicht mehr frei - im Sinne von pflichtgemäßer Ermessensausübung - einen vorläufigen Gläubigerausschuss zu bestellen, sondern das Gericht ist vielmehr dazu gezwungen.^[49]

aa) Voraussetzungen für den „originären Pflichtausschuss“

Die zunächst geplanten Schwellenwerte von mindestens 2.000.000 Euro als Bilanzsumme und als Umsatzerlös sowie von mindestens zehn Arbeitnehmern orientierten sich dabei an einer entsprechenden Empfehlung der Kommission der Europäischen Gemeinschaft vom 6. Mai 2003, „betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen“^[50].^[51] Nachdem dieser Orientierungsmaßstab hingegen zum Teil als zu niedrig eingestuft wurde,^[52] konnte man sich letztendlich darauf verständigen, „in Anlehnung an die in § 267 I Nummer 1 bis 3 des Handelsgesetzbuches aufgeführten Werte“^[53], die Anwendbarkeit des § 22a I auf Unternehmen oberhalb^[54] der Größenklasse der kleinen Kapitalgesellschaft zu beschränken. Ebenso wie im Rahmen des § 267 I HGB ist daher erforderlich, dass mindestens zwei der drei aufgeführten Merkmale kumulativ erfüllt sind:

1. mind. 4.840.000 Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags i.S.d. § 268 III HGB;
2. mind. 9.680.000 Euro Umsatzerlös in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag;
3. im Jahresdurchschnitt mindestens fünfzig Arbeitnehmer.

Bezugszeitpunkt hierfür ist das vorangegangene Geschäftsjahr, das heißt gerade abweichend zu den sonstigen Angaben, deren Bezugszeitpunkt grundsätzlich die Einreichung des Antrags bei Gericht bildet^[55].

bb) Erkenntnisquellen für die erforderlichen Schwellenwerte

Damit eine Beurteilung durch das Insolvenzgericht hinsichtlich der Schwellenwerte im Rahmen des § 22a I überhaupt realisierbar ist, muss es jedoch ferner Kenntnis von den tatsächlichen Unternehmensfaktoren erlangen.^[56] Dies soll durch die Neufassung des § 13 erreicht werden.^[57]

(1) Gläubigerverzeichnis i.S.d. § 13 I 3 InsO

Gem. § 13 I 3 muss der Schuldner seinem Insolvenzantrag ein Gläubigerverzeichnis beifügen. Sinn und Zweck dieser Regelung liegt darin, dass das Gericht dann die Gläubiger einfacher bereits in einem frühen Verfahrensstadium - u.a. zur Bestellung des vorläufigen Gläubigerausschusses - einbeziehen kann.^[58] Dazu dient auch § 13 I 4, wonach der Schuldner, welcher einen laufenden Geschäftsbetrieb hat, in seinem Gläubigerverzeichnis besonders kenntlich machen soll:

1. die höchsten Forderungen,
2. die höchsten gesicherten Forderungen,
3. die Forderungen der Finanzverwaltung,
4. die Forderungen der Sozialversicherungsträger sowie
5. die Forderungen aus betrieblicher Altersversorgung.

Verpflichtend^[59] wird die Bestimmung des § 13 I 4 gem. § 13 I 6 für den Schuldner hingegen nur, wenn:

1. der Schuldner die Eigenverwaltung beantragt, (oder)^[60]
2. der Schuldner die Merkmale des § 22a I InsO^[61] erfüllt oder
3. die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses beantragt wurde.

Fehlt ein solches Verzeichnis i.S.d. § 13 I 3 oder des § 13 I 4, 6 InsO^[62] vollständig bzw. die Richtigkeitsversicherung i.S.d. § 13 I 7, so ist der Antrag grundsätzlich als unzulässig abzulehnen.^[63] Dies trifft allerdings dann nicht zu, wenn § 13 I 4 lediglich als „Soll-Vorschrift“ missachtet wurde.^[64] Empfehlungen in der einschlägigen Literatur gehen jedoch ohnehin davon aus, dass dem Schuldner, sollte er die Voraussetzungen des § 13 I 3 nicht (vollständig) erfüllen, eine kurze^[65] Nachbesserungsfrist (§ 139 ZPO i.V.m. § 4) einzuräumen ist.^[66] Zu beachten ist insgesamt hingegen, dass § 13 nunmehr eine Konkretisierung betreffs der Anforderungen an einen „richtigen“ Eröffnungsantrag i.S.d. § 15a IV darstellt.^[67] Neben der drohenden zivilrechtlichen Haftung aus § 64 S. 1 GmbHG; § 92 II, § 93 III Nr. 6 AktG^[68] oder § 823 II BGB i.V.m. § 15a^[69] mahnt damit weitergehend auch eine strafrechtliche Verfolgung, die nicht zu vernachlässigen ist. Unberührt bleibt die Zulässigkeit des Eröffnungsantrags aber, wenn „trotz gebührender Anstrengung des Schuldners bei der Zusammenstellung des Verzeichnisses vereinzelte Gläubiger oder einzelne Forderungen im Verzeichnis fehlen“^[70]. So kann die Höhe der Forderung notfalls geschätzt und auf die vollständige Bezifferung der jeweiligen Forderung inklusive Zinsen gänzlich verzichtet werden.^[71] Im Ergebnis wird man daher auch § 15a IV nur dann anzuwenden haben,^[72] wenn die Fehlerhaftigkeit bzw. das Fehlen des Verzeichnisses nach § 13 I 3 auf die mangelnde „gebührende Anstrengung“ des Schuldners zurückzuführen ist.^[73] Allein die Auflistung der Gläubiger in dem geforderten Gläubigerverzeichnis führt allerdings nicht dazu, dass das Gericht eine entsprechende Wertung, wie von § 22a I gefordert, vornehmen kann. Dienlich sind diese Angaben vielmehr erst dann, wenn ein vorläufiger Gläubigerausschuss besetzt werden soll.^[74]

(2) Bilanzsumme, Umsatzerlös, Arbeitnehmerzahl § 13 I 4, 5 InsO

Abhilfe hierfür soll dagegen die weitere neue Regelung in § 13 I 5 schaffen. So soll der Schuldner, wenn er einen laufenden Geschäftsbetrieb hat (vgl. § 13 I 4; § 22a III Var. 1), nicht nur das dort geforderte „qualifizierte“ Gläubigerverzeichnis seinem Antrag beifügen, sondern hat weitergehend Angaben zur Bilanzsumme, zu den Umsatzerlösen und zur durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer des vorangegangenen Geschäftsjahres zu machen. Im Ergebnis werden vom Schuldner daher genau die Angaben gefordert, die das Insolvenzgericht benötigt, um eine Einschätzung nach § 22a I treffen zu können.^[75] In Konklusio bildet § 13 n.F. demnach durchaus eine mögliche Grundlage für das Insolvenzgericht, um die Wertungen im Rahmen des § 22a I vornehmen zu können,^[76] ohne den Schuldner hierbei zu überfordern,^[77] denn was gem. § 305 I Nr. 3 früher nur von einem Verbraucher im Insolvenzverfahren verlangt wurde, kann man wohl erst recht von einem Unternehmen im Regelinsolvenzverfahren fordern.^[78]

c) § 22a II - „Derivativer Pflichtausschuss“

Weniger verkürzend als § 22a I in Bezug auf das gerichtliche Ermessen, ordnet - der erst auf Drängen des Rechtsausschusses aufgenommene -^[79] § 22a II an, dass das Gericht einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen soll. Voraussetzung hierfür ist gem. § 22a II, dass der Schuldner, der vorläufige Insolvenzverwalter oder irgendein Gläubiger einen Antrag auf Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses stellt, gleichzeitig im Antrag Personen benannt werden, die als Mitglieder des Ausschusses in Betracht kommen - das heißt den Anforderungen des § 67 II genügen -^[80] und entsprechende Einverständniserklärungen der benannten Personen beigefügt worden sind. Dem Wortlaut des § 22a II ist eine Beschränkung des Antragsrechts auf Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 allerdings fremd, sodass ein solches auch den nachrangigen und etwaigen Massegläubigern gebührt.^[81] Um § 22a II mit den Worten des insbesondere im öffentlichen Verwaltungsrecht gezeichneten Begriffes zu umschreiben, kann man hier von einem Fall des „intendierten Ermessens“ sprechen. Die Richtung der Ermessensentscheidung durch das Insolvenzgericht ist in diesem Falle „vom Gesetz vorgezeichnet […], [sodass] ein bestimmtes Ergebnis […] im Grundsatz gewollt ist und davon nur ausnahmsweise abgesehen werden darf“^[82], wobei die in § 22a III aufgezeigten Gründe aufgrund ihrer gesonderten Normierung noch nicht zu berücksichtigen sind.^[83]

d) § 22a III - „Einsetzungssperre“

Für alle ^[84]vorangegangenen Einsetzungsarten des vorläufigen Gläubigerausschusses statuiert § 22a III „drei Varianten einer ‚Einsetzungsbremse’“^[85] bzw. das „Blockadepotenzial“^[86] des Gerichts.^[87] Eine Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschuss ist^[88] demnach nicht vorzunehmen, wenn der Geschäftsbetrieb des Schuldners eingestellt, die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses im Hinblick auf die zu erwartende Insolvenzmasse unverhältnismäßig ist oder die mit der Einsetzung verbundene Verzögerung zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt.

2. Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses

Betreffs der Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses ist wiederum auf § 21 II 1 Nr. 1a Bezug zu nehmen. Wie bereits an obiger Stelle festgestellt, wird darin die entsprechende Anwendbarkeit von § 67 II und §§ 69 bis 73 statuiert.

a) Zusammensetzung entsprechend dem § 67 II InsO

Gleichlaufend mit der Zusammensetzung des „einstweiligen“^[89] Gläubigerausschusses i.S.d. § 67 I sollen (!) gem. § 67 II (i.V.m. § 21 II 1 Nr. 1a) dem vorläufigen Gläubigerausschuss die absonderungsberechtigten Gläubiger, die Insolvenzgläubiger mit den höchsten Forderungen, die Kleingläubiger und ein Vertreter der Arbeitnehmer angehören (sogenanntes Repräsentationsschema)^[90]. Der vorläufige Gläubigerausschuss sollte daher grundsätzlich aus mindestens vier Mitgliedern bestehen.^[91] Als verpflichtende Mindestanzahl sind hingegen zwei Mitglieder anzusehen.^[92] Dass es insofern praxisgerechter ist, von einem Ausschuss mit mindestens^[93] drei oder fünf Mitgliedern auszugehen, dürfte in Anbetracht des § 72 (i.V.m. § 21 II 1 Nr. 1a) auf der Hand liegen.^[94] Zu beachten ist jedoch in jedem Fall, dass es zu keinem Übergewicht einer der in § 67 II benannten Gläubigergruppen kommt.^[95] Ein solches ist gem. § 68 II erst im eröffneten Insolvenzverfahren durch Beschluss der Gläubigerversammlung zulässig, da diese nicht an das Repräsentationsschema des § 67 II gebunden ist.^[96] Weitergehend ist, mangels Anwendbarkeit des § 67 III,^[97] die Mitgliedschaft von Personen im vorläufigen Gläubigerausschuss, die keine Gläubiger sind, ausgeschlossen. Die Möglichkeit ihrer Einbeziehung besteht erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens.^[98] Für Arbeitnehmer besteht dem ungeachtet aber die Möglichkeit, sich durch eine - ohnehin über die Unternehmensinterna besser informierte -^[99] im Betrieb tätige Gewerkschaft vertreten zu lassen.^[100] Eine „persönliche Mitgliedschaft“^[101] der Gewerkschaftsvertreter im vorläufigen Gläubigerausschuss ist hingegen grundsätzlich^[102] mangels Anwendbarkeit des § 67 III ausgeschlossen.^[103]

b) Ergänzung durch § 21 II 1 Nr. 1a Hs. 2 InsO

Unabhängig von dem Gleichlauf mit dem Gläubigerausschuss i.S.d. § 67 I bestimmt § 21 II 1 Nr. 1a Hs. 2 weitergehend, dass auch Personen Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses werden können, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden. Eine solche Regelung war notwendig, um den Pensions-Sicherungs-Verein, die Kredit- oder Kautionsversicherer,^[104] die Bundesagentur für Arbeit,^[105] wenn sie Insolvenzgeld zahlen muss,^[106] und den Einlagensicherungsfonds die Mitgliedschaft im vorläufigen Gläubigerausschuss zu ermöglichen.^[107] Keine Mitgliedschaft ist hingegen für Forderungskäufer vorgesehen, deren Kaufvertrag noch nicht vollzogen worden ist.^[108]

c) Auswahl der Mitglieder im vorläufigen Gläubigerausschuss

Die Auswahl der Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses trifft das Insolvenzgericht im Rahmen des § 67 II nach pflichtgemäßem Ermessen.^[109] Hierfür kann es ferner - sowohl im Falle des § 21 II 1 Nr. 1a^[110] als auch im Rahmen des § 22a I, II -^[111] gem. § 22a IV den Schuldner oder den ggf. bereits bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter auffordern, entsprechende Personenvorschläge zu unterbreiten, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen. § 22a IV wird damit gerade auch im Fall des § 22a II relevant,^[112] da sich die Ermessensbeschränkung hierbei nur auf die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses bezieht, hingegen die Besetzung dessen weiterhin im uneingeschränkten Ermessen des Gerichts steht.^[113] Allgemein zu beachten ist im Rahmen des § 22a IV, dass die bezeichneten Personen nur dann „in Betracht kommen“, wenn sie bereits ihr Einverständnis gem. § 22a II analog erklärt haben.^[114]

3. Aufgaben und Befugnisse des vorläufigen Gläubigerausschusses

Die alleinige Konzentration von Gläubigervertretern in einem vorläufigen Gläubigerausschuss kann jedoch isoliert nicht zu einer Stärkung der Gläubigerrechte beitragen. Diese Beurteilung setzt vielmehr voraus, dass der Gläubigerausschuss von Anfang an, dass heißt auch während des Eröffnungsverfahrens, den Verfahrensgang wesentlich mitbestimmen kann.^[115] Dies wird zum einen durch die §§ 69 ff. gewährleistet, die von § 21 II 1 Nr. 1a in Bezug genommen werden, sodass der vorläufige Gläubigerausschuss insbesondere für die Unterstützung und Überwachung des (vorläufigen) Insolvenzverwalters zuständig ist^[116] und weitere verfahrensbegleitende Tätigkeiten wahrzunehmen hat, u.a. betreffs der Betriebsfortführung, Insolvenzgeldvorfinanzierung oder der Überwachung einer übertragenden Sanierung^[117] (vgl. auch §§ 158, 160)^[118]. Die Hauptaufgaben des vorläufigen Gläubigerausschusses erschließen sich jedoch gem. § 56a in der Mitentscheidung über die Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters, in der Einflussnahme auf die Anordnung der Eigenverwaltung (§ 270 III, IV) und in der damit verbundenen Bestellung des (vorläufigen) Sachwalters, gem. §§ 270a I 2, 274 I i.V.m. 56a.^[119]

C. Mitspracherecht des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters, § 56a InsO

Die hauptsächliche Mitwirkungsbefugnis wird man aber wohl in der Neuregelung des § 56a zu sehen haben.^[120] Aus diesem Grunde sei dieser Bestimmung auch ein eigener Teil dieser Arbeit gewidmet. Die weiteren Befugnisse im Rahmen der §§ 270 ff. verlaufen dann annähernd parallel.

I. Anforderungsprofil des Insolvenzverwalters, § 56 InsO

Die grundsätzlichen Anforderungen, die ein (vorläufiger) Insolvenzverwalter, der vom Insolvenzgericht bestellt wird, erfüllen muss, wurden auch durch das ESUG nicht berührt und bestimmen sich weitergehend nach § 56 I. Der Insolvenzverwalter muss daher eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person sein, die aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen auszuwählen ist. Wesentliche Veränderungen durch das ESUG gab es jedoch hinsichtlich des Kriteriums der erforderlichen Unabhängigkeit. Wurde vor dem 1. März 2012 in Richterkreisen der Vorschlag eines Insolvenzverwalters durch den Schuldner oder einen Gläubiger häufig als - selbstverständlich inoffizielles -^[121] Ausschlusskriterium behandelt,^[122] ebenso wie die frühere außergerichtlich beratende Tätigkeit für den Schuldner,^[123] so bestimmt jetzt § 56 I 3 Nr. 1 ausdrücklich, dass die Unabhängigkeit gerade durch einen Vorschlag nicht ausgeschlossen ist und gem. § 56 I 3 Nr. 2 auch die vorherige Beratung des Schuldners vor dem Eröffnungsantrag unschädlich ist, sofern sich diese „in allgemeiner Form“ vollzogen hat.^[124] Lediglich eine Stellungnahme des potentiellen Insolvenzverwalters, „die auf die konkrete wirtschaftliche Situation des Schuldners abstellt“^[125], hat demzufolge zu unterbleiben. Aber auch die vorherige Erstellung eines Insolvenzplans, ist zwar nach Streichung des § 56 I 3 Nr. 3 InsO-E^[126] nicht mehr ausdrücklich als ein die Unabhängigkeit nicht beeinflussendes Kriterium vorgesehen, existiert aber dennoch in den Gedanken des Gesetzgebers^[127] als solches weiter.^[128]

II. Gläubigerbeteiligung, § 56a InsO

Mag sich die Ergänzung des § 56 a.F. durch den § 56 I 3 Nr. 1, 2 dem Grunde nach noch in das vorherige Gefüge der Insolvenzordnung eingliedern, so wird im Gegensatz dazu § 56a von einem Großteil der Literatur hervorgehoben und als „institutionelle Absicherung […] der Gläubigerbeteiligung“^[129] oder „Schaffung eines neuen Insolvenzgremiums“^[130] hochgehalten. Inwiefern aber auch diese Euphorie berechtigt ist und damit Zustimmung verdient, lässt sich wiederum nur nach einer Analyse der vor dem 1. März 2012 bestehenden Möglichkeit(en) der Gläubigerbeteiligung bei der Verwalterbestellung bestimmen.

1. Gläubigerbeteiligung vor dem 1. März 2012

Erforderlich ist im Rahmen dieser Untersuchung zunächst, sich mit der bisherigen Rechtslage und -praxis auseinanderzusetzen.

a) „Kodifizierte“ Gläubigerbeteiligung gem. § 57 InsO

Eine Klärung der „Schicksalsfrage der Insolvenz“^[131], wie die Problematik der Auswahl des Insolvenzverwalters bereits zu Zeiten der Konkursordnung bezeichnet wurde, war seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 1. Januar 1999 bis zum 1. März 2012 noch nicht in Sicht.^[132] Ungeachtet der zwischenzeitlich ausdrücklichen Feststellung des Bundesverfassungsgerichts im Jahr 2004^[133], dass auch die Gläubigerinteressen bei der Auswahl des Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht berücksichtigt werden müssen,^[134] wurde bis dahin keine ausdrückliche gesetzliche Regelung in der Insolvenzordnung verankert, die eine frühzeitige Beteiligung der Gläubiger sicherstellte.^[135] Die Rechtslage gestaltete sich bis dahin in der Art und Weise, dass der (vorläufige) Insolvenzverwalter (vgl. §§ 21 II 1 Nr. 1, 56) von dem Insolvenzgericht - unter Zuhilfenahme entsprechender bei Gericht vorliegender (Merk-)Listen -^[136] ausgewählt und bestellt wurde.^[137] Eine Gläubigerbeteiligung in Bezug auf die Person des Insolvenzverwalters war dann gem. § 57 frühestens in der ersten Gläubigerversammlung, die auf die Bestellung des Insolvenzverwalters folgte, möglich. Gem. § 57 S. 1 konnten die Gläubiger dann eine andere Person, als die vom Insolvenzgericht bestimmte, zum Insolvenzverwalter wählen. An diese Wahl war das Insolvenzgericht gem. § 57 S. 3 auch grundsätzlich gebunden, wenn die andere Person die Summen- und Kopfmehrheit der abstimmenden Gläubiger (§ 57 S. 2) erhalten hat. Dem ungeachtet war die Abwahlquote nach § 57^[138] ebenso wie die nach dem früheren § 80 KO und § 15 III GesO in der Praxis jedoch nur sehr gering.^[139] Hauptsächlicher Grund hierfür war, dass zwischen dem Eröffnungsbeschluss und der ersten Gläubigerversammlung i.S.d. § 57 bis zu drei Monate vergehen durften (vgl. § 29 I Nr. 1), in welchen zumeist bereits wesentliche Entscheidungen für das weitere Verfahren getroffen wurden, die sich im Anschluss nur noch sehr schwer korrigieren ließen.^[140] Durch die Neuwahl eines Insolvenzverwalters versprachen sich die Gläubiger daher nicht eine zunehmende Einflussmöglichkeit auf das Verfahren, sondern „erhebliche Reibungsverluste […], die zusätzlichen Zeit- und Kostenaufwand bedeuten.“^[141] Im Ergebnis griff daher die Möglichkeit der Gläubigerbeteiligung nach § 57 häufig zu spät,^[142] sodass die gesetzliche Konzeption lediglich die „weitgehende ‚Machtlosigkeit’ der Gläubiger“^[143] widerspiegelte.^[144]

b) Frühzeitige Gläubigerbeteiligung - „Detmolder Modell“

Dem entgegen stand jedoch nicht nur die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, sondern auch die Vorstellung, dass die Geeignetheit eines Insolvenzverwalters am besten diejenigen zu beurteilen wissen, „die mit ihrem Wohl und Wehe von dem zukünftigen Verwalter abhängen: nämlich die Gläubiger.“^[145] Unter Einwirkung dieser Grundvorstellung entwickelte der Insolvenzrichter Dr. Peter Busch das sogenannte „Detmolder Modell“ und erntete damit bei vielen Kolleginnen und Kollegen Applaus.^[146] Er selbst beschreibt das Modell als Ausschöpfung der Möglichkeit des Insolvenzgerichts gem. § 5 III seine Entscheidung aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu treffen, das heißt durch Anhörung der Beteiligten, auch in Bezug auf die Verwalterauswahl.^[147] Anders formuliert: Durch das „Detmolder Modell“ wird die dem Insolvenzgericht im Rahmen des § 56 a.F. eröffnete Ermessensentscheidung dahingehend konkretisiert, dass zunächst die - vom Insolvenzgericht, ggf. unter Zuhilfenahme von Sachverständigen (§ 5 I 2), zu bestimmenden -^[148] wesentlichen Gläubiger zur (vorläufigen) Verwalterauswahl anzuhören sind.^[149] Die Vorgehensweise lässt sich dann treffend mit dem Begriff „unechte Mediation“^[150] bezeichnen.

2. Gläubigerbeteiligung ab dem 1. März 2012

Abhilfe für das bisher nicht kodifizierte „Detmolder Modell“ schafft nunmehr der neu eingeführte § 56a, der gem. § 21 II 1 Nr. 1 auch für die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters Anwendung findet.

a) Anhörungsrecht des vorläufigen Gläubigerausschusses

Gem. § 56a I ist vor der Bestellung des (vorläufigen) Verwalters, dem vorläufigen Gläubigerausschuss - soweit vorhanden -^[151] Gelegenheit zu geben, sich zum einen zu den Anforderungen, die an den (vorläufigen) Verwalter zu stellen sind, und zum anderen zur konkreten Person des (vorläufigen) Verwalters zu äußeren.

b) Einstimmiger Vorschlag eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters

Schlagen alle Mitglieder^[152] des vorläufigen Gläubigerausschusses einstimmig eine Person als Verwalter vor, so darf gem. § 56a II 1 das Gericht nur dann von der vorgeschlagenen Person abweichen, wenn diese für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist.

aa) Begriff der Ungeeignetheit im Rahmen des § 56a II 1 InsO

Umstritten ist im Rahmen dessen, nach welchen Anforderungen die Ungeeignetheit i.S.d. § 56a II 1 zu bestimmen ist. Zum einen wird diesbezüglich (nur) auf § 56 I 1 verwiesen,^[153] zum anderen aber auch auf den vom vorläufigen Gläubigerausschuss aufgestellten Anforderungskatalog,^[154] welcher selbstverständlich auch nicht gegen die Voraussetzungen des § 56 I 1 verstoßen darf^[155]. Vorzugswürdiger ist allerdings Erstgenanntes. Dieses Resultat ergibt sich dabei bereits aus dem Wortlaut der Gesetzgebungsmaterialien.^[156] Eine daneben stehende „Artikulations- und Einflussmöglichkeit“ des Insolvenzgerichts bezogen auf das weiterreichende Anforderungsprofil der Gläubiger^[157] ist hingegen weder vorgesehen noch im Interesse der Gläubiger, da diese wohl auch am besten ihr erstelltes Anforderungsprofil mit dem des vorgeschlagenen Insolvenzverwalters abgleichen können. Ein dann zu Lasten der Gläubiger wirkendes (nochmaliges) Überprüfungsverfahren durch das Insolvenzgericht anhand des Anforderungsprofils erscheint der Gläubigerstärkung widersinnig. Eine vorgeschlagene Person ist aber jedenfalls dann ungeeignet i.S.d. § 56a II 1, wenn sie nicht die nötige Unabhängigkeit von Schuldner oder Gläubiger erkennen lässt.^[158] Irrelevant ist dagegen, ob die durch den Gläubigerausschuss vorgeschlagene Person bereits in der Vorauswahlliste des entsprechenden Gerichts aufgenommen wurde.^[159] Dies kann indes als grundsätzliches Indiz für seine Eignung nach § 56a II 1 angesehen werden, wobei eine Prüfung insbesondere in Bezug auf die erforderliche Unabhängigkeit im Einzelfall auch dann nicht unterbleiben darf.^[160] Dem ungeachtet wird die Listenführung auch sonst nicht völlig entwertet, da u.a. bei fehlendem einstimmigem Vorschlag oder bei gänzlichem Fehlen eines vorläufigen Gläubigerausschusses die Bestellung des (vorläufigen) Insolvenzverwalters weiterhin vom Insolvenzgericht durchzuführen ist.^[161]

[...]

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^[1] BGBl 2011 Teil I Nr. 64, S. 2582.

^[2] Gem. Art. 10 S. 2 ESUG treten die Änderungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz, des Rechtspflegergesetzes und das neue Insolvenzstatistikgesetz erst am 1. März 2013 in Kraft.

^[3] Fridgen, GWR 2011, 535 (535); Fuhst, DStR 2012, 418 (418).

^[4] Vgl. zum undurchsichtigen Gesetzgebungsverfahren Bunte/Kaufmann, DZWIR 2011, 359.

^[5] ESUG-RefE v. 25.01.2011, S. 25; vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung - BT-Drucks. 17/5712, Anlage 4, S. 67.

^[6] Riggert, NZI 2011, 121 (124); ähnlich Zuleger, NZI 2011, 136 (136): „nimmt das ESUG […] zentrale Anliegen der Gläubigerschaft […] in den Blick“.

^[7] Becker, NZI 2011, 961 (963).

^[8] Römermann, NJW 2012, 645 (645), der dies allerdings als „paradox“ wertet.

^[9] Fuhst, DStR 2012, 418 (418); Obermüller, ZInsO 2011, 1809 (1821); Preuß, ZIP 2011, 933 (940).

^[10] Verkannt werden darf dabei allerdings nicht, dass diese Änderungen nur vordergründig etwas mit der Erleichterung der Sanierung von Unternehmen zu tun haben. Ebenso Pape, ZInsO 2011, 1033 (1033).

^[11] Paragraphen ohne Gesetzesangaben sind solche der InsO.

^[12] HbKo-InsO/ Ries, § 160 Rn. 18 Fn. 30; Frege, in FS Peltzer, S. 109 (109).

^[13] Römermann, NJW 2012, 645 (647).

^[14] InsO in der erstmaligen Fassung vom 5. Oktober 1994, BGBl 1994 Teil I Nr. 70, S. 2866.

^[15] BGBl 1994 Teil I Nr. 70, S. 2952.

^[16] Römermann, NJW 2012, 645 (647).

^[17] Gottwald/ Klopp/Kluth, § 21 Rn. 6.

^[18] Kind, in FS Braun, S. 31 (36).

^[19] Ebenso Frind, ZInsO 2011, 373 (376), der im ESUG die fehlende Abgrenzung des „vorläufigen“ Gläubigerausschusses i.S.d. § 21 II Nr. 1a zu dem i.S.d. § 67 I bemängelt.

^[20] Gottwald/ Klopp/Kluth, § 21 Rn. 5; Römermann, NJW 2012, 645 (647).

^[21] Vgl. zum Streitgegenstand: InsO-Jaeger /Gerhardt, § 22 Rn. 172 ff.; Uhlenbruck/ Uhlenbruck, § 67 Rn. 4 ff. m.w.N.

^[22] Becker, § 7 Rn. 330; Nerlich/Römermann/ Delhaes, § 67 Rn. 4.

^[23] Braun/ Kind, 4. Auflage 2010, § 67 Rn. 16; FK-InsO/ Schmitt, § 67 Rn. 18; Frege, in FS Peltzer, S. 109 (110); Uhlenbruck/ Uhlenbruck, § 67 Rn. 4; krit. Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Kap. 16 Rn. 42; a.A. InsO-Jaeger/ Gerhardt, § 22 Rn. 174.

^[24] Becker, § 7 Rn. 330; Pohlmann, Rn. 303.

^[25] Frege, in FS Peltzer, S. 109 (114, 127), wobei von ihm selbst erkannt wird, dass die Regelungen in § 21 II 1 nur beispielhaften Charakter haben (S. 115, 120), ebenso Kübler/Prütting/Bork/ Kübler, § 67 Rn. 11.

^[26] HaKo-InsO/ Frind, § 67 Rn. 2: „im Eröffnungsverfahren [nur] durch Abänderung des § 67 I InsO“; ders., ZInsO 2007, 643 (649): de lege ferenda; Uhlenbruck, ZIP 2002, 1373 (1374).

^[27] Becker, § 7 Rn. 330; Koch, S. 29 ff.; MüKo-InsO/ Schmid-Burgk, § 67 Rn. 2; Obermüller, ZInsO 2011, 1809 (1809).

^[28] AG Köln, Beschl. v. 29.06.2000 - 72 IN 178/00 = NZI 2000, 443 (443); Andres/Leithaus/ Andres, § 68 Rn. 2; HbKo-InsO/ Kirchhof, § 21 Rn. 23; Kind, in FS Braun, S. 31 (48, 53); wohl auch Haarmeyer/Wutzke/Förster InsV, § 6 Rn. 68.

^[29] RegE v. 04.03.2011, BR-Drucks. 127/11, S. 32.

^[30] Römermann, GmbHR 2012, 421 (422).

^[31] Vgl. zur missglückten Wortwahl des Gesetzgebers Marotzke, DB 2012, 560 (561 Fn. 16).

^[32] Frind, ZInsO 2011, 2249 (2255) schlägt insoweit die Bezeichnungen „Interims-Ausschuss“ oder „Einstweiliger Ausschuss“ vor, obgleich sicherlich weitere Bezeichnungen denkbar sind.

^[33] Frind, ZInsO 2011, 2249 (2255); nach der Zählweise von Vallender, MDR 2012, 61 (62): vier Gläubigerausschüsse.

^[34] Vgl. den Hinweis zur nunmehr überkommenen Terminologie von Hölzle, § 22a Rn. 1.

^[35] So Kübler/Prütting/Bork/ Kübler, § 67 Rn. 11; wohl auch Haarmeyer/Wutzke/Förster InsO, Kap. 6 Rn. 6: die den (vor-)vorläufigen Gläubigerausschuss als eine „im Einzelfall […] gebotene Sicherungsmaßnahme i.S.d. § 21 InsO“ ansehen.

^[36] So Bunte/Kaufmann, DZWIR 2011, 359 (360); DRB, Nr. 08/11; Frind, ZInsO 2010, 1473 (1476); ders., ZInsO 2011, 373 (376); zust. Willemsen/Rechel, BB 2011, 834 (835); Steinwachs, ZInsO 2011, 410 (410); zust. Römermann, NJW 2012, 645 (647).

^[37] Willemsen/Rechel, BB 2011, 834 (835); i.E. ebenso Pape, ZInsO 2010, 1582 (1588); Steinwachs/Vallender/ Steinwachs, Rn. 13.

^[38] DIAI, Handlungsempfehlungen, S. 3.

^[39] Hölzle, § 22a Rn. 7.

^[40] Vgl. redaktionelle Änderung der Überschrift zu § 21 (BT-Drucks. 17/5712, S. 24), sodass auch der Gesetzgeber erkannt hat, dass der vorläufige Gläubigerausschuss kein Sicherungsmittel darstellt; DIAI, Handlungsempfehlungen, S. 3.

^[41] Frind, ZInsO 2011, 373 (376) sieht hingegen die Änderung der Überschrift zu § 21 - ohne Begründung - als unzureichend an.

^[42] Frind, ZInsO 2011, 2249 (2255), Obermüller, ZInsO 2012, 18 (19); Wimmer, Kap. 1, S. 15.

^[43] Anders noch der Referentenentwurf zum ESUG, vgl. Art. 1 Nr. 4 b, aa zu § 21 InsO-E.

^[44] Frind, ZInsO 2011, 2249 (2250).

^[45] Ebenso Hirte/Knof/Mock, S. 14 f.; Hölzle, § 22a I Rn. 47, 49.

^[46] Obermüller, ZInsO 2012, 18 (21); Hölzle, § 22a I Rn. 49; a.A. Braun/ Hirte, § 67 Rn. 1.

^[47] Hölzle, § 22a Rn. 5.

^[48] Frind, ZInsO 2011, 373 (376): „die ‚deterministische Regelungsmechanik’“.

^[49] Hölzle, § 22a Rn. 5.

^[50] Amtsblatt L 124/36 v. 20.05.2003.

^[51] BR-Drucks. 127/11, S. 33.

^[52] U.a. Frind, ZInsO 2011, 373 (376), der insgesamt aber - erfolglos - eine Abkehr von der „deterministische[n] Regelungsmechanik“ gefordert hatte.

^[53] Beschlussempf. v. 26.10.2011 - BT-Drucks. 17/7511, S. 2, 33.

^[54] Nicht zuzustimmen ist daher der Ansicht von Neubert, GmbHR 2012, 439 (442), dass § 22a I bereits bei kleinen Kapitalgesellschaften eine obligatorische Einsetzung bestimmt.

^[55] Haas, S. 28, 33; Vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 13.1.2008 - IX ZB 201/07 = ZInsO 2008, 1382 (1382); EuGH, Urt. v. 17.02.2006 - C-1/04 = ZInsO 2006, 86 (88): „bei Stellung seines Antrags […] Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat“.

^[56] Römermann, GmbHR 2012, 421 (423); krit. dazu Wimmer, Kap. 1, S. 15.

^[57] ESUG-RefE v. 25.01.2011, S. 33; ESUG-RegE v. 04.05.2011 - BT-Drucks. 17/5712, S. 23.

^[58] ESUG-RegE v. 04.05.2011 - BT-Drucks. 17/5712, S. 23.

^[59] Die von Haas, S. 25, 28 f. vertretene Ansicht, dass § 13 I 4 - von Haas fälschlicherweise als § 13 I 3 angegeben - immer, d.h. auch bei Vorliegen des § 13 I 6 eine Sollvorschrift darstellt, beruht wohl lediglich auf einem redaktionellen Versehen.

^[60] Beschlussempf. v. 26.10.2011 - BT-Drucks. 17/7511, S. 33; Wimmer, Kap. 1, S. 16; die a.A. von Frind, ZInsO 2011, 2249 (2253) - zwei kumulative Voraussetzungen - ist aufgrund des eindeutigen Wortlautes nach § 13 I 6 Nr. 2 („oder“) nicht haltbar.

^[61] Zu prüfen sind daher die Voraussetzungen des § 22a I und nicht das Vorliegen aller in § 22a I genannten Schwellenwerte, a.A. Frind, ZInsO 2011, 2249 (2253).

^[62] Vgl. dazu Beschlussempf. v. 26.10.2011 - BT-Drucks. 17/7511, S. 33; ausdrücklich zur Unzulässigkeit eines fehlerhaften Antrags bei § 13 I 4, 6: Vallender, MDR 2012, 61 (62).

^[63] ESUG-RefE v. 25.01.2011, S. 33; BT-Drucks. 17/5712, S. 23; Haas, S. 23, 27; Hirte/Knof/Mock, S. 10; Landfermann, WM 2012, 821 (824 Fn. 26); Obermüller, ZInsO 2011, 1809 (1811); ders., ZInsO 2012, 18 (19); Pape, ZInsO 2011, 2154 (2156); grundsätzlich auch Hölzle, NZI 2011, 124 (126), ders., § 13 I Rn. 26 f., der aber weitergehende Sanktionen fordert.

^[64] ESUG-RefE v. 25.01.2011, S. 32; Beschlussempf. v. 26.10.2011 - BT-Drucks. 17/7511, S. 45; ebenso Steinwachs/Vallender/ Voss, Rn. 140; a.A. Hölzle, § 13 I Rn. 13 ff.

^[65] Hölzle, § 13 I Rn. 17: „mit allenfalls 14 Tagen ausreichend bemessen“.

^[66] Frind, ZInsO 2011, 373 (378); ders., ZInsO 2011, 2249 (2252); Landfermann, WM 2012, 821 (824 Fn. 26); Neubert, GmbHR 2012, 439 (441); Rechel, S. 10; Vallender, MDR 2012, 61 (61 f.); wohl auch Pape, ZInsO 2011, 2154 (2156); zust. Fuhst, DStR 2012, 418 (418).

^[67] ESUG-RegE, BT-Drucks. 17/5712, S. 23.

^[68] Göb, NZG 2012, 371 (372).

^[69] Marotzke, DB 2012, 560 (563, 565).

^[70] ESUG-RegE, BT-Drucks. 17/5712, S. 23.

^[71] ESUG-RegE, BT-Drucks. 17/5712, S. 23.

^[72] Vgl. dazu die ausführliche Analyse von Marotzke, DB 2012, 560 (565 f.).

^[73] Haas, S. 26 f.; Marotzke, DB 2012, 560 (564, 566); Schmittmann/Dannemann, VR 2012, 73 (75); Willemsen/Rechel, BB 2011, 834 (835); ebenso Hirte/Knof/Mock, S. 10; dies., DB 2011, 632 (632 f.); wohl auch ESUG-RegE, BT-Drucks. 17/5712, S. 23.

^[74] ESUG-RegE, BT-Drucks. 17/5712, S. 23.

^[75] Hölzle, § 13 I Rn. 23 f.

^[76] Ähnlich Haas, S. 30: „§ 13 I […] versetzt das Gericht theoretisch in die Lage zu entscheiden, ob die Schwellenwerte des § 22a I überschritten sind“.

^[77] Krit. aber Pape, ZAP 2012, 629 (631).

^[78] Hölzle, § 22a Rn. 7.

^[79] Beschlussempf. v. 26.10.2011 - BT-Drucks. 17/7511, S. 8.

^[80] Braun/ Böhm, § 22a Rn. 8; Obermüller, ZInsO 2012, 18 (21); Hirte/Knof/Mock, S. 12, allerdings beschränkt auf nur zwei zu benennende Personen.

^[81] Obermüller, ZInsO 2012, 18 (20); a.A. Frind, ZInsO 2011, 2249 (2253).

^[82] BVerwG, Urt. v. 05.07.1985 - 8 C 22/83 = BVerwGE 72, 1 = NJW 1986, 738 (739); ähnlich Haas, S. 34: „schwerwiegende Gründe“; Hölzle, § 22a Rn. 6: „besondere Umstände“; Obermüller, ZInsO 2012, 18 (20): „wichtige Gründe“.

^[83] Haas, S. 34; Hölzle, § 22a Rn. 6; a.A. Braun/ Böhm, § 22a Rn. 8.

^[84] Vallender, MDR 2012, 61 (63).

^[85] Frind, ZInsO 2011, 2249 (2252).

^[86] Trams, NJW-Spezial 2012, 149 (149).

^[87] Haas, S. 31; Hirte/Knof/Mock, S. 13; a.A. § 22a III nur auf § 22a I, II anzuwenden: Braun/ Böhm, § 22a Rn. 13; Exner, S. 11; Frind, ZInsO 2012, 386 (387); Hölzle, § 22a Rn. 17.

^[88] Das heißt verpflichtende Nichteinsetzung, vgl. Hölzle, § 22a Rn. 17; a.A. wohl Pape, ZAP 2012, 629 (633): „kann […] von Einsetzung“ absehen.

^[89] So der Bezeichnungsvorschlag von Frind, ZInsO 2011, 2249 (2255).

^[90] Frege, in FS Peltzer, S. 109 (112); MüKo-InsO/ Schmid-Burgk, § 68 Rn. 7.

^[91] Frind, ZInsO 2011, 373 (377); Fuhst, DStR 2012, 418 (420); Haas, S. 38; HbKo-InsO/ Eickmann, § 67 Rn. 9; Obermüller, ZInsO 2012, 18 (22); Steinwachs/Vallender/ Voss, Rn. 34; Urlaub, ZIP 2011, 1040 (1040); a.A. DIAI, Handlungsempfehlungen, S. 3: mindestens fünf Mitglieder, aus Kreditwirtschaft, Sicherungsgläubiger, ungesicherte Gläubiger, institutionelle Gläubiger und Arbeitnehmer.

^[92] BGH, Urt. v. 11.11.1993 - IX ZR 35/93 = BGHZ 124, 86 (91) = ZIP 1994, 46; BGH, Beschl. v. 05.03.2009 - IX ZB 148/08 = NZI 2009, 386 (386); Trams, NJW-Spezial 2009, 117 (117).

^[93] A.A. Steinwachs/Vallender/ Voss, Rn. 34: „Höchstgrenze von fünf Ausschussmitgliedern“.

^[94] Frind, ZInsO 2011, 373 (378); ders., ZInsO 2011, 2249 (2251); Neubert, GmbHR 2012, 439 (442 Fn. 16); Vallender, MDR 2012, 61 (62).

^[95] Obermüller, ZInsO 2011, 1809 (1811); ders., ZInsO 2012, 18 (22).

^[96] Kübler/Prütting/Bork/ Kübler, § 68 Rn. 10; Paulus, DZWIR 1999, 53 (57); a.A. Uhlenbruck/ Uhlenbruck, § 68 Rn. 1, 15: § 67 II als gesetzliches Leitbild.

^[97] § 21 II Nr. 1a verweist nur auf § 67 II und nicht wie vormals im ESUG-RefE v. 25.01.2011, S. 5 vorgesehen, auf § 67 II und III.

^[98] So auch Braun/ Böhm, § 21 Rn. 22.

^[99] Obermüller, ZInsO 2012, 18 (22).

^[100] Beschlussempf. v. 26.10.2011 - BT-Drucks. 17/7511, S. 33: „Gläubiger oder ihre Vertreter als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses“; so wohl auch DIAI, Handlungsempfehlungen, S. 4; Steinwachs/Vallender/ Steinwachs, Rn. 13; krit. Obermüller, ZInsO 2012, 18 (22).

^[101] Uhlenbruck/ Uhlenbruck, § 67 Rn. 19.

^[102] Anders nur, wenn er sich die Forderungen gegen das Unternehmen hat abtreten lassen, vgl. Landfermann, WM 2012, 821 (824).

^[103] A.A. Obermüller, ZInsO 2012, 18 (22).

^[104] Beschlussempf. v. 26.10.2011 - BT-Drucks. 17/7511, S. 33.

^[105] Göb, NZG 2012, 371 (373); Frind, ZInsO 2011, 2249 (2251).

^[106] Voigt-Salus/Sietz, ZInsO 2010, 2050 (2055).

^[107] Obermüller, ZInsO 2012, 18 (22).

^[108] Obermüller, ZInsO 2012, 18 (23).

^[109] BR-Drucks. 127/11, S. 34; HbKo-InsO/ Eickmann, § 67 Rn. 10; Kübler/Prütting/Bork/ Kübler, § 67 Rn. 15; Obermüller, ZInsO 2011, 1809 (1812); Römermann, NJW 2012, 645 (647); Steinwachs/Vallender/ Voss, Rn. 144; Trams, NJW-Spezial 2009, 117 (117); Vallender, MDR 2012, 61 (63).

^[110] So ausdrücklich die Beschlussempf. v. 26.10.2011 - BT-Drucks. 17/7511, S. 33.

^[111] Marotzke, DB 2012, 560 (561); a.A. Hölzle, § 22a Rn. 38 f., nur § 21 II Nr. 1a.

^[112] A.A. Pape, ZAP 2012, 629 (633), der aber verkennt, dass auch ein Gläubiger einen Antrag nach § 22a II stellen kann und damit gerade keine Personenvorschläge des Schuldners vorliegen.

^[113] Obermüller, ZInsO 2012, 18 (20); ebenso Neubert, GmbHR 2012, 439 (442); Pape, ZAP 2012, 629 (634).

^[114] Hölzle, § 22a Rn. 38 f.

^[115] Seide/Brosa, ZInsO 2008, 769 (770).

^[116] Braun/ Böhm, § 21 Rn. 23, § 22a Rn. 19.

^[117] Fuhst, DStR 2012, 418 (420 Fn. 13).

^[118] Frind, ZInsO 2011, 2249 (2255).

^[119] ESUG-RegE v. 04.05.2011 - BT-Drucks. 17/5712, S. 24; Frind, ZInsO 2011, 373 (375 f.); Hirte/Knof/Mock, S. 14; dies., DB 2011, 632 (633); Hölzle, § 22a Rn. 49.

^[120] ESUG-RefE v. 25.01.2011, S. 37; so auch Haas, S. 36; Hirte/Knof/Mock, S. 15; Hölzle, § 22a Rn. 43; Römermann, NJW 2012, 645 (648), der hier von dem „Zepter in der Hand der Gläubiger“ spricht.

^[121] Ausdrücklich aber OLG Celle, Urt. v. 25.10.2011 - 2 W 113/01 = NZI 2002, 169 für Vertreter des Schuldners im außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren; a.A. DRB, Nr. 36/10 zu § 56 InsO-E, a., der § 56 I 3 Nr. 1 als „Selbstverständlichkeit“ bezeichnet.

^[122] Fuhst, DStR 2012, 418 (418 f.); Römermann, NJW 2012, 645 (648).

^[123] Bork, ZIP 2006, 58 (58 f.): „Wer den Schuldner seit Jahren berät […] ist prima vista eher Teil des Problems als dessen Lösung“; MüKo-InsO/ Graeber, § 56 Rn. 25; a.A. Paulus, ZIP 2005, 2301 (2302).

^[124] Krit. Fuhst, DStR 2012, 418 (419); Hirte/Knof/Mock, S. 17; Hölzle, § 56a Rn. 11 f.; Römermann, NJW 2012, 645 (644); Vallender, MDR 2012, 61 (64); ebenso Pape, ZAP 2012, 629 (636) sowie zu den Folgen eines Verstoßes und entsprechende Sanktionsmöglichkeiten.

^[125] Wimmer, Kap. 1, S. 19.

^[126] Vgl. ESUG-RegE v. 04.05.2011 - BT-Drucks. 17/5712, S. 8, 26.

^[127] Vgl. Beschlussempf. v. 26.10.2011 - BT-Drucks. 17/7511, S. 34.

^[128] Hirte/Knof/Mock, S. 18; Mock, KTS 2012, 59 (62); Pape, ZAP 2012, 629 (635); Siemon, ZInsO 2012, 364 (367); a.A. Obermüller ZInsO 2012, 18 (24).

^[129] Wimmer, Kap. 1, S. 15.

^[130] Fuhst, DStR 2012, 418 (419).

^[131] KO-Jaeger/ Weber, § 78 KO Rn. 7.

^[132] Vgl. dazu nur Schmid, DZWIR 2001, 485; Frind, DZWIR 2001, 497.

^[133] BVerfG, Beschl. v. 03.08.2004 - 1 BvR 135/00 und 1086/01 = NJW 2004, 2725 (2727).

^[134] So auch Smid, ZInsO 2010, 2047 (2047), der darauf hinweist, dass die Beteiligung der Gläubiger bei der Verwalterauswahl gem. Art. 103 I GG zwingend ist und „nicht allein ein Akt der Courtoisie des Insolvenzrichters“.

^[135] Vgl. die krit. empirischen Untersuchungen v. Eidenmüller/Frobenius/Prusko, NZI 2010, 545 (549).

^[136] Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Insolvenzrecht, zur 73. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister“ vom 10. bis 12.06.2002 in Weimar, S. 8; zur berechtigten Führung derartiger Listen: BVerfG, Beschl. v. 03.08.2004 - 1 BvR 135/00 und 1086/01 = NJW 2004, 2725 (2727).

^[137] Pape, ZInsO 2010, 1582 (1590): Keine gesetzlich normierte Pflicht zur Listenführung.

^[138] Vgl. ESUG-RegE v. 04.05.2011 - BT-Drucks. 17/5712, S. 17.

^[139] MüKo-InsO/ Graeber, § 57 Rn. 8.

^[140] MüKo-InsO/ Graeber, § 57 Rn. 8; Wimmer, Kap. 1, S. 14; ebenso Riggert, NZI 2011, 121 (122), der berechtigter Weise sogar darauf verweist, dass zwischen Antragsstellung und Berichtstermin zumeist über vier Monate Zeitspanne liegen.

^[141] ESUG-RegE v. 04.05.2011 - BT-Drucks. 17/5712, S. 17; ähnlich Wimmer, Kap. 1, S. 14; OLG Naumburg, Beschl. v. 26.05.2000 - 5 W 30/99 = NZI 2000, 428 (429).

^[142] Frind, ZInsO 2011, 757 (762); Riggert, NZI 2011, 121 (124); Uhlenbruck/ ders., § 57 Rn. 2; Seide/Brosa, ZInsO 2008, 769 (770); Steinwachs, ZInsO 2011, 410 (411); Steinwachs/Vallender/ Steinwachs, Rn. 11; Voigt-Salus/Sietz, ZInsO 2010, 2050 (2051).

^[143] Seide/Brosa, ZInsO 2008, 769 (770): „§ 57 ist ein stumpfes Gläubigerschwert“.

^[144] Ebenso Braun/ Blümle, § 56a Rn. 2; a.A. Pape, ZInsO 2010, 1582 (1590): „Klage [i.S.v. Kritik] nur schwer nachvollziehbar“.

^[145] Busch, DZWIR 2004, 353 (358); ähnlich auch ESUG-RefE v. 25.01.2011, S. 25; zust. Marotzke, DB 2012, 560 (562); ebenso der Hinweis von Braun/ Böhm, § 22a Rn. 20 und Braun/ Blümle, § 56a Rn. 13; krit. aber Voigt-Salus/Sietz, ZInsO 2010, 2050 (2051 f.); ebenso Steinwachs/Vallender/ Steinwachs, Rn. 19.

^[146] Vgl. nur Schmidt, ZInsO 2010, 2047 (2047): „Das Lebenswerk des zu ehrenden Jubilars“.

^[147] Busch, DZWIR 2004, 353 (358); ders., S. 121 (132).

^[148] Smid, DZWIR 2001, 485 (497).

^[149] Smid, ZInsO 2010, 2047 (2050).

^[150] So auch der Vorschlag von Busch, DZWIR 2004, 353 (358).

^[151] Hölzle, § 56a Rn. 19; Landfermann, WM 2012, 821 (824); Römermann, GmbHR 2012, 421 (423); a.A. wohl Neubert, GmbHR 2012, 439 (442): zumindest für § 270 III obligatorische Einsetzung.

^[152] Nicht nur alle Anwesenden, vgl. Hölzle, § 56a Rn. 43.

^[153] ESUG-RegE v. 04.05.2011 - BT-Drucks. 17/5712, S. 25 f.; Braun/ Blümle, § 56a Rn. 9, 17, 23, 27; Urlaub, ZIP 2011, 1040 (1040); vgl. auch Diskussionsentwurf zum ESUG v. 01.09.2010 S. 2: „Widerspruch zu [§ 56] Absatz 1 Satz 1“; wohl auch Riggert, NZI 2011, 121 (123); Willemsen/Rechel, BB 2011, 834 (836): „(objektiv) ungeeignet ist“.

^[154] Haas, S. 39; Hölzle, § 56a Rn. 19; ders., NZI 2011, 124 (125); Frind, ZInsO 2011, 373 (379); ebenso Obermüller, ZInsO 2012, 18 (23); Vallender, MDR 2012, 61 (64).

^[155] Frind, ZInsO 2011, 373 (379).

^[156] Hölzle, § 56a Rn. 22; vgl. ESUG-RegE v. 04.05.2011 - BT-Drucks. 17/5712, S. 25 f.

^[157] So das (Wunsch-)Denken von Frind, ZInsO 2011, 373 (379); zust. Haas, S. 39.

^[158] Römermann, NJW 2012, 645 (649).

^[159] ESUG-RegE v. 04.05.2011 - BT-Drucks. 17/5712, S. 26; Obermüller, ZInsO 2011, 1809 (1812); vgl. zur Bestellung eines nicht gelisteten Verwalters, bereits in Anlehnung an das ESUG: AG Hamburg, Beschl. v. 18.11.2011 - 67g IN 459/11 = ZIP 2011, 2372.

^[160] A.A. wohl Braun/ Blümle, § 56a Rn. 17, 23, 27.

^[161] Pape, ZAP 2012, 629 (636); ebenso wohl Landfermann, WM 2012, 821 (825); Römermann, NJW 2012, 645 (649); a.A. wohl noch Pape, ZInsO 2010, 1582 (1590).