Umstrukturierung im Unternehmen: Lösungen zur Vermeidung von unternehmerischer Mitbestimmung

GLIEDERUNG

A. Einleitung

B. Grundlagen
I. Rechtsquellen
II. Unternehmerische Mitbestimmung im verfassungsrechtlichen Kontext
III. Die unternehmerische Mitbestimmung im europäischen Vergleich
1. Unternehmerische Mitbestimmung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union
2. Unternehmerische Mitbestimmung unter Einbeziehung supranationaler Rechtsformen

C. Nationale Möglichkeiten zur Vermeidung unternehmerischer Mitbestimmung
I. Die Rechtsformwahl der Personenhandelsgesellschaften
II. Wachstumsverlagerung in Tochterunternehmen
1. Referenzperiode
2. Ausgliederung verschiedener Geschäftsbereiche
3. Zurechnung von Arbeitnehmern
4. Ergebnis
III. Die Umgehung der Schwellenwerte durch Leiharbeitnehmer
IV. Wachstum im Ausland
V. Holdinggesellschaft im Ausland
1. Protektive Auffanglösung
a.Widerlegung der Vermutungsregel
b. Mindestanforderung an Teilkonzernspitze
c. Zwischenergebnis
2. Umgehung der Leitungsfunktion der Zwischenholding durch Beherrschungsvertrag
3. Ergebnis

D. Europäische Möglichkeiten der Vermeidung unternehmerischer Mitbestimmung
I. Gründung einer ausländischen Gesellschaft
II. Grenzüberschreitende Verschmelzung auf eine deutsche Kapitalgesellschaft (Hereinverschmelzung)
1. Rechtliche Grundlagen
2. Regelungen der Unternehmensmitbestimmung
3. Ablauf des Verfahrens der Arbeitnehmerbeteiligung
4. Der Verlauf der Verhandlungen
a. Verzicht auf Verhandlungen von Seiten der Unternehmensleitungen
aa. Gesetzliche Anforderungen an die Auffanglösung
bb. Praktischer Sinn der Auffanglösung
b. Optierungsrecht des BVG für das Mitbestimmungsrecht des
Sitzstaates
c. Entbehrlichkeit des BVG bei Nutzung des § 23 I 1 Nr. 3 MgVG
5. Das Verhältnis von § 18 S. 1 zu § 23 I S. 1 Nr. 3 MgVG und die Auswirkung auf die Praxis
III. Grenzüberschreitende Verschmelzung (Herausverschmelzung)
IV. Die Gründung einer Societas Europaea (SE)
1. Rechtliche Grundlagen und Entstehung der SE
2. Rechtsnatur und Gründung einer SE
3. Das Verhandlungsverfahren
a. Ablauf der Verhandlungsverfahrens
b. Bildung des besonderen Verhandlungsgremiums
4. Möglichkeiten des Verhandlungsverlaufs
a. Konsenserzielung
b. Scheitern der Verhandlungen
c. Schwellenwerte
d. Scheitern oder Nichtaufnahme der Verhandlungen von Seiten des BVG
5. Neuverhandlung nach strukturellen Änderungen nach Gründung der SE
a. Der Begriff der strukturellen Änderung
b. Bedeutung für die Arbeitnehmer
V. Vergleich der Strategien Verschmelzung und SE
1. Verhandlungspflicht
2. Einfrieren der Mitbestimmungsfreiheit

3. Einfrieren eines bereits bestehenden Mitbestimmungsniveaus
4. Nachverhandlungspflicht bei strukturellen Änderungen

E. Ergebnis

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Diese Arbeit behandelt das Thema „Unternehmerische Mitbestimmung und deren Vermeidungsstrategien bei Restrukturierungsmaßnahmen“.

Es liegen die Fragen zu Grunde - ein Bedürfnis nach Vermeidung unternehmerischer Mitbestimmung seitens der Unternehmer vorausgesetzt - ob es hierfür Vermeidungsstrategien gibt, welche Vermeidungsstrategien für Unternehmen gegebenenfalls in Frage kommen, wie diese umgesetzt werden können und wie praxistauglich sie sind.

Der Terminus unternehmerische Mitbestimmung beschreibt in diesem Zusammenhang das Mitsprache- und Mitwirkungsrecht von Arbeitnehmervertretern auf den höchsten Leitungs- und Planungsebenen eines Unternehmens¹. Im Vergleich zur betrieblichen Mitbestimmung, welche neben der unternehmerischen Mitbestimmung die zweite Ebene der Partizipation darstellt, wird bei der unternehmerischen Mitbestimmung massiver in die unternehmerische Handlungsfreiheit eingegriffen. Sie ist gesetzlich nicht auf konkrete Mitbestimmungstatbestände begrenzt, sondern bezieht sich auf alle anfallenden Fragestellungen und Prozesse, die die Unternehmenspolitik betreffen. Dies macht sie zu einem probaten Mittel, um Einfluss auf Unternehmensentscheidungen zu nehmen.

Die unternehmerische Mitbestimmung bedeutet für viele Unternehmen nach wie vor eine gravierende Einschränkung der Entscheidungsbefugnisse. Um diese zu vermeiden oder abzuschaffen, stellen insbesondere Restrukturierungsmaßnahmen oftmals den Anlass sowie auch die Lösung des häufig als Problem identifizierten Mitbestimmungsrechts dar.

Es wird nachstehend anhand ausgewählter Strategien aufgezeigt, welche Handlungsmöglichkeiten den Unternehmen sowohl auf nationaler als auch auf europäischer Ebene zur Verfügung stehen, um eine Arbeitnehmermitbestimmung auf Leitungsebene des Unternehmens zu minimieren, auf dem geltenden Niveau „einzufrieren“ oder gänzlich auszuschließen. Ein Schwerpunkt liegt in der Betrachtung der Möglichkeiten durch grenzüberschreitende Verschmelzung und Gründung einer Societas Europaea (SE).

Hierbei ist es unabdingbar, die in Betracht zu ziehenden Vorgehensweisen im Zusammenhang mit dem erforderlichen unternehmerischen Aufwand zu beleuchten, um so ein Empfinden dafür zu vermitteln, ob diese Strategien in einem angemessenen Verhältnis hierzu stehen.

Schlussendlich gibt diese Arbeit einen Ausblick darauf, wie sich die Debatte um die Vermeidung unternehmerischer Mitbestimmung unter Berücksichtigung der aktuellen europäischen Entwicklungen darstellt.

A. Grundlagen

Die unternehmerische Mitbestimmung ist Ausfluss des Gedankens, dass Unternehmen jeder Größe Orte mannigfaltiger Interaktionen zwischen Menschen sind². Nicht nur bezüglich ihrer Stellung, sondern auch bezüglich ihrer Interessen sind die Unternehmensbeteiligten sehr verschieden und verfolgen in der Beurteilung der Unternehmenspolitik oftmals nicht dieselben Lösungsansätze³. Diesen teils gegenläufigen Strömungen gleichermaßen in organisierter Form Gehör zu verschaffen, ist eines der wesentlichen Ziele der unternehmerischen Mitbestimmung⁴.

Eine grobe Aufteilung der Unternehmensbeteiligten lässt sich in Unternehmenseigner und Arbeitnehmer vornehmen. Diese Differenzierung wird auch als die Unterscheidung zwischen Kapital und Arbeit bezeichnet⁵.

Dem Bedürfnis der Arbeitnehmer nach Mitsprache- und Mitwirkungsrechten zur Entscheidung über Planungs-, Lenkungs- und organisatorische Angelegenheiten entspricht es, dass diese Betriebsangehörige oder auch externe Interessenvertreter in den Aufsichtsrat, in den Vorstand oder die Geschäftsführung des Unternehmens entsenden können⁶. Letzteres geschieht in Form der Platzierung eines - je nach Rechtsform und Anwendungsgesetz sogar gleichberechtigten - Arbeitsdirektors in der Führungsebene⁷.

I. Rechtsquellen

Als Rechtsquellen der unternehmerischen Mitbestimmung gelten vier Gesetze⁸: das Montan-Mitbestimmungsgesetz⁹, das Montan- Mitbestimmungsergänzungsgesetz¹⁰, das Drittelbeteiligungsgesetz¹¹ sowie das Mitbestimmungsgesetz von 1976¹². Welches Unternehmen welchem Gesetz unterfällt, hängt von verschiedenen Faktoren ab. Je nachdem, welches Gesetz zur Anwendung kommt, liegt die Zusammensetzung des Aufsichtsrats und somit die Möglichkeit der Einflussnahme der Arbeitnehmervertreter in diesem Gremium zwischen einem Drittel und einer echten paritätischen Mitbestimmung¹³. Des Weiteren entscheidet das anwendbare Gesetz über die Frage, ob es überhaupt zu einer Mitbestimmung in der Unternehmensleitung, also der Geschäftsführung oder dem Vorstand, kommt¹⁴. Das Montan-Mitbestimmungsgesetz und das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz finden unter verschiedenen Voraussetzungen ausschließlich auf Unternehmen der Montanindustrie Anwendung¹⁵. Das Drittelbeteiligungsgesetz bestimmt eine Arbeitnehmermitbestimmung von einem Drittel in den Aufsichtsräten der erfassten Unternehmen¹⁶. In seinen Anwendungsbereich fallen nur Unternehmen der Rechtsformen AG, KGaA, GmbH, Genossenschaft und Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG)¹⁷.

Das Mitbestimmungsgesetz von 1976 geht in der unternehmerischen Mitbestimmung am weitesten¹⁸. Hier ist für die Rechtsformen der AG, KGaA, GmbH, GmbH & Co. KG, der Genossenschaft und der AG & Co. KG eine paritätische Mitbestimmung im Aufsichtsrat vorgesehen. Obwohl es sich hierbei um die sogenannte unechte Parität handelt, bei welcher der von der Anteilseignerseite nominierte Aufsichtsratsvorsitzende in Pattsituationen den Ausschlag gibt, ist die Einflussnahmemöglichkeit der Arbeitnehmer weitaus größer als bei Unternehmen, die dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegen¹⁹. Dies zeigt sich unter anderem auf der Ebene der Unternehmensleitung, bei der die Arbeitnehmer durch den sogenannten Arbeitsdirektor repräsentiert werden, welcher bei dem dem Mitbestimmungsgesetz von 1976 unterliegenden Unternehmen als gleichberechtigtes Mitglied in Geschäftsführung oder Vorstand fungiert²⁰.

Die wichtige Frage, welchem Gesetz ein Unternehmen unterfällt, bestimmt sich bis auf die Fälle, in denen wie z. B. in der Montanindustrie die Branche den Ausschlag gibt, nach den sogenannten Schwellenwerten²¹. Der erste Schwellenwert, bevor die Vorschriften zur unternehmerischen Mitbestimmung überhaupt zur Anwendung kommen, liegt bei mehr als 500 Arbeitnehmern. Ist dieser Wert erreicht, kommt bis zu einer Größe von 2.000 Arbeitnehmern das Drittelbeteiligungsgesetz zur Anwendung. Wird die Zahl von 2.000 Arbeitnehmern überschritten, greifen die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes von 1976.

II. Unternehmerische Mitbestimmung im verfassungsrechtlichen Kontext

Das Grundgesetz enthält keinerlei feste Regelungen oder ausdrückliche Gewährleistungen in Bezug auf oder zu Gunsten der unternehmerischen Mitbestimmung²². Aussagen zu einer Mitbestimmung in Betrieb oder Unternehmen lassen sich lediglich aus dem Zusammenspiel der Grundrechte und der im Grundgesetz verankerten Prinzipien ableiten. Trotz kontroverser Diskussionen im Vorfeld entschied das Bundesverfassungsgericht am 1.3.1979²³, dass das MitbestG als grundsätzlich mit der Verfassung vereinbar anzusehen ist²⁴.

Trotz der klarstellenden und eindeutigen Entscheidung des BVerfG ist es eben dieses Spannungsfeld zwischen den Grundrechten, das insbesondere die Unternehmerseite dazu veranlasst hat, über Möglichkeiten der Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung nachzudenken. Denn obwohl die Debatte um die Verfassungskonformität mit dem Urteil des BVerfG größtenteils verstummt ist²⁵, haben sich die Unternehmer mit dem Mitspracherecht von Arbeitnehmervertretern in den Leitungsebenen und damit der Einflussnahme auf die Unternehmenspolitik keineswegs abgefunden.

III. Unternehmerische Mitbestimmung im europäischen Vergleich

Um das Thema möglicher Vermeidungsstrategien von unternehmerischer Mitbestimmung umfassend zu behandeln, ist ein Blick auf die europäischen Gegebenheiten unerlässlich.

1. Unternehmerische Mitbestimmung in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union

Auf dem Rechtsgebiet der unternehmerischen Mitbestimmung unterscheiden sich die Vorschriften der Mitgliedsstaaten stark. Eine einheitliche Regelung in diesem Bereich erscheint aufgrund der teilweise konträren Bestimmungen als nahezu unmöglich und könnte sich allenfalls am kleinsten gemeinsamen Nenner orientieren.

14 Mitgliedsstaaten lehnen eine unternehmerische Mitbestimmung ab²⁶. Dagegen haben elf Mitgliedsstaaten eine Beteiligungsregelung bis hin zur Drittelparität eingeführt, wobei lediglich die Anforderungen an die Arbeitnehmerzahlen variieren²⁷. Deutschland geht als einziges Land über dieses Mitbestimmungsniveau hinaus und bringt ab dem Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern über § 1 I, § 7 I 1 MitbestG die paritätische Mitbestimmung zur Anwendung²⁸.

Schon die Tatsache, dass Deutschland, nachdem Slowenien die paritätische Mitbestimmung als verfassungswidrig erklärt hat²⁹, in diesem Bereich die strengsten Regelungen aufstellt, führt in der deutschen Unternehmerschaft zu Überlegungen, wie Regeln abgeschwächt oder vermieden werden können. Neben Möglichkeiten, die das nationale Recht zur Seite stellt, bietet in diesem Zusammenhang gerade das uneinheitliche Vorgehen der Mitgliedsstaaten alternative Lösungsansätze.

2. Unternehmerische Mitbestimmung unter Einbeziehung supranationaler Rechtsformen

Die Unternehmen sind aufgrund der europäischen Integration nicht mehr ausschließlich auf die Wahl einer nationalen Rechtsform beschränkt, sondern können alternativ das Rechtskleid einer supranationalen Rechtsform verwenden³⁰. Die europäischen Entwicklungen bilden sprichwörtlich den „Motor zur Entwicklung von Vermeidungsstrategien“³¹.

Hierbei kommt als geeignete und verbreitete Form die Societas Europaea (SE) in Betracht. Außerdem bieten die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) und die Societas Cooperativa Europaea (SCE) weitere Gestaltungsmöglichkeiten³². Grundsätzlich sind supranationale Rechtsformen ebenso gut einsetzbar wie die nationalen Alternativen, wenn sie sich in den Bereichen Flexibilität, Haftungsbeschränkung und Kapitalmarktfähigkeit zumindest als Äquivalent zu den bewährten nationalen Rechtsformen erweisen.

B. Nationale Möglichkeiten zur Vermeidung unternehmerischer Mitbestimmung

Um die unternehmerische Mitbestimmung nachträglich zu unterbinden oder sie durch präventives Vorgehen zu vermeiden, muss nicht zwangsläufig eine ausländische Rechtsform gewählt werden. Auch das nationale Mitbestimmungsrecht bietet Möglichkeiten, mit denen das Überschreiten der die unternehmerische Mitbestimmung begründenden Schwellenwerte verhindert werden kann.

Welche Strategie hierbei zu wählen ist, hängt von den genauen Gegebenheiten des Einzelfalls ab sowie von der Frage, ob bereits eine Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat vorhanden ist oder nicht.

I. Die Rechtsformwahl der Personenhandelsgesellschaften

Aus den bisher dargestellten Anforderungen ergibt sich bereits eine Möglichkeit, sich, unabhängig von der aktuellen oder zukünftigen Größe des Unternehmens, nicht mit der Thematik eines Aufsichtsrats mit Arbeitnehmerbeteiligung beschäftigen zu müssen.

Dem Unternehmer steht als Rechtsform die Wahl einer Personenhandelsgesellschaft offen, welche weder vom Anwendungsbereich des MitbestG noch des DrittelbG erfasst wird³³. Es ist zweifelhaft, ob eine solche Vorgehensweise überhaupt als Vermeidungsstrategie bezeichnet werden kann, da vom Gesetzgeber gar nicht intendiert ist, die Rechtsform der Personengesellschaft der unternehmerischen Mitbestimmung zu unterwerfen³⁴. Grund hierfür ist die unterschiedlich ausgeprägte persönliche Haftung der verschiedenen Rechtsformen³⁵. Dies beruht darauf, dass die Entscheidungen, die sich unmittelbar auf die Unternehmenspolitik beziehen, auch ausschließlich von den Personen getroffen werden sollen, welche die Konsequenzen zu tragen haben³⁶.

In Hinblick auf eine Praxistauglichkeit dieser Ausgestaltung ist den Unternehmen zu empfehlen, sich zur Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung nicht unbedacht der Rechtsform einer Personengesellschaft zu bedienen, da die persönliche Haftung eine nicht zu unterschätzende Konsequenz darstellt. Zudem eignet sie sich nicht für jedes Unternehmen. Insbesondere schnell wachsenden oder großen Unternehmen mit dementsprechend größeren finanziellen Transaktionen und Risiken ist von dieser Rechtsform abzuraten.

II. Wachstumsverlagerung in Tochterunternehmen

Eine entscheidende Voraussetzung für die gesetzlich vorgeschriebene Arbeitnehmerbeteiligung auf Unternehmensebene ist neben dem Anknüpfungspunkt der Rechtsform die Zahl der Beschäftigten³⁷. Dies bedeutet, dass ein ständiges Unterschreiten der Schwellenwerte (mehr als 500 Arbeitnehmer für das DrittelbG und mehr als 2.000 Arbeitnehmer für das MitbestG) die unternehmerische Mitbestimmung nicht auslöst³⁸. Es kann daher für ein Unternehmen empfehlenswert sein, sich stets kurz unter der Ebene der Schwellenwerte zu halten³⁹.

1. Referenzperiode

Hierbei ist zunächst darauf einzugehen, wie streng diese Arbeitnehmerzahlen vom Gesetzgeber gehandhabt werden und über welche Referenzperiode sie vorliegen müssen.

§ 1 I Nr. 2 MitbestG beinhaltet kein Stichtagsprinzip, die Arbeitnehmer werden somit nicht zu einem bestimmten Stichtag gezählt⁴⁰. Die Regelung ist flexibel, da bei der Bemessung der Arbeitnehmerzahl sowohl die Vergangenheit als auch die zukünftige Entwicklung einbezogen werden⁴¹. Dies dient dem Zweck, bei Schwankungen nicht ständig einen Wechsel der Mitbestimmungsform zu erzwingen und wird dem Gesetzeswortlaut „in der Regel“ des § 1 I Nr. 2 MitbestG gerecht⁴². Geeignet ist nach Auffassung des OLG Düsseldorf eine Beurteilung über einen Zeitraum von 17 bis 20 Monaten⁴³.

2. Ausgliederung verschiedener Geschäftsbereiche

Interessant wird das Modell der Wachstumsverlagerung dann, wenn das Unternehmen die Möglichkeit hat, verschiedene Geschäftsbereiche in Tochterunternehmen auszugliedern und in diesen Bereichen die Beschäftigtenzahlen unter den Schwellenwerten zu halten. Dies kann dann bedeuten, dass jedes einzelne Tochterunternehmen unter 500 Arbeitnehmer hat, in der Gesamtsumme jedoch wesentlich mehr als 2.000 Arbeitnehmer für das Unternehmen arbeiten. Hierdurch unterfällt kein Tochterunternehmen dem Anwendungsbereich des DrittelbG und die Möglichkeit der Expansion ist dennoch weiterhin vorhanden, da die Option der Gründung weiterer Tochtergesellschaften bestehen bleibt.

Diese Variante ist unter Praxisgesichtspunkten erstrebenswert und stellt sich gerade aus Unternehmenssicht als vorteilhaft dar, birgt jedoch das Risiko der Arbeitnehmerzurechnung.

3. Zurechnung von Arbeitnehmern

Die Möglichkeit, Arbeitnehmer auf verschiedene Tochtergesellschaften aufzuteilen und so eine ‚künstliche Zersplitterung‘ der Belegschaft zwecks Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung herbeizuführen, hat der Gesetzgeber gesehen und infolgedessen die Arbeitnehmerzurechnung sowohl im DrittelbG (§ 2 II) als auch im MitbestG (§ 5 I) etabliert⁴⁴. Es wird folglich unterschieden, ob das Unternehmen im Bereich des DrittelbG oder des MitbestG anzusiedeln ist. Im Bereich des DrittelbG, also bei einer Beschäftigtenzahl von über 500, aber unter 2.000 Arbeitnehmern, kommt in einer Unternehmensgruppe eine Zurechnung nur dann in Betracht, wenn entweder ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde oder eine Eingliederung mittels Eingliederungsvertrag erfolgt ist⁴⁵.

Im Bereich des MitbestG sind die Anforderungen an eine Zurechnung geringer; hier reicht es schon aus, dass das Tochterunternehmen wie die Unternehmensgruppe unter einer einheitlichen Leitung i. S. d. § 18 I AktG steht und es sich damit um einen Unterordnungskonzern handelt, § 5 I MitbestG, § 18 I AktG⁴⁶. Die einheitliche Leitung wird hierbei nach § 18 I 3 AktG vermutet, kann aber beispielsweise durch einen Entherrschungsvertrag von Unternehmensseite widerlegt werden⁴⁷.

4. Ergebnis

Es bleibt folglich festzuhalten, dass die Vermeidung der Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats besonders im Bereich des DrittelbG trotz der Regeln zur Arbeitnehmerzurechnung relativ leicht möglich ist. Die Unternehmensführung muss hierbei lediglich darauf achten, dass sie weder Beherrschungs- noch Eingliederungsverträge abschließt, da allein diese Vorgehensweisen eine Zurechnung auslösen würden.

Schwieriger wird es hingegen im Bereich des MitbestG, wo es sich um einen Gleichordnungskonzern handeln muss, um den paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat zu vermeiden. Dies stellt sich in der Praxis als seltene Konstellation dar, da Konzerne meist als Unterordnungskonzerne ausgestaltet sind. Somit hat der Gesetzgeber für die größeren Unternehmen zumindest im Rahmen des MitbestG diese Umgehungsstrategie wesentlich erschwert und die unternehmerische Mitbestimmung geschützt.

In Bezug auf die Praxistauglichkeit dieser Vorgehensweise ist festzuhalten, dass ein Unternehmen, welches sich in einer starken Wachstumsphase befindet, sich kaum gegen eine Expansionspolitik entscheiden wird, nur weil es sich mit der unternehmerischen Mitbestimmung konfrontiert sehen würde. Das würde auch einer Prioritätensetzung nicht gerecht werden und dem Problem der unternehmerischen Mitbestimmung eine viel zu hohe Bedeutung beimessen. Ist eine Verlagerung des Wachstums auf Tochtergesellschaften aufgrund der Arbeitnehmerzurechnung nicht möglich, muss die unternehmerische Mitbestimmung hingenommen oder eine andere Vermeidungsstrategie gesucht werden.

III. Die Umgehung der Schwellenwerte durch Leiharbeitnehmer

In der Praxis versuchen Unternehmer, die zur Mitbestimmung führenden Schwellenwerte bei fortwährendem Bedarf von Arbeitskräften mit sogenannten Leiharbeitnehmern zu umgehen. Werden Arbeitskräfte vom Verleiher nur zum Zweck der gewerbsmäßigen Weitergabe an andere Unternehmen eingestellt, so werden sie in dem Entleiherunternehmen den Schwellenwerten der zur Mitbestimmung führenden Vorschriften grundsätzlich nicht zugerechnet⁴⁸. Für den Fall jedoch, dass Unternehmer Leiharbeitnehmer gerade aus diesem Grund dazu missbrauchen, um sie auf regelmäßig zu besetzenden Arbeitsplätzen des Unternehmens zu beschäftigen, sollten diese Leiharbeitnehmer auch im Entleiherunternehmen mitgerechnet werden⁴⁹.

Das OLG Düsseldorf begründete die Nichteinbeziehung in einer Entscheidung⁵⁰ aus dem Jahr 2004 damit, dass der zu bildende Aufsichtsrat eine Funktion wahrnimmt, welche die Leiharbeitnehmer in keiner Weise tangiert und dass des Weiteren keine rechtliche Beziehung zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher besteht⁵¹. Nachdem sowohl die zeitliche Begrenzung für Arbeitsverhältnisse mit Leiharbeitnehmern als auch das Verbot einer Befristung für die Dauer ihrer Überlassung aufgehoben ist⁵², erscheint dieses Urteil fraglich. Es ist nicht ersichtlich, warum die Leiharbeitnehmer trotz ihres wirtschaftlichen und personellen Gewichts für das Entleiherunternehmen in Bezug auf die unternehmerische Mitbestimmung nicht mitgezählt werden⁵³.

Festzuhalten bleibt, dass Leiharbeitnehmer grundsätzlich nicht in die Schwellenwerte eingerechnet werden, so dass aus Sicht der Unternehmerschaft das Beschäftigen von diesen Personen theoretisch zu einer Umgehung der Mitbestimmung führen kann. Die Grenze liegt aber im Bereich des regelmäßigen Einsetzens von Leiharbeitnehmern. Bei einer regelmäßigen Besetzung offener Stellen wird diese Vorgehensweise als missbräuchlich angesehen und führt deshalb zu einer Zurechnung⁵⁴. Es ist somit nicht ratsam, diesen Weg zu wählen, um Mitbestimmung zu vermeiden.

IV. Wachstum im Ausland

Folgerichtig ist die Überlegung, bei einem bevorstehenden Überschreiten des Schwellenwertes von 2.000 Arbeitnehmern eine Verlagerung des Wachstums ins Ausland vorzunehmen. Hierbei wird die Regelung des § 1 MitbestG konsequent genutzt, nach welcher der Anwendungsbereich des MitbestG mit der Aufzählung in § 1 I Nr. 1 MitbestG abschließend und einer analogen Anwendung auf andere Gesellschaftsformen nicht zugänglich ist⁵⁵. Eine ausländische Gesellschaft fällt folglich nicht in den Anwendungsbereich des MitbestG. Oftmals wird ein gewisser Geschäftsbereich eines Unternehmens ins Ausland verlagert, da das MitbestG auf deutsche Arbeitnehmer, die bei einer ausländischen Tochter beschäftigt und dort nicht nur vorübergehend eingegliedert sind, keine Anwendung findet⁵⁶. Hierbei ist die Eingliederung in das Tochterunternehmen entscheidend, da das bloße Arbeiten im Ausland nicht allein dazu führt, dass der Arbeitnehmer nicht mehr dem Schwellenwert zuzurechnen ist⁵⁷.

Aus Unternehmenssicht erscheint es daher durchaus als sinnvoll, bestimmte Geschäftsbereiche auf Tochterunternehmen im Ausland zu verteilen, wenn dies als praktisch umsetzbar erachtet wird.

V. Holdinggesellschaft im Ausland

Neben der Verlagerung von Tochterunternehmen ins Ausland zwecks Vermeidung unternehmerischer Mitbestimmung könnte das Gegenteil erwägenswert sein, nämlich die Verlagerung der Konzernspitze einer Unternehmensgruppe ins Ausland. Hintergrund ist, dass der Geltungsbereich des MitbestG auf das Inland beschränkt ist und somit jede Arbeitnehmerzurechnung zur ausländischen Konzernobergesellschaft nach § 5 I MitbestG entfällt⁵⁸. Die im Ausland liegende Konzernspitze der Unternehmensgruppe mitsamt der Unternehmensleitung könnte eine Mitbestimmungsbefreiung auf die ganze Unternehmensgruppe ausstrahlen⁵⁹.

1. Protektive Auffanglösung

Zu der beschriebenen, die unternehmerische Mitbestimmung ausschließenden Vorgehensweise normiert § 5 III MitbestG die sog. protektive Auffanglösung. Normzweck ist, dass die gleichgewichtige und gleichberechtigte Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat eines Unternehmens nicht dadurch leerläuft, dass maßgebliche Entscheidungsprozesse auf andere Unternehmen und deren Organe übertragen werden⁶⁰. Der Gesetzgeber hat sich nicht damit zufrieden gegeben, dass in den Fällen, in denen die Konzernspitze nicht selbst der Mitbestimmung unterliegt, gar keine unternehmerische Mitbestimmung stattfindet, sondern möchte diese Mitbestimmung auf der Ebene der Teilkonzernspitze etablieren⁶¹. Diese Maßnahme ist als Reaktion auf die rechtsformspezifische Regelungstechnik und den territorial beschränkten Geltungsbereich des MitbestG zu deuten⁶². Durch eine Zurechnung der Arbeitnehmer abhängiger Unternehmen zu der Konzern- oder Teilkonzernspitze wird die unternehmerische Mitbestimmung gewahrt. Einer gesonderten Regelung in § 5 III MitbestG bedarf es deshalb, weil eine Mitbestimmung im herrschenden Konzernunternehmen in den Fällen ausscheidet, in denen dieses im Ausland sitzt⁶³. Folglich wird durch § 5 III MitbestG das dem herrschenden Unternehmen am nächsten stehende abhängige Unternehmen als Teilkonzernspitze angesehen und bei diesem der Aufsichtsrat gebildet⁶⁴. Voraussetzung für die Anwendung des § 5 III MitbestG ist, dass dieses Unternehmen ein solches i. S. d. § 5 I oder § 5 II MitbestG ist⁶⁵.

[...]

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¹ Vgl. Preis § 143 S. 416.

² Vgl. Hromadka/Maschmann § 15 S. 215 Rn. 1; vgl. Preis § 142 S. 413.

³ Vgl. Rolfs S. 605 Rn. 1.

⁴ Vgl. Söllner/Waltermann § 38 S. 345 Rn. 898.

⁵ Preis § 142 S. 413.

⁶ Hanau/Adomeit S. 132 Rn. 491.

⁷ Richardi S. 254 Rn. 55.

⁸ Koch in Schaub Arbeitsrechts-Handbuch § 257 Rn. 1.

⁹ Montan-Mitbestimmungsgesetz vom 21.05.1951 (BGBl. I S. 347).

¹⁰ Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz vom 7.08.1956 (BGBl. I S. 707).

¹¹ Drittelbeteiligungsgesetz vom 18.05.2004 (BGBl. I S. 974), im Folgenden abgekürzt als DrittelbG.

¹² Mitbestimmungsgesetz vom 4.05.1976 (BGBl. I S. 1153), im Folgenden abgekürzt als MitbestG.

¹³ Hromadka/Maschmann § 15 S. 219 Rn. 12, 13.

¹⁴ Hromadka/Maschmann § 15 S. 219 Rn. 14.

¹⁵ Wollenschläger S. 407 Rn. 965.

¹⁶ Freis/Kleinefeld/Kleinsorge/Voigt S. 11 Rn. 23.

¹⁷ Freis/Kleinefeld/Kleinsorge/Voigt S. 11 Rn. 23.

¹⁸ Junker in ZfA 2005,1 (2).

¹⁹ Vgl. Richardi S. 248 Rn. 39; vgl. Hanau/Adomeit S. 133 Rn. 496.

²⁰ Henssler in 50 Jahre Bundesgerichtshof S. 400; Koberski in WWKK § 33 Rn. 1.

²¹ Zöllner/Loritz/Hergenröder § 53 S. 567.

²² Preis § 142 S. 414.

²³ BVerfGE 50, 290 ff.

²⁴ Brox/R ü thers/Henssler S. 360 Rn. 1042.

²⁵ Schupp S. 56.

²⁶ Henssler in Der Gesellschafter 2011, 6 (7).

²⁷ Henssler in Der Gesellschafter 2011, 6 (7).

²⁸ Vgl. Henssler in Festschrift für Peter Ulmer S. 193; Junker in ZfA 2005, 211 (217).

²⁹ Henssler in Der Gesellschafter 2011, 6 (7).

³⁰ Forst in Der Konzern 2010, 151 (151).

³¹ Henssler in RdA 2005, 330 (330).

³² Forst in Der Konzern 2010, 151 (151).

³³ Henssler in Baums/Ulmer S. 135; vgl. Reichold § 14 S. 335 Rn. 1; vgl. Zöllner/Loritz/Hergenröder § 53 S. 567.

³⁴ Henssler in ZfA 2000, 241 (246).

³⁵ Hromadka/Maschmann § 15 S. 218 Rn. 11.

³⁶ Raiser/Veil § 1 S. 55 Rn. 4; Ulmer/Habersack in UHH § 1 Rn. 32.

³⁷ Henssler in Baums/Ulmer S. 136.

³⁸ Henssler in ZfA 2000, 241, 245 (246).

³⁹ Vgl. Henssler in ZfA 2000, 241 (246).

⁴⁰ Raiser/Veil § 1 S. 62 Rn. 18.

⁴¹ Oetker in Erfurter Kommentar § 1 MitbestG Rn. 6.

⁴² Seibt in Arbeitsrecht Kommentar § 1 Rn. 10.

⁴³ OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.12.1994 in Der Betrieb 1995, 277 (278).

⁴⁴ Vgl. Seibt in Arbeitsrecht Kommentar § 5 Rn. 1; Lieb § 9 S. 314 Rn. 933.

⁴⁵ Habersack in UHH § 2 DrittelbG Rn. 1.

⁴⁶ Götze/Winzer/Arnold in ZIP 2009, 245 (246).

⁴⁷ Seibt in Arbeitsrecht Kommentar § 5 Rn. 6.

⁴⁸ Wißmann in Münchener Handbuch Arbeitsrecht § 279 Rn. 5.

⁴⁹ Koberski in WWKK § 1 Rn. 35; Wißmann in Münchener Handbuch Arbeitsrecht § 279 Rn. 5.

⁵¹ Koberski in WWKK § 1 Rn. 35.

⁵² Koberski in WWKK § 1 Rn. 35.

⁵³ Wißmann in Münchner Handbuch Arbeitsrecht § 279 Rn. 5.

⁵⁴ Henssler in UHH § 3 MitbestG Rn. 34.

⁵⁵ Oetker in Erfurter Kommentar § 1 MitbestG Rn. 2.

⁵⁶ Raiser/Veil § 1 S. 62 Rn. 19, 20; vgl. Th ü sing in ZIP 2004, 381 (382).

⁵⁷ Henssler in UHH § 3 MitbestG Rn. 38, 39, 40.

⁵⁸ Seibt in Arbeitsrecht Kommentar § 5, Rn. 14.

⁵⁹ Oetker in Erfurter Kommentar § 5 MitbestG, Rn. 14.

⁶⁰ Oetker in Erfurter Kommentar § 5 MitbestG Rn. 1.

⁶¹ Ulmer/Habersack in UHH § 5 Rn. 5.

⁶² Ulmer/Habersack in UHH § 5 Rn. 65.

⁶³ Oetker in Erfurter Kommentar § 5 MitbestG Rn. 18.

⁶⁴ Götze/Winzer/Arnold in ZIP 2009, 245 (247).

⁶⁵ Ulmer/Habersack in UHH § 5 Rn. 68.