Die Trias im Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG)

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Bearbeiter

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Einleitung

A. Entstehung

B. Ziele und Motivation des Gesetzgebers

C. Kompetenzkonzentration - Die Bildung großer Gerich- te I. Problematik
II. Bewertung
1. Örtliche Konzentration
a. Ausgangssituation
b. Stellungnahme
2. Kompetenzsteigerung durch Weiterbildung
a. Ausgangssituation
b. Stellungnahme
3. Kompetenzsteigerung durch Änderungen im Bereich der fUnktionellen Zuständigkeit
a. Ausgangssituation
b. Stellungnahme
4. Unvollständigkeit des Entwurfs
5. Abschließende Bemerkung

D. Debt-Equity-Swap und Eigenverwaltung
I. Aus der Praxis ins Gesetz: Der Debt-Equity-Swap
1. Status quo
2. Definition
3. Die Regelung des § 217 InsO
4. Wertung
II. Versuch einer Wiederbelebung: Die Reform der Eigen­verwaltung
1. Bisheriger Ablauf einer Eigenverwaltung
2. Die Umsetzung im ESUG
3. § 270a InsO: Sachwalter statt Insolvenzverwalter
4. Die Bestellung des vorläufigen Sachwalters: Ein Pro­blem?
5. § 270b InsO: Das Schutzschirmverfahren
a. Definition
b. Die Problematik des §21 InsO
c. Nachträgliche Zahlungsunfähigkeit kein Aufhebungs- 26 grand
6. § 276a InsO: Ein Widerspruch zur Verfügungsmacht 27 des eigenverwaltenden Schuldners?
7. Wertung

E. Der vor-vorläufige Gläubigerausschuss
I. Kurzer Abriss über den Status quo und anstehende Veränderungen
II. Der vor-vorläufige Gläubigerausschuss im Detail
1. DieSchwellenwerte als sinnvollesZugangskriterium?
a. Die Regelung des § 22a InsO
b. Substanzielle Bedenken gegen das Schwellenwert- Modell
c. Die konkreten Zahlen in § 22a InsO
2. Berufung und Besetzung des vor-vorläufigen Gläubi- gerausschusses sowie das Problem der negativen Ver­änderung der Vermögenslage
a. Kandidaten für die Besetzung des vor-vorläufigen Gläubigerausschusses
b. Vorgehen beieinem Fremdantrag
c. Negative Veränderung der Vermögenslage als Hintertür für die Justiz?
3. Eine Frage der Unabhängigkeit: Schadet die Kompe­tenzverlagerung bei der Verwalterfrage der Neutralität des Verfahrens?
a. Motive des Gesetzgebers
b. Kompetenzverlagerung - sinnvolle und zweckdienliche Trendwende?
c. Die Verwalterauswahl - wirklich noch unabhängig?
ca. Der Unabhängigkeitsbegriff
cb. Das Zusammenspiel von § 56 Abs. 1 Nr. 2 InsO und § 270b InsO
cc. Berufsgrundsätze und der neue Unabhängigkeitsbegriff
d. Wertung

F. Abschließende Wertung
I. Zusammenfassung
II. Abschließende Wertung

Bearbeiter

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Soweit nicht anders angeben wurden diejeweiligen Kapitel von dem genannten Verfasser vollständig bearbeitet.

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Literaturverzeichnis:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Vorwort

Mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (kurz ESUG, BGBl. I 2011, 2582), wurde der erste Schritt zur Änderung des deutschen Insolvenzrechts auf den Weg gebracht. Mit Einführung dieses Geset­zes sollte für den Wirtschaftsstandort Deutschland ein attraktiveres Insolvenz­recht geschaffen werden. Teilweise wurden wie z. B. mit der Einführung des Debt-Equity-Swap Forderungen aus der Wirtschaft umgesetzt, andererseits wurden aber auch Chancen wie z. B. für eine Qualitätsverbesserung bei den Insolvenzgerichten durch die Einführung einer Konzentration ungenutzt gelassen.

Die zum 1. März 2012 in Kraft getretenen wesentlichen Änderungen des Insol­venzrechts sollen im Rahmen dieser Arbeit kurz dargestellt und bewertet werden.

Die vorliegende Arbeit basiert auf einer zu dem Thema ESUG erstellten Seminararbeit und wurde im Folgenden überarbeitet und ergänzt.

Die vorliegende Arbeit berücksichtigt den Gesetzesstand bis 1. August 2012.

Einleitung

Die Verknüpfung von Wirtschaftsgeschehen und Insolvenzgefahr liegt oft näher zusammen, als manch einer glaubt. Das hat nicht nur die große Wirtschaftskrise im Jahr 2011, sondern auch die Rettungsversuche von Unternehmen wie beispielsweise Arcandor^[1] eindrucksvoll bewiesen. Es erscheint nachvollziehbar, dass die Politik aus ihren Beobachtungen diesbezüglich Schlussfolgerungen zieht und Lösungen präsentieren möchte.

Der wichtigste Schritt in diesem Kontext ist das seit dem (inoffiziellen^[2] ) Be­kanntwerden seines Entwurfs im Sommer 2010 von der Fachöffentlichkeit heiß diskutierte „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unter­nehmen“^{[3] [4]}, mit dem der deutsche Gesetzgeber unter der Maxime „Sanierungs­chancen verbessern“^[5] das Insolvenzrecht wirtschaftsorientierter und praxis­tauglicher gestalten möchte. Herzstück der Gesetzesnovelle ist eine Trias^{[6] [7]} aus dem erstmals gesetzlich normierten Debt-Equity-Swap, der Stärkung der Eigen­verwaltung und der Integration eines vorläufigen Gläubigerausschusses im Vorfeld des Insolvenzverfahrens^[8].

Im Folgenden sollen diese drei Säulen des ESUG charakterisiert werden. Ins­besondere wird auf die Rolle des vor-vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Bestellung des (vorläufigen) Insolvenzverwalters eingegangen und mögliche dabei auftretende Probleme im Verfahren thematisiert.^[9]

A. Entstehung

Das Gesetz beruht auf dem seit seinem inoffiziellen^[10] Bekanntwerden im Som­mer 2010 von der Fachöffentlichkeit heiß diskutierten Entwurf^[11] des „Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“^[12], dessen Schwer­punkt in der Erleichterung der Sanierung von Unternehmen durch einen stärke­ren Einfluss der Gläubiger auf die Auswahl des Insolvenzverwalters, in Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens, in der Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung sowie eine größere Konzentration der Zuständigkeit der Insolvenzgerichte^[13] liegt. Der Entwurf bildete den Ausgangspunkt fur zahlreiche Stellungnahmen, die sich zum Teil sehr kritisch mit ihm auseinandersetzten^[14].

Am 25. Januar 2011 stellte das Bundesministerium der Justiz seinen Referenten­entwurf^[15] vor, der in den Regierungsentwurf vom 23. Februar 2011^[16] mündete. Nach der Stellungnahme des Bundesrates vom . April 2011^[17] brachte die Bun­desregierung am 17. Mai 2011^[18] ihren Gesetzentwurf zum ESUG vom 4. Mai 2011 in den Bundestag ein. Die Beschlüsse des Rechtsausschusses vom 21. Oktober 2011^[19] fanden Eingang in die Beschlussempfehlung des Rechtsaus- Schusses vom 26. Oktober 2011^[20], die am 27. Oktober in 2. und 3. Lesung im Bundestag beschlossen wurden. Am 25. November 2011 passierte der Gesetzes­entwurf endgültig den Bundesrat .^[21] Das Gesetz wurde am 7. Dezember verkün­det^[22] und trat mit Ausnahme des Insolvenzstatistikgesetzes^[23], den Änderungen im EGGVG^[24] und den Regelungen zur Zuständigkeit und Qualifizierung der Rechtsanwender^[25] am 1. März 2012in Kraft.

B. Ziele und Motivation des Gesetzgebers

Im ESUG ist eine teilweise Abkehr von der bisherigen insolvenzrechtlichen Agenda festzustellen^[26]. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass sein Ziel, die Sanie­rung von Unternehmen zu erleichtern und Insolvenzschuldner zur frühzeitigen Stellung eines Insolvenzantrags zu bewegen, gescheitert ist .^[27]

Mit der Neureglung im Bereich des (vor-vorläufigen) Gläubigerausschusses, sowie dessen neuer Rolle als tragende Säule im Auswahlverfahren für den künftigen Insolvenzverwalter, reagiert man auf Stimmen der Praxis, die eine Unternehmensflucht in ausländische Insolvenzordnungen feststellen bzw. prognostizieren ^[28], wenn der Einfluss der Gläubiger im deutschen Insolvenzver­fahren nicht grundlegend neu geregelt und gestärkt werde.^[29] Auch die Übernah­me des von Praktikern entwickelten Debt-Equity-Swaps in den Gesetzesvor­schlag hat eine erweiterte Partizipation der Gläubiger zur Folge und fügt sich so inhaltlich doch unter den Leitsatz des deutschen Insolvenzrechts, das die best­mögliche Gläubigerbefriedigung als oberste Maxime des Verfahrens dekla- riert.^[30]

Mit der Stärkung und Umstrukturierung der bisher eher im Schatten anderer Optionen ^[31] stehenden Eigenverwaltung ^[32] ergibt sich noch ein weiteres Ziel, das bislang noch nicht gesetzlich festgelegt wurde: das Insolvenzverfahren als möglicher Gesundungsprozess fur angeschlagene Unternehmen. Das neue Ziel, etwaige (negative) Auswirkungen von Firmenpleiten abzuschwächen bzw. zu verhindern, ist in jedem Fall ein Perspektivenwechsel: Wie dies bereits bei Einführung von § 1 InsO angeklungen, stehen Gläubigerinteressen nicht mehr alleinig im Mittelpunkt. ^[33]

C. Kompetenzkonzentration - Die Bildung großer Gerichte

Zur Erreichung der oben skizzierten Ziele hat der Gesetzgeber Veränderungen in vielen Bereichen der InsO vorgesehen, doch nicht alle konnten realisiert wer­den. Bevor näher auf die tragenden Säulen des ESUG eingegangen wird, soll ein kurzer Blick auf einen Punkt geworfen werden, der, obwohl er meines Erach­tens von großer Bedeutung gewesen wäre, letztendlich nicht Gesetz wurde. Gemeint ist die Bildung sogenannter großer Insolvenzgerichte durch eine Zu­ständigkeitskonzentration.

I. Problematik

Sowohl der ursprüngliche Referentenentwurf^[34] als auch der spätere Gesetzesent­wurf^[35] strebten unter der Zielsetzung eines schnelleren und besseren Verfahrens eine Konzentration der Insolvenzgerichte^[36] an, um so Kompetenzen zu bündeln und dadurch zu spezialisieren. Hiernach war vorgesehen, dass Unternehmensin­solvenzen künftig nur noch an einem Amtsgericht pro Gerichtsbezirk bearbeitet werden sollten und damit einhergehend die Dekonzentrationsmöglichkeit aus § 2 Abs. 2 InsO, welche es den Bundesländern erlaubte, Insolvenzangelegenhei- ten auf mehrere Gerichte aufzuteilen, abgeschafft werden sollte.^[37]

Die Bildung solcher großen Insolvenzgerichte wurde auf Empfehlung des Rechtsausschusses ^[38] gestrichen. Begründet wurde dies damit, dass es entspre­chend dem Subsidiaritätsprinzip weiterhin den Ländern überlassen bleiben solle, in welchem Maße sie die von der InsO grundsätzlich vorgesehene Konzentration der Insolvenzgerichte auf das Amtsgericht am Sitz des Landgerichts umsetzen .^[39] Die Tatsache, dass bereits mehrere Bundesländer seit längerer Zeit mit einer Konzentration bei den Insolvenzgerichten arbeiten, widerspricht der von manchen Kritikern prognostizierten Verschlechterung des Verfahrensablaufs wegen mangelnder Bürgemähe durch zu große Entfernungen von Gerichtssitz.

Ob eine zunehmende Konzentration letztendlich zu einer Steigerung der Kom­petenz an den dann entstandenen „großen“ Insolvenzgerichten geführt hätte, die die bisherige Arbeit der Insolvenzgerichte bei Weitem überflügelt hätte, kann angezweifelt werden^[40]. Bislang gibt es - soweit ersichtlich - keinen statisti­schen Beleg dafür, dass Verfahren an solchen Standorten erfolgreicher bear­beitet werden, als an kleineren Gerichten mit weniger Verfahrenseröffnungen.^{[41] [42]} Der Einwand aus der Praxis , Spezialisierung würde man nicht allein durch eine Konzentration auf Standorte, sondern vor allem durch eine längere Berufspraxis der am Verfahren beteiligten Richter und Rechtspfleger erreichen, ist ebenso berechtigt wie logisch. Mit dem Referentenentwurf^[43] griff man diese Bedenken zumindest insoweit auf, als dass man ein Anforderungsprofil in den Normtext von § 22 Abs. 6 GVG und § 18 Abs. 4 RPflG aufnahm, um auf diesem Wege sicherzustellen, dass die fachliche Qualifikation^[44] der Rechtsanwender bei Gericht trotz der üblichen Personalfluktuation zu gewährleisten sei.^[45] Wie genau diese Kenntnisse erlangt bzw. anschließend überprüft werden sollen, ließ der Gesetzgeber allerdings offen^[46] und verwies zur Beurteilung dieser Frage statt- dessen auf das Ermessen derjeweiligen Gerichtspräsidien.

II. Bewertung

Die Zuständigkeitskonzentration fand in die seit 1. Januar 2012 geltende Fas­sung der Insolvenzordnung keinen Eingang, was in der Literatur bedauert wird.^[47]

Unter dem Punkt der Zuständigkeitskonzentration wurden meines Erachtens zwei getrennt zu behandelnde Themenkomplexe vermengt.

1. Örtliche Konzentration

a. Ausgangssituation

Der § 2 InsO befasst sich mit der sachlichen Zuständigkeit der Insolvenzge­richte, die im deutschen Recht bei den Amtsgerichten angesiedelt ist.

Die Amtsgerichte verkörpern dabei eine gewisse regionale Verbundenheit, so- dass es zwangsläufig zu einer Kollision zwischen dieser regionalen Verbunden­heit und dem im § 2 InsO niedergelegten Ziel der Zuständigkeitskonzentration kommt.^[48]

Letztere dient durch Bildung funktionsfähiger Einheiten und deren sachge­rechten Ausstattung einer gerichtsorganisatorischen Vereinfachung.^[49] Dadurch leidet, was die Kritiker einer solchen Zuständigkeitskonzentration vorwerfen, die Nähe zum Bürger.^[50] Gegen eine Konzentration spreche auch, dass fur die Sanierung von Unternehmen nicht die Größe des Insolvenzgerichts entscheidend sei, sondern einzig die Person des Insolvenzverwalters.^[51] Als weiterer Grund gegen eine Zuständigkeitskonzentration wird angeführt, dass durch eine solche Konzentration den Richterinnen und Richtern, die bisher in der Fläche Insol­venzverfahren bearbeitet haben, unterstellt würde, nicht genügend Erfahrung und Fachkenntnisse im Insolvenzrecht erworben zu haben.^[52] Dem halten die Befürworter der Zuständigkeitskonzentration entgegen, dass nur eine entsprechende Fallzahl die erforderliche Professionalität bei den Rechts- anwender sicherstelle.^[53]

b. Stellungnahme

Dem Argument der fehlenden Bürgernähe kann meines Erachtens entgegen­gehalten werden, dass z. B. der Bürger auch zum Landgericht oder zu Fach­gerichten eine weitere Anreise absolvieren muss, da diese Gerichte nicht so in der Fläche sind wie die Amtsgerichte. Auch in anderen Insolvenzordnungen ^[54] ist diese Bürgernähe nur bedingt gegeben.

Dies gilt meines Erachtens auch für die geforderte Nähe zum Verwalter. Die Kritiker der Zuständigkeitskonzentration führen aus, dass für die Sanierung von klein- und mittelständigen Unternehmen der Verwalter mit seinen Kernaufgaben in unmittelbarer Nähe des Schuldners tätig sein muss.^[55] Die von Breiter u. a.^[56] angenommene Entfernung von 10 bis 20 km erscheint unrealistisch. Ein Netz von Verwaltern in dieser Umgebung zu jedem Insolvenzgericht in der Fläche führt m. E. dazu, dass die Verwalter dieser Kanzleien sowie das dazu gehörende Gericht nicht über die erforderliche Professionalität verfügen wird, da eine entsprechende Anzahl an Verfahren fehlt.^[57] Andererseits führen auch allzu große Entfernungen zu einem Qualitätsverlust, da der Verwalter sehr viel Zeit unter­wegs ist, die er für die Ausfüllung seiner Kernaufgaben verwenden könnte. Letzteres ist aber der Preis für die Öffnung der Listen bei den Gerichten, die dazu geführt hat, dass die Anzahl der zu vergebenden Verfahren auf mehr Prätendenten zu verteilen ist, wie dies zu Zeiten der „geschlossenen“ Listen war.^[58] Insofern erscheint zur Qualitätssicherung bei den Verwaltern ein Umdenken erforderlich.^[59]

In diesem Kontext ist auch zu berücksichtigen, dass bereits heute ein Großteil der Verfahren schriftlich abgewickelt wird.

Durch die nunmehr getroffene gesetzliche Regelung werden daher auch Fragen wie zum Beispiel die vom Deutschen Richterbund, ob die mittelbare Konse­quenz einer Konzentration der Gerichte - namentlich der Wegfall einer prak­tischen Möglichkeit zur mündlichen Anhörung des Schuldners, sofern dieser in einiger Entfernung zum Gerichtssitz wohnt - nicht die grundgesetzlich garan­tierte richterliche Unabhängigkeit tangiert, indem sie dem Richter die Wahl zwi­schen Schriftlich- und Mündlichkeit des Verfahrens nimmt^[60], obsolet^[61].

2. Kompetenzsteigerung durch Weiterbildung

a. Ausgangssituation

Mit der Problematik der sachlichen Zuständigkeitskonzentration, die zu einem Kompetenzgewinn führen soll, wird, wie oben bereits angedeutet^[62], die Frage der fachlichen Kompetenz der Rechtsanwender vermengt.

Der GSV verweist darauf, dass die Insolvenzverwalter sich vollprofessionell mit der Abwicklung von Insolvenzverfahren beschäftigen. Daher sei eine verbesser­te Qualifikation bei den Insolvenzgerichten unerlässlich^[63]. Auch die BRAK for­dert die Schaffung professioneller Insolvenzgerichte und damit verbunden eine Spezialisierung der Richter und Rechtspfleger an den Insolvenzgerichten.^[64]

b. Stellungnahme

Meines Erachtens ist die Forderung nach einer Spezialisierung der Insolvenz­richter und Insolvenzrechtspfleger durchaus gerechtfertigt. Bei den Entschei- düngen in Insolvenzverfahren handelt es sich, worauf der GSV zu Recht hin­weist^[65], um solche in wirtschaftlicher, gesellschaftspolitischer und auch sozialer Hinsicht, die besonders qualifizierte Rechtsanwender erfordern.

Die erforderliche Spezialisierung erfordert zum einen, dass die Richter und Rechtspfleger eine gewisse Zeit ausschließlich mit Insolvenzverfahren befasst sind. Der GSV spricht hier von einem Zeitraum von mindestens fünf Jahren^[66]. Doch die alltägliche Routine ist nur ein Faktor, um die erforderliche Qualifika­tion zu erlangen. Ein weiteres Kriterium ist die Fort- bzw. Weiterbildung der Rechtsanwender. Letzteres hat der Gesetzgeber erkannt und in den Normtext von § 22 Abs. 6 GVG und § 18 Abs. 4 RPflG ein Anwenderprofil aufgenom­men, um sicherzustellen, dass die fachliche Qualifikation der Rechtsanwender bei Gericht trotz der üblichen Personalfluktuation zu gewährleisten sei.^[67] Gerade bei kleinen Gerichten, bei denen der Anteil an Insolvenzsachen für den Insolvenzrichter 10 - 20 % seiner Arbeitskraft ausmacht, ist die regelmäßige Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen ebenso wenig gewährleistet wie der bei größeren Gerichten übliche kollegiale Meinungsaustausch.^[68]

Die Organisation von Fortbildungen für Richter und Rechtspfleger erfordert von den einzelnen Landesjustizverwaltungen zusätzliche finanzielle Mittel, die auf­grund der Kassenlage jedoch schwerlich bereitzustellen sein werden. Es bleibt daher zu befürchten, dass die im Gesetz geforderte Weiterbildung nur auf dem Papier stehen wird.

Den Rechtsanwendern steht gelegentlich die Möglichkeit offen, an Weiterbil­dungen externer Anbieter teilzunehmen. Hier treten zwei Problemfelder auf.

Zum einen sind solche Veranstaltungen in der Regel sehr teuer und weder Rich­ter noch Rechtspfleger sind bereit, diese Kosten aus eigener Tasche zu tragen. Zudem müssten sie unter Umständen auch einen Teil ihres Jahresurlaubs dafür verwenden. Zum anderen stellen die Anbieter gelegentlich unentgeltlich^[69] Teil­nahmemöglichkeiten für Gerichtspersonal zur Verfügung. Je nach Anbieter könnte hier jedoch der Anschein einer Vorteilsgewährung für Gerichtspersonal entstehen. In diese Richtung geht auch die vom GSV gestartete Initiative einer kostenlosen Schulung für Gerichtspersonal.^[70]

3. Kompetenzsteigerung durch Änderungen im Bereich der funktionellen Zuständigkeit

a. Ausgangssituation

In ihrer Stellungnahme vom März 2011 schlug die Bundesrechtsanwaltskammer vor, die Zuständigkeit in Verbraucherinsolvenzverfahren, kleinen Regelinsol­venzverfahren und Verfahren, die mit einer Verfahrenskostenstundung eröffnet werden, vollständig dem Rechtspfleger zu übertragen und nur große und kom- plexe Unternehmensinsolvenzen beim Richter zu belassen.^[71]

Die funktionelle Zuständigkeit sollte dabei an den Kriterien des § 267 HGB festgemacht werden. Nach Ansicht der Verfasser würde die zu einer durchgän­gigen Verantwortlichkeit, größtmöglicher Kontinuität und Kenntnis bei den In­solvenzgerichten erreicht. Außerdem würde die Änderung eine zügigere, mit größter Kompetenz und Vertrautheit mit der Sache im Einzelfall durchgeführten Abwicklung gewährleisten.

b. Stellungnahme

Der Vorschlag der Bundesrechtsanwaltskammer wurde nicht in das Gesetz übernommen. Die Folgen einer solchen gesetzlichen Regelung wären kurzfristig auch nicht zu bewältigen gewesen. Eine Übertragung der funktionelle Zustän­digkeit im vorgeschlagenen Umfang hätte einen erheblichen Mehrbedarf an Rechtspflegern erfordert, der aber nicht zu decken gewesen wäre. Darüber hinaus hätte die gesamte Organisation einer Insolvenzabteilung umstrukturiert werden müssen.

Der Vorschlag war damit allerdings noch nicht vom Tisch. Im RefE-GVRG vom 18. Januar 2012^[72] wurde die Übertragung der Verbraucherinsolvenzverfahren auf die Rechtspfleger vorgesehen. Dieser Vorschlag stieß meines Erachtens in der Praxis zu Recht auf erhebliche Bedenken.^[73] Der nunmehr vorliegende Regierungsentwurf sieht die geplante Vollübertragung des Verbraucher- insolvenzverfahrens auf die Rechtspfleger nicht mehr vor, da sich die Länder mehrheitlich dagegen ausgesprochen haben. Eine ausführliche Befassung mit dieser Problematik in diesem Zusammenhang erscheint daher nicht angebracht.

4. Unvollständigkeit des Entwurfes

Die im Entwurf angedachte Zuständigkeitskonzentration wäre, auch das darf nicht übersehen werden, nur unvollständig gewesen, da eine Konzentrationsum­setzung für Insolvenzverfahren mit außereuropäischem Auslandsbezug ebenso fehlte wie eine für die „Hauptinsolvenzverfahren gemäß der EuInsVO . Auch eine Reglung für die Insolvenz von Konzernen war in dem Entwurf nicht enthalten.

5. Abschließende Bemerkung

Es ist hier - wie hinter den Kulissen gemunkelt wurde - durchaus denkbar, dass die Zuständigkeitskonzentration zur Verhandlungsmasse wurde, um andere strittige Punkte, wie z. B. die Frage nach höheren Schwellenwerten, umsetzen zu können.

Trotz des richtigen Ansatzes bleibt im Bereich der Zuständigkeit der Insol­venzgerichte vorerst alles beim Alten. Der Gesetzgeber hofft, dass die Länder ihrer in § 2 InsO verankerten Verpflichtung zur Steigerung der Sachkompetenz der Insolvenzgerichte nachkommen^[74]. Da dies bereits in der Vergangenheit nicht geschehen ist, wird es auch dieses Mal bloßes Wunschdenken bleiben.

Es bleibt abzuwarten, worauf Schmidt meines Erachtens zu Recht hinweist, ob und inwieweit die Änderungen im § 22 Abs. 6 GVG und § 18 Abs. 4 RPflG über reine Lippenbekenntnisse hinausgehen. Dies dürfte insbesondere bei den klei­neren Gerichten, an denen Richter und Rechtspfleger nur mit geringen insol­venzrechtlichen Pensen tätig sind, zu Problemen führen, da eine Umsetzung dort kaum möglich ist.

D. Debt-Equity-Swap und Eigenverwaltung

I. Aus der Praxis ins Gesetz: Der Debt-Equity-Swap

1. Status quo

Die Bestrebung angeschlagene Unternehmen zu retten und nicht zu liquidieren wird durch die gesetzliche Verankerung des Debt-Equity-Swaps besonders deutlich. Die Fachöffentlichkeit fordert dies schon seit Längerem und misst dem Swap eine bedeutende Rolle fur den Sanierungserfolg bei. Bislang waren Unternehmensre- und umstrukturierungen als Rettungsmaßnahme aufgrund des fehlenden Abstimmungsverhältnisses der InsO mit gesellschaftsrechtlichen Vor­schriften - zumindest nach dem Gesetzestext - innerhalb des Insolvenzplans nur in Form der sogenannten übertragenden Sanierung möglich. Hierzu wird eine Projektgesellschaft durch an einem Unternehmenserhalt interessierten Gläubigern gegründet, an welche das Vermögen des insolvenzbedrohten Unter­nehmens im Asset-Deal-Verfahren verkauft wird, um so zum einen gewisse Unternehmenswerte zu erhalten, zum anderen um aus dem Kaufpreis der Unternehmensbestandteile etwaige andere Gläubiger befriedigen zu können. Es ergeben sich jedoch einige Probleme, insbesondere durch die Nichtübertrag­barkeit von Berechtigungen und öffentlich-rechtlicher Genehmigungen , denen der Gesetzgeber mit dem Debt-Equity-Swap begegnen möchte.

[...]

---

^[1] Zur Historie: http://de.wikipedia.org/wiki/Arcandor. Als Beispiel für einen missglückten Rettungsversuch siehe das Verfahren bei Schlecker; zur Historie: http://de.wikipedia. org/wiki/Schlecker.

^[2] DiskE-ESUG vom 30.6.2010; eine vom BJM autorisierte Version wurde erst am 1.9.2010 veröffentlicht. Der Arbeit liegen, soweit nicht anders vermerkt, der RegE. v. 4.5.2011, BT-Drucks. 17/5712 (http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/057/1705712.pdf) u. die BeschlEmpf. v. 26.10.2011, BT-Drucks.17/5711 (http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/ 075/1707511.pdf) mit Stand v. 9.11.2011 zugrunde. Näher hierzu unten Fn. 10.

^[3] Im Folgenden kurz ESUG.

^[4] Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 7.12.2011, BGBl. I, 2582.

^[5] Vgl. BT-Drucks. 17/5712, 1 (Fn. 2).

^[6] Dieser Begriff ist abzugrenzen von der „Maßnahmen-Trias“, wie ihn Meyer/Degener, BB 2011, 846 (847) verwenden.

^[7] Zutreffender ist wohl die Bezeichnung vor-vorläufiger Gläubigerausschuss, da ein vorläu­figer Gläubigerausschuss erst im eröffneten Verfahren vor der ersten Gläubigerversamm­lung eingesetzt wird, § 67 Abs. 1 InsO. Im Folgenden wird daher, wenn vom Gläubiger­ausschuss im Insolvenzeröffnungsverfahren die Rede ist, die Bezeichnung vor-vorläufi­ger Gläubigerausschuss verwendet.

^[8] Vgl. Bernsau, BB 2011, I, der diese drei Punkte ebenfalls besonders hervorhebt.

^[9] Zur Entwicklungsgeschichte des Gesetzes vgl. den zeitlichen Ablauf unter http://gesetz- gebung.beck.de/node/1010324 (Stand: 3.1.2012) und unter http://gesetzgebung.beck.de/ node/1010325 (Stand: 3.1.2012).

^[10] Der sogenannte Diskussionsentwurf ist offenbar versehentlich an verschiedene Zeitschrif­ten gegeben worden und wurde dort auch veröffentlicht, (http://www.insolvenzrecht.de/ inhalte/materialien/esug/ [Stand: 9.11.2011]); eine von BJM autorisierte Version wurde erst am 1.9.2010 veröffentlicht.

^[11] Diskussionsentwurf für ein „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unter­nehmen“ v. 30.6.2010, (http://www.bak-inso.de. Stichwort „Dokumente“ - Gesetzgebung -ESUG [Stand: 9.11.2011]).

^[12] Im Folgenden kurz DiskE-ESUG.

^[13] Vgl. http://www.insolvenzrecht.de/inhalte/materialien/esug/ (Fn. 10).

^[14] Z. B. die Stellungnahmen des Gravenbrucher Kreis, BAKinso, DAV und Deutscher Rich­terbund; (http://www.bak-inso.de/index.php?option=com phocadownload&view=catego- rv&id=12&Itemid=95 [Stand: 9.11.2011]).

^[15] Referentenentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unter­nehmen v. 25.1.2011, kurz RefE-ESUG; (http://www.bak-inso.de/index.php?option=com phocadownload&view=categorv&id=12&Itemid=95 [Fn. 14]).

^[16] Regierungsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unter- nehmenv. 25.1.2011, kurz RegE-ESUG; (Fn. 15).

^[17] BR-Drucks.127/11, http://www.bundesrat.de/cln 161/SharedDocs/Drucksachen/2011/010 1-200/127-11 28B 29,templateId=raw,propertv=publicationFile.pdf/127-11%28B%29. pdf (Stand: 9.11.2011).

^[18] BT-Drucks. 17/5712, (http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/057/1705712.pdf [Stand: 9. 11.2011]).

^[19] http://www.bak-inso.de/ index. php?option= com phocadownload& view=categorv&id= 12&Itemid=95 (Stand: 9.11.2011).

^[20] Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetz­entwurf der Bundesregierung - Drucksache 17/5712 - v. 26.10.2011, BT-Drucks. 17/ 7511, http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/075/1707511.pdf (Stand: 9.11.2011).

^[21] Beschluss des Bundesrats v. 25.11.2011, BR-Drucks. 679/11 (b); http://www.bundesrat. de/cln 228/SharedDocs/Drucksachen/2011/0601-700/679-11 28B 29,templateId=raw, property=publicationFile.pdf/679-11%28B%29.pdf (Stand: 25.11.2011).

^[22] BGBl. 1,2011,2582.

^[23] Inkrafttreten zum 1.1.2013.

^[24] Inkrafttreten zum 1.1.2013.

^[25] Inkrafttreten zum 1.1.2013.

^[26] Grund hierfür ist die Erkenntnis des Gesetzgebers, dass sein mit der Einführung der InsO im Jahre 1999 verfolgtes Ziel, die Sanierung von Unternehmen zu erleichtern und die In­solvenzschuldner zu einer frühzeitigen Stellung eines Insolvenzantrags zu veranlassen, gescheitert ist; hierzu: Hölzle, NZI 2011, 124 (125 m. w. N.).

^[27] Vgl. Hölzle, NZI 2011, 124 (125 m. w. N.).

^[28] Hölzle, NZI 2011, 124 (125)

^[29] Vgl. BT-Drucks. 17/5712, 1; kritisch hierzu: Frind, ZInsO 2010, 1473 (1476), ähnlich Köhler-Ma; DZWIR 2006, 228. Vgl. hierzu auch unten F II.

^[30] BT-Drucks.17/5712, 17 (Fn. 2); zur Zielsetzung der InsO allgemein siehe Begr. RegE InsO; BT-Drucks. 12/2443, 108 ff.; BGH Urt. v. 5.7. 2001 - IX ZR 327/99, InVO 2001, 368; FK-InsO/'Schmerbach, § 1 Rn. 11; MK-InsO/Ganter, § 1 Rn. 20; Gegenansicht: Sanierung bzw. übertragende Sanierung ist gleichwertiges Ziel (z. B. Bork, Insolvenz­recht, Rn. 5; Kießner in Braun, InsO, § 1 Rn. 3), zumindest aber Nebenziel (z. B. Smid in Leonhard/Smid/Zeuner, InsO, § 1 Rn. 43). Smid, WPg, Sonderheft 1/ 2011, S8, spricht von einer „Befriedung“ der durch die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners beschädigten Gläubiger. Ahrens sieht in der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung keinen singulären Hauptzweck (Ahrens in A/G/R, § 1 Rn. 10 m. w. N.); ähnlich HambKomm/Schmidt, § 1 Rn. 26.

^[31] Vgl. d. Zusammenstellungen bei Kranzusch, ZInsO 2012, 683 ff; Ahrendt, Wpg, Sonder­heft 1/2011, S15; Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337 Fn. 2. Von einem Schattendasein der grundsätzlich geeigneten Instrumentarien Eigenverwaltung und Insolvenzplanverfah­ren spricht auch Hölzle, NZI 2011, 124 (125 m. w. N.).

^[32] Gründe für die bisher geringe Bedeutung der Eigenverwaltung war zum einen die Be­fürchtung, den „Bock zum Gärtner zu machen“ und zum anderen „hohe Hürden“, Ah- rendt, Wpg, Sonderheft 1/2011, S14 f. In der Tendenz ähnlich HambKomm/Fiebig, § 270 Rn. 2 m. w. N. Inwieweit die Eigenverwaltung für die Gläubiger vorteilhaft ist, ist unbe­kannt und umstritten (Kranzusch, ZInsO 2012, 683 [686]). Kranzusch (Kranzusch, ZInsO 2012, 683 [686]) weist zutreffend daraufhin, dass mögliche monetäre Vorteile im Ver­gleich zum Regelverfahren (niedrigere Verfahrenskosten) durch Beratungskosten nivel­liert würden. Er sieht darin einen negativen Anreiz, der in anderen Insolvenzordnungen vermieden würde. Zutreffend weist er z. B. auf die öIO hin, die auf eine Kürzung der Sach- bzw. Insolvenzverwalterentlohnung (vgl. §§ 82 - 82d, 125, 125a, 177 Abs. 3 öIO) verzichtet; vgl. zur Entlohnung des Sanierungsverwalters bei der Eigenverwaltung z. B. Riel in Konecny, 131 (154). Dass die Eigenverwaltung zu einer besseren Befriedigungs­quote der Gläubiger führt, ist nach Kranzusch (Kranzusch, ZInsO 2012, 683 [686 m. w. N.]) anhand der amtlichen Statistiken nicht feststellbar. Repräsentative alternative Daten­quellen seien nicht vorhanden. Es gebe lediglich Einzelberichte aus Studien und den Me­dien. Durch die Neuregelung der Erhebungswege im ESUG erhofft man sich für die Zu­kunft verlässliche Angaben.

^[33] Hierzu Paulus, InsolvenzR, 19 ff. (31 f); im Ergebnis auch K/P/B/Pape, § 270b Rn. 14.

^[34] Referentenentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unter­nehmen v. 25.1.2011 (http://www.rws-verlag.de/fileadmin/zbb-volltexte/2011-01-25 ES UG.pdf).

^[35] Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, BT- Drucks.17/5712 (Stand: 4.5.2011), 22, (http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/057/17057 12. pdf).

^[36] Zum Stand der Umsetzung der bisherigen Konzentrationsmöglichkeit s. Kirchhof in HK- InsO, § 2 Rn. 13 m. w. N.

^[37] Kirchhof in HK-InsO, § 2 Rn. 13 m. w. N; Schmerbach, ZInsO 2010, 1670; vgl. auch Schmerbach, ZInsO 2011, 405; ähnlich Frind, ZInsO 2010, 1473 m. w. N.

^[38] Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 26.10.2011, BT-Drucks. 17/7511, 2,8, 45, (http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/075/1707511.pdf).

^[39] BT-Drucks. 17/7511, 2, 45 (http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/075/1707511.pdf); im Ergebnis ebenso die Pressemitteilung d. Deutscher Richterbunds v. 28.10.2011 (http:// www.drb.de/cms/index.php?id=709&L=0&0=).

^[40] Vgl. hierzu Breiter u. a., ZInsO 2011, 860, die sich gegen eine Konzentration der Insol­venzgerichte aussprechen.

^[41] Vgl. Pressemitteilung d. Deutschen Richterbunds v. 28.10.2011; Stellungnahme d. Deut­schen Richterbundes, Art. 1 § 2 InsO; Stellungnahme d. Verbands der Insolvenzverwalter Deutschlands e. V.; Breiter u. a., ZInsO 2011, 860 (862); zur Kritik dieser Sichtweise, vgl. Frind, ZInsO 2011, 373.

^[42] Frind, ZInsO 2010, 1473 m. w. N.

^[43] Referentenentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Un- ternehmenv. 25.1.2011, kurz RefE-ESUG, (Fn.15).

^[44] Gemeint ist hier insbesondere die Qualifikation im Bezug auf das gesellschafts- und Handelsrecht.

^[45] Frind, ZInsO, 2011, 373 (374); Frind, ZInsO 2010, 1473 m. w. N; vgl. auch § 22 Abs. 6 GVG, der Maßnahmen zur Qualitätssicherung bei den Insolvenzrichtern und § 18 Abs. 4 RPflG, der Maßnahmen zur Qualitätssicherung bei den Rechtspflegern für Insolvenzsa­chen ab dem 1.1.2013 vorsieht, BGBl I 2011, 2582.

^[46] Vgl. BT-Drucks. 17/5712 (Stand: 4.5.2011), 43, 44 (http://dipbt.bundestag.de/dip21 / btd/17/057/1705712) sowie BR-Drucks. v. 15. 4. 2011, 127/11, 25 ff, http://www.bundes- rat.de/cln 179/SharedDocs/Drucksachen/2011/0101200/1271128B 29,templateId=raw; property=publicationFile.pdf/12711%28B%29.pdf und die Gegenäußerung der Bundesre- gierung,13, http://www.bmi.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/ESUG Gegenaeusse- rung Bundesregierung.pdf?blob=publicationFile.

^[47] Vgl. Ahrens in A/G/R, § 2 InsO Rn. 3; Kießner in Braun, InsO, § 2 Rn. 3; HWF/Busch, § 2 Rn. 8; HambKomm/'Schmidt, § 1 Rn. 14d, 43.

^[48] Vgl. Ahrens in A/G/R, § 2 InsO Rn. 3.

^[49] Vgl. Ahrens in A/G/R, § 2 InsO Rn. 3. Ähnlich die Stellungnahme des GSV, 2 f.

^[50] Stellungnahme Deutscher Richterbund, Art. 1§ 2; Pressemitteilung d. Deutschen Richter­bunds v. 28.19.2911; Breiter u. a., ZInsO 2911, 869 (863) fürchten, dass durch die fehlende Bürgernähe die Gläubigerautonomie ins Leere laufe.

^[51] Breiter u. a., ZInsO 2911, 869 (861).

^[52] Deutscher Richterbund, FD-InsR 2919, 399412; Stellungnahme Deutscher Richterbund, Art. 1§2; Pressemitteilung d. Deutschenrichterbunds v. 28.19.2911.

^[53] Vgl. z. B. die Stellungnahme der GSV, 2 f; siehe auch Gegenäußerung der Bundesregie­rung, 1.

^[54] Vgl. z. B. § 63 Abs. 1 öIO, der für Unternehmensinsolvenzen eine Zuständigkeit der Lan­desgerichte vorsieht. Die in der Bundesrepublik Deutschland teilweise geforderte Bürger­nähe gewährleistet in Privatinsolvenzverfahren der § 182 öIO, wonach für Schuldner, die kein Unternehmen betreiben, das Bezirksgericht zuständig ist.

^[55] Breiter u. a., ZInsO 2011, 860 (863); vgl. auch HambKomm/Frind, § 56 Rn. 14, der eine Ortsnähe zum Sprengel des Insolvenzgerichtes fordert.

^[56] Breiter u. a., ZInsO 2011, 860 (863).

^[57] Im Ergebnis ebenso HambKomm/'Schmidt, § 1 Rn. 14d.

^[58] Vgl. INDat-Report 05/2012, 11 ff: Hier ist für jedes Insolvenzgericht in Deutschland das verhältnis Verfahren/Verwalter im Zeitraum vom1.1.2012 - 30.6.2012 angegeben. Exem­plarisch wurden hier die Angaben für ein Bundesland ohne Zuständigkeitskonzentration (Bayern) und mit Zuständigkeitskonzentration (Sachsen) entnommen. Für die 29 Insol­venzgerichte in Bayern ergab sich bei insgesamt 703 Gesellschaftsverfahren und 320 be­stellten Verwaltern ein Durchschnitt von 2,19 Verfahren pro Verwalter. In Sachsen ent­fielen bei 3 Insolvenzgerichten mit insgesamt 227 Gesellschaftsverfahren und 122 be­stellten Verwaltern im Durchschnitt 1,86 Verfahren auf einen Verwalter.

^[59] Vgl. den Vorschlag bei Büttner, 507.

^[60] Stellungnahme des Deutschen Richterbundes, Art 1 § 2 InsO; vgl. zur Problematik der für die „kleinen Insolvenzgerichte“ sprechenden Ortsnähe Frind, ZInsO 2010, 1473.

^[61] Weitere Probleme im Zusammenhang mit der Zuständigkeitskonzentration s. Wallner/ Gerster/Weiß, ZInsO 2011, 16 (18).

^[62] Vgl. C. I.

^[63] Stellungnahme des GSV, 2.

^[64] Stellungnahme der BRAK Nr. 25/2010, 2.

^[65] Stellungnahme des GSV, 2.

^[66] Stellungnahme der GSV, 2 (3).

^[67] Vgl. oben C. I; vgl. hierzu auch den Vorschlag von Büttner, 506.

^[68] Vgl. HambKommT'Schmidt, § 1 Rn. 14d.

^[69] Gemeint ist hier nur die Tagungsteilnahme, Anreise und Unterkunft sind durch den Rich­ter oder Rechtspfleger selbst zu tragen.

^[70] Stellungnahme der GSV, 2 (3).

^[71] BRAK-Stellungnahme 25/2010, 2 f sowie BRAK-Stellungnahme 20/2011, 3; a. A.: Schmerbach, InsO 2010, 1670 (1672).

^[72] RefE eines Gesetzes zur Verkürzung d. Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen (RegE-GVRG) v. 18.1.2012, 55, www.privatinsolvenztag.de (Stand: 19.1.2012).

^[73] Vgl. Stellungnahme des BAKinso vom 20.2.2012, 1 ff; Schmerbach, Stellungnahme v. 20.2.2012, 12 ff; Stellungnahme d. Deutscher Richterbundes Nr. 10/12, 8 ff. Newsdienst zum Verbraucherinsolvenzrecht - Ausgabe 7/12 - vom 4.7.2012, http://www. insolvenzrecht.de/inhalte/verbraucherinsolvenz/newsletter/?msearch result id=2&msour ce=cats&mse on=0&msearch=Newsletter%20%20Kai%20Henning&mstemm=1&muebr eg=0&minterprete=1&msf fdb hk=0&msort=rel; RegE-GVRG v. 12.7.2012.

^[74] Frind, ZInsO 2011, 373. Gleichzeitig kritisiert Frind (Frind, ZInsO 2011, 373 f.) die im § 348 Abs. 2 InsO vorgesehene Regelung als ungenügend.