„(Successful) transplanting of law is (socially) easy“ – Diskutieren Sie diese Aussage Watsons!

Inhaltsverzeichnis

A. Rechtstransplantate als einfaches Hilfsmittel der Gesetzgebung?

B. (Successful) transplanting of law is (socially) easy“ – Diskussion einer These
I. Transplanting of Law – Das Rechtstransplantat
1. Begriff
2. Motivation
II. Successful Transplanting? – Nachhaltigkeit als oberstes Ziel
1. Formeller und materieller Erfolg eines Rechtstransplantats
a. Das Transplantat als formell geltendes Recht
b. Anerkennung als eigenes Recht und Weiterentwicklung
2. Bewertung und Blickwinkel
III. (Socially) Easy? – so schwierig wird es
1. Auswahl des Rechtstransplantats
2. Gesellschaft, juristische Elite oder organisierte Interessen
3. Stellungnahme: Nachhaltiger Erfolg ist sozialer Erfolg
IV. Nahtloses Einfügen? – Was für den Erfolg getan werden muss

C. „Far reaching free trade in legal ideas“? – Entwicklung zum universellen Recht der besten Ideen

Literaturverzeichnis

„(Succesful) transplanting of law is (socially) easy“-

Diskutieren Sie diese Aussage Watsons!

A. Rechtstransplantate als einfaches Hilfsmittel der Gesetzgebung?

Welche Regelungen soll ein Staat erlassen, wenn er sein Recht mit dem internationaler Partner vereinheitlichen will? Wie kann die Gesetzgebung effizient auf sozialen Wandel reagieren, der sich auch in anderen Staaten vollzieht? Und wie im eigenen Land für gesellschaftliche Veränderungen werben, die anderswo schon im Gange sind? Vor diesen Fragen stehen Regierungen und Parlamente weltweit. Um Antworten zu finden blicken sie über ihren Tellerrand hinaus und nehmen Anleihe bei den Regelungen anderer Staaten.^[1]

Ist das Abschreiben beim Nachbarn? Ist das Diebstahl geistigen Eigentums? Macht man sich durch Übernahme von Recht eines anderen Volkes dessen Geist und Gefühl zu Eigen, die sonst nur in Kultur und Sprache gerinnen?^[2] Kann ein solches Unternehmen erfolgreich sein?

Successful transplanting of law is socially easy^[3], sagt Watson. Zu Deutsch: Rechtstransplantate sind gesellschaftlich betrachtet einfach. Das wäre eine gute Nachricht für Regierungen und Parlamente.

In dieser Arbeit soll diskutiert werden I.) was „transplanting of law“ meint, warum und mit welcher Zielsetzung es stattfindet, II.) wann wir es als „successful“ bezeichnen können und III.) welche Rolle der Aspekt des „socially“ für die Erfolgsaussichten und den Schwierigkeitsgrad eines solchen Rechtstransplantats spielt.

B. „(Successful) transplanting of law is (socially) easy“ – Diskussion einer These

Im ersten Abschnitt der Diskussion soll der Begriff des Rechtstransplantats näher betrachtet werden.

I. Transplanting of Law – Das Rechtstransplantat

1. Begriff

Watsons Begriffe „transplanting legal rules“^[4] und „legal transplants“^[5] definiert er selbst als Übergang einer Regelung oder eines ganzen Normensystems von einem Land oder Volk auf ein anderes.^[6] Dieser ist auf vielfältige Weise möglich. Von Land zu Land etwa durch die Kolonisation neuer Gebiete und die folgende Etablierung des den Siedlern aus der Heimat bekannten Rechtssystems^[7] oder von Staat zu Staat, wenn eine Hegemonialmacht ihre Satellitenstaaten zur Rechtsvereinheitlichung zwingt, wie es Athen durch Zwang zur Einheitswährung im Attisch-Delischen Seebund tat.^[8] Solche Rechtsbewegungen können als Parallelen zu Wanderungsbewegungen stattfinden oder die freiwillige Entscheidung eines Volkes oder Staates darstellen.^[9] In unserer modernen Zeit laufen solche Rezeptionen meist ohne eine Wanderungs- und Siedlungswelle ab. So will Dupré das „legal transplant“ als generelle Bezeichnung für den grenzüberschreitenden Einfluss von Recht auf die Gesetzgebung in anderen Staaten verstanden wissen.^[10] Diese Ansätze sollen hier als „transplanting of law“ ganzheitlich als Verpflanzung von Recht, Gesetz, Rechtsprechung und rechtswissenschaftlicher Dogmatik^[11] verstanden werden. Dabei kann die Form der Transplantation zwischen reiner Inspiration für eine neue Regelung einerseits und Übernahme einer Rechtsquelle andererseits liegen.^[12] Wird eine Rechtsverpflanzung aber erzwungen, so wird die hypothetische, natürliche Entwicklung durch Druck und Gewalt überformt. Es ist beinahe unmöglich die Frage nach Erfolg oder Misserfolg zu beantworten. Diese Arbeit soll sich daher nur mit bewussten, freiwilligen Rechtstransplantaten beschäftigen.

2. Motivation

Warum kommt es zu einer Rechtsübernahme? Versucht eine Staatengemeinschaft ihr Recht anzugleichen, um etwa den Waren – und Dienstleitungsverkehr zu erleichtern, so wird – im Rahmen der gemeinschaftlichen Suche nach der besten Lösung juristischer Probleme – jeder Partner eigene Beiträge beisteuern können, auf anderen Feldern aber fremdes Recht übernehmen.^[13] Daneben ist die Rechtsübernahme ein adäquates Mittel, um Unzulänglichkeiten der eigenen Regelungen wirksam zu begegnen. So wurde die Verwaltungsgerichtsordnung der Mongolei von 2004 – um eine bessere Kontrolle der Verwaltung zu ermöglichen – von der bewährten deutschen Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) beeinflusst und ihre Entstehung auch sonst von Deutschland aus betreut.^[14] Für die Gesetzgebung lassen sich dazu die genannten Hauptmotive für die Übernahme fremden Rechts ausmachen: Die Vorbereitung einer Rechtsvereinheitlichung, der Versuch adäquat auf sozialen Wandel zu reagieren, der sich auch anderswo vollzieht und das Streben durch Übernahme entsprechender Regelungen im eigenen Land gesellschaftlichen Wandel herbeizuführen oder zu fördern.^[15] Ob nun Inkompatibilität mit dem Recht internationaler Partner, Regelungslücken, oder Entwicklungen, auf die alte Normen eine Antwort schuldig bleiben: Motiv eines Rechtstransplantats ist stets das erkannte Defizit der eigenen Rechtsordnung oder ihrer Regelungstechniken auszugleichen.

II. Successful Transplanting? – Nachhaltigkeit als oberstes Ziel

Ein Rechtstransplantat ist erfolgreich, wenn der Ausgleich des Defizits erreicht ist. Das ist der Fall, wenn weder Irritationen noch Inkompatibilitäten entstehen und keine Abstoßung des Fremdkörpers erfolgt.^[16]

1. Formeller und materieller Erfolg eines Rechtstransplantats

Im Idealfall wird sich das transplantierte Recht harmonisch in das bestehende Regelungssystem einfügen und zu einem organischen Teil davon werden. Ein erfolgreiches Rechtstransplantat „will grow in its new body, and become part oft that body just as the rule or institution would have continued to develop in its parent system“^[17]. Dieser Anspruch ist hoch, er umfasst die vollständige Annahme des Rechtstransplantats und seine Beteiligung am Systemwachstum. Dieses Ziel ist in zwei Stufen zu erreichen.

a. Das Transplantat als formell geltendes Recht

Am Anfang steht die Hürde der formellen Annahme eines Stücks fremden Rechts durch das aufnehmende Rechtssystem. Mit Häberle^[18] lassen sich folgende Methoden der Rezeption nennen: Verfassungsgebung und Verfassungsänderung, Gesetzgebung, Rechtsprechung auf allen Ebenen (i.S. richterlicher Rechtsfortbildung durch Entwicklung von durch consuetudo und opinio iuris anerkanntem Gewohnheitsrecht) und juristische Praxis (z.B.: Gestaltung von Staatsverträgen). Die Entwicklung vom Teil einer fremden Rechtsordnung zum Element des formell geltenden Rechts einer anderen Rechtsordnung soll als formeller Erfolg eines Rechtstransplantats bezeichnet werden. Diesem Erfolg können Widerstände entgegenstehen: Zum Einen der Widerstand bestimmter Interessengruppen aus ökonomischen Motiven. Dieser inhaltliche Widerstand ist allerdings keine Besonderheit eines Rechtstransplantats, sondern auch bei rein nationalen Gesetzesvorhaben zu beobachten. Die Spezifische Ablehnung eines internationalen Rechtstransplantats kann sich ausschließlich in seiner Herkunft begründen. Die kulturellen, soziologischen und historischen Unterschiede zwischen abgebender und aufnehmender Rechtsordnung begründen die Ideologie des Rechts (griech.: = Gestalt, Aussehen). Passen die Ideologien von Spender und Empfänger zusammen, werden Widerstände regelmäßig geringer sein.^[19] Die Herkunft des Rechtstransplantats wird dann also keinen Widerstand begründen. Sind alle Widerstände überwunden und das Rechtstransplantat Element des „law in books“^[20] seiner neuen Heimat geworden, ist aber nur der erste Schritt getan.

[...]

^[1] Ganzer Absatz: Kahn-Freund, Oliver: On Uses an Misuses of Comparative Law, in: The Modern Law Review, Vol. 37, No. 1 (1974), S. 2.

^[2] v. Savigny, Carl Friedrich: Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 3. Auflage, J.C.B. Mohr, Heidelberg 1840, S.8.

^[3] Watson, Alan: Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Scottish Academic Press, Edinburgh 1974, S. 21, 95 f.

^[4] Watson, Alan: Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (s. Fn. 3), S. 95.

^[5] Watson, Alan: Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (s. Fn. 3), S. 21.

^[6] Watson, Alan: Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (s. Fn. 3), S. 21.

^[7] Gillespie, John Stanley: Transplanting Commercial Law Reform, Ashgate Publishing Limited, Hampshire 2006, S.4.

^[8] Rademacher, Cay: Das Goldene Zeitalter, in: Geo Epoche, Nr. 13, 2004, S.74.

^[9] Watson, Alan: Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (s. Fn. 3), S. 29 f.

^[10] (Bsp.) Dupré, Catherine: Importing the Law in Post-Communist Transitions, Hart Publishing, Oxford 2003, S.42.

^[11] Zum Import deutscher Grundrechtsdogmatik in Ungarn: Dupré, Catherine: Importing the Law in Post-Communist Transitions, (s. Fn. 10); S.65-68.

^[12] Rehm, Gebhard M.: Rechtstransplantate als Instrument der Rechtsreform und –transformation, in: RabelsZ Bd. 72, 2008, S. 7.

^[13] Dazu mit Blick auf die mögliche Entwicklung in Europa: Häberle, Peter: Theorieelemente eines allgemeinen juristischen Rezeptionsmodells, JZ 1992, S. 1033 ff.

^[14] Scholler, Heinrich: Rechtsreform und Rechtstransfer in der Mongolei, 2. Auflage, Lit Verlag, Berlin 2006; besonders: S. 89 ff., 48 ff.

^[15] Kahn-Freund, Oliver: On Uses an Misuses of Comparative Law, (s. Fn. 1); S. 2.

^[16] dazu ausführlich: Cornelius, Peter; Kogut, Bruce Mitchel: Corporate Governance and Capital Flows in a Global Economy, Oxford University Press, Oxford 2003, S. 354.

^[17] Watson, Alan: Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (s. Fn. 3),S. 27.

^[18] Häberle, Peter: Theorieelemente eines allgemeinen juristischen Rezeptionsmodells, (s. Fn. 13); S. 1036.

^[19] Gillespie, John Stanley: Transplanting Commercial Law Reform (s. Fn. 7), S. 288.

^[20] Pound, Roscoe: Law in Books and Law in Action, American Law Review 44 (1910), S. 12-36.