Geldwäschebekämpfung in Kreditinstituten: Analyse der Rechtsrisiken für Bankmitarbeiter

Inhaltsverzeichnis/Gliederung

Teil 1: Einleitung und Zielsetzung

Teil 2: Hauptteil

A. Darstellung und Systematik der Geldwäschebekämpfung

B. Rechtsrahmen der Geldwäschebekämpfung für Kreditinstitute in Deutschland
I. Internationale Regelungsansätze zur Geldwäschebekämpfung
1. Regelungsansätze der Vereinten Nationen
2. Regelungsansätze des Internationalen Währungsfonds
3. Regelungsansätze der Financial Action Task Force on Money Laundering
4. Regelungsansätze des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht
5. Anti-Geldwäsche-Richtlinien der Europäischen Union
II. Nationale Regelungsansätze zur Geldwäschebekämpfung
1. Geldwäschegesetz (GwG)
a) Ausgangspunkt und Zielsetzung des Geldwäschegesetzes
b) Neufassung durch das Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz
c) Fortentwicklung nach dem Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz
2. Anwendungsbereich Kreditwesengesetz (KWG)
3. Anwendungsbereich der Rundschreiben der Aufsichtsbehörden
4. Anwendungsbereich Auslegungs- und Anwendungshinweise

C. Straftatbestand Geldwäsche (§ 261 StGB)
I. Hintergrund und Entwicklung des Straftatbestands der Geldwäsche
II. Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand
a) Tatgegenstand
b) Tathandlung
c) Einschränkungen des Tatbestands
2. Subjektiver Tatbestand
a) Vorsatz
b) Leichtfertigkeit
3. Versuch
III. Strafbefreiung nach § 261 Abs. 9 StGB
IV. Geldwäsche durch Unterlassen

D. Pflichten für Kreditinstitute aus dem Geldwäschegesetz (GwG)
I. Begriffsbestimmungen
II. Verpflichtete
III. Sorgfaltspflichten
IV. Interne Sicherungsmaßnahmen
V. Meldepflichten und Datenverwendung
1. Meldung von Verdachtsfällen
2. Freistellung von der Verantwortlichkeit
3. Zusammenhang zwischen Verdachtsmeldung und Strafanzeige
4. Verbot der Informationsweitergabe
VI. Bußgeldvorschriften

E. Geldwäschebekämpfung in Kreditinstituten gemäß Kreditwesengesetz (KWG)
I. Verpflichtete und Regelungsinhalt
II. Pflichten der Kreditinstitute zur Geldwäschebekämpfung
1. Interne Sicherungsmaßnahmen (§ 25c KWG)
a) Geldwäschebeauftragter
b) Gefährdungsanalyse
c) Datenverarbeitungssysteme
2. Sorgfaltspflichten
a) Allgemeine Sorgfaltspflichten
b) Vereinfachte und verstärkte Sorgfaltspflichten

F. Bewertung der Vorschriften zur Geldwäsche und Geldwäschebekämpfung

G. Fragen zivilrechtlicher Haftung im Zusammenhang mit der Geldwäsche
I. Vorüberlegungen
II. Schadenersatzpflicht des Kreditinstituts aus unerlaubter Handlung
III. Schadenersatzpflicht des Bankmitarbeiters aus unerlaubter Handlung
1. Vorüberlegungen
2. Schadenersatzpflicht wegen Verletzung besonders geschützter Rechtsgüter
3. Schadenersatzpflicht wegen Verstoß gegen ein Schutzgesetz
a) Schadenersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 261 StGB
b) Schadenersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem GwG
4. Schadenersatzpflicht wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung
IV. Zurechnungsfragen
V. Beschränkung der Haftung des Bankangestellten

H. Bedeutung der rechtlichen Sanktionen für Bankmitarbeiter
I. Bedeutung strafrechtlicher Risiken für Bankmitarbeiter
1. Bewertung des strafrechtlich relevanten Rechtsrahmens
2. Persönliche Pflichten des Bankangestellten
a) Meldepflichten
b) Schulungsteilnahme
3. Persönliche Pflichten des Geldwäschebeauftragten
II. Bedeutung von Ordnungswidrigkeiten für Bankmitarbeiter
III. Bedeutung der zivilrechtlichen Haftung für Bankmitarbeiter

Teil 3: Fazit – Handlungsempfehlungen zur Vermeidung von Rechtsverstößen und Ausblick

Literaturverzeichnis

Teil 1: Einleitung und Zielsetzung

Die Geldwäsche ist ein internationales Phänomen, bei dem jährlich illegal erwirtschaftete Gelder in Höhe von mehreren Milliarden US-Dollar in den legalen Wirtschaftskreislauf eingeschleust werden sollen. In Deutschland existieren größtenteils auf internationale Bemühungen zur Geldwäschebekämpfung zurückzuführende Vorschriften zur Verhinderung der Geldwäsche. Einer der Hauptadressaten der Geldwäschepräventionsvorschriften sind Kreditinstitute. Angesichts des weitreichenden Tatbestands der Geldwäsche für den Bankbeschäftigten steht daher die Frage nach möglichen rechtlichen Risiken im Arbeitsalltag im Hinblick auf Geldwäsche im Raum.

Ziel der Master-Thesis ist eine Darstellung und Bewertung der Rechtsrisiken, denen Bankmitarbeiter im Allgemeinen und Geldwäschebeauftragte der Banken im Besonderen aufgrund dieser gesetzlichen Anforderungen ausgesetzt sind.^[1] Nach einer Einführung zur Bedeutung der Geldwäschebekämpfung für die Kreditwirtschaft wird der für Banken relevante Rechtsrahmen zur Geldwäschebekämpfung erläutert. Dabei erfolgt eine Auseinandersetzung mit dem Straftatbestand der Geldwäsche. Anschließend werden die für die Geldwäschebekämpfung relevanten Vorschriften des Kreditwesengesetzes und des Geldwäschegesetzes erläutert. Es wird untersucht, wie Bankmitarbeiter bzw. Geldwäschebeauftragte von den gesetzlichen Anforderungen an die Geldwäscheprävention betroffen sein können und welche Rechtsfolgen aus der Missachtung von Sorgfaltspflichten oder sonstigen Anforderungen des Geldwäschegesetzes bzw. des Kreditwesengesetzes als Ordnungswidrigkeiten, aus dem Handeln als Täter der Geldwäsche als Straftat sowie aus zivilrechtlicher Haftung entstehen können. Mögliche Rechtskonflikte werden angesprochen. Im Verlauf der Arbeit wird gezeigt, dass bereits der redlich gesinnte Bankmitarbeiter von strafrechtlichen Sanktionen bedroht sein kann; daher wird die vorsätzliche Tatbestandsverwirklichung der Geldwäsche durch Bankmitarbeiter ausgeklammert. Die Masterarbeit schließt mit wesentlichen Handlungsempfehlungen, mit denen Rechtsverstöße durch Bankmitarbeiter im Bereich der Geldwäsche vermieden werden können, als Fazit ab.

Teil 2: Hauptteil

A. Darstellung und Systematik der Geldwäschebekämpfung

Die Stabilität und die Zuverlässigkeit der Kreditinstitute und des internationalen Finanzsystems sind angesichts der Globalisierung und Liberalisierung des Kapital- und Zahlungsverkehrs einerseits und der transnational organisierten Kriminalität andererseits in hohem Maße von Geldwäscheaktivitäten bedroht.^[2]

Der Begriff Geldwäsche bezeichnet einen Prozess, in dem kriminell erwirtschaftete Vermögenswerte bzw. Gelder in den Finanzkreislauf mit dem Ziel ein- und durchgeschleust werden, die illegale Herkunft der Gelder zu verschleiern und die gewaschenen Gelder legalen oder legal erscheinenden Aktivitäten im Wirtschaftkreislauf zuzuführen.^[3]

In der Literatur existieren verschiedene Erklärungsmodelle der Geldwäsche, die zumindest alle den gleichen Ausgangspunkt (inkriminierte Vermögensgegenstände) und Endpunkt (Umwandlung in scheinbar legale Vermögensgegenstände) haben.^[4] Nach dem Drei-Phasen-Modell der Geldwäsche werden in der ersten Phase, der Platzierung (Placement), illegal erworbene Vermögensgegenstände im Finanzkreislauf untergebracht und in Buchgeld umgewandelt; in der zweiten Phase, der Verschleierung (Layering), wird die Herkunft dieser Vermögensgegenstände durch komplexe Transaktionen verschleiert um diese schließlich in der dritten Phase, der Integration, als scheinbar legalisierte Vermögensgegenstände in den regulären Wirtschaftskreislauf einzubringen.^[5] Kreislaufmodelle der Geldwäsche, die die einzelnen Phasen als Zyklus interpretieren, lassen es zu, dass einzelne Phasen übersprungen werden können.^[6] Diese Modelle können die Wirksamkeit moderner Geldwäschetechniken plausibler erklären.

Zu klassischen Platzierungstechniken zählen bspw. Täuschung, Bestechung, Umtauschgeschäfte oder Vermischung, zu den klassischen Verschleierungstechniken die Nutzung von Schein- oder Briefkastenfirmen sowie internationale Geldtransfers, integriert werden die „gewaschenen“ Vermögensgegenstände klassischerweise über Direktinvestitionen, Kreditgeschäfte oder die Übernahme eigener Gesellschaften.^[7] In die klassischen Techniken der Geldwäsche sind in der Regel Kreditinstitute einbezogen, woraus sich der besondere Umfang und die besondere Detailtiefe der Geldwäschepräventionspflichten von Kreditinstituten im Vergleich zu übrigen Wirtschaftsteilnehmern erklären.

In den modernen Geldwäschetechniken, die regelmäßig auf Internet- und Telekommunikationstechnologien zurückgreifen,^[8] spielen Kreditinstitute und der persönliche Kontakt des Bankmitarbeiters mit dem Geldwäscher jedoch eine zunehmend untergeordnete Rolle, weshalb die Frage gerechtfertigt erscheint, ob die besondere Fokussierung auf Kreditinstitute als vom Gesetzgeber zur Geldwäscheprävention Verpflichte noch angemessen und zielführend ist. Internet-Zahlungssysteme (Netzgeld), Internet-Casinos bzw. Internet-Glücksspiele, elektronische Zahlungskarten, Internet-Handel oder Internet-Banking-Systeme zählen zu den Mitteln moderner Geldwäsche.^[9]

Zum weltweiten Volumen der Geldwäsche existieren zahlreiche Schätzungen, die meist Beträge von jährlich 1 Billion US-Dollar oder 2 bis 5 Prozent der globalen Wirtschaftsleistung nennen.^[10] Aufgrund einer hohen Dunkelziffer sind diese Schätzungen jedoch sehr ungenau. Die veröffentlichten Zahlenangaben der nationalen Geldwäschebehörden können als Indikator für den Umfang der Maßnahmen zur Geldwäschebekämpfung und das wirtschaftliche Ausmaß herangezogen werden. In Deutschland sind nach einem Rückgang 2007 und 2008 die Geldwäscheverdachtsmeldungen wieder deutlich angestiegen und haben 2010 einen neuen Höchststand erreicht, wobei der weit überwiegende Anteil auf Kreditinstitute entfällt.^[11] Ein Großteil der Geldwäscheverdachtsmeldungen bezog sich 2010 auf Financial Agent- und Phishing-Aktivitäten.^[12] Ansonsten führt das Bundeskriminalamt den Anstieg auf eine möglicherweise irrtümlich zu eng ausgelegte Verdachtsschwelle zurück.^[13] Dies verdeutlicht, dass aus der Entwicklung der gemeldeten Verdachtsfälle nicht ohne Weiteres auf die Entwicklung der Anzahl oder gar des Volumens der Geldwäsche geschlossen werden kann, so dass Schätzungen nur grobe Anhaltspunkte liefern können.

In Zeiten transnationaler Finanzströme und globalisierter Finanzmärkte ist die Akkumulation „schmutzigen“ Geldes als Gefahr für die politische und wirtschaftliche Stabilität und für legal handelnde Wirtschaftsteilnehmer anzusehen, so dass ein abgestimmtes Vorgehen aus internationaler Ebene erforderlich erscheint.^[14]

Angesichts der Bedrohung der Integrität, Solidität und Stabilität des internationalen Finanzsystems durch die Geldwäsche hat die Staatengemeinschaft verschiedene Gegenmaßnahmen und Initiativen ergriffen; tendenziell ist dabei ein Paradigmenwechsel von einer regelbasierten hin zu einer im Wesentlichen risikoorientierten Geldwäschebekämpfung erkennbar.^[15] Die nationalen Aufsichtsbehörden sind unter Beachtung internationaler, europäischer und nationaler Rechtsnormen und Empfehlungen für die Durchführung der Geldwäschebekämpfung verantwortlich.^[16] Die nationalen Behörden, die mit der Geldwäschebekämpfung beauftragt sind, werden als Financial Intelligence Unit (FIU) bezeichnet. In Deutschland ist dies die Zentralstelle für Verdachtsanzeigen beim Bundeskriminalamt.

B. Rechtsrahmen der Geldwäschebekämpfung für Kreditinstitute in Deutschland

I. Internationale Regelungsansätze zur Geldwäschebekämpfung

1. Regelungsansätze der Vereinten Nationen

Die Vereinten Nationen (UN) waren die erste internationale Organisation, die bedeutende Anstrengungen zur Geldwäschebekämpfung unternommen haben. Die Rolle der UN im Kampf gegen die Geldwäsche ist unter drei Aspekten wichtig: Erstens sind die UN die internationale Organisation mit den meisten Mitgliedstaaten und verfügen somit über das breiteste Mandat, zweitens unterhalten die UN ein globales Programm gegen Geldwäsche (Global Programme Against Anti Money Laundering) und drittens können die UN internationale Verträge und Konventionen verabschieden, die Rechtsbindung auf nationaler Ebene erzeugen.^[17]

Im Bereich der Geldwäsche-Bekämpfung zählen dazu bspw. das Wiener Übereinkommen^[18] oder das Palermo-Übereinkommen^[19]. Diese UN-Konventionen haben große Bedeutung als Ausgangspunkt der Entwicklung internationalen Vorschriften zur Geldwäscheprävention.^[20]

2. Regelungsansätze des Internationalen Währungsfonds

Eine der Zielsetzungen des Internationalen Währungsfonds (IWF) ist die Verhinderung möglicher negativer Auswirkungen von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung auf die Stabilität sowie Solidität von Volkswirtschaften und deren Finanzsystemen. Um dieses Ziel zu erreichen, erstellt der IWF bspw. Studien zum Entwicklungsstand und zur Wirksamkeit der Geldwäschebekämpfungssysteme einzelner Staaten und leitet daraus Empfehlungen für Politik und Gesetzgebung dieser Länder ab.^[21] Der IWF hatte einen Thematischen Treuhandfonds zur Unterstützung der technischen Hilfe auf dem Gebiet der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung aufgelegt.^[22]

3. Regelungsansätze der Financial Action Task Force on Money Laundering

Der weltweit führende Standardsetzer auf dem Gebiet der Bekämpfung der Geldwäsche ist die 1989 von den G7-Staaten ins Leben gerufene Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF). Die FATF hat derzeit 36 Mitgliedern, zu denen neben Staaten wie Deutschland auch die EU-Kommission gehört. Im Jahr 1992 hat die FATF Empfehlungen für den Bereich der Geldwäsche erarbeitet und seitdem weiterentwickelt. Diese Empfehlungen werden vom Internationalen Währungsfonds (IWF) und der Weltbank anerkannt, die sie den von ihnen durchgeführten Länderprüfungen zugrunde legen. Auch die FATF führt Länderprüfungen durch. Die im Jahr 2001 um den Bereich Terrorismusfinanzierung ergänzten Empfehlungen zur Bekämpfung der Geldwäsche (sog. 40 + 9 Empfehlungen) wurden von der FATF inzwischen überarbeitet und als neu gefasste 40 Empfehlungen am 16. Februar 2012 veröffentlicht.^[23]

Die Empfehlungen der FATF bilden die Grundlage für die Gesetzgebung der EU und ihrer Mitgliedstaaten zur Geldwäscheprävention. Gleichwohl stellen die Standards der FAFT rechtlich unverbindliche Empfehlungen und nicht etwa verbindliches Völkerrecht dar: Ihre Befolgung wird über Gruppendruck innerhalb der Staatengemeinschaft erzeugt, da die Umsetzung der FATF-Empfehlungen notwendige Voraussetzung für einen Staat ist, seinen Verpflichtungen im Bereich der Geldwäschebekämpfung nachzukommen.^[24]

4. Regelungsansätze des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht

Der Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht (Englisch: Basel Committee on Banking Supervision, BCBS) entwickelt abgestimmte Regeln zur Bankenaufsicht auf internationaler Ebene; Mitglieder sind Notenbanken und Aufsichtsbehörden verschiedener Länder. Wie die FATF hat der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht keine Gesetzgebungskompetenz und beschränkt sich auf die Erarbeitung von bankenaufsichtlichen Standards und Richtlinien, die die Mitgliedstaaten in gesetzliche oder zumindest informelle Bankenaufsichtsmaßnahmen umsetzen sollen.^[25] Der Baseler Ausschuss hat mehrere Richtlinien und Standards im Bereich der Geldwäschebekämpfung veröffentlicht, die teilweise auf die FATF-Empfehlungen Bezug nehmen.^[26]

5. Anti-Geldwäsche-Richtlinien der Europäischen Union

Die Richtlinie 91/308/EWG des Rates vom 10. Juni 1991 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche^[27] wurde erlassen, um dem Missbrauch des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche koordiniert auf Gemeinschaftsebene entgegenzuwirken. Mit der Richtlinie wurden die Mitgliedstaaten verpflichtet, Geldwäsche zu untersagen und den Finanzsektor zu verpflichten, die Identität seiner Kunden festzustellen, angemessene Aufzeichnungen aufzubewahren, interne Verfahren zur Schulung des Personals einzuführen und Vorkehrungen gegen Geldwäsche zu treffen sowie den zuständigen Behörden Transaktionen zu melden, die auf Geldwäsche hindeuten.^[28]

Die Richtlinie 2001/97/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Dezember 2001 zur Änderung der Richtlinie 91/308/EWG des Rates zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche^[29] setzte verschiedene Änderungen und Aktualisierungen um, die den hohen Standard beim Schutz des Finanzsektors vor den nachteiligen Auswirkungen der Geldwäsche erhalten sollten.^[30] So wurde bspw. das Spektrum der Vortaten der Geldwäsche erweitert.^[31]

Die Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung^[32] (Dritte Anti-Geldwäsche-Richtlinie) hob die Erste Anti-Geldwäsche-Richtlinie auf.^[33] Sie geht vom regelbasierten zum risikobasierten Ansatz über, der den Kreditinstituten Ermessens- und Beurteilungsspielräume lässt, bspw. durch spezifische Anpassungen an selbst erkannte Risiken.^[34] Dies folgt wie auch bei der Umsetzung der vorherigen Anti-Geldwäsche-Richtlinien den FATF-Empfehlungen. Zu den Kernpunkten des risikobasierten Ansatzes gehören die Bildung von Risikokategorien, allgemeine kundenbezogene Sorgfaltspflichten und die Implementierung eines internen Kontrollsystems.^[35] Zwar sind die Institute unter dem risikobasierten Ansatz flexibler in der Ausgestaltung ihrer internen Sicherungsmaßnahmen, jedoch erwächst daraus eine größere Verantwortung bezogen auf die Angemessenheit der getroffenen Maßnahmen.^[36] Gemäß Art. 5 der Dritten Anti-Geldwäsche-Richtlinie stellt diese eine Mindestharmonisierung dar.

II. Nationale Regelungsansätze zur Geldwäschebekämpfung

1. Geldwäschegesetz (GwG)

a) Ausgangspunkt und Zielsetzung des Geldwäschegesetzes

Das Geldwäschegesetz trat in seiner ursprünglichen Fassung am 29. November 1993 in Kraft^[37] und diente der Umsetzung der Ersten Anti-Geldwäsche-Richtlinie sowie der FATF-Empfehlungen in ihrer Fassung vom 7. Februar 1990.^[38]

Die Vorschriften des Geldwäschegesetzes stellen Maßnahmen zur möglichst umfassenden Vorbeugung bzw. Unterbindung von Geldwäsche dar, die einen bestimmten Kreis von Personen, die mit der Übertragung von Vermögensgegenständen befasst sind, verpflichten.^[39] Der Kreis der Verpflichteten wurde mit den Novellierungen des GwG immer weiter gefasst. Das GwG steht mit dem Straftatbestand des § 261 StGB in funktionalem Zusammenhang, da es dessen Unterbindung durch bestimmte Maßnahmen und Pflichten flankiert, ohne jedoch zu einer Art Durchführungsgesetz zum Straftatbestand zu werden.^[40] Das GwG dient der Strukturprävention gegen Geldwäsche durch Maßnahmen des Wirtschaftsverwaltungsrechts und ist somit mit einem zu § 261 StGB eigenständigen Regelungskreis den gewerberechtlichen Vorschriften zuzuordnen.^[41] Verstöße gegen das Geldwäschegesetz werden daher als Ordnungswidrigkeit nach § 17 GwG sanktioniert.

Von zentraler Bedeutung für die Beurteilung der strafrechtlichen und zivilrechtlichen Risiken, denen Bankmitarbeiter im Rahmen ihrer Geschäftshandlungen ausgesetzt sind, ist dabei § 11 GwG als gewerberechtliche Meldepflicht. Diese Vorschrift ist für die Frage der leichtfertigen Begehung der Geldwäsche nach § 261 Abs. 5 StGB und in ihrem Verhältnis zum Strafaufhebungsgrund nach § 261 Abs. 9 StGB relevant.^[42]

b) Neufassung durch das Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz

Durch das Gesetz zur Ergänzung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (GwBekErgG)^[43] wurde das GwG in seiner ursprünglichen Fassung vom 29. November 1993 aufgehoben. Das GwBekErgG diente der Umsetzung der Dritten Anti-Geldwäsche-Richtlinie sowie der Durchführungsbestimmungen zu dieser Richtlinie^[44]. Das neugefasste GwG trat am 21. August 2008 in Kraft. Mit dem GwBekErgG wurde der risikobasierte Ansatz im GwG verankert. Neben dem GwG wurden durch das GwBekErgG verschiedene für Kreditinstitute und deren Angestellte relevante Rechtsnormen des Strafgesetzbuchs (Erweiterung des Vortatenkatalogs), des Kreditwesengesetzes (Einführung eines neuen Unterabschnitts mit spezifischen Regelungen für Institute), der Abgabenordnung oder der Prüfberichtsverordnung geändert.

c) Fortentwicklung nach dem Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz

Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie (EGeldRL2UmsG)^[45] wurden weitere Neuregelungen im GwG, der PrüfBV sowie in den geldwäscherechtlichen Vorschriften des Kreditwesengesetzes (KWG) als Konsequenz aus dem Prüfbericht der FATF vom 19. Februar 2010, der Defizite im deutschen Recht bei der Geldwäschebekämpfung identifiziert hatte, umgesetzt.^[46]

Nachdem mit dem Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie bereits aufsichtsrechtliche Defizite im Präventionssystem gegen Geldwäsche im Finanzsektor beseitigt wurden, wurden nach Ansicht der Bundesregierung zusätzliche Änderungen im Geldwäschegesetz zur Einhaltung der FATF-Standards erforderlich, die den Wirtschaftsstandort Deutschland sicherer gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung machen sollten.^[47] Darüber hinaus wurde Art. 37 der Dritten Anti-Geldwäsche-Richtlinie nicht vollständig im nationalen Recht umgesetzt.^[48] Diesen beiden Erfordernissen sollte durch das Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention (GwPrävOptG)^[49] Rechnung getragen werden, insbesondere durch eine Vervollständigung und Konkretisierung der Sorgfaltspflichten und internen Sicherungsmaßnahmen sowie eine Anpassung des Verdachtsmeldewesens.^[50] Das GwPrävOptG trat grundsätzlich am 29. Dezember 2011, einige Regelungen jedoch erst ab 1. März 2012 in Kraft.

Es ist davon auszugehen, dass das GwPrävOptG nicht das letzte Gesetzgebungsvorhaben zur Geldwäschebekämpfung, sondern vielmehr eine von vielen Gesetzesänderungen darstellt, die sich noch über die nächsten Jahre hinziehen werden.^[51] Zukünftige Änderungen sind nach der Aktualisierung der FATF-Empfehlungen vom Februar 2012 und einer unter anderem aus diesen erforderlichen Überarbeitung der EU-Geldwäschevorschriften zu erwarten.

2. Anwendungsbereich Kreditwesengesetz (KWG)

Durch ihre Funktion als Kapitalintermediär und ihre Stellung im Zahlungsverkehr sind Kreditinstitute und Finanzdienstleister als Mittel der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung besonders attraktiv, da sie besonders dazu missbraucht werden können, die illegale Herkunft von Geldern zu verschleiern.^[52]

In einem jüngsten Beispielfall wirft der amerikanische Senat der britische Großbank HSBC Geldwäsche, Begünstigung, Terrorfinanzierung und Unterstützung von Drogenhandel vor.^[53] Ein solcher Fall kann für ein Institut zu einem schweren Vertrauens- und Imageschaden sowie – insbesondere in den USA – zu Strafzahlungen bzw. Bußgeldern in Milliardenhöhe führen.

Die bankenaufsichtsrechtlichen Vorschriften in Deutschland umfassten daher schon vor Umsetzung des GwBekErgG in § 25a KWG a.F. interne Sicherungsmaßnahmen zur Geldwäscheprävention. Mit dem GwBekErgG wurden mit den für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute geltenden §§ 25c bis 25h KWG spezifische Vorschriften gegen Geldwäsche geschaffen. Diese Vorschriften konkretisieren die allgemeinen Verpflichtungen nach dem GwG auf Basis des Geschäftsmodells und des Risikomanagements der Institute; mit dem EGeldRL2UmsG wurden diese Regelungen weiter präzisiert und nachjustiert.

Mit dem GwPrävOptG wurden Vorschriften zum Verdachtsmeldewesen bei der Zentralstelle für Verdachtsanzeigen ergänzt und angepasst, ferner wurde § 25i KWG eingeführt, der Sorgfalts- und Organisationspflichten beim E-Geld-Geschäft regelt.^[54]

Die §§ 25c bis 25i KWG verpflichten somit, unbeschadet der in § 9 Abs. 1 und 2 GwG aufgeführten Pflichten, Institute zu weiteren Maßnahmen zur Geldwäscheprävention, wie bspw. der Bestellung eines Geldwäschebeauftragten.

Als lex specialis gehen die §§ 25c bis 25i KWG den Anforderungen des GwG vor. Die Aufnahme der Geldwäschebekämpfungsvorschriften in das KWG als Kernbereich des Bankenaufsichtsrechts gibt der Bankenaufsicht erweiterte Durchsetzungs- und Sanktionsmöglichkeiten^[55] im Vergleich zum GwG als allgemeinem gewerberechtlichen Instrumentarium.

3. Anwendungsbereich der Rundschreiben der Aufsichtsbehörden

Neben den für die Institute geltenden jeweils aktuellen Rechtsnormen zur Geldwäschebekämpfung veröffentlicht die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) Rundschreiben zur Geldwäsche, in denen unter anderem Bezug zu rechtlich unverbindlichen Empfehlungen, wie denen der FATF, genommen wird. Ebenso wurden durch solche Rundschreiben die von der Deutschen Kreditwirtschaft (DK) veröffentlichten Auslegungs- und Anwendungshinweise zur Verhinderung von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen strafbaren Handlungen^[56] als Verwaltungspraxis anerkannt.^[57] Der Hessische Verwaltungsgerichtshof stellte jedoch klar, dass den Rundschreiben der BaFin weder gegenüber den Adressaten noch gegenüber den Gerichten eine wie auch immer geartete Rechtsverbindlichkeit zukommen kann, sondern es sich lediglich um die Kundgabe der Rechtsauffassung der BaFin handelt.^[58] Somit vermögen die Rundschreiben der BaFin in keiner Weise eine Rechtsbindung rechtlich unverbindlicher Vorgaben herbeizuführen. Es handele sich dabei jedoch um normkonkretisierende und norminterpretierende Aufsichtshandlungen mit praxis- und risikogerechten Auslegungen zu den generalklauselartigen Pflichten des GwG zur Sicherstellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis,^[59] deren Rechtmäßigkeit die BaFin gelegentlich auf spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen wie § 6 KWG stützt und bei Nichtbeachtung entsprechende Sanktionen wie Bußgeldverfahren nach § 56 Abs. 1 Nr. 6 KWG androht, so dass Kreditinstitute nach einer Risikoabwägung bei Widersprüchen zwischen zivilrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Zulässigkeit grundsätzlich nicht umhinkommen, die in einem Rundschreiben bzw. einer Verlautbarung festgelegten Pflichten zu erfüllen.^[60]

Eine fehlerhafte Umsetzung derartiger Anordnungen über Verlautbarungen birgt daher zwar für den einzelnen Bankmitarbeiter keinerlei zivil- oder strafrechtliche Rechtsrisiken, sehr wohl aber für das Kreditinstitut und seine Organe aufgrund der Sanktionsnormen nach dem KWG. Die vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BaKred, Rechtsvorgänger der BaFin) angedrohte Sanktionierung von Verstößen der Anzeigepflicht nach GwG mit Mitteln des KWG dürfte unzulässig sein, da diese nicht zur Sanktionierung von Verstößen gegen allgemeine Rechtsnormen wie die des GwG herangezogen werden dürften.^[61]

Zumindest hinsichtlich der FATF-Vorgaben gibt der durch das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie geänderte § 25f Abs. 5 KWG der BaFin in bestimmten Fällen jedoch die Möglichkeit, anstelle von Rundschreiben zusätzliche Sorgfaltspflichten und Organisationspflichten als Einzel- oder Sammelverwaltungsakte anzuordnen.

4. Anwendungsbereich Auslegungs- und Anwendungshinweise

Die gesetzlichen Vorschriften zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung im GwG und KWG werden durch die „Auslegungs- und Anwendungshinweise der Deutschen Kreditwirtschaft zur Verhinderung von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen strafbaren Handlungen“^[62] in ihrer jeweils gültigen Fassung konkretisiert. In der Deutschen Kreditwirtschaft sind die Spitzenverbände der Kreditwirtschaft zusammengeschlossen. Die Auslegungs- und Anwendungshinweise werden im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen und der BaFin im Hinblick auf die gesetzlichen Anforderungen erstellt. Die Hinweise umfassen jedoch nicht nur die gesetzlichen Vorschriften nach GwG und KWG, sondern beziehen auch die über Rundschreiben verlautbarte Verwaltungspraxis der BaFin ein. Insofern stellen die Auslegungs- und Anwendungshinweise in gewisser Weise ein rechtliches Anerkenntnis der Verwaltungspraxis der BaFin in Form einer Selbstverpflichtung durch die Deutsche Kreditwirtschaft dar. Die BaFin erkennt wiederum per Rundschreiben den Inhalt der Auslegungs- und Anwendungshinweise an, so dass der Text damit der Verwaltungspraxis der BaFin entspricht.^[63] Aus den Auslegungs- und Anwendungshinweisen kann eine Rechtsbindung der Institute gegenüber den Aufsichtsbehörden abgeleitet werden, so dass die Beschäftigten in den Instituten ungeachtet der fraglichen Rechtsbindung der Rundschreiben Rechtssicherheit bei der Auslegung der für die Kreditinstitute relevanten Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäsche erhalten. Dies gilt jedoch nur für die öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen Instituten und Aufsichtsbehörden und kann keine Rechtssicherheit im zivilrechtlichen Bereich schaffen.

C. Straftatbestand Geldwäsche (§ 261 StGB)

I. Hintergrund und Entwicklung des Straftatbestands der Geldwäsche

Mit Aufnahme des § 261 StGB ins Strafgesetzbuch hat der Gesetzgeber den Tatbestand der Geldwäsche strafbewehrt. Die Vorschrift wurde mit dem Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) zur Umsetzung des Suchtstoffübereinkommens der Vereinten Nationen^[64] ins StGB aufgenommen. § 261 StGB sollte hauptsächlich organisierte Kriminalität bekämpfen, indem die Einschleusung inkriminierter Vermögenswerte in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf zum Zwecke der Tarnung verhindert werden sollte.^[65] An dieser Schnittstelle sieht der Gesetzgeber einen Ansatz, in die Strukturen organisierter Kriminalität einzudringen.^[66]

Der Straftatbestand der Geldwäsche ist als Anschlussdelikt gestaltet, das heißt er setzt auf eine andere rechtswidrige Tat, der Vortat, auf.

Durch die Europarats-Konvention über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten^[67] sowie der Ersten, Zweiten und Dritten Anti-Geldwäsche-Richtlinie wurde § 261 StGB angepasst und aktualisiert. Durch die Aktualisierungen wurde vor allem der Vortatenkatalog ausgedehnt und umfasst nach aktuellem Stand nicht mehr allein Vortaten, die sich im Bereich der organisierten Kriminalität abspielen.

Der Straftatbestand der Geldwäsche wird durch das präventiv ausgerichtete GwG ergänzt, das eine allgemeine Geldwäscheverhütungspflicht mit den darauf basierenden umfassenden Identifizierungs-, Dokumentations- und Meldepflichten statuiert.^[68] Für Institute lässt sich dieser Zusammenhang auf die speziellen Vorschriften der §§ 25c ff. KWG ausdehnen. Jedoch hat § 261 StGB als allgemeine Strafnorm keinen unmittelbaren Bezug zu den Pflichten des GwG, die für einen speziellen Adressatenkreis gelten.^[69]

[...]

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^[1] Die Anforderungen des KWG zur Geldwäscheprävention gelten für Institute, d.h. für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, gleichermaßen. Aus Vereinfachungsgründen werden Finanzdienstleistungsinstitute als ebenso Verpflichtete erwähnt, aber nicht näher betrachtet; der Fokus liegt vielmehr auf Kreditinstituten bzw. Banken. Ebenso werden aufgrund der Fokussierung der Arbeit Zahlungsdienstleister und die für sie einschlägigen Rechtsnormen im Zusammenhang mit der Geldwäsche (wie ZAG) ausgeklammert.

Die mit der Geldwäscheprävention in engem Regelungszusammenhang stehenden Vorschriften zur Verhinderung von Terrorismusfinanzierung oder sonstiger strafbarer Handlungen, die zu einer Gefährdung des Vermögens des Instituts führen können, sind nicht Gegenstand dieser Arbeit.

^[2] Achtelik/Ganguli, Rn. 1

^[3] Achtelik/Ganguli, Rn. 3

^[4] Hölscher et al., S. 30

^[5] Hölscher et al., S. 32

^[6] Hölscher et al., S. 34

^[7] Hölscher et al., S. 36 ff.

^[8] Hölscher et al., S. 41

^[9] Hölscher et al., S. 41; Bundeskriminalamt, S. 12 ff.

^[10] Fischer, Thomas, § 261 StGB Rn. 4

^[11] Bundeskriminalamt, S. 8

^[12] Bundeskriminalamt, S. 8

^[13] Bundeskriminalamt, S. 8

^[14] Findeisen, Rn. 1

^[15] Achtelik/Ganguli, Rn. 5

^[16] Hölscher et al., S. 2

^[17] Schott, S. III-2

^[18] United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances, http://www.unodc.org/pdf/convention_1988_en.pdf, abgerufen am 16.09.2012

^[19] United Nations Convention against transnational organized crime, http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/final_documents_2/convention_eng.pdf, , abgerufen am 16.09.2012

^[20] Achtelik/Ganguli, Rn. 7

^[21] Hölscher et al., S. 2

^[22] Internationaler Währungsfonds, S. 38

^[23] BaFin 2/2012, n. pag.

^[24] Achtelik/Ganguli, Rn. 9

^[25] Achtelik/Ganguli, Rn. 11

^[26] Achtelik/Ganguli, Rn. 12

^[27] ABl. L 166 vom 28.6.1991, S. 77

^[28] ABl. L 309 vom 25.11.2005, S. 15, 4. Erwägungsgrund

^[29] ABl. L 344 vom 28.12.2001, S. 76

^[30] ABl. L 344 vom 28.12.2001, S. 76, 1. Erwägungsgrund

^[31] ABl. L 344 vom 28.12.2001, S. 76, 8. Erwägungsgrund

^[32] ABl. L 309 vom 25.11.2005, S. 15

^[33] ABl. L 309 vom 25.11.2005, S. 15, Art. 44

^[34] Achtelik/Ganguli, Rn. 16

^[35] Achtelik/Ganguli, Rn. 17

^[36] Schlicht, Rn. 489

^[37] Artikel 1 G. v. 25.10.1993 BGBl. I S. 1770; aufgehoben durch Artikel 11 G. v. 13.08.2008 BGBl. I S. 1690

^[38] BaFin 1997, n. pag.

^[39] Fischer, Eva, S. 51

^[40] Findeisen, Rn. 9

^[41] Findeisen, Rn. 9

^[42] Schema nach Fischer, Eva, S. 52

^[43] BGBl I 2008, S. 1690

^[44] ABl. L 214 vom 4.8.2006, S. 29

^[45] BGBl I 2011, S. 288

^[46] Achtelik/Ganguli, Rn. 33

^[47] BT-Drs. 17/6804, S. 1 f.

^[48] BT-Drs. 17/6804, S. 1

^[49] BGBl I 2011, S. 2959

^[50] BT-Drs. 17/6804, S. 2

^[51] Moseschus/Wessel, S. 543

^[52] Achtelik/Ganguli, Rn. 42

^[53] Bremser, n. pag.

^[54] BGBl I 2011, Nr. 70, S. 2959-2974 (2967)

^[55] Findeisen, Rn. 20

^[56] Die Deutsche Kreditwirtschaft

^[57] BaFin 1/2012

^[58] Hessischer VGH, Urteil vom 31.5.2006 – 6 UE 3256/05, juris Rn. 71 (JURE060088303)

^[59] Findeisen, Rn. 17

^[60] Fülbier in Fülbier/Aepfelbach, Einleitung Rn. 114 ff.

^[61] Fülbier in Fülbier/Aepfelbach, Einleitung Rn. 122 f.

^[62] Die Deutsche Kreditwirtschaft

^[63] BaFin 1/2012, Abs. 4

^[64] BGBl II 1993, S. 1136

^[65] BT-Drs. 12/989, S. 26

^[66] BT-Drs. 12/989, S. 26

^[67] BGBl II 1998, S. 519

^[68] Jahn in SSW-StGB, § 261 StGB Rn. 8

^[69] Findeisen, Rn. 8