Die Insolvenzanfechtung einer Kombination des erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalts

INHALTSVERZEICHNIS

Problemstellung

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einführung und These

B. Das Urteil des BGH vom 17.03.2011 – IX ZR 63/10
I. Sachverhalt
II. Die Entscheidung in Grundzügen

C. Insolvenzspezifische Grundlagen zum Eigentumsvorbehalt
I. Der erweiterte und verlängerte Eigentumsvorbehalt
1. Begriffsbestimmung und generelle Zulässigkeit
2. Behandlung als Absonderungsrecht in der Insolvenz
a) Grundsatz und Definition
b) Differenzierung zwischen „erfüllungshalber“ und „sicherungshalber“
3. Entstehung des Absonderungsrechts bei einem verlängerten Eigentumsvorbehalt
II. Die ratio legis der Insolvenzanfechtung
III. Zeitliche Dimension der Insolvenzanfechtung
IV. Problemaufriss

D. Kritische Überprüfung und Diskussion der BGH-Entscheidung
I. Rechtshandlung vor Verfahrenseröffnung, § 129 InsO
1. Vorausabtretung und Entstehen der zedierten Forderung
2. Werthaltigmachung der zedierten Forderung
a) Anerkennung der gesonderten Anknüpfung an das Werthaltigmachen
b) Gesonderte Anknüpfung an das Werthaltigmachen ist unzulässig
c) Einheitliche Betrachtung von Vorausabtretung und Werthaltigmachung
d) Lösungsansatz für gesonderte Anknüpfung an Werthaltigmachung
3. Verwertung
4. Zwischenergebnis
II. Gläubigerbenachteiligung, § 129 InsO
1. Definition
2. Benachteiligung durch Vorausabtretung und zukünftigem Absonderungsrecht
3. Keine Benachteiligung bei Verfügung über schuldnerfremdes Vermögen
a) Haftungsrechtliche Qualifikation der Vorbehaltsware
b) Verfügung über die Vorbehaltsware
4. Zulässigkeit einer Aufspaltung der Forderung und einer Teilanfechtung
a) Zusammensetzung der Drittforderung und Ansatz des BGHs
b) Begründung einer Forderungsaufspaltung
c) Überprüfung der These zur Forderungsaufspaltung
5. Sicherheitentausch in Höhe des Warenwertes
6. Gläubigerbenachteiligung in Höhe der zusätzlichen Marge
7. Gläubigerbenachteiligung durch Werthaltigmachen der Forderung
a) Grundsatz der benachteiligenden Wirkung des Werthaltigmachens
b) Höhe und Umfang der Gläubigerbenachteiligung
8. Kein Ausschluss der Anfechtbarkeit wegen Bargeschäftes, § 142 InsO
9. Zwischenergebnis
III. Kongruenz- oder Inkongruenzanfechtung, §§ 130, 131 InsO
1. Definition von Kongruenz/Inkongruenz und Wortlaut der §§ 130, 131 InsO
2. Systematische Betrachtung der §§ 130, 131 InsO
a) Vergleich mit der sachenrechtlichen Bestimmtheit
b) Vergleich mit Margensicherheiten, § 130 Abs. 1 S. 2 InsO
c) Vergleich mit der Mantelzession und Pfandrechten aus den AGB-Banken
d) Vergleich mit der Globalzession
3. Historische Auslegung der §§ 130, 131 InsO
4. Ratio legis der §§ 130, 131 InsO
a) „Abwägungsdogma“ des BGH
b) Fortführung des Geschäftsbetriebes
c) Eingriff in die Privatautonomie zugunsten der Gläubigergleichbehandlung
5. Zwischenergebnis
6. Kongruenz des Werthaltigmachens
IV. Ergebnis

E. Weiterführende Rechtsfragen
I. Steuerrechtliche Implikationen und Verwertungsproblematik
1. Umsatzsteuerpflicht
2. Möglichkeit einer doppelten Belastung der Insolvenzmasse
3. Anfechtung der zedierten Forderung
4. Weitere Lösungsmöglichkeit
5. Zwischenergebnis
II. Europarechtliche Auswirkungen
III. Kontokorrentforderungen

F. Ausblick und Fazit

PROBLEMSTELLUNG

„Die Insolvenzanfechtung einer Kombination des verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalts – zugleich Besprechung von: BGH, Urteil vom 17.3.2011 – IX ZR 63/10, WM 2011, 762“

LITERATURVERZEICHNIS

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ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

AUSARBEITUNG

A. Einführung und These

„Der Kredit ist eine durch reale Leistungen erzeugte Idee der Zuverlässigkeit.“ Johann Wolfgang von Goethe Wie das Zitat von Goethe versinnbildlicht, basierte der Kredit stets auf Vertrauen in den Schuldner und auf die Zuverlässigkeit desselben. Anders als Banken haben Warenkreditgeber jedoch meist keine Einsichtsmöglichkeiten in die Bücher ihrer Geschäftspartner. Dies führt zu einer asymmetrischen Informationslage in Bezug auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Partnerunternehmens. Lieferantenkredite werden daher ohne systematische Kreditwürdigkeitsprüfungen durchgeführt. In dem heute kreditabhängigen Warenverkehr reicht somit das alleinige Vertrauen in den Schuldner nicht mehr aus, weshalb dingliche Kreditsicherheiten, die sich aus der gelieferten Ware ergeben, den persönlichen Sicherheiten vorgezogen werden. Zur Teilhabe an Lieferantenkrediten sind damit „reale Leistungen“ als Kreditsicherheiten entscheidend, um das Kreditausfallrisiko abzusichern. Die Sicherungszession zukünftiger Forderungen gegen Kunden stellt für mittelständische Unternehmen das wichtigste – regelmäßig sogar das einzige – Sicherungsmittel für Waren- und Geldkredite dar. Besonders im Mittelstand ist daher die Vorausabtretung in Form der Globalzession und des (ggf. erweiterten) verlängerten Eigentumsvorbehalts in den meisten allgemeinen Geschäftsbedingungen verbreitet.

Erst im Ernstfall einer Unternehmenskrise zeigt sich die Verlässlichkeit der Sicherungsmittel. Dann entscheidet sich, ob die durch die Sicherungsmittel „erzeugte Idee der Zuverlässigkeit“ korrekt ist. Die insolvenzrechtliche Behandlung der Sicherungsmittel ist hierfür schließlich essentiell. Die Anerkennung von vorrangigen Sicherungsrechten wie der Absonderung (vgl. § 50 f. InsO) und deren Insolvenzfestigkeit bilden aber gerade die Kehrseite zum Grundsatzprinzip der Gläubigergleichbehandlung in der Insolvenz (vgl. § 1 S. 1 InsO). Die Bestellung von insolvenzfesten Sicherungsrechten führt demnach zu einer Prinzipienkollision zwischen der privatautonomen Vereinbarung solcher Sicherheiten und der Gläubigergleichbehandlung, der conditio par creditorum. Soweit die privatautonome Anerkennung der dinglichen Sicherheit dies aufgrund von Gedanken des Verkehrsschutzes, der eigenverantwortlichen Beschaffung von Sicherheiten und einer Flexibilität im Rechtsverkehr erfordert, kann eine Durchbrechung der Gläubigergleichbehandlung gerechtfertigt werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz tritt erst bei einer scheinbar willkürlichen Befriedigung der Gläubiger in den Vordergrund. Auf dem Grat zwischen diesen beiden Prinzipien ist die Bewertung der Insolvenzfestigkeit und die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der Kreditsicherheiten auszurichten. Die Insolvenzanfechtung als Mittel zur Auflösung dieser Prinzipienkollision während der kritischen Phase in den letzten drei Monaten vor dem Insolvenzantrag bis zur Insolvenzeröffnung steht im Mittelpunkt dieser Arbeit.

Die Rechtsprechung in diesem Bereich hat weitreichende Folgen für die Kreditvergabe im Allgemeinen und für die kreditbasierte Warenlieferungen im Besonderen. Vor diesem Hintergrund wird das Urteil des Bundesgerichtshofs zur Anfechtung des erweiterten verlängerten Eigentumsvorbehalts sowie die grundsätzliche Insolvenzfestigkeit dieser Art des Eigentumsvorbehalts analysiert. Es soll gezeigt werden, dass der erweiterte verlängerte Eigentumsvorbehalt nur unter den hohen Anforderungen der Kongruenz anfechtbar ist. Insofern überzeugt das hier thematisierte Urteil des Bundesgerichtshofs im Ergebnis, weist jedoch Defizite in der Begründung auf.

Folgende Schritte sollen diese Thesen darlegen und untermauern: Zunächst wird das Urteil in Grundzügen vorgestellt (B.), bevor Prämissen und eingrenzende Rechtsfragen (C.) aufgezeigt werden. Im Anschluss sind die Kernfragen des Anfechtungsrechts (D.) zu erörtern. Abschließend werden Sonderfragen zu rechtsvergleichenden Sachverhalten und rechtsgebietsübergreifende Problematiken (E.) vor dem Fazit (F.) dargestellt.

B. Das Urteil des BGH vom 17.03.2011 – IX ZR 63/10

Es sollen Sachverhalt (I.) und Entscheidung (II.) kurz resümiert werden.

I. Sachverhalt

Dem Urteil liegt der folgende Sachverhalt zu Grunde:

Seit Mai 2002 standen die Klägerin und die Geschäftsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin in einer Geschäftsbeziehung. Die Klägerin belieferte den Geschäftsbetrieb über ein Konsignationslager mit Waren. Die Insolvenzschuldnerin hatte durch eine sanierende Übertragung den Geschäftsbetrieb sowie die bestehenden Verträge mit Zustimmung der Klägerin zum 1.12.2003 übernommen. Aus den Verträgen ging hervor, dass die Waren unter Eigentumsvorbehalt standen, aber weiterveräußert werden durften. In diesem Fall war bereits bei Vertragsschluss die aus dem Warenverkauf stammende Kundenforderung (Fakturendbetrag inkl. Umsatzsteuer) an die Klägerin zahlungshalber abgetreten worden. Die Forderung diente ebenfalls der Sicherung aller bestehenden Forderungen gegen die Schuldnerin (verlängerter und erweiterter Eigentumsvorbehalt). Am 24.3.2005 wurden inhaltsgleiche Neuverträge geschlossen.

Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin trat bereits am 23.3.2005 ein. Nach Eigenantrag vom 13.5.2005 wurde das Verfahren am 1.7.2005 eröffnet. Die Klägerin machte Zahlungsansprüche gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter geltend, die sie aus Absonderungsrechten an den vorausabgetretenen Forderungen gegen die Kunden der Insolvenzschuldnerin im Rahmen des verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalts herleitete. Die Klägerin begehrte die eingegangenen und zukünftig eingehenden Beträge dieser abgetretenen Forderungen. Für die Forderungen aus April und Mai 2005 kehrte der Beklagte die Beträge in Höhe des Warenwertes abzgl. der Kostenquote aus. Die darüberhinausgehende Marge in Höhe des Wertschöpfungsanteils behielt er zurück. Die Klägerin beanspruchte diese streitigen Restbeträge aus April und Mai 2005 wegen des verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalts für noch nicht getilgte Altforderungen gegen die Schuldnerin aus Februar und März 2005. Der Beklagte ging mittels Insolvenzanfechtung nach § 131 Abs. 1 InsO einredeweise gegen das geltend gemachte Absonderungsrecht vor.

II. Die Entscheidung in Grundzügen

Der BGH hat die Vorinstanzen bestätigt und der Klage stattgegeben. (1) Insofern als die Vorausabtretungen im Rahmen der Verlängerung des Eigentumsvorbehalts dem Wert der konkreten Ware entsprechen, liegt keine Gläubigerbenachteiligung, sondern vielmehr ein Sicherheitentausch vor. (2) Für die Vorausabtretungen der zukünftig entstehenden Forderungen in Höhe der zusätzlichen Marge werden die Grundsätze zur Anfechtung der Globalzession herangezogen und unterliegen somit den höheren Anforderungen der kongruenten Deckungsanfechtung. (3) Das Werthaltigmachen der abgetretenen Forderung kann gesondert, aber ebenso nur als kongruente Deckung angefochten werden.

C. Insolvenzspezifische Grundlagen zum Eigentumsvorbehalt

Im Folgenden sollen kurz die Voraussetzungen und die Bedeutung des erweiterten verlängerten Eigentumsvorbehaltes in der Insolvenz skizziert werden (I.). Die Prinzipien der Insolvenzanfechtung und ihre zeitlichen Grenzen in Bezug auf den verlängerten Eigentumsvorbehalt werden anschließend aufgezeigt (II. u. III.).

I. Der erweiterte und verlängerte Eigentumsvorbehalt

1. Begriffsbestimmung und generelle Zulässigkeit

Der verlängerte Eigentumsvorbehalt dient der Sicherung des Vorbehaltsverkäufers, wenn dieser sein Eigentum aufgrund einer berechtigten Weiterveräußerung durch den Vorbehaltskäufer verliert. Im Gegenzug wird die zukünftige Forderung gegen den Kunden des Vorbehaltskäufers zur Sicherung an den Vorbehaltsverkäufer antizipiert abgetreten (Sicherungszession) und der Vorbehaltskäufer zur Einziehung der abgetretenen Forderung ermächtigt. Bei der Erweiterung dient die zedierte Forderung auch zur Absicherung bestehender Altforderungen zwischen Zedent und Zessionar. Das Institut des verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalts wird grundsätzlich anerkannt. Unter Beachtung des sachenrechtlichen Bestimmtheits- und Spezialitätsgrundsatzes reicht die Bestimmbarkeit der zukünftigen Forderung im Augenblick der Entstehung der Forderung für das Verfügungsgeschäft iSd § 398 BGB aus. In der Arbeit soll nur auf die im BGH-Urteil dargelegte Form des verlängerten Eigentumsvorbehalts bei Weiterveräußerung eingegangen werden.

2. Behandlung als Absonderungsrecht in der Insolvenz

a) Grundsatz und Definition

Eine zur Sicherung eines Anspruchs übertragene Forderung räumt dem Inhaber zwar eine dingliche Vollrechtsposition ein, bei wirtschaftlicher Betrachtung ist diese jedoch wegen des Sicherungscharakters noch dem Zedenten zuzuordnen. Auch wenn der Zessionar die Forderung direkt erwirbt, ist diese in der Insolvenz weiterhin Massebestandteil und räumt gem. § 51 Nr. 1 InsO dem Zessionar nur ein Absonderungsrecht ein. Dies bedeutet die vorrangige Befriedigung aus dem Massegegenstand vor den anderen Insolvenzgläubigern als Verlängerung der Klage aus § 805 ZPO in der Insolvenz.

Nach wirksamer Entstehung des Absonderungsrechts setzt sich im Wege der dinglichen Surrogation nach § 1247 S. 2 BGB dieses auch am Erlös einer vom Schuldner bereits eingezogenen Forderung fort. Gleiches Ergebnis ergibt sich bei unberechtigter Einziehung durch den Schuldner oder bei Vereitelung des Absonderungsrechts, indem ein Ersatzabsonderungsrecht nach § 48 InsO analog anzunehmen ist. Mithin ist die Entstehung des Absonderungsrechts für die Befriedigung des Zessionars entscheidend.

b) Differenzierung zwischen „erfüllungshalber“ und „sicherungshalber“

Es stellt sich die Frage, ob die Vorausabtretung der Kundenforderung abweichend zu bewerten ist, wenn, wie im hier behandelten Urteil, die Kundenforderungen nicht nur „sicherungshalber“, sondern „zahlungshalber“ bzw. „erfüllungshalber“ abgetreten werden. Im ersten Fall erfolgt eine primäre Tilgung durch den Schuldner und erst im Sicherungsfall eine Verwertung durch den Zessionar. Wenn eine über die Sicherung hinausgehende Übertragung des Vollrechts zur unmittelbaren Tilgung als zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit des Zessionars (erfüllungshalber) beabsichtigt ist, könnte durch die in den Vordergrund tretende Forderungsinhaberschaft eher ein der Aussonderung als der Absonderung vergleichbares Recht vorliegen. Jedoch bleibt auch bei einer Zession erfüllungshalber im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts der Sicherungszweck erhalten, sodass die gleichen Grundsätze wie bei der „reinen“ Sicherungsabtretung anzuwenden sind. Auch kann eine gesetzesumgehende und geschickte Vertragsgestaltung kein höherwertiges Aussonderungsrecht vermitteln. Mithin liegt beim verlängerten Eigentumsvorbehalt grundsätzlich ein Absonderungsrecht vor.

3. Entstehung des Absonderungsrechts bei einem verlängerten Eigentumsvorbehalt

Zur umfassenden Bewertung der Insolvenzfestigkeit und zur Verdeutlichung des Zusammenspiels mit der Insolvenzanfechtung bedarf es der Betrachtung, wie lange in der Krise die Vorausabtretung einer künftigen Forderung möglich ist und ein späteres Absonderungsrecht wirksam daran entstehen kann. Mit der Abtretungsvereinbarung im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts ist das Verfügungsgeschäft über die zukünftige Forderung bereits abgeschlossen. Sobald nun die zedierte Kundenforderung entsteht, geht diese im Wege des Direkterwerbs auf den Zessionar über. Forderungen, die bis zur Verfahrenseröffnung derart zediert wurden, vermitteln in der Insolvenz ein Absonderungsrecht. Nach Verfahrenseröffnung hindern Verfügungsbeschränkungen und das Erwerbsverbot der §§ 80, 81, 91 InsO die Entstehung von Absonderungsrechten, soweit diese nicht beispielweise durch Erfüllungswahl des Abtretungsvertrages gem. § 103 InsO durch den Verwalter neu begründet werden. Problematisch ist die Reichweite von Verfügungsbeschränkungen im Eröffnungsverfahren, sofern diese gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO angeordnet werden. Die Verfügungsbeschränkungen wirken absolut gegenüber jedermann, §§ 24 Abs. 1, 80, 81 InsO, 135, 136 BGB. Der Abschluss einer Vorausabtretung ist damit nicht mehr möglich. Die Verfügungsbefugnis muss jedoch nicht notwendigerweise bis zum Verfügungserfolg, d.h. dem Zeitpunkt, zu dem die Drittforderung entsteht, fortdauern. Wurde der Abtretungsvertrag nämlich bereits vor den vorläufigen Sicherungsmaßnahmen abgeschlossen und die Kundenforderung entsteht erst im Eröffnungsverfahren, so findet das Erwerbsverbot des § 91 InsO mangels Verweisung in § 24 InsO keine Anwendung. Auch dem RegE zur InsO ist zu entnehmen, dass § 91 InsO erst nach Verfahrenseröffnung greift und dann Vorausabtretungen verhindern soll. Mithin können künftige Forderungen – auch bei vorläufigen Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO – bis zur Verfahrenseröffnung erworben werden, die zur abgesonderten Befriedigung berechtigen.

II. Die ratio legis der Insolvenzanfechtung

Wenn schließlich ein Absonderungsrecht an Massegegenständen bis zur Verfahrenseröffnung wirksam entstanden ist, richtet sich die Insolvenzbeständigkeit danach, ob die Begründung der vorrangigen Befriedigungsmöglichkeit angefochten werden kann. Nicht die schädigende Handlung an sich, sondern die Folgen sind zu beseitigen und schuldrechtlich zurückzugewähren. Sinn und Zweck der Insolvenzanfechtung ist die Ausdehnung des Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung auf den Zeitraum vor Verfahrenseröffnung, bevor die insolvenzrechtlichen Schutzmechanismen wie § 91 InsO greifen. Die Ausdehnung beruht auf den Vorgaben, dass im Vorfeld der Insolvenzeröffnung die privatautonomen Handlungen des Gemeinschuldners ihre Legitimität einbüßen. In der bereits eingetretenen materiellen Insolvenz sollen Befriedigungen zu Gunsten einzelner Gläubiger rückabgewickelt werden, um die Zwecke der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung im formellen Insolvenzverfahren nicht zu konterkarieren. Das Vorliegen dieser Merkmale erfolgt aufgrund einer typologischen Bestimmung bestimmter Vermögensverschiebungen in den §§ 129 ff. InsO. Anfechtbar sind zwar grundsätzlich auch vorsätzlich benachteiligende und unentgeltliche Vermögensverschiebungen, die generell als missbilligte und unlautere Vermögensverschiebungen zu betrachten sind, vgl. §§ 133, 134 InsO und §§ 3, 4 AnfG. Für die Standardfälle des verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalts sind aber die Tatbestände der „besonderen Insolvenzanfechtung“ (§§ 130 - 132) relevant. Im Kern verkörpern diese die Ausdehnung der conditio par creditorum und sind Gegenstand dieser Arbeit.

III. Zeitliche Dimension der Insolvenzanfechtung

Rechtshandlungen unterliegen der Anfechtung in einem Zeitraum bis zu drei Monaten vor Insolvenzantragsstellung (vgl. §§ 130, 131, 132). Damit ist dieser Zeitraum für die Beständigkeit eines Absonderungsrechts von entscheidender Bedeutung. Angenommen die schuldrechtliche Sicherungsabrede stellt eine anfechtbare Rechtshandlung dar, so liegt diese Handlung in der Regel bei einer ständigen Geschäftsbeziehung zwischen Zedenten und Zessionar jedoch außerhalb des Anfechtungszeitraums in der unkritischen Zeit. Selbst wenn die Sicherungsabrede anfechtbar ist, sind die anschließenden Handlungen und der zukünftige Forderungsübergang mangels schuldrechtlichen Anspruchs – ohne Rechtsgrund – zurückzugewähren und die Bestellung von Sicherheiten ist wegen Inkongruenz vereinfacht anzufechten. Im Weiteren soll die Ausgangsproblematik unter die Prämisse einer unanfechtbaren schuldrechtlichen Sicherungsabrede gestellt werden, sodass sich die regelmäßig problematische Situation auf die Frage nach der Anfechtbarkeit der Vorausabtretung bzw. des Absonderungsrechtes zuspitzt. Anfechtungsrechtliche Fragen zur kaufrechtlichen Beziehung zwischen Zedent und Zessionar sollen daher ebenso ausgeklammert werden.

IV. Problemaufriss

Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage stellen sich folgende Fragen:

- An welche Rechtshandlungen kann bei der Anfechtung der zukünftig entstehenden Forderungen angeknüpft werden? – (D. I.)
- Sind diese Handlungen gläubigerbenachteiligend? – (D. II.)
- Kann die Forderung im Hinblick auf ihre gläubigerbenachteiligende Wirkung aufgespalten werden? – (D. II. 4)
- Stellt der zukünftige Forderungsübergang eine kongruente oder inkongruente Deckung dar? Kann auf die von der Rechtsprechung entwickelten Prinzipien zur Globalzession rekurriert werden? – (D. III.)

D. Kritische Überprüfung und Diskussion der BGH-Entscheidung

Es folgt die Überprüfung des BGH-Urteils auf seine rechtliche Konsistenz, indem die unter (C. IV.) aufgeworfenen Streitfragen im Rahmen einer tatbestandlichen Anfechtungsprüfung analysiert werden. Bei einem verlängerten erweiterten Eigentumsvorbehalt kommen wegen der Deckung durch Sicherung die Tatbestände der §§ 130, 131 InsO in Frage, die lex specialis zu § 132 InsO sind.

I. Rechtshandlung vor Verfahrenseröffnung, § 129 InsO

Die Anfechtung setzt eine Rechtshandlung iSd § 129 Abs. 1 InsO vor Verfahrenseröffnung voraus. Dies ist jedes Handeln, das eine rechtliche Wirkung auslöst. Diese ausgelöste Wirkung ist anfechtungsrechtlich zu beseitigen.

1. Vorausabtretung und Entstehen der zedierten Forderung

Zunächst kann als Rechtshandlung an das antizipierte Verfügungsgeschäft angeknüpft werden. Dieses ist zwar meist in der unkritischen Zeit vollumfänglich abgeschlossen, aber erst mit dem Entstehen der zedierten Forderung wird die Vorausabtretung wirksam. § 140 Abs. 1 InsO erklärt schließlich den Eintritt der rechtlichen Wirkung zum anfechtungsrelevanten Zeitpunkt der Abtretung der künftigen Forderung. Die Vorausabtretung ist schließlich keine bedingte oder befristete Rechtshandlung iSd § 140 Abs. 3 InsO. Die Abtretung unterliegt folglich der Anfechtung, wenn erst die Kundenforderung vom Insolvenzschuldner im kritischen Zeitraum begründet wird.

2. Werthaltigmachung der zedierten Forderung

Wenn die Vorausabtretung und das Entstehen der zedierten Forderung außerhalb des Anfechtungszeitraums liegen, aber der Gemeinschuldner im kritischen Zeitraum die Einreden des § 320 BGB durch Lieferung, Montage, Nacherfüllung etc. beseitigt oder die Fälligkeit herbeiführt, wird die an sich geringwertige Forderungshülle mit Wert aufgefüllt. Somit ist fraglich, ob auch gesondert an das Werthaltigmachen der Forderung angeknüpft werden kann. Rechtshandlungen sind jeweils gesondert zu betrachten und der Begriff der Handlung ist nach Willen des Gesetzgebers weit auszulegen. Auch Realakte fallen unter den Begriff der Rechtshandlung. Jedenfalls entfaltet eine Handlung, die Einreden beseitigt auch rechtliche Wirkung.

a) Anerkennung der gesonderten Anknüpfung an das Werthaltigmachen

Der BGH hält die gesonderte Anfechtung des Werthaltigmachens in diesem Sinne für möglich. Er überträgt die Grundsätze zur Aufrechnung und verweist im vorliegenden Urteil jedoch ohne detaillierte Begründung auf seine Judikatur zur Globalzession und auf Stimmen in der Literatur , die ihrerseits meist nur kurze dogmatische Erklärung liefern. Wie bei der Bewertung der Aufrechnung sei auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem eine wirtschaftlich werthaltige Forderung vorliege. Mithin soll die Möglichkeit der Anfechtung gegen den Zessionar und gegen den Leistungsempfänger bestehen. Diese haften dann gesamtschuldnerisch.

b) Gesonderte Anknüpfung an das Werthaltigmachen ist unzulässig

Ablehnend steht Furche der gesonderten Anfechtung der Werthaltigmachung gegenüber. Zunächst werde auch bei den Verfügungsbeschränkungen der §§ 81, 91 InsO nur an das Entstehen der Forderung und nicht an das Werthaltigmachen angeknüpft. Eine Übertragung des Werthaltigmachens von der Aufrechnung sei aber nicht zulässig, da der Zessionar schon über eine formal volle Forderungsinhaberschaft verfüge und diese nicht erst durch die Wertauffüllung begründet werde. Bei der Aufrechnung ginge es erst noch darum, eine Aufrechnungslage zu schaffen, die notwendigerweise die Werthaltigkeit voraussetzt, um eine sonst wertlose Insolvenzforderung durch Aufrechnung vollumfänglich zu befriedigen. Im Rahmen des § 103 InsO werde auch ein anderes Telos deutlich, indem bei nicht erfüllten Verträgen erst nach Verfahrenseröffnung die Teile der Aufrechnung entzogen seien, die mit der Masse erfüllt werden. Dies alles könne nicht auf die Anfechtung einer Rechtshandlung vor Verfahrenseröffnung übertragen werden.

c) Einheitliche Betrachtung von Vorausabtretung und Werthaltigmachung

Heinze und Eckart bevorzugen eine haftungsrechtliche Auslegung des § 140 InsO und sehen die Durchsetzbarkeit als letzten Schritt zur Vollendung des Rechtserwerbes. Mithin richte sich der anfechtungsrelevante Zeitpunkt stets danach, wann die vorausabgetretene Forderung werthaltig sei.

d) Lösungsansatz für gesonderte Anknüpfung an Werthaltigmachung

Überzeugend ist die Ansicht der Rechtsprechung, wie im Folgenden dargelegt wird. Die Wortlautauslegung des § 129 InsO hat jedenfalls eingangs gezeigt, dass auch das Werthaltigmachen begrifflich von der „Rechtshandlung“ umfasst ist.

Das Verknüpfen der Entstehung der Drittforderung mit deren Werthaltigkeit bzw. deren Durchsetzbarkeit zu einem einheitlichen Entstehungstatbestand ist rechtstechnisch unzutreffend. Es besteht ein technischer Unterschied zwischen der Forderungsentstehung und deren Durchsetzbarkeit, der auch im Rahmen des § 140 InsO zu berücksichtigen ist. § 140 InsO stellt auf die Wirkung der Rechtshandlung ab. Es handelt sich vielmehr um zwei verschiedene Handlungen, die zwei verschiedene Folgen haben – zum Einen die Forderungsübertragung, zum Anderen die Erhöhung des wirtschaftlichen Forderungswertes.

Die primäre Wirkung der Vorausverfügung tritt bereits mit Entstehen der Forderung ein, sobald die Rechtsübertragung abgeschlossen ist. Folglich kann eine Forderung bereits mit Entstehen einen wirtschaftlichen Wert haben und erst die nachträgliche Nacherfüllung führt zu einer 100%-igen Werthaltigkeit. Eine einheitliche Betrachtung führte dann zu einer vollständigen Rückabwicklung. Liegt in einem solchen Fall das Entstehen der Forderung außerhalb des Anfechtungszeitraumes, hat der Zessionar daher bereits eine teilweise werthaltige und schutzwürdige Position erlangt. Diese könnte ihm rückwirkend vollständig entzogen werden, wenn der Gemeinschuldner eine zusätzliche wertsteigernde Handlung ausführt. Das ist jedoch nicht nachvollziehbar.

Ein systematischer Vergleich mit der Aufrechnung zeigt ebenso die Vergleichbarkeit mit deren Grundsätzen. Für die Aufrechnungslage stellt die Werthaltigkeit den entscheidenden Zeitpunkt dar. Ebenso ist bei der Anfechtung der Zeitpunkt maßgeblich, in dem wirtschaftlich die Vermögensverschiebung erfolgt und das funktionelle Synallagma aufgehoben wird. Damit tritt die gläubigerbenachteiligende Wirkung ein. Werden Aufrechnung und Anfechtung in dieser wirtschaftlichen Betrachtung unterschiedlich behandelt, entstehen Wertungswidersprüche, wenn beim aufrechnenden Gläubiger auf die Werthaltigkeit abgestellt würde und bei dem Gläubiger, der sich gegen eine Anfechtung zur Wehr zu setzen hat, nur das Entstehen der Drittforderung entscheidend wäre. Da es bei beiden Instituten um eine wirtschaftliche Betrachtung der Situation geht, gibt es keine sachlichen Gründe zur Ungleichbehandlung. Gerade das gesetzlich enge Zusammenspiel zwischen Vorausabtretungen und Aufrechnungen in den §§ 110 Abs. 1 und 3 sowie 114 Abs. 1 und 2 InsO zeigt ein ähnliches Wertungsmuster auf, sodass auch hier das Abstellen auf die Werthaltigkeit der Forderungen nahe liegt.

An eine zusätzliche Handlung, die der Masse Substanz entzieht, muss stets angeknüpft werden können. Letzteres bestätigt eine teleologische Betrachtung: Bei der Anfechtung geht es um die Beseitigung der rechtlich missbilligten Wirkung einer Handlung. Werden wertlose Forderungen zugunsten des Zessionars aufgefüllt, widerspricht dies dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz, der gerade durch die Anfechtung zu schützen ist. Damit eine in der unkritischen Zeit entstandene Forderung der Anfechtung bei späterer Werthaltigmachung nicht gänzlich entzogen werden kann, ist es folglich überzeugend diese relevante Rechtshandlung gesondert in unmittelbarer Nähe zur wirtschaftlichen Leistung des Werthaltigmachens zu sehen. Daher ist eine getrennte Betrachtung der Forderungsentstehung und des Werthaltigmachens erforderlich, um genaue Ergebnisse zu erhalten.

3. Verwertung

Weiter könnte als Rechtshandlung an die Verwertung durch den Gemeinschuldner oder den Einzug der Forderung durch den Zessionar gedacht werden. Diese Rechtshandlungen sind jedoch nicht problematisch, wenn es um eine kongruente Befriedigung einer Forderung geht. Die Vorfrage, ob die zedierte Forderung überhaupt insolvenzfest, d.h. anfechtungsfest, erworben wurde, ist daher relevant.

4. Zwischenergebnis

Die Rechtshandlungen der Vorausabtretung mit Zeitpunkt des Entstehens der Drittforderung und deren Werthaltigmachen werden weiter untersucht.

II. Gläubigerbenachteiligung, § 129 InsO

Neben einer Rechtshandlung setzt jede Anfechtung gem. § 129 Abs. 1

InsO eine objektive Benachteiligung der Insolvenzgläubiger voraus.

1. Definition

Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn entweder eine Vergrößerung der Schuldenmasse, eine Verkürzung der Insolvenzmasse oder eine Erschwerung der Verwertung vorliegt. Die Benachteiligung ist mittels wirtschaftlicher Betrachtung zu ermitteln. Hierbei ist für §§ 130, 131 InsO eine mittelbare Benachteiligung ausreichend.

2. Benachteiligung durch Vorausabtretung und zukünftigem Absonderungsrecht

Bei einem verlängerten Eigentumsvorbehalt kommt eine Reduzierung der Aktiva durch Abtretung der Kundenforderung in Betracht. Solange die Forderung noch nicht entstanden ist, benachteiligt die Vorausabtretung die Gläubiger nicht. Nach erfolgreicher Zession entsteht an der Forderung später in der Insolvenz ein Absonderungsrecht, sodass die Forderung auch bei anderweitiger Forderungsinhaberschaft des Zessionars haftungsrechtlich Massebestandteil bleibt. Die Vorausabtretung entzieht der Masse somit zunächst einen Wert, der ohne Vorausabtretung der Masse zustände.

3. Keine Benachteiligung bei Verfügung über schuldnerfremdes Vermögen

Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine Rechtshandlung, die nur schuldnerfremdes Vermögen betrifft, nicht zu einer Reduzierung der Insolvenzmasse führen kann. In der vorliegend betrachteten Konstellation wird Ware weiterveräußert, die unter Eigentumsvorbehalt steht.

a) Haftungsrechtliche Qualifikation der Vorbehaltsware

Daher ist zunächst die Vorbehaltsware in der Insolvenz haftungsrechtlich zu qualifizieren. Im Ausgangspunkt steht die Vorbehaltsware weiterhin im Eigentum des Zessionars und kann in der Insolvenz gem. §§ 47 InsO, 985 BGB ausgesondert werden. Gleichzeitig hat die Masse aber ein Anwartschaftsrecht an der Sache erworben. In der Situation der Insolvenz des Vorbehaltskäufers hängt die Ausübung des Aussonderungsrecht gem. § 107 Abs. 2 InsO von der Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters ab. Nach Erfüllungswahl wird die Kaufpreisforderung Masseverbindlichkeit gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, sodass nach Zahlung dieser Verbindlichkeit kein Bedürfnis für eine Aussonderung mehr besteht.

Umstritten ist im Fall der Nichterfüllung durch den Insolvenzverwalter, ob die Aussonderung auch ohne Rücktrittserklärung möglich ist. Vor Verfahrenseröffnung bedarf es selbstverständlich eines Rücktritts nach § 323 Abs. 1 BGB. § 449 Abs. 2 BGB statuiert nach einer Ansicht, dass eine Sache aufgrund eines Eigentumsvorbehalts auch in der Insolvenz nur unter Wahrung der Rücktrittsregeln – beispielsweise die erforderliche Fristsetzung – nach § 323 Abs. 1 BGB heraus verlangt werden darf. Überwiegend wird jedoch vertreten, dass es nach Insolvenzeröffnung keines Rücktritts mehr bedarf. Überzeugend ist dies unter Berücksichtigung, dass die Regelung des § 449 Abs. 2 BGB nur außerhalb des Insolvenzrechts greift. Außerdem erlischt durch Wahl der Nichterfüllung das Recht zum Besitz des Insolvenzverwalters, sodass nunmehr direkt die Aussonderung begehrt werden kann.

Für eine haftungsrechtliche Qualifikation im Rahmen der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger ist auf das (hypothetische) Aussonderungsrecht an der Vorbehaltsware nach Verfahrenseröffnung abzustellen. Erst in diesem Zeitpunkt besteht die Insolvenzgläubigerstellung, die benachteiligt werden kann. Aus vorstehenden Gründen erfolgt eine haftungsrechtliche Zuordnung der Vorbehaltsware zur Masse erst nach positiver Erfüllungswahl durch den Verwalter.

Auch wenn dem Schuldner bereits der Besitz und das Anwartschaftsrecht an der Sache gehören, ist nach der Werthaltigkeit dieser Rechtspositionen zu fragen. Ist noch keine Rate auf die Vorbehaltsware und damit auf das Anwartschaftsrecht geleistet worden, kann eine Weiterveräußerung nicht zu einer Benachteiligung der Masse führen. Gleichfalls sind bereits gezahlte Anwartschaftsraten bereicherungsrechtlich zurückzugewähren, wenn der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung wählt. Somit gehört auch ein bereits teilweise werthaltiges Anwartschaftsrecht aufgrund des Aussonderungsrechtes haftungsrechtlich ebenfalls noch nicht zur Masse. Mithin ist die Vorbehaltsware unabhängig von der Möglichkeit eines Rücktrittes und der Werthaltigkeit des Anwartschaftsrechts generell ein massefremder Gegenstand.

Eine wirksame Weiterveräußerung sei es zur Erfüllung an einen Dritterwerber, sei es an einen Sicherungsgeber sind Fragen der Verkaufsermächtigung und ggf. des gutgläubigen Erwerbs. Im Zweifel führen diese Übertragungen zu einem Nichterfüllungsschaden nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO und benachteiligen die Gläubiger insoweit nicht zusätzlich.

b) Verfügung über die Vorbehaltsware

Die Erfüllung des Kaufvertrages mit dem Dritterwerber erfolgt somit durch die konsentierte Verfügung als Nichtberechtigter gem. § 185 Abs. 1 BGB über die Vorbehaltsware. Dies führt dazu, dass bei der Kaufpreisforderung erst durch diese Verfügung die Einrede des § 320 BGB beseitigt wird. Damit war die Verfügung über die Vorbehaltsware an sich nicht gläubigerbenachteiligend. Mithin könnte auch die Abtretung der durch die Vorbehaltsware werthaltig gemachten Kaufpreisforderung die Insolvenzgläubiger nicht benachteiligen.

Diese Argumentationslinie griff der Klägervortrag vor dem Landgericht auf: Ohne die Absicherung durch den verlängerten Eigentumsvorbehalt wäre kein Vertrag und somit kein Geschäft zwischen Zedent und Zessionar zustande gekommen. Diese Argumentation bedient sich aber hypothetischer Kausalverläufe, die bei der Frage nach der Gläubigerbenachteiligung nicht zulässig sind. Hiervon zu differenzieren ist schließlich die objektive Betrachtung der Umstände: durch den verlängerten Eigentumsvorbehalt geht eine Forderung verloren, die ohne Veräußerung der nicht zur Masse gehörigen Aussonderungssache niemals zur Masse gelangt wäre. Danach wäre die gesamte Forderung nicht gläubigerbenachteiligend entzogen worden. Diese These gilt es im Folgenden zu überprüfen. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass das Absonderungsrecht haftungsrechtlich zur Masse gehört und der Schuldner den Restkaufpreis auf die Vorbehaltsware hätte zahlen und dann den Zweitverkauf mit seinem Eigentum hätte erfüllen können.

4. Zulässigkeit einer Aufspaltung der Forderung und einer Teilanfechtung

a) Zusammensetzung der Drittforderung und Ansatz des BGHs

Bevor pauschal nämlich die gesamte Drittforderung als „Fortsetzung“ der Vorbehaltsware eingestuft wird und die Haftungszuordnung der zedierten Forderung zur Masse außer Acht gelassen wird, ist die genaue Zusammensetzung der Forderung zu betrachten. Diese setzt sich aus dem Wert der Vorbehaltsware, einer Gewinnmarge des Zedenten, Lagerhaltungskosten und sonstigen Leistungen wie Lieferungen, Buchhaltungskosten usw. zusammen. Es wird deutlich, dass der Wert der Forderung den vom Zessionar zur Verfügung gestellten Sachwert übersteigt.

Im vorliegenden Urteil geht der BGH differenziert vor und spaltet die Forderung unter Berufung auf Rechtsprechung und Literatur auf. Die Abtretung der Forderung sei in Höhe des Wertes der Vorbehaltsware nicht benachteiligend, da ein unmittelbarer Sicherheitentausch vorliege. Diese Aufspaltung wird oft schlicht als möglich vorausgesetzt oder es wird im Ergebnis auf BGHZ 64, 312 verwiesen. Der BGH hat in diesem Fall entschieden, dass keine Gläubigerbenachteiligung vorliegt, wenn die „Vorausabtretung sich auf das mit der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Ware Erlangte beschränkt“. Die Begrenzung auf den „Anteilswert“ ergab sich aber nur aus dem aus einer Verarbeitungsklausel herrührenden Miteigentumsanteil an der Forderung, worauf sich die Unanfechtbarkeit beschränkt. Das Urteil trifft aber keine Aussage zur Relation zwischen Wert der Vorbehaltsware und dem Forderungswert.

b) Begründung einer Forderungsaufspaltung

Damit stellt sich zunächst die Frage nach der Zulässigkeit einer solchen Aufspaltung und Teilanfechtung. Grundsätzlich ist eine Teilanfechtung einer einheitlichen Rechtshandlung nicht möglich. Ein Rechtsgrundsatz, dass teilbare Rechtshandlungen nur ganz oder gar nicht anfechtbar sind, ist aber auch nicht festzustellen. Nach § 143 InsO ist durch die Anfechtung genau das zurückzugewähren, „was durch die anfechtbare Handlung“ aus dem Schuldnervermögen abgeflossen ist. Auch ist der InsO in § 105 die Teilbarkeit von Leistungen bekannt. Sinn und Zweck der Anfechtung gebieten ebenfalls eine wirtschaftliche Betrachtungsweise der Gläubigerbenachteiligung. Die Anfechtung ist das Mittel, um die Gläubigergleichbehandlung auszudehnen. Der verbundene Eingriff in die Privatautonomie ist im Gegenzug geringstmöglich zu halten. Daher ist der genaue Umfang der Benachteiligung zu bestimmen. Ausnahmsweise sind jedenfalls bei teilbaren Leistungen die gläubigerbenachteiligenden Teile isoliert anfechtbar. Die vom BGH durchgeführte Teilung und differenzierte Betrachtung der Forderung ist daher geboten.

c) Überprüfung der These zur Forderungsaufspaltung

Indem Henckel die Wirkungen der Verfahrenseröffnung mit dem Zweck der Insolvenzanfechtung vergleicht, plädiert er hingegen dafür, dass der „Forderungsübergang im Ganzen unanfechtbar bleiben [muss]“. Nach seiner These darf die Anfechtung nicht weiter gehen als die Wirkungen der Verfahrenseröffnung. Wenn der Verwalter die Vorbehaltsware veräußern würde und dieser nach § 103 InsO die Erfüllung des Vertrages mit dem Zessionar wählte, würde ein Absonderungsrecht in voller Forderungshöhe begründet und unterläge wegen einer Rechtshandlung nach Verfahrenseröffnung nicht der Anfechtung. Auch ohne Erfüllungswahl des Verwalters und bei unberechtigter Weiterveräußerung durch den Verwalter stünde dem Zessionar nach § 48 S. 1 InsO ein Ersatzaussonderungsrecht an der Forderung bzw. nach § 48 S. 2 InsO am Erlös ebenfalls in voller Höhe zu. Aus diesen Gründen könne auch die Anfechtung nicht weitergehen, sodass eine Gläubigerbenachteiligung ausscheide.

Hierbei wird aber verkannt, dass zwischen Handlungen des Schuldners und Handlungen des Verwalters zu differenzieren ist. Der Insolvenzverwalter muss stets vorteilhaft für die Masse handeln, um nicht persönlich nach §§ 60, 61, 92 InsO für Masseschmälerungen zu haften. Daher kann eine Veräußerung der Sache mit negativen Folgen für die Masse kaum eintreten. Massebenachteiligungen sind über die Haftung auszugleichen. Damit § 48 S. 2 InsO greift, muss der Erlös noch trennbar in der Masse vorhanden sein, sodass auch diese Argumentationslinie nur eingeschränkt zu sehen ist. Das Handeln des Schuldners hingegen hat kurz vor Verfahrenseröffnung bereits stark an Legitimität eingebüßt. Der Zweck der Anfechtung liegt gerade darin, willkürliche Schuldnermaßnahmen zu unterbinden, die nicht mit dem Verwalterhandeln gleichzusetzen sind. Schlussendlich würde auch eine Erfüllungswahl eines noch unerfüllten Kundenvertrags eine Vorausabtretung nachträglich vereiteln, indem die Sicherungszession undurchsetzbar und die Forderung originär für die Masse begründet werden. Unter diesen Gesichtspunkten ist es gerechtfertigt, die Gläubigerbenachteiligung anzunehmen und zwischen Verwalterhandeln und Zedentenhandeln zu differenzieren. Daher ist auch eine Aufspaltung der Forderung überzeugend.

5. Sicherheitentausch in Höhe des Warenwertes

Die Betrachtung der Forderung bis zum Wert der Vorbehaltsware ergibt, dass die Vorbehaltsware dem Wert nach gegen die Forderung ausgetauscht wird. Das starke Aussonderungsrecht wird gegen das Absonderungsrecht getauscht. Dieser Wert stand zuvor der Masse auch nicht zur Verfügung, sodass von einem unmittelbaren Sicherheitentausch ausgegangen werden muss. Die Forderung ist aus der Vorbehaltsware entstanden, sodass der Zessionar insoweit zu schützen ist. In diesem Sicherheitentausch ist keine Gläubigerbenachteiligung zu sehen.

6. Gläubigerbenachteiligung in Höhe der zusätzlichen Marge

Weiter ist zu klären, ob die Abtretung des überschießenden Forderungsteils die Gläubiger benachteiligt. In der Situation eines reinen verlängerten Eigentumsvorbehalts ergibt sich kein Problem, da der vertragsimmanente Freigabeanspruch die überschießende Wertschöpfung der Masse zuordnet. Jedoch werden beim verlängerten erweiterten Eigentumsvorbehalt auch weitere Altforderungen mitgesichert, sodass der Mehrbetrag zuerst zur Befriedigung dieser Forderung herangezogen wird, bevor ein übrigbleibender Rest wieder in die Masse fließt. Mithin ist in dieser Konstellation die benachteiligende Wirkung zu untersuchen.

Der überschießende Teil geht über die reine Lieferungsleistung des Zessionars hinaus. Der Vertriebsapparat, Kenntnisse des gemeinschuldnerischen Unternehmens und der Aufwand zur Kundengewinnung gebühren der Masse, da aus ihr diese Leistungen erbracht werden. Diese Wertschöpfung dient nun allein zur Sicherung des Absonderungsberechtigten. Damit steht dieser Teil anderen Gläubigern nicht mehr zur Verfügung, sodass diese benachteiligt werden. Der BGH argumentiert mit dem Sicherheitentausch und stellt fest, dass in Höhe der Marge noch keine Sicherheit besteht. Nicht zu verkennen ist, dass die Altforderungen auch durch ältere Vorausabtretungen gesichert sind. Diese Sicherheiten erlöschen durch Einzug der Forderungen und werden durch neue Forderungen wieder gesichert (revolvierende Sicherheit). Es liegt aber keine unmittelbare Sicherheitenkette vor. Beim erweiterten Eigentumsvorbehalt wird nur ein zusätzlicher Anspruch auf Sicherheit erfüllt und gerade kein kausal verknüpfter Sicherheitentausch vorgenommen.

Das Landgericht hat im vorliegend behandelten Sachverhalt eine Gläubigerbenachteiligung abgelehnt, da die Marge einen Gewinnanteil darstellt, den der Zessionar im Direktvertrieb auch erreicht hätte. Hierbei wird, wie bereits gezeigt, die Zusammensetzung der Marge auf den Gewinnanteil reduziert und unzulässige hypothetische Ursächlichkeiten herangezogen. Deshalb ist der Linie der Revision zu folgen.

7. Gläubigerbenachteiligung durch Werthaltigmachen der Forderung

Auch wenn die Rechtshandlung erst im Werthaltigmachen zu sehen ist, bedarf es für die Anfechtung einer Gläubigerbenachteiligung.

a) Grundsatz der benachteiligenden Wirkung des Werthaltigmachens

Die Eingehung der Verbindlichkeit mit dem Kunden stellt zunächst eine Verfügung über eine schuldnerfremde Sache dar und ist daher nicht benachteiligend. Die gesicherte Position des Zessionars wird jedoch erst durch Leistungen des Gemeinschuldners wirtschaftlich wertvoll. Zur Ermöglichung der Durchsetzbarkeit wird regelmäßig die Masse eingesetzt, sodass dies benachteiligend wirkt. Diese Wirkung ist anfechtungsrechtlich zu beseitigen.

b) Höhe und Umfang der Gläubigerbenachteiligung

Fraglich ist aber, wie die Höhe der Benachteiligung zu ermitteln ist. Hierbei kann der gesamte Wertschöpfungserfolg oder nur die unmittelbar eingesetzten Mittel der späteren Masse herangezogen werden. Naheliegend sind zunächst die von der späteren Masse eingesetzten Mittel als Mindestbenachteiligung zu sehen. Zur Behandlung der Wertschöpfung ist das Telos der Anfechtung heranzuziehen. Unlautere Vermögensverschiebungen sind rückabzuwickeln und die Wertschöpfung stünde grundsätzlich dem Gemeinschuldner und damit der Masse zu. Somit ist die völlige Wertauffüllung durch den Schuldner zurückzugewähren.

Jedoch muss einschränkend berücksichtigt werden, dass persönliche Verpflichtungen und die persönliche Arbeitskraft des Schuldners gem. §§ 35, 36 InsO, 888 Abs. 2 ZPO für die Masse keine anrechenbaren Leistungen sind. Nach Insolvenzeröffnung kann der Schuldner nicht mehr zu einer persönlichen Leistung verpflichtet werden. Erbringt der Schuldner dennoch eine Leistung, so ist ihm dafür entweder eine vertragliche Vergütung oder eine Unterhaltszahlung zu gewähren. Dann muss die Werthaltigkeit der Forderung auch in dieser Höhe der Masse zustehen. Gleiches muss gelten, wenn der Schuldner in der kritischen Zeit die Forderung werthaltig macht. Insoweit werden nämlich die materiellen Wirkungen der Insolvenz ausgedehnt. Erfolgte jedoch die Werthaltigmachung anfechtungsfest vor dem kritischen Zeitraum durch eine persönliche Leistung, können die anfechtungsrechtliche Wirkungen nicht weiter als der Insolvenzbeschlag an sich gehen. In dieser Situation sind solche Wertpositionen in Abzug zu bringen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden.

8. Kein Ausschluss der Anfechtbarkeit wegen Bargeschäftes, § 142 InsO

§ 142 InsO kodifiziert, dass Bargeschäfte anfechtungsneutral sind und damit eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ausschließen. Es bleiben nur noch Anfechtungstatbestände mit mittelbarer Gläubigerbenachteiligung möglich, wie § 133 Abs. 1 InsO und § 131 InsO.

Ob der verlängerte erweiterte Eigentumsvorbehalt als Bargeschäft iSd

§ 142 InsO einzuordnen ist und folglich keine Anfechtung möglich wäre, hat der BGH hier offen gelassen. Das Geschäft könnte einen gleichwertigen Austauschvertrag darstellen, in dem die Sicherheitsgewährung für Kredit und Ware in engem zeitlichen Zusammenhang stehen. Jedoch wird die Sicherheit nicht nur als Gegenleistung für die Neuware gewährt, sondern auch die Haftung auf Altforderungen ausgedehnt. Erhält das Rechtsgeschäft den Charakter eines Kreditgeschäfts, liegt eben kein Bargeschäft vor. Letztendlich wird auch Kenntnis über die genaue Gegenleistung vorausgesetzt, was beim verlängerten erweiterten Eigentumsvorbehalt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht der Fall ist. Ein Bargeschäft liegt also nicht vor.

9. Zwischenergebnis

Es liegt nur eine Gläubigerbenachteiligung vor, soweit die Forderung den Wert der Vorbehaltsware übersteigt. Auch die zusätzliche Wertschöpfung gebührt der Insolvenzmasse.

III. Kongruenz- oder Inkongruenzanfechtung, §§ 130, 131 InsO

Entscheidend für die Insolvenzfestigkeit des verlängerten erweiterten Eigentumsvorbehalts ist die Frage, ob die Vorausabtretung eine kongruente oder inkongruente Sicherung gewährt. Nur bei einer kongruenten Deckung sind die höheren subjektiven Hürden der Kenntnis über Zahlungsunfähigkeit des Zedenten nachzuweisen. Die Einordnung in diese beiden Kategorien dient entscheidend der Auflösung der eingangs dargestellten Prinzipienkollision zwischen Privatautonomie und Gläubigergleichbehandlung. Dies wird im Folgenden methodisch dargestellt.

1. Definition von Kongruenz/Inkongruenz und Wortlaut der §§ 130, 131 InsO

Der Wortlaut des § 131 InsO definiert eine Deckung (Sicherung oder Befriedigung), die der Gläubiger nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, als inkongruente Deckung. Die Sicherung ist daher inkongruent, wenn zu Beginn des jeweiligen Anfechtungszeitraums kein Anspruch auf die Sicherung besteht. Im Umkehrschluss ist eine Deckung kongruent, wenn ein klagbarer schuldrechtlicher Anspruch auf eine konkrete Sicherheit bestand. Der Anspruch muss Art, Umfang und Zeit der Deckung festlegen, da ein zu unbestimmter oder vom Ermessen des Gläubigers oder Schuldner abhängiger Anspruch „die planwidrige Abwicklung eines Schuldverhältnisses [kaschiert]“. Es kommt für die Kongruenz auf die Bestimmtheit der schuldrechtlichen Abreden an. Pauschal darauf abzustellen, dass die Sicherungsabrede nur allgemein die Übertragung von Sicherungsgut regelt, berücksichtigt nicht die meist detailliert ausgestalteten Sicherungsverträge sowie bereits darin abgeschlossene dinglichen Einigungen. Ein Eingriff in die Gläubigergleichbehandlung kann nur dann gerechtfertigt werden, wenn der Anspruch auf Deckung entsprechend des Synallagmas ohne nachträgliche Einwirkung auf den Anspruch befriedigt wurde.

Bei der Vorausabtretung im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts kann die zedierte Forderung erst mit ihrem Entstehen identifiziert werden. Auch steht es im Ermessen des Schuldners, mit wem die Forderung begründet wird. Beides setzt außerdem die ungewisse Fortsetzung des Geschäftsbetriebs voraus. Daher konkretisieren sich erst später die Art der Sicherheit, die Kreditwürdigkeit des Drittschuldners etc. Dies spricht zunächst für die Annahme einer inkongruenten Deckung.

2. Systematische Betrachtung der §§ 130, 131 InsO

a) Vergleich mit der sachenrechtlichen Bestimmtheit

Ein Vergleich mit dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot schafft weitere Klarheit. Grundsätzlich müssen schuldrechtliche Verpflichtungen nicht so genau konkretisiert sein, wie es das Sachenrecht erfordert. Sachenrechtlich genügt die Bestimmbarkeit für die Vorausabtretung jedoch aus, sodass dieser Grundsatz verkehrt würde, wenn höhere schuldrechtliche Anforderungen an die Konkretisierung gestellt würden. Die Einheit der Rechtsordnung gebietet also, die Vorausabtretung als kongruente Deckung zu bewerten.

b) Vergleich mit Margensicherheiten, § 130 Abs. 1 S. 2 InsO

Weiter führt auch ein Vergleich mit den Margensicherheiten, d.h. zusätzlichen Sicherheiten zur Aufstockung bereits bestehender Sicherheiten. Diese wurden vom Gesetzgeber als kongruent eingestuft, indem sie in § 130 Abs. 1 S. 2 InsO aufgeführt werden. Die Erweiterung des Eigentumsvorbehalts dient ebenfalls der zusätzlichen und wiederherstellenden Absicherung von Altforderungen. Dies spricht für die Annahme einer kongruenten Deckung.

c) Vergleich mit der Mantelzession und Pfandrechten aus den AGB-Banken

Ein Vergleich mit der Mantelzession und den AGB-Banken Pfandrechten zeigt den Unterschied zur Inkongruenz auf. Denn im Gegensatz zu einer Mantelzession, bei der die künftigen Forderungen aufgrund eines schuldrechtlichen Vertrags erst abgetreten werden, sobald der Schuldner eine Liste mit den Forderungen dem Zessionar übergibt, ist die Sicherungszession sofort bindend. Auch liegt im Verfügungsgeschäft eine antizipierte Abtretungsvereinbarung vor, sodass kein gesonderter unerfüllter schuldrechtlicher Anspruch fortbesteht. Der Abschluss des Verfügungsgeschäfts entzieht damit die Vorausabtretung dem freien Belieben des Schuldners. Nichts anderes kann sich aus einem Vergleich mit den Pfandrechten aus den AGB-Banken Nr. 13 – 15 ergeben. AGB-Banken Nr. 13 gewährt einen schuldrechtlichen Anspruch auf Nachsicherung. Aber konkrete Sicherungsmittel sind gerade noch nicht festgelegt. AGB-Banken Nr. 14 und 15 stellen zwar bereits antizipierte dingliche Einigungen über ein Pfandrecht und eine Sicherungsübereignung dar, aber auf die Erfüllung gewähren die AGB-Banken keinen Anspruch, außer dem zu unbestimmten Anspruch aus AGB-Banken Nr. 13. Bei dem verlängerten Eigentumsvorbehalt entspricht die Vorausabtretung aber gerade dem Synallagma und Zedent bzw. Zessionar haben kein Ermessen oder zufallsabhängige Einflüsse auf den Forderungsübergang mehr. Dies unterscheidet beide Sicherungsmittel.

d) Vergleich mit der Globalzession

Der BGH überträgt zur Auflösung des Konflikts, ob der erweiterte verlängerte Eigentumsvorbehalt einen schuldrechtlich konkreten Anspruch gewährt, seine Rechtsprechung zur Globalzession. Es stellt sich daher die Vorfrage, ob beide Institute vergleichbar sind. Beide Rechtsinstitute sind Sicherungsmittel, die rechtstechnisch mit einer künftigen Forderung eine andere Forderung absichern. Bei der Globalzession wird regelmäßig ein Geldkredit einer Bank gesichert. Der erweiterte verlängerte Eigentumsvorbehalt dient der Sicherung von kreditierten Warenlieferungen. Beide dienen der Kreditgewährung. Durch die Einzugsermächtigung für die zedierten Forderungen werden Geldmittel bereitgestellt, sodass – vor allem durch den erweiterten Eigentumsvorbehalt – die Absicherung der Altforderungen legitim zur Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung ist. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass bei der Globalzession sämtliche künftigen Drittforderungen zediert werden, wohingegen beim verlängerten Eigentumsvorbehalt nur die aus der Weiterveräußerung der Ware resultierenden Ansprüche von der Zession betroffen sind. Mithin sind die Grundsätze zu übertragen und im Folgenden ebenfalls heranzuziehen. Dennoch ist eine eigenständige Betrachtung nötig, um den Unterschieden des Warenkreditgebers zu einem Geldkreditgeber Rechnung zu tragen.

Generell zeichnen sich die Globalzession und auch der verlängerte erweiterte Eigentumsvorbehalt dadurch aus, dass aus dem konkreten Betrieb und den Warenveräußerungen die Forderungen abgetreten werden. Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt sind sogar nur Forderung und Person des Kunden unbekannt, aber der Kaufgegenstand ist im Gegensatz zur Globalzession bereits bestimmt und identifizierbar. Dies ist gerade nicht mit den AGB-Banken Pfandrechten vergleichbar, die ein zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch völlig unbekanntes Sicherungsgut zum Gegenstand haben.

3. Historische Auslegung der §§ 130, 131 InsO

Die historische Auslegung könnte weitere Rückschlüsse auf die Auslegung der §§ 130, 131 InsO liefern. In den verschiedenen Änderungsgesetzen wurden stets nur subjektive Voraussetzungen und die Anfechtungszeiträume verändert, aber in den Kernfragen der Kongruenz wurde ausdrücklich auf die vorhergehenden Bestimmungen Bezug genommen. Daher ist ein Rückgriff auf die Normgenese zur Auslegung der Vorgängervorschriften der Konkursordnung von 1855 und 1898 möglich. Die Motive zur Konkursordnung stellen den Schutz der „Rechtssicherheit des Verkehrs und den allgemeinen Kredit“ in den Vordergrund. Jedoch muss in „betrügliche und willkürliche Handlungen“ eingegriffen werden. Für ein inkongruentes Rechtsgeschäft müsse sich ein „Gepräge einer unlauteren Absicht“ im Widerspruch zur conditio par creditorum aufdrängen, um die Vermutung zu begründen, dass der Gläubiger die Lage des Schuldners kannte oder „dass er gewusst habe, dass der Schuldner ihn vor Thores Schluss habe begünstigen wollen“. Auf der anderen Seite stand die Privatautonomie stark im Vordergrund, da „dem wachsamen Gläubiger nicht der Lohn der Sorgfalt entrissen werden dürfe“ und eine kongruente Sicherung vorläge, wenn der „Gemeinschuldner nur redlich sein Wort“ erfüllte. In diesem Antagonismus wird deutlich, dass eine inkongruente Deckung nur in besonderen, atypischen Fällen vorliegen sollte. Dies spricht für eine restriktive Auslegung auch des § 131 InsO. Der verlängerte erweiterte Eigentumsvorbehalt ist jedenfalls ein übliches Mittel zur Sicherung eines Warenkredites. Es liegt gerade kein atypischer Fall vor, der eine Begünstigung eines Gläubigers bezwecken soll. Der Gemeinschuldner erfüllt redlicherweise seine Verpflichtungen, um weiterhin von der Liquidität aus dem Kreditgeschäft profitieren zu können. Mithin spricht Vorstehendes dafür, den verlängerten Eigentumsvorbehalt als kongruent zu betrachten.

4. Ratio legis der §§ 130, 131 InsO

Schließlich sind Sinn und Zweck der Regelung zu betrachten.

a) „Abwägungsdogma“ des BGH

Der BGH führt als Argument zur Einordnung als kongruente Deckung eine pauschale und allgemeine Abwägung zwischen den Sicherungsinteressen des einzelnen Gläubigers, den Belangen der Schuldner und dem Schutz der Gläubigergesamtheit durch. Hierbei legt der BGH jedoch nicht näher dar, welche konkreten Interessen die einzelnen Personengruppen aufweisen und wie diese Abwägung durchgeführt wurde. Vielmehr bleibt es bei der Behauptung, dass diese Interessen schlicht eine Einordnung des verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalts als kongruent erfordern. Eine taugliche Begründung stellt dies nicht dar.

Darüberhinaus ist zu berücksichtigen, dass die Interessenkollisionen zwischen den drei beteiligten Personengruppen durch die gesetzgeberische Wertentscheidung in §§ 130, 131 InsO aufgelöst wurden. Einer rechtsfortbildenden Interessenabwägung bedarf es auch nicht, soweit wie hier die Auslegung bereits eindeutige Ergebnisse zeigt. Der Interessenkonflikt widerstreitender Prinzipien, die der Norm zu Grunde liegen, ist nicht gleich der Interessen der Beteiligten. Ersteres ist durch die teleologische Auslegung durch die Gerichte zu berücksichtigen, letzteres durch den Gesetzgeber. Indem der BGH die Interessen der Beteiligten zu Grunde legt, nimmt er eine vom Gesetz losgelöste normative Betrachtung vor und setzt das Ergebnis dieser Abwägung als gesetzgeberische Wertung voraus. Dadurch schließt er vielmehr von einem Sollen auf ein Sein, was zu einem naturalistischen Fehlschluss führt. Dieses „Abwägungsdogma“ , wie es Knof bezeichnet, ist somit abzulehnen.

b) Fortführung des Geschäftsbetriebes

Der einzige Spielraum, der dem Schuldner bleibt, ist, wie und mit wem die Drittforderungen begründet werden. Der BGH hilft sich hier, indem er Erwartungen an die Geschäftsfortführung und das stetige Neubegründen von Forderungen einführt. Erwartungen sind jedoch nur ein unpräzises und kein rechtliches Kriterium. Der Schuldner hat keine Pflicht zur Fortführung, sondern nur eine Obliegenheit. Dem Anfechtungsrecht liegt stets eine wirtschaftliche Betrachtung zu Grunde, sodass aus dieser Perspektive auch hier der wirtschaftliche Regelfall eines ordentlichen Geschäftsbetriebs anzunehmen ist. Außerdem kann besser auf einen objektiven Vertrauensschutz der Betriebsfortführung zur Rettung des Unternehmens abgestellt werden. Die Betriebsfortführung wird von beiden Parteien vorausgesetzt und damit praktisch zur Geschäftsgrundlage für die Vorausabtretung. Schlussendlich resultiert die Sicherungszession aus dem Verkauf der Vorbehaltsware und nicht aus beliebigen Kundenforderungen. Damit verengt sich das Belieben des Schuldners soweit, dass nur noch eine kongruente Vertragserfüllung angenommen werden kann. Auch wenn innerhalb der vertraglich fixierten Grenzen ein Handlungsspielraum beim Schuldner verbleibt, kann nicht zwingend auf Inkongruenz geschlossen werden. Bei einer Gattungsschuld, § 243 BGB, verbleibt die Konkretisierung nach mittlerer Art und Güte beim Schuldner. Gleiches gilt für die Wahlschuld nach § 262 BGB oder

§ 251 Abs. 2 S. 1 BGB. In allen Fällen sind fest umschriebene Ansprüche begründet, die folglich trotz geringer restlicher Dispositionsbefugnis als kongruent eingeordnet wurden. Derartige restliche Spielräume betreffen nicht den Kongruenzanspruch in seinem Grundbestand an sich hinsichtlich Art und Umfang des Sicherungsmittels. Vielmehr ist die restliche Dispositionsbefugnis soweit nötig, als es den Parteien bei Vertragsschluss schlechterdings unmöglich ist, den Anspruch näher zu konkretisieren. Entsprechendes gilt auch im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts.

c) Eingriff in die Privatautonomie zugunsten der Gläubigergleichbehandlung

Der Eingriff in die Privatautonomie wird durch Misstrauen oder Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gerechtfertigt. Dies ist nur bei atypischen Fällen anzunehmen. Bei einem verlängerten Eigentumsvorbehalt nehmen alle Parteien nur regulär am Geschäftsleben teil. Außerdem ist diese Form des Eigentumsvorbehalts als Sicherungsmittel akzeptiert, sodass auch im Sicherungsfall der Insolvenz dieses anzuerkennen ist und nicht plötzlich zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Privatautonomie dienen kann. Dass die Vorausabtretung insolvenzrechtlich verdächtig ist, da Sicherheiten mit wechselndem Bestand (hier der erweiterte Eigentumsvorbehalt) gesetzlich nicht geregelt sind, widerspricht der eingangs dargestellten täglichen Praxis und ist von reinem Rechtsformalismus geprägt und abzulehnen.

5. Zwischenergebnis

Der verlängerte und erweiterte Eigentumsvorbehalt stellt eine kongruente Sicherung dar, die nur bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit anfechtbar ist.

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