Die anonyme Bewerbung

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung

2 Das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz
2.1 Die Rolle des AGG im Recruitingprozess
2.1.1 Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung
2.1.1.1 Unmittelbare Benachteiligung
2.1.1.2 Mittelbare Benachteiligung
2.1.2 Sonderfälle zulässiger unterschiedlicher Behandlung
2.2 Dem Arbeitgeber auferlegte Pflichten
2.2.1 Soziale Verantwortung des Arbeitgebers
2.3 Recht des Bewerbers auf Entschädigung oder Schadensersatz
2.4 Anlaufstellen bei Verdacht auf Diskriminierung
2.4.1 Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes
2.4.2 Die Beschwerdestelle im Betrieb

3 Mögliche Formen der Diskriminierung
3.1 Statistische Diskriminierung
3.2 Auf Vorurteilen basierende Diskriminierung

4 Die Rolle des Betriebsrates in Bewerbungsverfahren
4.1 Einführung und Inhalt von Personalfragebögen
4.2 Auswahlrichtlinien unter Einbeziehung des Betriebsrates
4.3 Recht auf Mitbestimmung bei Einstellungen
4.3.1 Recht auf Verweigerung der Zustimmung
4.4 Recht zur Beantragung der Aufhebung einer rechtswidrigen personellen Maßnahme

5 Mögliche Gefahren für Recruiter
5.1 Gesetzeswidrige Stellenausschreibung
5.2 Gesetzliche Grauzone Backgroundcheck
5.2.1 Pre-Employment Checks
5.2.1.1 Datenerhebung beim Bewerber
5.2.1.2 Datenerhebung über das Internet
5.2.1.3 Soziale Netzwerke
5.3 Unzulässige Fragen im Vorstellungsgespräch

6 Aktuellen Entwicklungen im Recruiting
6.1 Online Recruiting
6.1.1 Social Media Recruiting
6.1.2 Mobile Recruiting
6.2 Netzwerk Rekrutierung
6.3 Guerilla Recruiting

7 Anonymisierte Bewerbungsverfahren
7.1 Erfahrungsberichte aus internationalen Feldversuchen
7.1.1 USA
7.1.2 Schweden
7.1.3 Frankreich
7.2 Auswertung eines deutschlandweiten Modellprojekts
7.2.1 Aufbau und Durchführung
7.2.2 Expertise
7.2.2.1 Geeignete Methoden zur Anonymisierung
7.2.2.2 Umfang der zu anonymisierenden Merkmale
7.2.2.3 Beschäftigungsbereiche in denen anonymisierte Bewerbungen denkbar wären
7.2.2.4 Sinnvolle Anonymisierung von Zeugnissen
7.3 Kritische Auseinandersetzung

8 Fazit

Literatur- und Quellenverzeichnis

Internetquellenverzeichnis

Rechtsprechungsverzeichnis

Anlagenverzeichnis

Anlagen
- Anlage A1: Standardisiertes Bewerbungsformular
- Anlage A2: Blindschalten persönlicher Daten
- Anlage A3: Übertragen von Daten in eine standardisierte Tabelle
- Anlage A4: Schwärzen sensibler Angaben

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1 http://carrieres-fr.axa.com/Apply-for-a-job_introduction.aspx

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Die Diskriminierung von Menschen beim Zugang zu Arbeit stellt nach wie vor ein Problem erheblichen Ausmaßes dar und ist von hohem politischen und sozialen Interesse. Vor allem Menschen mit Migrationshintergrund, ältere Arbeitsuchende sowie Frauen werden in Bewerbungsverfahren häufig benachteiligt.

Diskriminierung stellt jedoch nicht nur ein Problem gesellschaftspolitischer Natur dar. Durch mangelnde Diversität erfahren Unternehmen einen Verlust an wirtschaftlicher Effizienz, woraufhin sich ein Wohlfahrtsverlust aufgrund mangelnder Diversität einstellen kann.

Auch wenn bereits institutionelle Rahmenbedingungen zur Verhinderung von Diskriminierung auf dem Arbeitsmarkt geschaffen wurden, bestehen weiterhin Benachteiligungen diverser Gruppen, die von den stereotypen Wunschkandidaten der Arbeitgeber abweichen, was nicht zuletzt im Bewerbungsprozess sichtbar wird.

Anonymisierte Bewerbungsverfahren stellen möglicherweise eine geeignete Methode dar, mit deren Hilfe man derartige Benachteiligungen eliminieren oder zumindest reduzieren kann. Hinter diesem Begriff verbirgt sich die Idee, Personalverantwortlichen kritische Merkmale der Bewerbenden vorzuenthalten, wodurch eine Einschätzung nur aufgrund objektiver Merkmale möglich sein soll.

In der vorliegenden Arbeit werden zunächst die für Einstellungsverfahren relevanten Normen des AGG vorgestellt. Nach einer Erklärung der möglichen Formen von Diskriminierung wird die Rolle des Betriebsrates in Bewerbungsverfahren geklärt. Anschließend wird auf die möglichen Gefahren eingegangen, mit denen Recruiter im Berufsalltag konfrontiert werden. Nach einer kurzen Erläuterung aktueller Entwicklungen im Recruiting, ist das letzte Kapitel den anonymisierten Bewerbungs-verfahren gewidmet. Abschließend findet eine persönliche kritische Auseinandersetzung mit den aktuellen Erkenntnissen statt.

Sämtliche Formulierungen dieser Arbeit sind geschlechtsneutral zu betrachten. Die überwiegende Verwendung der männlichen Form soll lediglich einen optimalen Lesefluss gewährleisten.

2 Das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz

Benachteiligungen widersprechen dem Grundsatz der Gleichheit aller Menschen. Besagte Gleichheit vor dem Gesetz sowie das daraus hervorgehende Gebot der Gleichbehandlung beschreiben ein Recht, das schon in Art. 3 des Grundgesetzes verankert ist und besonderem Schutz unterliegt.^[1] Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), welches umgangssprachlich auch als Antidiskriminierungsgesetz bezeichnet wird, ist ein deutsches Gesetz, welches am 18. August 2006 in Kraft getreten ist. Es stellt die Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinien der EG^[2] dar und präzisiert auch gleichzeitig die Aussagen von Art. 3 GG. Ziel des AGG ist es, die Benachteiligung von Menschen aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion, der Welt-anschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern und zu beseitigen.^[3] Die Auswahl der acht Merkmale entspricht somit der Regelungskompetenz der Union aus Art. 19 AEUV.^[4]

Die meisten Kriterien schützen in zwei Richtungen. So schützt das Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts Männer und Frauen und das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters junge und alte Menschen. Einzig das Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung schützt ausschließlich behinderte Menschen.

Der sachliche Anwendungsbereich des Gesetzes ergibt sich aus § 2 Abs. 1 AGG in Verbindung mit den Vorschriften der Abschnitte 2-5 des AGG. Der Persönliche Anwendungsbereich ist in § 6 AGG geregelt. Im Rahmen dieser Arbeit ist besonders Abs. 1 S. 2 hervorzuheben, da an dieser Stelle auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis in den Kreis der Beschäftigten eingeschlossen werden.^[5]

2.1 Die Rolle des AGG im Recruitingprozess

Diskriminierung ist kein Thema, welches sich erst in einem bestehenden Arbeitsverhältnis zu einem Problem entwickeln kann. Bereits im Recruitingprozess spielt das AGG eine bedeutende Rolle, da häufig schon in der frühesten Phase der Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses, der Bewerbungsphase, Diskriminierung durch Personalverantwortliche begangen wird.

So hat eine Studie auf dem deutsche Arbeitsmarkt zu dem Ergebnis geführt, dass Bewerber mit deutschem Namen (im Versuch Dennis Langer bzw. Tobias Hartmann) eine um 14 Prozent höhere Chance auf eine positive Rückmeldung auf ihre Bewerbung haben, als die Bewerber, deren Namen Rückschlüsse auf einen türkischen Hintergrund zuließen (im Versuch Fatih Yildiz bzw. Serkan Sezer). Außer den Namen gab es keinerlei Unterschiede in den Bewerbungsunterlagen. Geburts- und Ausbildungsort lagen in Deutschland sowie Deutsch auch als Mutter-sprache angegeben wurde. Fokussierte man die Beobachtung auf Unternehmen mit weniger als 50 Mitarbeitern, verstärkte sich der beobachtete Effekt noch deutlich. Die Chancen der Bewerber mit deutschem Namen erhöhten sich hier nochmals um 10 Prozent auf 24 Prozent.^[6]

Derartige unterschiedliche Behandlungsweisen sowie auch die Benachteiligung durch weitere der in § 1 AGG genannten Merkmale sind gemäß Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG bezüglich der „Bedingungen, einschließlich der Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position (...)“ explizit untersagt.^[7]

2.1.1 Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung

Für die korrekte Einschätzung des Vorliegens einer Benachteiligung, sollte man sich primär darüber im Klaren sein, dass Benachteiligung im AGG nicht gleich Benachteiligung ist. § 3 AGG unterscheidet zwischen unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligungen.

2.1.1.1 Unmittelbare Benachteiligung

Eine Benachteiligung erfolgt unmittelbar, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.^[8] Eine bloße Verschiedenbehandlung allein genügt nicht, um die Voraussetzung einer unmittelbaren Benachteiligung zu erfüllen. Hierfür muss ein objektiver Nachteil der zu schützenden Gruppe vorliegen.^[9] Ein Vergleich mit einer anderen Person ist jedoch entbehrlich wenn es sich um Fälle von Schwangerschaft und Mutterschaft handelt, was in § 3 Abs. 1 S. 2 klargestellt wird.

Ein anschauliches Beispiel für eine unmittelbare Benachteiligung findet sich in der (hypothetisch) bevorzugten Einstellung von Männern als Gabelstaplerfahrer. Basierend auf der Annahme Frauen haben ein schlechteres räumliches Sehvermögen als Männer, würde ein Logistik-unternehmen zur Verladung seiner kostbaren Fracht bevorzugt männliche Lageristen einstellen. In diesem Szenario wird die Bewerbung einer Frau mit identischen Qualifikationen lediglich aufgrund ihres Geschlechts zurückgewiesen, was ein klares Indiz für eine unmittelbare Benachteiligung wegen eines Merkmals aus § 1 AGG darstellt.^[10] Man spricht hierbei von einer negativen Stereotypisierung.

Unmittelbare Benachteiligungen sind grds. einer Rechtfertigung entzogen. Hierin unterscheidet sich die unmittelbare von der mittelbaren Diskriminierung, bei der objektive Rechtfertigungsgründe zum Ausschluss des Benachteiligungstatbestandes führen können.^[11]

2.1.1.2 Mittelbare Benachteiligung

Eine mittelbare Benachteiligung kennzeichnet sich dadurch, dass eine Vorschrift dem Anschein nach neutrale Merkmale verwendet, tatsächlich jedoch mehr Mitglieder einer Personengruppe benachteiligt werden und für diese Benachteiligung kein objektiv rechtfertigender Grund vorliegt, der nichts mit einer Diskriminierung aufgrund eines Merkmals aus § 1 AGG zu tun hat.^[12]

Eine mittelbare Benachteiligung läge z. B. vor, wenn für eine Stellen-besetzung die fließende Beherrschung der deutschen Sprache selbst für unqualifizierte Tätigkeiten vorausgesetzt wird, obwohl diese für die Ausübung der Tätigkeiten nicht erforderlich ist. Durch diese Anforderung werden Bewerber, welche die deutsche Sprache nicht in Perfektion beherrschen ausgeschlossen und somit benachteiligt.^[13]

2.1.2 Sonderfälle zulässiger unterschiedlicher Behandlung

Nur weil eine unterschiedliche Behandlung festgestellt wird, kann und darf man dies nicht grundsätzlich als Diskriminierung verstehen. Es existieren Szenarien, welche die unterschiedliche Behandlung aufgrund verschiedener Kriterien durchaus zulassen, was im weiteren Verlauf des § 3 Abs. 2 AGG beschrieben wird.

So ist trotz einer benachteiligenden Wirkung einer Vorschrift, eines Kriteriums oder eines Verfahrens, der Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung nicht begründet, wenn sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt wird und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Für die Bewertung einer mittelbaren Diskriminierung wurden zentrale Prüfungsschritte festgelegt. Der Arbeitgeber muss einen objektiven Rechtfertigungsgrund in Anspruch nehmen können, was der Fall ist, wenn die Regelung einem legitimen Bedürfnis oder Ziel des Unternehmens entspricht. Das gewählte Mittel muss hierbei sowohl geeignet als auch erforderlich sein. Insbesondere soll kein alternatives Mittel zur Verfügung stehen, welches eine weniger stark benachteiligende Wirkung hätte.^[14]

Des Weiteren klärt § 5 AGG über sog. positive Maßnahmen auf. Positive Maßnahmen haben die Absicht, über die formale Gleichbehandlung hinauszugehen und faktische Ungleichheiten zu beseitigen, um damit aus der Vergangenheit herrührende Defizite abzubauen.^[15] Eine unter-schiedliche Behandlung wird demnach für zulässig erklärt, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen, bestehende Nachteile wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen.^[16] Die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme ist hierbei jedoch äußerst streng zu prüfen, da § 5 AGG durch die Förderung einer Gruppe mit einem Merkmal nach § 1 AGG im Umkehrschluss gleichzeitig die Personen, die nicht Merkmalsträger sind, benachteiligt.

Um das Thema positive Maßnahme besser zu verstehen, sei angenommen, dass sich ein Unternehmen zur Einführung einer Frauenquote entschließt. Der Zweck ist hier legitim, da er den Nachteil der Frau bei Stellenbesetzungen in einem Unternehmen neutralisieren soll. Frauen bei gleichen Fähigkeiten zu bevorzugen, würde in diesem Fall keine Benachteiligung im Sinne einer Diskriminierung von Männern darstellen. Demnach wäre dieses Vorgehen als angemessene und verhältnismäßige Maßnahme im Sinne der Zielerreichung anzusehen. Eine Regelung, die Frauen bei Einstellungen, Ernennungen und Beförderungen absolut und unbedingt den Vorrang einräumen würde, überschreitet jedoch die Grenzen des § 5 AGG und würde somit eine ungerechtfertigte Benachteiligung von Männern darstellen.^[17]

Erfolgt eine unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer der in § 1 AGG genannten Gründe, so kann dies gemäß § 4 AGG ausschließlich dann gerechtfertigt werden, wenn sich die Rechtfertigung auf alle diese Gründe erstreckt.^[18] Dies wäre der Fall, wenn ein Pharmaunternehmen lediglich nach Frauen ab einem Alter von 45 Jahren sucht. Wenn es sich bei der zu besetzenden Stelle um eine Beschäftigung an der Verpackungsstraße für Medikamente handelt, dürfen lediglich zeugungsunfähige Menschen eingesetzt werden, da der häufige Kontakt mit verschiedenen Wirkstoffen fruchtschädigend sein kann. Da Männer theoretisch auch noch in höherem Alter zeugungsfähig bleiben, Frauen jedoch mit 45 Jahren als nicht mehr gebärfähig gelten, wäre von einer zulässigen unterschiedlichen Behandlung wegen beruflicher Anforderungen im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG auszugehen. Auch das Kriterium der zulässigen unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters gemäß § 10 AGG wäre aus rechtlicher Sicht in diesem Falle problemlos vertretbar.

Des Weiteren gibt es auch Fälle, in denen die unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung zulässig ist. § 9 AGG regelt hierzu in Abs. 1, dass Religion und Weltanschauung entgegen dem Benachteiligungsverbot des § 1 AGG bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften oder weltanschauliche Vereinigungen^[19] als berufliche Anforderungen und demzufolge auch als Einstellungs-kriterium benutzt werden dürfen. Das Bestehen eines solchen Kriteriums, ist nach dem Wortlaut von Abs. 1 allein dem Selbstverständnis der jeweiligen Religionsgemeinschaft zu entnehmen.^[20] So können z. B. christliche Kindertagesstätten, welche als den Kirchen zugeordnete Einrichtungen gelten, Erzieherinnen und Erzieher von anderen Religionen ablehnen, wenn sie den christlichen Glauben in Hinblick auf ihr Selbst-bestimmungsrecht oder nach Art der Tätigkeit für eine gerechtfertigte berufliche Anforderung halten.

2.2 Dem Arbeitgeber auferlegte Pflichten

Dem Arbeitgeber wird im Rahmen des AGG große Verantwortung zuteil. § 12 Abs. 1 AGG verpflichtet ihn dazu, erforderliche Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu treffen.^[21] Unter besagten Maßnahmen sind nicht nur Sanktionen bei begangener Diskriminierung zu verstehen. § 12 Abs. 1 S. 2 AGG erklärt, dass diesen Schutz auch vorbeugende Maßnahme umfassen. Die Prävention erhält hierdurch einen hohen Stellenwert. Die Verhinderung des Eintritts von Diskriminierung wird höher bewertet, als Ausgleichsansprüche im Nachhinein.^[22]

Durch die Sollvorschrift des § 12 Abs. 2 S. 1 AGG wird der Gedanke der Verhinderung von Benachteiligung fortgesetzt, indem dem Arbeitgeber aufgegeben wird, in geeigneter Art und Weise, insbesondere im Rahmen der beruflichen Aus- und Fortbildung, auf die Unzulässigkeit von Benachteiligungen hinzuweisen und auf deren Unterlassung hinzuwirken. Besagter Hinweispflicht ist nicht mit dem bloßen Hinweis auf die bestehenden Regelungen des AGG Genüge getan. Vielmehr verlangt der Gesetzgeber vom Arbeitgeber ein detailliertes Eingehen auf die Unzulässigkeit von Benachteiligungen und auf ihre möglichen Erscheinungsformen. Eine konkrete Möglichkeit seiner Verpflichtung nach Abs. 1 nachzukommen, beschreibt die in Abs. 2 S. 2 genannte Schulung, womit er gleichzeitig seine präventiven Schutzpflichten erfüllt.^[23] Die Schulungsmaßnahmen müssen nach Art, Inhalt, Umfang und Häufigkeit geeignet sein, die Beschäftigten derart zu sensibilisieren, dass sie die gleichbehandlungsrechtlich relevanten Benachteiligungen in der betrieblichen Praxis erkennen und darauf entsprechend reagieren können. Der Umfang der Schulungspflicht wird hierbei nicht näher definiert.^[24]

Für den Fall des Verstoßes eines Beschäftigten gegen ein Benachteiligungsverbot, hat der Arbeitgeber gemäß Abs. 3 die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung zu ergreifen.^[25] Beispielhaft werden Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung aufgezählt. Aus dieser Auswahl geht hervor, dass bei der Wahl des geeigneten Mittels auf die Schwere des Verstoßes abzustellen ist. So kann bei leichten Verstößen eine Ermahnung genügen, wohingegen bei schwerwiegenden Verstößen, etwa dem Ausruf rassistischer Parolen gegenüber einem türkischen Bewerber, auch die außerordentlische Kündigung verhältnismäßig sein kann.

2.2.1 Soziale Verantwortung des Arbeitgebers

§ 17 Abs. 1 AGG richtet eine Aufforderung an Tarifvertragsparteien, Arbeitgeber, Beschäftigte und deren Vertretungen, im Rahmen ihrer Aufgaben und Handlungsmöglichkeiten an der Verwirklichung des in § 1 genannten Ziels mitzuwirken. Sie sollen Benachteiligungen aus den Gründen des § 1 AGG verhindern und beseitigen. Der Wortlaut verdeutlicht, dass Abs. 1 keinerlei Rechtspflichten aufstellt, sondern lediglich Anregungen für die tarifvertragliche und betriebliche Praxis gibt.^[26]

In betriebsratsfähigen Betrieben hat der Betriebsrat oder auch eine etwaige, im Betrieb vertretene Gesellschaft laut Abs. 2 die Möglichkeit, beim Arbeitsgericht einen Antrag nach § 23 Abs. 3 S. 1 BetrVG zu stellen, falls der Arbeitgeber in grober Weise gegen eine der Vorschriften aus dem 2. Abschnitt des AGG verstößt. Die Handlungsmöglichkeiten für Gewerkschaften gelten unabhängig vom Bestehen eines Betriebsrates. Lediglich die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG müssen erfüllt sein.^[27] Der Wortlaut des § 17 Abs. 2 S. 2 stellt klar, dass mit dem Antrag des Betriebsrates nach § 23 Abs. 3 S. 1 BetrVG keine Ansprüche des Benachteiligten geltend gemacht werden dürfen.^[28]

2.3 Recht des Bewerbers auf Entschädigung oder Schadensersatz

Wird gegen ein Benachteiligungsverbot des § 1 AGG verstoßen, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen (materiellen)^[29] Schaden zu ersetzen. Als Verstoß ist jede Benachteiligung zu verstehen, die nicht nach §§ 5, 8-10 AGG gerechtfertigt ist. Die Verpflichtung zum Ersatz des Schadens trifft allein den Arbeitgeber. Dies gilt auch für Personen, deren Verhalten ihm nach § 278 BGB zuzurechnen ist.^[30] Der Gesetzgeber will den Arbeitgeber nur im Fall des Vertretenmüssens haften lassen, welches sich aus §§ 276 BGB ff. ergibt.^[31] Ist der Arbeitgeber der Meinung, dass er eine Benachteiligung nicht zu Vertreten hat, so trägt er hierfür die Beweislast. Das Vorliegen der Benachteiligung wegen eines unzulässigen Merkmals nach § 1 AGG und den Eintritt eines kausalen Schadens muss der Beschäftigte nach den Grundsätzen des § 22 AGG darlegen und beweisen.^[32]

§ 15 Abs. 2 AGG legt fest, dass Beschäftigte wegen eines Schadens der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen können. Die Entschädigungspflicht trifft allein den Arbeitgeber. Ein Vertretenmüssen wird an dieser Stelle nicht vorausgesetzt.^[33]

Über die Höhe der Entschädigung gibt das Gesetz nur wenige Anhaltspunkte. Sie soll den Wertungen des § 253 BGB entsprechen und muss zur Gewährleistung eines tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutzes geeignet sein. Sie muss eine abschreckende Wirkung auf den Arbeitgeber haben und in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen, wobei eine unmittelbare Benachteiligung regelmäßig schwer-wiegender ist, als eine mittelbare. Wird ein Beschäftigter aus mehreren Gründen oder wiederholt benachteiligt, ist nach Ansicht des Gesetzgebers eine erhöhte Entschädigung geboten. Für den Fall der Nichteinstellung eines Bewerbers, begrenzt § 15 Abs. 2 S. 2 AGG die Entschädigung auf drei Monatsgehälter, wenn der Bewerber ohnehin nicht eingestellt worden wäre.^[34]

Erfolgen Benachteiligungen im Betrieb oder in der Dienststelle bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen (Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen), trifft den Arbeitgeber eine Entschädigungspflicht nur, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt. Unklar ist jedoch, welche Ansprüche der Gesetzgeber der privilegierten Haftung unterstellen will. Gegen eine Anwendung auf den Entschädigungs-anspruch spricht, dass dieser nicht vom Vertretenmüssen abhängt. Gegen eine Anwendung auf den Schadensersatzanspruch spricht, dass Entschädigung und Schadensersatz vom Gesetzgeber in § 15 AGG streng unterschieden werden. Doch auch an anderer Stelle versteht er den Begriff der Entschädigung weiter. Etwa in § 61b ArbGG, wo auch beide Ansprüche aus § 15 Abs. 1 und 2 AGG erfasst sind. Demnach erstreckt sich wohl auch Abs. 3 auf die Ansprüche aus Abs. 1 und 2. Die Ansprüche auf Entgeltgleichheit aus § 8 Abs. 2 AGG oder auf Gleich-behandlung aus § 15 Abs. 5 AGG sind indes nicht erfasst, da es bei diesen Ansprüchen nicht um Entschädigung sondern um Erfüllung geht.^{[35] [36]} Diese Grundsätze greifen auch dann, wenn mangels Tarifbindung die Geltung von Tarifverträgen im Arbeitsvertrag vereinbart, ferner wenn ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt ist. Unklar ist, wann der Arbeit-geber einfach fahrlässig benachteiligende Regeln einer Kollektiv-vereinbarung anwendet. Die grobe Fahrlässigkeit scheidet wohl aus, wenn der Arbeitgeber in einer schwierigen Rechtsfrage nach einer vertretbaren Rechtsansicht handelt. Da jedoch nahezu alle Fragen des AGG als schwierig angesehen werden können, muss sich der Arbeitgeber lediglich einer vertretbaren Rechtsansicht anschließen, wobei ihm auch hier eine große Auswahl zur Verfügung steht. Bei der Anwendung von Tarifverträgen soll eine grobe Fahrlässigkeit sogar in aller Regel ausgeschlossen sein.^[37]

§ 15 Abs. 4 AGG bestimmt, dass Ansprüche aus Abs. 1 und 2 innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend zu machen sind, solange nicht tarif-vertraglich abweichende Regelungen vereinbart wurden. Die Nichteinhaltung dieser Frist führt zum Verfall der Ansprüche.^[38] Grund-sätzlich beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der Beschäftigte von der Benachteiligung erfährt. Im Falle von Bewerbungen wird dies durch den Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung konkretisiert.^[39] Zur Frist-wahrung genügt es, wenn der Beschäftigte seine Ansprüche innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntwerden der Benachteiligung schriftlich geltend macht, wobei die Textform i. S. d. § 126b BGB genügt.^[40] Im Falle einer Klage auf Entschädigung nach Abs. 2, muss diese gemäß § 61b Abs. 1 ArbGG innerhalb von drei Monaten nach Geltendmachung des Anspruchs erhoben werden.^[41] Der Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses nach einem Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG wird durch § 15 Abs. 6 AGG ausgeschlossen, sofern sich ein solcher nicht aus einem anderen Rechtsgrund^[42] ergibt.^[43] Abs. 5 stellt klar, dass sich Ansprüche gegen einen benachteiligenden Arbeitgeber, welche sich aus sonstigen allgemeinen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt bleiben. In Betracht kommen hierfür insbesondere Ansprüche auf Unterlassung nach § 1004 BGB oder auf Ersatz des materiellen Schadens nach den §§ 252 und 823 BGB.^[44]

2.4 Anlaufstellen bei Verdacht auf Diskriminierung

Hegt ein Bewerber den Verdacht während eines Bewerbungsverfahrens ungerecht behandelt worden zu sein, stellt sich in aller Regel in erster Linie die Frage nach der richtigen Vorgehensweise bzgl. der Geltend-machung etwaiger Ansprüche. Besonders für Menschen, welche sich noch nie oder nur oberflächlich mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz befasst haben, ist es wichtig, für den Fall der Fälle eine geeignete Anlaufstelle zu haben, welche potenzielle Möglichkeiten aufweisen und beratend zu Seite stehen kann. Hierzu hat der Gesetzgeber die Antidiskriminierungsstelle des Bundes errichtet. Des Weiteren haben Beschäftigte die Recht, sich bei der zuständigen Stelle des Betriebs, des Unternehmens oder der Dienststelle zu beschweren, wenn sie sich wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt fühlen.

2.4.1 Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes

Die EU-Antidiskriminierungsrichtlinien verpflichten jeden Mitgliedsstaat zur Benennung einer oder mehrerer Stellen, deren Aufgabe in der Förderung der diskriminierungsfreien Gleichbehandlung besteht.^[45] Mit Inkrafttreten des AGG im Jahr 2006, wurde die Antidiskriminierungsstelle des Bundes (ADS) eingerichtet. Die ADS unterstützt auf unabhängige Weise Menschen, die der Ansicht sind, einer Benachteiligung zu unterliegen, bei der Durchsetzung ihrer Rechte zum Schutz vor Diskriminierung.^[46] Der Gesetzgeber hat § 27 Abs. 1 AGG sehr weit gefasst, um für Betroffene die Schwelle, sich zu beschweren und um Unterstützung zu bitten, bewusst niedrig zu setzen. Anrufungsberechtigt ist jede Person, die glaubt, wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt worden zu sein. Es reicht aus, wenn sie einen als benachteiligend empfundenen Sachverhalt vorbringt. Die Anrufung kann formlos erfolgen und ist an keine Frist gebunden.^[47]

Betroffene haben die Möglichkeit, sich bei der ADS über Ansprüche im Diskriminierungsfall sowie über Möglichkeiten der Rechtsdurchsetzung im Rahmen gesetzlicher Regelungen zum Schutz vor Benachteiligung zu informieren. Hierbei findet keine formale Rechtsberatung statt.^[48] Des Weiteren kann die ADS Beratung durch andere Stellen vermitteln, wodurch gewährleistet wird, dass Betroffene die jeweils hilfreichste Unterstützung erhalten.^[49] Darüber hinaus kann sie auch eine gütliche Einigung zwischen den Beteiligten anstreben, was jedoch die Bereitschaft beider Beteiligter voraussetzt. Zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Erleichterung einer möglichen Einigung, kann sie die Beteiligten gemäß § 28 Abs. 1 AGG um Stellungnahme^[50] ersuchen. Da die ADS diesbezüglich nur moderierend und neutral tätig wird, steht die Schlichtungsaufgabe nicht im Widerspruch zu ihrer Unabhängigkeit.^[51]

Öffentlichkeitsarbeit ist eine weitere wichtige Aufgabe der ADS, soweit diese nicht die Zuständigkeit der Beauftragten der Bundesregierung oder des Deutschen Bundestages berührt. Hintergrund ist, dass die Einrichtung ihre Aufgaben nur dann effektiv erfüllen kann, wenn sie den von Benachteiligung Betroffenen überhaupt bekannt ist und diese sich an sie wenden können.^[52]

Weiterhin hat die Antidiskriminierungsstelle Maßnahmen zur Prävention von Benachteiligung zu treffen. Hintergrund hierfür ist die Annahme, dass Prävention das effektivste Mittel zur Bekämpfung von Benachteiligung ist. Als konkrete Maßnahmen kommen z. B. Angebote zur Durchführung einschlägiger Fortbildungen in Betrieben in Betracht.^[53]

2.4.2 Die Beschwerdestelle im Betrieb

Beschäftigte haben nach § 13 AGG das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebs, des Unternehmens oder der Dienststelle zu beschweren, wenn sie sich im Zusammenhang mit ihrem Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber, von Vorgesetzten, anderen Beschäftigten oder Dritten wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt fühlen. Dem Arbeitgeber wird die Pflicht auferlegt, in jedem Betrieb eine zuständige Stelle zu bestimmen, was jedoch nicht zwangsläufig bedeutet, dass er dafür eine neu Stelle errichten muss. Er hat demnach einen weiten Spielraum, welchen Personen er die Befugnisse einräumt. Grundvoraussetzung ist jedoch, dass die Stelle dem Betrieb zugeordnet ist. Ein externer Dritter (wie z. B. ein Anwalt) scheidet daher als betriebliche Beschwerdestelle aus. Soweit keine ausdrückliche Bestimmung vorgenommen wird, ist die zuständige Stelle in der Regel der unmittelbare Vorgesetzte bzw. der nächsthöhere Vorgesetzte, wenn sich die Beschwerde gegen den unmittelbaren Vorgesetzten wendet.^[54] Bei der Frage nach dem Ort der Beschwerdestelle sowie deren personeller Besetzung hat der Betriebsrat kein Mitspracherecht, da es sich insoweit nicht um eine Frage der Ordnung des Betriebs oder des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb handelt, sondern um eine mitbestimmungsfreie organisatorische Entscheidung des Arbeitgebers. Ein Mitbestimmungsrecht besteht jedoch gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei der Einführung und Ausgestaltung des Verfahrens einer Beschwerdestelle.^[55]

Beschwerdeberechtigt ist grundsätzlich jeder Beschäftigte nach § 6 AGG, wenn er sich benachteiligt fühlt. Das Vorliegen einer objektiven Benachteiligung sowie begründete Anhaltspunkte für ihr vorliegen sind nicht erforderlich. Allein die Annahme einer Benachteiligung im Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis genügt, um von der Beschwerdestelle angehört zu werden. Die Beschwerde kann formlos und anonym hervorgebracht werden. Im Falle der anonymen Vorgehens-weise verzichtet der Beschäftigte jedoch konkludent auf das Mitteilungsrecht (siehe nächster Abschnitt).^[56]

Aufgabe der Beschwerdestelle ist es anschließend, die Beschwerde zu prüfen. Hierzu muss sie den tatsächlichen Anhaltspunkten nachgehen, welche eine Benachteiligung begründen können. Zu diesem Zweck ist sie befugt, den Beschwerdeführer sowie dessen Kollegen anzuhören. Anschließend ist dem Beschwerdeführer das Ergebnis der Prüfung mitzuteilen.

Auch wenn das Ergebnis vertraulich sein dürfte, wird der Arbeitgeber dennoch ein berechtigtes Interesse^[57] daran haben, darüber unterrichtet zu werden, sobald der Beschwerdestelle tatsächlich begründete Benachteiligungen zur Kenntnis gelangen.^[58]

[...]

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^[1] Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 3 AGG, RN 1; http://www.allgemeines-gleichbehandlungsgesetz.de/index.php?option=com_con

tent&view=category&layout=blog&id=47&Itemid=72

^[2] Im Einzelnen handelt es sich um die Antirassismusrichtlinie (2000/43/EG) vom 29. Juni 2000, die Rahmenrichtlinie Beschäftigung (2000/78/EG) vom 27. November 2000, die Gender-Richtlinie (2002/73/EG) vom 23. September 2002 und die Richtlinie zur Gleichstellung der Geschlechter auch außerhalb der Arbeitswelt (2004/113/EG) vom 13. Dezember 2004.

^[3] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 AGG, RN 1-12

^[4] Der Vertrag über die Arbeitsweise der europäischen Union (AEUV) stellt neben dem Vertrag über die Europäische Union (EUV) einen der Gründungsverträge für die Europäische Union (EU) dar. Zusammen bilden sie die primärrechtliche Grundlage des politischen Systems der EU.

^[5] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 6 AGG, II, RN 3

^[6] Kaas, L. / Manger, C., Ethnic Discrimination in Germany’s Labour Market: A field Experiment, S. 3

^[7] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 2 AGG, II, RN 3

^[8] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 3 AGG, II, RN 2

^[9] BAG, NZA 2010, 561

^[10] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 3 AGG, II, RN 3

^[11] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 3 AGG, II, RN 4

^[12] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 3 AGG, III, 1, RN 5

^[13] http://www.aktiv-gegen-diskriminierung.de/de/grundlagen.html

^[14] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 3 AGG, III, 1, RN 5

^[15] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 5 AGG, I, RN 1

^[16] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 5 AGG, I, RN 2

^[17] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 5 AGG, II, RN 4

^[18] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 4 AGG, RN 1

^[19] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 9 AGG, I, RN 1

^[20] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 9 AGG, II, RN 2

^[21] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 12 AGG, I, RN 1

^[22] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 12 AGG, II, RN 2

^[23] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 12 AGG, III, RN 3

^[24] Suckow, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, § 12 AGG, RN 16

^[25] Fuchs, Beck’scher Kommentar zum BGB, § 12 AGG, IV, RN 4

^[26] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 17 AGG, A, RN 1

^[27] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 17 AGG, I, RN 3 (ggf. ist noch III, RN 7-8 hinzuzuziehen, um den groben Verstoß näher zu definieren)

^[28] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 17 AGG, VII, RN 13

^[29] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, B, RN 6

^[30] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, A, I, RN 1

^[31] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, A, I, RN 2

^[32] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, III, RN 5;

Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 22 AGG, B, RN 3

^[33] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, B, RN 7

^[34] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, B, RN 8

^[35] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, C, RN 9

^[36] An der gemeinschaftsrechtlichen Zulässigkeit der beschriebenen Regelung bestehen jedoch bereits Zweifel, da der Arbeitgeber verschuldensunabhängig haften muss, wenn sich der Gesetzgeber für einen Entschädigungsanspruch entscheidet.; Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, C, RN 10

^[37] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, C, RN 11

^[38] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, D, I, RN 12

^[39] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, D, II, RN 13

^[40] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, D, III, RN 14

^[41] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, D, IV, RN 16

^[42] Ein solcher Rechtsgrund kann sich etwa bei Einstellungen und Beförderungen im öffentlichen Dienst aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben.

^[43] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, E, RN 17

^[44] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 15 AGG, F, RN 18; Bundestag Drucksache 16/1780 S. 38

^[45] RL 2000/43/EG vom 29.06.2000, Art. 13

^[46] Ernst, H. / Braunroth, A. / Franke, B. / Wascher, A. / Lenz, M., Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, § 27, RN 2

^[47] Ernst, H. / Braunroth, A. / Franke, B. / Wascher, A. / Lenz, M., Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, § 27, RN 1; Schleusener, A., Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz; § 27 AGG, RN 5

^[48] Schleusener, A., Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, § 27 AGG, RN 7 (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 des Rechtsdienstleistungsgesetzes erlaubt öffentlichen Stellen Rechtsdienstleistungen nur im Rahmen des jeweiligen Aufgaben- und Zuständigkeitsbereichs auszuüben. Eine über allgemeine Informationen hinausgehende Einzelfallberatung sieht § 27 AGG jedoch nicht vor.)

^[49] Ernst, H. / Braunroth, A. / Franke, B. / Wascher, A. / Lenz, M., Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, § 27, RN 3

^[50] Ernst, H. / Braunroth, A. / Franke, B. / Wascher, A. / Lenz, M., Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, § 28, RN2

^[51] Ernst, H. / Braunroth, A. / Franke, B. / Wascher, A. / Lenz, M., Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, § 27, RN 4

^[52] Schleusener, A., Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, § 27 AGG, RN 13

^[53] Schleusener, A., Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, § 27 AGG, RN 14

^[54] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 13 AGG, A, RN 1

^[55] NZA 2009, 1049

^[56] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 13 AGG, B, RN 2

^[57] Das berechtigte Interesse des Arbeitgebers ergibt sich aus dem Leistungs-verweigerungsrecht aus § 14 AGG; Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 14 AGG, A, RN 1

^[58] Roloff, Beck’scher Kommentar zum Arbeitsrecht, § 13 AGG, C, RN 3