Die Pflichten des GmbH-Geschäftsführers in der Krise des Unternehmens

Inhaltsverzeichnis

1 EINLEITUNG

2 DIE PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS VOR FESTSTELLUNG DER INSOLVENZREIFE
2.1 KRISENUNABHÄNGIGE PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS
2.1.1 DIE ORGANSCHAFTLICHEN PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS
2.1.1.1 Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung
2.1.1.2 Die Pflicht zur „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ nach § 43 GmbHG Abs
2.1.1.3 Die Pflicht zur Sicherstellung gesetzmäßigen Verhaltens der Gesellschaft
2.1.1.4 Die Pflicht zur Loyalität gegenüber der Gesellschaft
2.1.1.5 Die Pflicht zum Bemühen um die Unternehmensziele
2.1.2 DIE PFLICHTEN AUS DEM ANSTELLUNGSVERTRAG DES GESCHÄFTSFÜHRERS
2.2 DIE PFLICHT ZUM ERKENNEN DER KRISE
2.2.1 DER BEGRIFF DER KRISE
2.2.2 DER BEGRIFF DES RISIKOS
2.2.2.1 Risiko als Wagnis
2.2.2.2 Risiko als Gefahr
2.2.2.3 Relevanz der unterschiedlichen Risikokonzeptionen
2.3 DIE PFLICHT ZUR ERHALTUNG UND SICHERUNG DES STAMMKAPITALS
2.3.1 DAS „AUSZAHLUNGSVERBOT“ NACH § 30 GMBHG
2.3.2 DAS VERBOT DES ERWERBS EIGENER ANTEILE AUS STAMMKAPITAL NACH § 33 ABS. 2 GMBHG
2.3.3 EIGENKAPITALERSETZENDE GESELLSCHAFTERDARLEHEN
2.3.4 KEINE KREDITGEWÄHR AUS STAMMKAPITAL AN GESCHÄFTSFÜHRER UND GESELLSCHAFTER
2.3.5 HAFTUNG DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS
2.4 DIE PFLICHT DER EINBERUFUNG DER GESELLSCHAFTERVERSAMMLUNG NACH § 49 GMBHG
2.5 DIE PFLICHT ZUR SANIERUNG
2.5.1 AUßERGERICHTLICHE SANIERUNGSVERSUCHE
2.5.1.1 Interne außergerichtliche Sanierungsversuche
2.5.1.2 Externe außergerichtliche Sanierungsversuche
2.5.2 VORBEREITUNG EINES SANIERENDEN INSOLVENZPLANS
2.6 DIE ÖFFENTLICH-RECHTLICHEN PFLICHTEN DES GESCHÄFTSFÜHRERS IN INSOLVENZNÄHE
2.6.1 DIE PFLICHT ZUM ABFÜHREN DER ARBEITNEHMERBEITRÄGE ZUR SOZIALVERSICHERUNG
2.6.2 DIE PFLICHT ZUM ABFÜHREN VON STEUERN
2.7 DIE PFLICHT ZUM UNTERLASSEN EINES VERFRÜHTEN INSOLVENZANTRAGS

3 DIE PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS BEI FESTSTELLUNG DER INSOLVENZREIFE
3.1 DIE FESTSTELLUNG DER INSOLVENZVERFAHRENSREIFE
3.2 DIE INSOLVENZGRÜNDE
3.2.1 ZAHLUNGSUNFÄHIGKEIT NACH § 17 INSO
3.2.2 ÜBERSCHULDUNG NACH § 19 INSO
3.2.2.1 Einstufige statische Methode
3.2.2.2 Fortführungsprognose
3.2.2.2.1 Prognosezeitraum
3.2.2.2.2 Prognoseinhalt
3.2.2.3 Modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung
3.2.2.4 Zweistufige Überschuldungsprüfung
3.2.3 DROHENDE ZAHLUNGSUNFÄHIGKEIT NACH § 18 INSO
3.3 DIE PFLICHT ZUR MASSEERHALTUNG NACH § 64 ABS. 2 GMBHG
3.3.1 NORMZWECK
3.3.2 UNERLAUBTE ZAHLUNGEN
3.3.3 ERSATZANSPRUCH DER GESELLSCHAFT
3.4 DIE PFLICHT ZUR INSOLVENZANMELDUNG NACH § 64 ABS. 1 GMBHG
3.4.1 GRUNDLEGENDER SINN UND ZWECK DER INSOLVENZANTRAGSPFLICHT DES GESCHÄFTSFÜHRERS
3.4.2 DIE DREI-WOCHENFRIST DES § 64 ABS.1 GMBHG
3.4.3 DER ORDNUNGSGEMÄßE INSOLVENZANTRAG
3.5 ZIVILRECHTLICHE KONSEQUENZEN DES VERSPÄTETEN INSOLVENZANTRAGS
3.5.1 DIE HAFTUNG GEGENÜBER DEN GLÄUBIGERN
3.5.1.1 Die Haftung des Geschäftsführers für den Schaden der Altgläubiger
3.5.1.2 Die erweiterte Haftung des Geschäftsführers für den Schaden der Neugläubiger
3.5.2 ERSTATTUNG DES VORSCHUSSES VON INSOLVENZVERFAHRENSKOSTEN NACH § 26 ABS. 3 INSO
3.5.3 HAFTUNG GEGENÜBER DEN GESELLSCHAFTERN
3.6 INSOLVENZSTRAFRECHT
3.7 DIE PFLICHT ZUR WAHRNEHMUNG DES PLANINITIATIVRECHTS
3.7.1 PRIMAT DER UNTERNEHMENSTRÄGERFORTFÜHRUNG
3.7.2 ZIEL UND AUFBAU DES INSOLVENZPLANS
3.7.3 BESTANDTEILE DES GESTALTENDEN TEILS
3.7.4 BESTANDTEILE DES DARSTELLENDEN TEILS
3.7.5 ANLAGEN ZUM INSOLVENZPLAN

4 DIE PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS BEI ERÖFFNUNG UND WÄHREND DES INSOLVENZVERFAHRENS
4.1 VERFAHRENSPFLICHTEN IM INSOLVENZERÖFFNUNGSVERFAHREN
4.1.1 ÖFFENTLICH-RECHTLICHE PFLICHTEN IM INSOLVENZERÖFFNUNGSVERFAHREN
4.1.2 PFLICHTEN IM INSOLVENZERÖFFNUNGSVERFAHREN GEGENÜBER DER GESELLSCHAFT
4.2 VERFAHRENSPFLICHTEN IM ERÖFFNETEN INSOLVENZVERFAHREN
4.2.1 ÖFFENTLICH-RECHTLICHE PFLICHTEN IM ERÖFFNETEN INSOLVENZVERFAHREN
4.2.1.1 Auskunftspflicht
4.2.1.2 Mitwirkungspflicht
4.2.2 DIE PFLICHT GEGENÜBER DER GMBH ZUR WAHRNEHMUNG IHRER VERFAHRENSRECHTE IM ERÖFFNETEN VERFAHREN
4.2.2.1 Anhörungs- und Äußerungsrechte
4.2.2.2 Antragsrechte
4.3 PFLICHTEN IM INSOLVENZPLANVERFAHREN
4.4 PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS BEI EIGENVERWALTUNG
4.4.1 DIE EIGENVERWALTUNG NACH DEN §§ 270 FF INSO
4.4.2 AUFGABEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS BEI DER EIGENVERWALTUNG

5 DIE PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS NACH BEENDIGUNG DES INSOLVENZVERFAHRENS
5.1 PFLICHTEN NACH DER AUFHEBUNG DES INSOLVENZVERFAHRENS
5.1.1 AUFHEBUNG NACH ABSCHLUSS DES REGELINSOLVENZVERFAHRENS
5.1.1.1 Voraussetzungen
5.1.1.2 Folgen
5.1.2 AUFHEBUNG DURCH BESTÄTIGUNG EINES INSOLVENZPLANS
5.1.2.1 Voraussetzung
5.1.2.2 Folgen
5.2 PFLICHTEN NACH DER EINSTELLUNG DES INSOLVENZVERFAHRENS
5.2.1 EINSTELLUNG MANGELS MASSE
5.2.1.1 Voraussetzungen
5.2.1.2 Folgen
5.2.2 EINSTELLUNG WEGEN MASSEUNZULÄNGLICHKEIT
5.2.2.1 Voraussetzungen
5.2.2.2 Folgen
5.2.3 EINSTELLUNG WEGEN WEGFALLS DES ERÖFFNUNGSGRUNDES
5.2.3.1 Voraussetzungen
5.2.3.2 Folgen
5.2.4 EINSTELLUNG MIT ZUSTIMMUNG DER GLÄUBIGER
5.2.4.1 Voraussetzungen
5.2.4.2 Folgen

6 KURZE ANALYSE DER AUSWIRKUNGEN AUSGEWÄHLTER ASPEKTE DER INSOLVENZRECHTSREFORM
6.1 DIE EINFÜHRUNG DER EIGENVERWALTUNG
6.2 DER INSOLVENZPLAN
6.3 MAßNAHMEN ZUR MINDERUNG DER ANZAHL DER MASSELOSEN INSOLVENZEN
6.3.1 VERSCHÄRFUNG DES INSOLVENZERÖFFNUNGSGRUNDS DER ZAHLUNGSUNFÄHIGKEIT NACH § 17 INSO
6.3.2 HAFTUNG DES GESCHÄFTSFÜHRERS FÜR DEN MASSEKOSTENVORSCHUSS NACH § 26 ABS. 3 INSO
6.3.3 EINFÜHRUNG DES ERÖFFNUNGSGRUNDES DER DROHENDEN ZAHLUNGSUNFÄHIGKEIT
6.3.4 BEGRENZUNG DER ZU DECKENDEN VERFAHRENSKOSTEN

7 FAZIT & AUSBLICK

Literaturverzeichnis

Ehrenwörtliche Erklärung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist die umsatzstärkste Rechts- form in Deutschland.¹ Das Spektrum von Unternehmen, die als GmbH betrieben werden, ist enorm breit. Bis auf einige wenige Wirtschaftszweige, wie z. B. Versiche- rungen, von denen Gesellschaften mbH gesetzlich ausgeschlossen sind, finden sich Gesellschaften mbH in nahezu allen Bereichen der Wirtschaft. Kleine gastronomi- sche Betriebe firmieren ebenso als GmbH wie die Robert Bosch GmbH als eines der weltweit größten, nicht börsennotierten Unternehmen. Das Gros der circa. 850.000 Gesellschaften mbH bilden jedoch kleine und mittelständische Unternehmen. Der schwerwiegendste Vorteil der Rechtsform der GmbH für den oder die Unterneh- mensbetreiber kommt schon im Namen zum Ausdruck: die Beschränkung der Haf- tung auf das eingesetzte Kapital. Diese Haftungsbeschränkung wird bei der GmbH im Verhältnis zur Aktiengesellschaft mit einem geringen Mindestkapital von 25.000 € „erkauft“. Zudem sind die Anforderungen und die Komplexität des GmbH-Rechts ge- ringer als die des Aktienrechts.² Diese Vorzüge der GmbH prädestinieren sie als Rechtsform für Unternehmen kleinerer und mittlerer Größe, deren Gefahr des Schei- terns tendenziell höher ist als bei Unternehmen anderer Rechtsformen. Ein Indiz für die überdurchschnittliche Krisenanfälligkeit der GmbH ist auch ihre hohe relative In- solvenzhäufigkeit.

Die Krise einer GmbH hat weit reichende Konsequenzen für die rechtlichen Anforde- rungen an das Verhalten ihres Geschäftsführers. Der Geschäftsführer steht dabei oftmals zwischen den Interessen der Gesellschaft und den Interessen ihrer Gläubi- ger. Um sich rechtmäßig zu verhalten, muss er teilweise einen „Drahtseilakt“ vollfüh- ren. Vielen Geschäftsführern gerade kleinerer Gesellschaften mangelt es an juristi- schen Kenntnissen, um aus den gesetzlichen Normen, die vielfach auf unbestimmten Rechtsbegriffen basieren, die richtigen Schlussfolgerungen für ihr Verhalten zu zie- hen. Zudem haben noch nicht alle Geschäftsführer ausreichende Kenntnis von den Gesetzesänderungen, die sich durch die Insolvenzrechtsreform von 1999 ergeben haben, erlangt. Für die anwaltliche Beratung fehlt den Geschäftsführern teils das Problembewusstsein, teils die finanziellen Ressourcen, so dass sie oftmals an dieser Aufgabe scheitern und sich erheblichen zivil- und strafrechtlichen Sanktionen aus- setzen.

Im Jahr 2002 mündete die Krise einer GmbH in 19770 Fällen in die Insolvenz.³ Die Insolvenz der Gesellschaft bedeutet aber nicht das Ende jeglicher Verpflichtungen ihres Geschäftsführers. Mit der Insolvenzrechtsreform sind 1999 außerdem neue Elemente zur Überwindung der Insolvenz in das deutsche Insolvenzrecht eingeführt worden. Die Selbstverwaltung und der Insolvenzplan bieten dem Geschäftsführer in der Krise neue Optionen und können gleichzeitig seine Pflichten erweitern.

„Die Pflichten des GmbH-Geschäftsführers in der Krise des Unternehmens“ ist ein Thema des Wirtschaftsrechts. Da der Begriff „Wirtschaftsrecht“ aus den Wörtern „Wirtschaft“ und „Recht“ zusammengesetzt ist, könnte man annehmen, dass das Wirtschaftsrecht entweder eine integrierte Disziplin, wie z. B. die Biochemie, ist oder ein Feld, auf dem sich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften auf etwa gleicher Augenhöhe treffen. Beides trifft - zumindest zurzeit - nicht zu. Das Wirtschaftsrecht ist Teil der Rechtswissenschaft und die Wirtschaftswissenschaften spielen nur eine untergeordnete, hilfswissenschaftliche Rolle.⁴

Ziel der Arbeit ist es, die grundlegenden juristischen Probleme herauszuarbeiten, die die Krise des Unternehmens für den Geschäftsführer mit sich bringt. Dazu werden in den Abschnitten 2 bis 5 die einzelnen Stadien einer Krise und ihre juristischen Impli- kationen chronologisch erläutert und die besonders praxisrelevanten, neuralgischen Aspekte der Krise hinsichtlich der Haftung des Geschäftsführers akzentuiert. Dabei werden einige Neuerungen des Insolvenzrechts von 1999 ausführlicher erläutert und in Abschnitt 6 bezüglich ihrer praktischen Auswirkungen kurz analysiert und disku- tiert. Weiterhin werden an einigen Stellen der Arbeit die Differenzen zwischen Wirt- schafts- und Rechtswissenschaft aufgezeigt und der überwiegend juristischen Literatur eigene Ideen und Standpunkte gegenübergestellt.

2 Die Pflichten des GmbH-Geschäftsführers vor Feststel- lung der Insolvenzreife

2.1 Krisenunabhängige Pflichten des GmbH-Geschäftsführers

Einleitend soll hier kurz auf diejenigen Pflichten des GmbH-Geschäftsführers eingegangen werden, die ihn auch ohne die Existenz einer Krise treffen. Zum einen sind dies die organschaftlichen Pflichten, in die der Geschäftsführer durch seine Bestellung eintritt. Für viele dieser permanenten Pflichten erhöhen sich die Anforderungen an das Verhalten zur Pflichterfüllung im Angesicht der Krise deutlich. Wie schon erwähnt, ist nur ein kleiner Teil der Pflichten des Geschäftsführers positiv normiert. Der überwiegende Teil der gesetzlichen Pflichten basiert auf unbestimmten Rechtsbegriffen. Es fällt außerdem schwer eine eindeutige, unbestreitbare Hierarchie dieser Pflichten zu etablieren. Zum anderen können sich weitere Pflichten aus dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers ergeben. Da diese Pflichten jedoch stark von der jeweiligen Ausgestaltung des Anstellungsvertrags abhängen, kann im Rahmen dieser Arbeit nur oberflächlich auf sie eingegangen werden.

Zwischen den organschaftlichen Pflichten aufgrund der Bestellung einerseits und den Pflichten aus dem Anstellungsvertrag andererseits ist klar zu trennen. Eine Beendi- gung des Anstellungsvertrags z. B. führt demzufolge nicht automatisch zur Abberu- fung des Geschäftsführers und damit zur Beendigung seiner organschaftlichen Pflichten.

2.1.1 Die organschaftlichen Pflichten des GmbH-Geschäftsführers

Der dritte Abschnitt des GmbHG, die §§ 35-52, regelt die Vertretung und Geschäfts- führung einer GmbH. Dem Geschäftsführer obliegt die Vertretung der GmbH (§ 35 GmbHG) und die ordnungsgemäße Unternehmensleitung. Durch seine Bestel- lung tritt er in die organschaftlichen Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers ein. Die- se Bestellung erfolgt durch Gesellschafterbeschluss⁵ und ist ein einseitiges Rechtsgeschäft.⁶ Teilweise können die organschaftlichen Pflichten des Geschäftsführers im Anstellungsvertrag modifiziert werden.

2.1.1.1 Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung

Schon aus der Bezeichnung des GmbH-Geschäftsführers geht hervor, dass er ver- pflichtet ist die ihm anvertraute Gesellschaft zu führen. Explizit ist dies im GmbHG nicht zu finden, jedoch trägt der § 37 GmbHG den Titel „Inhalt und Umfang der Ge- schäftsführung“. In der juristischen Literatur wird die Pflicht zur Unternehmensfüh- rung aus der Pflicht zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, die gewisser- maßen die „Generalpflicht“ des Geschäftsführers bildet, abgeleitet.⁷ Ein Unterlassen der Geschäftsführung würde die Pflicht zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäfts- mannes verletzen. Dies ist zwar stimmig, wirkt jedoch etwas künstlich.⁸ Genauso gut kann die Pflicht zur Geschäftsführung als „Generalpflicht“ des Geschäftsführers ver- wendet werden:

Der GmbH-Geschäftsführer hat die Gesellschaft „fachlich einwandfrei“ zu führen. Er muss dabei „gesicherte betriebswirtschaftliche Erkenntnisse“ berücksichtigen.⁹ Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung impliziert u. a. das rechtskon- forme Verhalten der Gesellschaft im Außenverhältnis sicherzustellen.¹⁰ Bei der Erfül- lung seiner Pflichten schuldet er die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ (§ 43 Abs. 1 GmbHG). Außerdem ist er der Gesellschaft gegenüber zur Loyalität verpflichtet.

Der Geschäftsführer schuldet der Gesellschaft jedoch keinen festgelegten Unternehmenserfolg. Dies geht schon daraus hervor, dass der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers ein Dienstvertrag ist und nicht etwa ein Werkvertrag. Damit ist er also zur ordnungsgemäßen Leistung von Diensten verpflichtet und nicht zu einem bestimmten Ergebnis dieser Dienste.

2.1.1.2 Die Pflicht zur „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ nach § 43 GmbHG Abs.1

Der § 43 Abs.1 GmbHG verpflichtet den Geschäftführer dazu „in den Angelegenhei- ten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden“. Diese Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsmannes ist ein zentraler, jedoch unbe- stimmter Rechtsbegriff. Der Sorgfaltsmaßstab des „ordentlichen Geschäftsmannes“¹¹ wird nach herrschender Meinung höher angesetzt als die Sorgfalt, die ein „beliebiger Unternehmer“¹² walten lässt. Begründet wird diese erhöhte Anforderung mit dem Umstand, dass der Geschäftsführer treuhänderisch fremde Vermögensinteressen wahrnimmt.¹³ Dies gilt auch, wenn der Geschäftsführer gleichzeitig (alleiniger) Ge- sellschafter der GmbH ist.¹⁴ Dazu ist anzumerken, dass dieser erhöhte Sorgfalts- maßstab u. U. dem Unternehmensziel der Gewinnmaximierung zuwiderläuft, da die- se erhöhte Sorgfalt Kosten verursachen kann, die höher sind als die durch die Sorg- falt vermiedenen Schäden.¹⁵

Der § 43 GmbHG bildet die zentrale Verhaltens- und Haftungsnorm für den Geschäftsführer.¹⁶ Verstöße können in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB häufig einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft begründen.¹⁷

2.1.1.3 Die Pflicht zur Sicherstellung gesetzmäßigen Verhaltens der Gesell- schaft

Die GmbH hat sich wie jede andere Person des Rechtsverkehrs gesetzesgemäß zu verhalten. Dafür ist ihr Geschäftsführer verantwortlich. Neben den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Pflichten wie denen zur Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen und der Pflicht zur Buchführung, können in Abhängigkeit vom Unternehmensgegenstand ganz unterschiedliche Rechtsbereiche berührt werden. Das Lebensmittelrecht spielt für einen Gastronomiebetrieb eine Rolle, während eine Apotheke mit dem Arzneimittelgesetz in Berührung kommt und eine Bauträgergesellschaft sich mit dem Bauplanungsrecht auseinanderzusetzen hat.¹⁸

Für den Geschäftsführer sind die gesetzlichen Pflichten der GmbH gegenüber den Sozialversicherungsträgern und den Finanzbehörden außerordentlich relevant. Zum einen kann der Geschäftsführer bei Gesetzesverstößen verhältnismäßig häufig sel- ber haftbar gemacht werden¹⁹, und zum anderen zählen die Sozialversicherungsträ- ger und Finanzbehörden zu den „insolvenzanmeldefreudigsten“ Gläubigern.²⁰ Auch die Buchführungspflicht erlangt im Umfeld der Insolvenz eine größere Bedeutung, da die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens automatisch eine Benachrichtigung an die zuständige Staatsanwaltschaft nach sich zieht, die etwaige Insolvenzstrafbestände prüft. Unter diesen Straftatbeständen gehören die Verstöße gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung zu den eher leichter nachzuweisenden, denn gerade wegen mangelhafter Buchführung ist z. B. eine Insolvenzverschleppung schwer nachzuweisen. Deswegen ist es in Krisenzeiten der GmbH noch wichtiger als sonst akkurat geführte Bücher nachweisen zu können.²¹

2.1.1.4 Die Pflicht zur Loyalität gegenüber der Gesellschaft

Als Organ der Gesellschaft mit treuhänderischen Aufgaben ist der Geschäftsführer der Gesellschaft in besonderem Maße zur Treue verpflichtet.²². Es ist ihm verboten auf eigene Rechnung in Wettbewerb zur Gesellschaft zu treten, und er darf auch keine Geschäftschancen der Gesellschaft nutzen. Weiterhin ist es ihm nicht gestattet persönliche Vorteile aus seiner Geschäftsführertätigkeit zu Lasten der GmbH zu ziehen. So sah beispielsweise das OLG Düsseldorf eine Treuepflichtverletzung in der Annahme von Lieferantenboni durch den Geschäftsführer und bemaß den Schaden der Gesellschaft auf eben die Höhe der Boni.²³ Die Verletzung der Treuepflicht durch das Offenbaren von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen stellt der Gesetzgeber in bestimmten Fällen sogar unter Strafe (§ 85 GmbHG).²⁴

2.1.1.5 Die Pflicht zum Bemühen um die Unternehmensziele

Der Geschäftsführer schuldet der Gesellschaft grundsätzlich nicht die Erreichung der Unternehmensziele, sondern lediglich sein ernsthaftes Bemühen um selbige. Das Unternehmensrisiko verbleibt bei der Gesellschaft.²⁵ Die globalen Ziele der Gesell- schaft und die Grundsätze der Unternehmenspolitik werden von den Gesellschaftern bestimmt.²⁶ Diese Ziele und Grundsätze finden ihren Ausdruck im Gesellschaftsver- trag und in den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung. Damit nehmen die Gesellschafter ihre Kompetenz-Kompetenz²⁷ wahr. Der Geschäftsführer unterstützt die Gesellschafter in der Festlegung der Unternehmenspolitik durch planerische Vor- arbeiten, Beratung und indem er seiner Informationspflicht ihnen gegenüber nach- kommt.²⁸

Sofern der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers nichts anderes vorsieht, hat der Geschäftsführer die Befugnis die Entscheidungen des „gewöhnlichen Geschäftsablaufs“ zu treffen.²⁹ Hierbei hat er sich aber an die Vorgaben aus dem Gesellschaftsvertrag und den Gesellschafterbeschlüssen zu halten (§ 37 GmbHG Abs.1).

2.1.2 Die Pflichten aus dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers

Neben den allgemeinen Pflichten des GmbH-Geschäftsführers, die sich aus dem Gesetz und der Rechtsfortbildung ergeben, können den Geschäftsführer weitere Pflichten des dispositiven Rechts treffen. Ansprüche gegen den Geschäftsführer aus Verletzungen allgemeiner Pflichten und solcher aus dem Anstellungsvertrag verdrängen einander nicht, sondern es besteht eine Anspruchskonkurrenz zwischen ihnen.³⁰ Im Anstellungsvertrag können Pflichten gegenüber der GmbH ergänzt, konkretisiert und eingeschränkt werden.³¹

Beim Anstellungsvertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag über die Besorgung eines fremden Geschäfts, der in den §§ 611, 675 BGB geregelt ist. Der Dienstvertrag regelt die Rechtsbeziehung zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft. Laut § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG ist die Vertretungsmacht des Geschäftsführers im Au- ßenverhältnis unbeschränkt. Daraus folgt, dass der Anstellungsvertrag nur im Innen- verhältnis zur Gesellschaft wirksam ist.³² Im Gegensatz zum einseitigen Rechtsge- schäft der Geschäftsführerbestellung ist der Dienstvertrag ein gegenseitiger Vertrag. Die Form des Anstellungsvertrags ist zwar grundsätzlich frei wählbar³³, jedoch wird die ganz überwiegende Zahl der Anstellungsverträge schriftlich fixiert.

Z. B. die folgenden Bereiche können im Anstellungsvertrag näher bestimmt werden:

- Aufgabenbereich und Ressortzuweisung
- Kompetenzen
- Zustimmungsvorbehalte (nicht außenwirksam)
- Einschränkung oder Verschärfung von Wettbewerbsverboten

2.2 Die Pflicht zum Erkennen der Krise

Nach herrschender Meinung trifft den GmbH-Geschäftsführer eine Pflicht zur ständigen Eigenprüfung.³⁴ Dieses findet auch darin Ausdruck, dass der BGH für den Fristbeginn zur Insolvenzantragspflicht nicht mehr von der positiven Kenntnis des Geschäftsführers ausgeht, sondern von der Erkennbarkeit der Insolvenzreife.³⁵

Um die Krise erkennen zu können, ist es unabdingbar, den Begriff „Krise“ zu erläutern bzw. abzugrenzen. Zu unterschiedlich sind die verschiedenen Verwendungsweisen des Begriffs: Während der FC Bayern München bereits nach einer Niederlage in der Krise gesehen wird³⁶ und der Aktienanalyst bei enttäuschenden Quartalsgewinnen von einer Unternehmenskrise spricht, sprächen einige Insolvenzrechtler erst bei dem Vorliegen eines Insolvenzgrundes von selbiger.

Ein weiteres Indiz für die Pflicht zum Erkennen der Krise ist das KonTraG, nach dem alle publizitätspflichtigen Unternehmen gezwungen sind, ein Frühwarn- bzw. Risiko- managementsystem zu implementieren und zu unterhalten. Der Gesetzgeber geht in seiner Begründung zum KonTraG davon aus, dass die hier kodifizierten Prüfungs- pflichten auch auf die Geschäftsführer der Gesellschaften mit beschränkter Haftung ausstrahlen würden.³⁷ Da die Definitionen von „Risiko“ in Rechts- und Wirtschafts- wissenschaft tendenziell unterschiedlich sind, scheint es zweckmäßig die verschiedenen Perspektiven aufzuzeigen.³⁸

2.2.1 Der Begriff der Krise

Die Wurzeln des Wortes „Krise“ stammen aus dem Altgriechischen. Hier bezeichnete die „Krisis“ eine kritische Zuspitzung im antiken Drama.³⁹ Auch wenn das Element der Zuspitzung in der allgemeinen Verwendung des Krisenbegriffs bis heute erhalten geblieben ist, hat sich die Bedeutung gewandelt. Staehle sieht die Krise als eine „un- beabsichtigte und unerwartete nachhaltige Störung eines Systems“⁴⁰. Mit dem hierin enthaltenen Merkmal der Nachhaltigkeit besteht eine Abgrenzung zum umgangs- sprachlichen, inflationär verwendeten Krisenbegriff.⁴¹ Für den Zweck dieser Arbeit ist dieses Krisenverständnis jedoch zu weit. Der so genannte „Elch-Test“ hat Mercedes sicherlich in eine Krise nach den oben genannten Maßstäben gestürzt. Zur Behe- bung dieser Krise bedurfte es aber keiner außergewöhnlichen Maßnahmen, denn die Existenz der Daimler-Benz AG wurde durch diese Krise in keiner Weise gefährdet. Krisen dieser Art gehören zum betriebswirtschaftlichen Tagesgeschäft. Im Rahmen dieser Arbeit ist eine Krise also immer auch existenzbedrohend.⁴²

Eine Koppelung des Krisenbegriffs an die Kreditfähigkeit der Gesellschaft wie Ul- mer⁴³ sie vornimmt, erscheint hier insofern unzweckmäßig, weil besonders kleine GmbH im Dienstleistungssektor keine Kredite ohne eine Bürgschaft des Alleingesell- schafters erhalten, da sie - obwohl wirtschaftlich gesund - über eine schlechte Ei- genkapitalausstattung verfügen und ihr Vermögen nur einen geringen Liquidations- wert hat. Eine Beschränkung des Krisenbegriffs auf die insolvenzrechtliche Krise, die erst durch das Eintreten eines Insolvenzgrundes ausgelöst wird, ist im Hinblick auf die Pflichten des GmbH-Geschäftsführers zu eng, da diesen bereits im Vorfeld der insolvenzrechtlichen Krise erhebliche, krisenbedingte Pflichten treffen.⁴⁴ Eine Limita- tion auf Situationen, in denen eine „Chance zur positiven Wende“⁴⁵ besteht, entfällt, um die Pflichten des Geschäftsführers in der „nachkritischen Phase“⁴⁶ einzubezie- hen.

2.2.2 Der Begriff des Risikos

Der Duden und das etymologische Rechtswörterbuch von Köbler bezeichnen Risiko als „Wagnis“ und „Gefahr“.⁴⁷ Es wird sich zeigen, dass sich diese Begriffe nicht syn- onym verwenden lassen, sondern stellvertretend für zwei grundsätzlich verschiedene Risikokonzeptionen sind. Auch wenn sich diese beiden Konzeptionen nicht vollkom- men trennscharf den Wirtschaftswissenschaften einerseits und der Rechtswissen- schaft andererseits zuordnen lassen, ist eine Tendenz erkennbar. Das Verständnis von Risiko im Sinne von „Wagnis“ dominiert eher in den Wirtschaftswissenschaften, während in der Rechtswissenschaft Risiko vorherrschend als „Gefahr“ verstanden wird.

2.2.2.1 Risiko als Wagnis

Obwohl sich in der Wirtschaftswissenschaft kein einheitlicher Risikobegriff durchset- zen konnte, ist ein gewisser Tenor erkennbar.⁴⁸ Unsicherheit bildet den Überbegriff für Ungewissheit einerseits und Risiko andererseits. Dabei ergibt sich die Unsicher- heit daraus, dass sich zukünftige Ereignisse vollkommener Voraussicht entziehen.⁴⁹ Während Risiko (Entscheidungs-)Situationen beschreibt, in denen sich bestimmten zukünftigen Umweltzuständen auf der Basis von Wissen korrespondierende (Ein- tritts-)Wahrscheinlichkeiten zuordnen lassen, fehlt in Situationen der Ungewissheit die Möglichkeit, die Wahrscheinlichkeit verschiedener zukünftiger Umweltzustände zu quantifizieren. Uneinheitlich sind die Meinungen, ob die Zuordnung von Wahr- scheinlichkeiten aus objektiven Daten hergeleitet sein muss (z. B. mit Hilfe von empi- rischen Häufigkeitsanalysen) oder ob die Zuordnung von Wahrscheinlichkeiten auf- grund subjektiver Einschätzungen bereits eine Risikosituation beschreibt. Das Vor- liegen von Risiko nach wirtschaftwissenschaftlichem Verständnis ist somit unabhän- gig davon, ob die Konsequenzen des Eintritts bestimmter Umweltzustände positiv oder negativ sind.⁵⁰ Weiterhin ist der wirtschaftswissenschaftliche Risikobegriff wert- neutral. Eine Bewertung wird viel mehr durch die Neigungen der Individuen vorge- nommen, die in der jeweiligen Entscheidungssituation sind. Meist sind diese zwar risikoavers, jedoch sind Lotterien ein Beispiel verbreiteter und ausgeprägter Risiko- freude.

2.2.2.2 Risiko als Gefahr

In der Rechtswissenschaft hat der Begriff des Risikos eine weit weniger zentrale Rol- le. In den meisten Wörterbüchern des Rechts fehlt er völlig. Kastendieck bezeichnet die klassische Konzeption von Risiko als „Produkt aus Wahrscheinlichkeit und Scha- densausmaß“.⁵¹ Kromschröder und Lück beschreiben das Risikoverständnis i. S. d. KonTraG als „die Möglichkeit einer ungünstigen, womöglich gefährlichen oder gar existenzbedrohenden (Zukunfts-)Entwicklung“.⁵² Auch Kless versteht unter reinem Risiko nur die Schadensgefahr.⁵³ Die möglichen positiven Konsequenzen einer Ent- scheidung unter Risiko (nach wirtschaftswissenschaftlichem Verständnis) werden also größtenteils ausgeblendet.

2.2.2.3 Relevanz der unterschiedlichen Risikokonzeptionen

Am Beispiel der Bemessung der volkswirtschaftlichen Schäden von Insolvenzen wird gezeigt, dass die definitorischen Unterschiede im Verständnis von Risiko praktisch relevant sind:

In einigen Quellen werden die volkswirtschaftlichen Schäden von Insolvenzen mit der Summe aller durch Insolvenzen entstandenen Forderungsausfälle angegeben.⁵⁴ In dieser Betrachtungsweise kommt implizit ein Verständnis von Risiko als Gefahr zum Ausdruck. Ex post hat die Insolvenz eines Unternehmens durch den Forderungsaus- fall seiner Gläubiger einzelwirtschaftliche Schäden verursacht.⁵⁵ Setzt man den volkswirtschaftlichen Schaden mit der Summe der einzelwirtschaftlichen Schäden an, muss das Wirken aller insolvent gewordenen Unternehmen als volkswirtschaftlich schädlich angesehen werden.

Betrachtet man Risiko als Wagnis, und damit als untrennbare Verbindung von Er- folgs- und Verlustpotential, muss man dieses Ergebnis hinterfragen. Wie schon Rie- ger treffend formulierte, „muss (die Unternehmung) die Möglichkeit haben, Konkurs zu machen, um ihren Namen zu verdienen“.⁵⁶ Deswegen ist es auch gar nicht mög- lich, Risiko vollkommen zu eliminieren. Es kann aber sogar eine globale Minimierung von Risiko nicht wünschenswert sein. Forschungs- und Entwicklungsausgaben sind traditionell sehr risikobehaftete Investitionen. Niemand wird ernstlich ihre Minimie- rung fordern wollen. Es geht vielmehr darum, eine effiziente Risikoallokation zu errei- chen und funktionierende Märkte für risikobehaftete Zahlungsströme zu gewährleis- ten. Eine Gleichsetzung von Risiko und Gefahr und die damit einhergehende juristi- sche Diskriminierung können zu einer volkswirtschaftlich schädlichen exzessiven Ri- sikoaversion führen. Das andere Extrem - Risiko einzig als Chance zu betrachten und die so genannten „risk taker“ zu glorifizieren - kann aber selbstverständlich auch zu volkswirtschaftlich unerwünschten Konsequenzen führen. Der „Neue Markt“ ist in dieser Hinsicht wohl ein Paradebeispiel.

2.3 Die Pflicht zur Erhaltung und Sicherung des Stammkapitals

Die Bedeutung des Erhalts und der Sicherung des Stammkapitals wird schon vom RG hervorgehoben, das vom Stammkapital als dem „Grundpfeiler der Haftungsbeschränkung“ spricht.⁵⁷ Ähnlich sieht der BGH im Kapitalerhalt „das Kernstück des GmbH-Rechts“.⁵⁸ Die Haftungsbeschränkung, die der GmbH gewährt wird, wird nämlich gerade durch die Aufbringung und Reservierung des Stammkapitals für den Gesellschaftszweck gerechtfertigt.⁵⁹

2.3.1 Das „Auszahlungsverbot“ nach § 30 GmbHG

Laut § 30 Abs. 1 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Das Aus- zahlungsverbot ist zwingend, da die Erhaltung des Stammkapitals dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger dient⁶⁰, die sich - zumindest bei pflichtgemäßem Verhalten der Beteiligten - darauf verlassen können, dass das Stammkapital in der Krise des Unternehmens nicht von den Gesellschaftern abgezogen werden kann.⁶¹

Der Begriff „Auszahlung“ kann sich aber im Kontext des § 30 Abs. 1 nicht auf Geld- zahlungen beschränken. Vielmehr wird das Prinzip des Vermögensschutzes verfolgt.

D. h. auch andere Handlungen, die das Gesellschaftsvermögen schmälern und damit das Eigenkapital unter das Stammkapital absinken lassen, können unter das „Auszahlungsverbot“ fallen.⁶²

2.3.2 Das Verbot des Erwerbs eigener Anteile aus Stammkapital nach § 33 Abs. 2 GmbHG

Eine weitere Vorschrift zur Erhaltung des Stammkapitals bildet der § 33 Abs. 2 GmbHG, nach welchem die Gesellschaft keine eigenen Anteile aus Stammkapital erwerben darf. D. h. die Gesellschaft müsste auch nach dem Kauf noch über Eigenkapital mindestens in Höhe des Stammkapitals verfügen, selbst wenn sie die erworbenen eigenen Anteile sofort vollständig abschriebe. Die Regelung erstreckt sich auch auf die Inpfandnahme eigener Anteile. Da auch diese Vorschrift vorrangig dem Gläubigerschutz dient, ist sie zwingend und kann im Gesellschaftsvertrag nur verschärft, nicht aber eingeschränkt werden.⁶³

2.3.3 Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen

Darlehen sind im Allgemeinen ein Instrument der Fremdfinanzierung. Jedoch können Darlehen, die der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern gewährt wurden, unter bestimmten Voraussetzungen in Eigenkapital umqualifiziert werden. Durch die Umqualifizierung können diese Darlehen dann unter die Schutzbestimmungen zum Erhalt des Stammkapitals fallen.⁶⁴

Der Grundtatbestand des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens liegt vor, wenn ein Gesellschafter der GmbH in einer Situation ein Darlehen gewährt, in der ein „ordentlicher Kaufmann“ der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätte. Der Dar- lehensgewähr kann das Stehenlassen eines alten Kredits in vielen Fällen gleichste- hen.⁶⁵ Um zu bestimmen, wann ein ordentlicher Geschäftsmann der Gesellschaft Eigenkapital zuführen würde, ist das Kriterium der „Kreditunwürdigkeit“⁶⁶ entwickelt worden. Eine Gesellschaft gilt danach als kreditunwürdig, wenn kein vernünftig han- delnder Dritter der Gesellschaft zu marktüblichen Konditionen einen Kredit gewäh- ren würde.⁶⁷ Kritisch an dieser Definition ist der Begriff der marktüblichen Konditio- nen, da es für Fremdkapital mehr als nur einen Markt gibt. Staatsanleihen der Bun- desrepublik Deutschland haben andere Konditionen als ein Darlehen einer jungen GmbH in der Internetbranche, weil es sich um unterschiedliche Fremdkapitaltitel mit unterschiedlichen Risikoprämien handelt, die auf unterschiedlichen Märkten „gehan- delt“ werden. Eventuell sollte man deswegen besser von marktüblichen Konditionen vergleichbarer Unternehmen sprechen. Pentz versucht die Kreditunwürdigkeit an- hand von Indizien abzugrenzen, die gegen die Kreditwürdigkeit sprechen.⁶⁸ Dabei nennt er u. a. die Weigerung professioneller Darlehensgeber, der Gesellschaft Fremdmittel zu überlassen, als Indiz fehlender Kreditwürdigkeit. Dies kann jedoch oftmals auch auf Informationsasymmetrien beruhen bzw. auf dem ungünstigen Kos- ten-Nutzen-Verhältnis diese Asymmetrien aufzuheben. In den meisten Fällen in der Praxis wird es wahrscheinlich relativ leicht fallen, die Kreditwürdigkeit einer GmbH einzuschätzen. In einem Grenzbereich wird diese Unterscheidung jedoch außeror- dentlich schwierig sein.

Der § 32a GmbHG erfasst aber nicht nur die unter § 607 BGB normierten Geld- und Sachdarlehen, sondern erstreckt sich auch auf die Gebrauchs- und Nutzungsüber- lassungen, die in der Rechtsprechung über die Anwendung des § 32a Abs.3 GmbHG den Darlehen gleichgestellt wurden.⁶⁹ Bei eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlas- sung fällt das Nutzungsrecht an der überlassenen Sache unter die Regeln des Ei- genkapitalersatzes.⁷⁰ Überlässt also ein Gesellschafter der GmbH in der Krise bei- spielsweise ein Grundstück, so kann der Insolvenzverwalter im Falle der Insolvenz das Recht der Nutzung für die vertraglich vereinbarte Dauer verwerten. Der Gesell- schafter kann sein Risiko durch eine ungewöhnlich kurze Laufzeit des Überlassungs- vertrags nicht begrenzen, da in diesem Fall auf die Fiktion eines inhaltsgleichen Ver- trages mit einem Dritten und der darin vermuteten Vertragslaufzeit abgestellt werden würde.⁷¹

Des Weiteren können so genannte „Finanzplankredite“ unter die Bestimmungen des § 32a GmbHG fallen. Dabei handelt es sich um Darlehensversprechen der Gesellschafter, die, je nach ihrer Ausgestaltung, einlageähnlichen Charakter haben können.⁷² Ob und unter welchen Bedingungen diese Versprechen in Anwendung des § 32a GmbHG als Eigenkapital behandelt werden, ist sehr umstritten.⁷³

Weiterhin ist es fraglich, ob auch Cash-Management-Systeme eigenkapitalersetzen- de Darlehen generieren können. Blöse bejaht dies für den Fall, dass der Cash-Pool als Instrument der dauerhaften Konzerninnenfinanzierung verwendet wird.⁷⁴ Dabei verkennt er jedoch, dass das Cash-Pooling definitorisch dem kurzfristigen Liquidi- tätsausgleich dient.⁷⁵ Somit handelt es sich um ganz kurzfristige Fremdmittel, bei denen „die Kurzfristigkeit ernsthaft gewollt“⁷⁶ ist, so dass sie nicht zu den Finanzie- rungsmaßnahmen i. S. d. § 32a GmbHG gehören.⁷⁷ Allerdings ist bei der vertragli- chen Ausgestaltung des Cash-Poolings Vorsicht geboten, um Haftungsrisiken zu vermeiden.⁷⁸

Der Gesetzgeber hat mit dem Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz vom 20.4.1998 Gesellschafter, die höchstens 10 % der Gesellschaftsanteile halten, von der Regelung des § 32a GmbHG ausgenommen, so dass die von ihnen gewährten Darlehen keinen eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen können sollten. In Teilen der Literatur wird die Grundsätzlichkeit dieser Regelung allerdings dahingehend bestritten, als dass auch die Darlehen dieser Gesellschafter in Ausnahmefällen weiterhin eigenkapitalersetzenden Charakter haben können.⁷⁹

Eine weitere Ausnahme bilden seit 1998 die Darlehen von Gesellschaftern, die erst in der Krise des Unternehmens⁸⁰ Gesellschaftsanteile übernommen haben, um zu einer Sanierung beizutragen.⁸¹ Dieses Sanierungsprivileg nach § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG macht Sanierungen häufig erst möglich, da etwaige Gläu- bigerbanken so in einer (außergerichtlichen) Sanierung Teile ihrer Forderungen in Eigenkapital umwandeln können, ohne befürchten zu müssen, dass ihre verbleiben- den Darlehensforderungen nachrangigen Charakter erhalten und sie das Recht auf abgesonderte Befriedigung aus besichertem Gesellschaftsvermögen verlieren.⁸²

2.3.4 Keine Kreditgewähr aus Stammkapital an Geschäftsführer und Ge- sellschafter

Geschäftsführern darf laut § 43a GmbHG kein Kredit aus Vermögen gewährt werden, das zur Deckung des Stammkapitals notwendig ist. Dies gilt zudem für alle Vertreter des Geschäftsführers, für Prokuristen und Generalbevollmächtigte. Nach verbreiteter Meinung lässt sich der § 43a GmbHG auch analog anwenden, wenn der Darlehens- nehmer Gesellschafter ist.⁸³ Außerdem kann die Auskehrung eines Darlehens an einen Gesellschafter als eine verbotene Auszahlung im Sinne des § 30 GmbHG an- gesehen werden, wenn dem Geschäftsführer bevorzugte Konditionen eingeräumt werden.⁸⁴ Folgerung aus beiden Ansätzen ist, dass Darlehen aus Stammkapital an Gesellschafter unter die Bestimmung zur Sicherung des Eigenkapitals fallen. Kredite, die bereits im Zeitpunkt ihrer Gewährung gegen diese Norm verstoßen, sind sofort zurückzuzahlen.⁸⁵

Sinkt das Eigenkapital erst nachträglich unter den Wert des Stammkapitals ab, so muss der Geschäftsführer nach überwiegender Meinung den Kredit nicht sofort zu- rückzahlen.⁸⁶ Allerdings müssen etwaige Sonderkündigungsrechte seitens der Gesellschaft wahrgenommen werden und der Kredit darf nicht verlängert werden, sofern die Unterkapitalisierung fortbesteht.⁸⁷

Der Zweck der Vorschrift ist es, das Stammkapital nicht mit dem Ausfallrisiko⁸⁸ des Geschäftsführers oder der o. g. anderen Personen zu belasten, da dieses Ausfallrisi- ko positiv mit der Insolvenz der Gesellschaft korreliert⁸⁹ und damit zu rechnen ist, dass das Darlehen nicht zu angemessenen Konditionen in Bezug auf das Verhältnis von Risiko und Zins abgeschlossen wird. Wenn dem Geschäftsführer ein Darlehen aus freien Mitteln, also nicht Stammkapital, gewährt wird, tragen nämlich die Gesell- schafter einen Großteil des Ausfallrisikos. Bei Krediten aus Stammkapital ist davon auszugehen, dass bereits ein übermäßig großer Teil des Ausfallrisikos auf die Fremdkapitalgeber überwälzt wird.

2.3.5 Haftung des GmbH-Geschäftsführers

Der Geschäftsführer muss etwaige Rückerstattungsansprüche der GmbH gegen ihre Gesellschafter geltend machen, die aus Auszahlungen resultieren, die gegen die §§ 30, 33 und 43a GmbHG verstoßen. Ansonsten kann der Geschäftsführer selber für den rückzuerstattenden Betrag auf Grundlage des § 43 Abs.3 GmbHG haften.⁹⁰ Die Gesellschaft kann den fälschlicherweise ausbezahlten Betrag auch von den übri- gen Gesellschaftern zurückfordern (§ 31 Abs.3 GmbHG), die wiederum denjenigen Geschäftsführer in Regress nehmen können, der die Auszahlung schuldhaft veran- lasst hat. Das in § 30 GmbHG normierte Auszahlungsverbot ist zwingend und kann somit auch nicht durch einen Gesellschafterbeschluss außer Kraft gesetzt werden.⁹¹

2.4 Die Pflicht der Einberufung der Gesellschafterversammlung nach § 49 GmbHG

Wenn sich aus einer Jahresbilanz oder einer unterjährig aufgestellten Zwischenbi- lanz der Verlust der Hälfte des Stammkapitals ergibt, muss der GmbH- Geschäftsführer unverzüglich die Gesellschafterversammlung einberufen (§ 49 Abs. 3 GmbHG).⁹² Der Geschäftsführer muss also die Gesellschafter über die Fehlentwicklung informieren⁹³, will er nicht nach § 43 Abs. 2 GmbHG schadenser- satzpflichtig werden.⁹⁴ Außerdem besteht eine Pflicht zur Einberufung der Gesell- schafterversammlung, wenn es das Interesse der Gesellschaft erfordert (§ 49 Abs. 2 GmbHG). Dies ist u. a. für den Eintritt eines Insolvenzgrundes gegeben, da ein bevorstehendes Insolvenzverfahren von existenzieller Bedeutung für die Ge- sellschaft ist. Eine Einberufung der Gesellschafterversammlung kann jedoch entfal- len, wenn die Versammlung sich bereits mit der Insolvenzantragsstellung befasst hat.⁹⁵ Nach herrschender Meinung hat die Einberufung mit eingeschriebenem Brief der Post zu erfolgen.⁹⁶ Die Anzeige des Verlusts der Hälfte des Stammkapitals ist als eindeutiges, eventuell letztes Warnsignal der Geschäftsführung an die Eigentümer des Unternehmens vor der Insolvenz anzusehen. Ziel dieser Bestimmung ist es, den Gesellschaftern noch rechtzeitig die Gelegenheit zu geben, Maßnahmen zur Krisen- überwindung einzuleiten.

Diese klar gefasste und eindeutige Obliegenheit wird allerdings häufig von den Be- troffenen übersehen⁹⁷, was umso erstaunlicher ist, wenn man bedenkt, dass dem Geschäftsführer eine Haftstrafe von bis zu drei Jahren angedroht wird (§ 84 Abs. 1 Nr.1 GmbHG), wenn er es unterlässt, den Gesellschaftern einen hälfti- gen Verlust des Stammkapitals anzuzeigen.⁹⁸ Es ist anzunehmen, dass die häufigen Verstöße gegen die Einberufungspflicht nicht in dem Literaturstreit begründet sind, ob stille Reserven, deren Auflösung dazu führen würden, dass noch mehr als die Hälfte des Stammkapitals vorhanden wäre, den Geschäftsführer von der Einberu- fungspflicht entbinden.⁹⁹ Stark hingegen werden die Einflüsse mangelhafter Buchfüh- rung und die Angst des Geschäftsführers um seinen Arbeitsplatz sein. Die mangel- hafte Buchführung kann dazu führen, dass der hälftige Verbrauch des Stammkapitals gar nicht bemerkt wird. Die Angst des Geschäftsführers vor einer Kündigung seines Dienstvertrags verleitet ihn oftmals dazu, alles auf eine Karte zu setzen und den Ge- sellschaftern pflichtwidrig die Situation zu verschweigen in der Hoffnung, das Ruder noch einmal selber herumzureißen und damit den eigenen Arbeitsplatz zu bewahren. Unterrichtet der Geschäftsführer die Gesellschafter über den Verlust der Hälfte des Stammkapitals ohne die Gesellschafterversammlung einzuberufen, verhindert der Geschäftsführer zwar eine Strafverfolgung nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, kann a- ber von der Gesellschaft auf Grundlage von § 43 Abs. 2 GmbHG (i. V. m. § 823 BGB) auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Die Gesell- schaft muss dafür aber einen ihr entstandenen Schaden nachweisen.¹⁰⁰

2.5 Die Pflicht zur Sanierung

Die Pflicht zur Sanierung wird vielfach schon aus § 43 Abs. 1 GmbHG abgeleitet.¹⁰¹ Genauer gesagt kann es sich dabei nur um eine Pflicht zum Bemühen um die Sanie- rung handeln, da der Geschäftsführer nicht einen bestimmten unternehmerischen Erfolg schuldet, sondern das ernstliche Bemühen um diesen Erfolg. Die Sanierung ist die Summe aller organisatorischen, finanziellen und rechtlichen Maßnahmen, die geeignet sind die Krisenursachen und Schwächen eines Unternehmens zu beseiti- gen.¹⁰² Nach Schluck-Amend und Walker setzt die Sanierungspflicht die Sanierungs- fähigkeit voraus, wobei ein Unternehmen dann sanierungsfähig ist, wenn die Insol- venz mit großer Wahrscheinlichkeit vermieden werden kann.¹⁰³ Dies greift zu kurz. Der Geschäftsführer wird von der GmbH bezahlt. Er ist ihr zur Loyalität verpflichtet und verwaltet im Prinzip fremde Vermögenswerte. Deshalb sollte er auch dazu verpflichtet sein, Rettungsversuche für eine Gesellschaft zu unternehmen, die nur mit mittelmäßiger oder geringer Wahrscheinlichkeit zum Erfolg führen.

Der Geschäftsführer ist dem Unternehmenszweck verpflichtet und muss sich um die langfristige Ertragskraft des Unternehmens bemühen. Auch daraus lässt sich eine Pflicht zur Sanierung ableiten, da ohne die Sanierung auch keine Erträge mehr erwirtschaftet werden können¹⁰⁴ bzw. ohne Sanierung die Existenz der Gesellschaft, der er zur Loyalität verpflichtet ist, noch fraglicher wird.

Zur Sanierung des Unternehmens bieten sich grundsätzlich mehrere Optionen. Bei der außergerichtlichen Sanierung lässt sich zwischen einer internen sowie externen Sanierung unterscheiden. In einigen Fällen kann auch die gerichtliche Sanierung die bestmögliche Sanierungsform sein.¹⁰⁵

2.5.1 Außergerichtliche Sanierungsversuche

Bis zum Ablauf der Frist für die Insolvenzantragspflicht kann und sollte sich die Ge- schäftsleitung um eine außergerichtliche Sanierung bemühen, denn in der Regel ist das Ergebnis einer außergerichtlichen Sanierung deutlich attraktiver als das eines gerichtlichen Insolvenzverfahrens. Vor allem die Kosten eines Insolvenzverfahrens und die negative Publizität lassen sich vermeiden bzw. in Grenzen halten.

2.5.1.1 Interne außergerichtliche Sanierungsversuche

Bei der internen Sanierung, für die synonym auch die Begriffe „interne Reorganisati- on“ bzw. „Turn-around“ verwendet werden, kann es die schuldnerische Gesellschaft weitgehend vermeiden, die vorliegende Krise nach außen zu kommunizieren.

[...]

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¹ Hansen GmbHR, GmbHR, 2002, 148

² Pernice, 16

³ Angele, WiSta, 2003, 298

⁴ Schmidt b, 14

⁵ Dabei kann die Bestellung des Geschäftsführers auch schon Bestandteil der Satzung sein, die allerdings auch auf einem Gesellschafterbeschluss basiert. Schneider in Scholz, GmbHG, § 6 Rz. 28f

⁶ Die Bestellung wird jedoch erst wirksam, wenn sich der Berufene bereit erklärt hat das Amt zu übernehmen. Schneider in Scholz, GmbHG, § 6, Rz. 36

⁷ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 43, Rz. 42ff

⁸ „Sorgfalt“ ist eine Rückbildung des Adjektivs „sorgfältig“, während „Führung“ ein substantivier- tes Verb ist, Duden, 685. Normalerweise werden im Deutschen Tätigkeiten durch Adjektive bzw. Adverbien näher beschrieben und nicht umgekehrt. Konkretisiert nun die Pflicht zur Un- ternehmensführung die Pflicht zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, wird dieses Sprachmuster durchbrochen.

⁹ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 43, Rz. 16; streng genommen gibt es in der Betriebswirtschaft gar keine gesicherten Kenntnisse, sondern bestenfalls empirisch fundierte Hypothesen.

¹⁰ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 42

¹¹ Das Aktiengesetz verwendet analog den Begriff des „ordentlichen und gewissenhaften Ge- schäftsleiters“ (§ 93 AktG)

¹² Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 43, Rz. 7

¹³ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 32 m. w. N.

¹⁴ OLG Bremen, GmbHR, 1964, 8f

¹⁵ Siehe 2.2

¹⁶ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 12

¹⁷ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 43, Rz. 42

¹⁸ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 255ff

¹⁹ Neusel, GmbHR, 1997, 1129

²⁰ Siehe 2.6, Schmahl, NZI, 2002, 177

²¹ Zur Bedeutung von Buchführungsdelikten im Insolvenzumfeld vgl. Weyand, 92f m. w. N.

²² Ebenroth/Lange, GmbHR, 1992, 74

²³ OLG Düsseldorf, WM, 2000, 1393

²⁴ Verstöße gegen die Geheimhaltungspflicht werden jedoch nur auf Antrag der Gesellschaft strafrechtlich verfolgt. Diesen Antrag kann der Aufsichtsrat stellen oder ein von den Gesell- schaftern gesondert bestellter Vertreter (§ 85 Abs. 3 GmbHG)

²⁵ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 7

²⁶ Meyke, 4, Rz. 6; Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 63

²⁷ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 37, Rz. 3

²⁸ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 42

²⁹ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 37, Rz. 6

³⁰ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 13; BGH, ZIP, 1997, 200

³¹ Ausführlich zum Anstellungsvertrag des Geschäftsführers z. B. Fuhrmann, 13ff

³² Ausführlich Medicus, GmbHR, 1998, 9ff

³³ BGH, GmbHR, 1997, 547f

³⁴ BGH, ZIP, 1994, 1109; Henssler in Kölner Schrift, 1289 Rz. 16

³⁵ BGHZ, 143, 184, 186 = NJW, 2000, 668f

³⁶ Kicker-Saisoneröffnungsheft, 2003, 17

³⁷ Maus in Schmidt/Uhlenbruck, W., 1, Fn 2

³⁸ Zudem spielt der Begriff des Risikos auch in weiteren Teilen dieser Arbeit eine wichtige Rolle. Vgl. 3.2.3, 3.2.2.2, 3.7.4

³⁹ Maus in Schmidt/Uhlenbruck, W., 3

⁴⁰ Staehle in Kern et al., 2452

⁴¹ Z. B. die Krise des FC Bayern s. o.

⁴² So auch Maus in Schmidt/Uhlenbruck, W., 1

⁴³ Ulmer in Hachenburg/Ulmer, GmbHG, Anh. § 30, Rz. 15, 17; Vgl. auch 2.3.3

⁴⁴ Vgl. Abschnitt 2.3 - 2.7

⁴⁵ Gabler, Wirtschaftslexikon, 3186

⁴⁶ Staehle in Kern et al., 2453

⁴⁷ Duden, 595; Köbler, 345

⁴⁸ Diese Tendenz lässt sich vor allem in den Teildisziplinen der Wirtschaftwissenschaften erken- nen, in denen das Risiko ein zentraler Begriff ist. Dazu gehören die Finanzierungs- und Inves- titionsrechnung und die Entscheidungstheorie. Ähnlich Kromschröder/Lück, DB, 1998, 1573

⁴⁹ In vielen Fällen wird jedoch Sicherheit für den zukünftigen Eintritt von Ereignissen angenom- men, wenn der Grad der Unsicherheit vernachlässigbar gering ist.

⁵⁰ Vgl. Mag in Albers et al., 478f; Müller, W. in Kern et al., 3813

⁵¹ Kastendieck, 110

⁵² Kromschröder/Lück, DB, 1998, 1573

⁵³ Kless, DStR, 1998, 93 (Spekulatives Risiko verwendet er dabei als Begriff für das vorstehend als „Wagnis“ beschriebene Risiko)

⁵⁴ Z. B. Reck, 7f

⁵⁵ Ob der Schaden der Gläubiger mit der Höhe ihrer Forderungen anzugeben wäre, oder ihre Grenzkosten angesetzt werden sollten, wäre auch zu diskutieren.

⁵⁶ Rieger, 17

⁵⁷ RGZ, 168, 297f

⁵⁸ BGHZ, 28, 78

⁵⁹ Westermann in Scholz, GmbHG, § 30, Rz. 1, BGH, ZIP, 1994, 1109

⁶⁰ Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 30 Rz. 1; Schmidt a, 1135

⁶¹ Kohlhaas, GmbHR, 1998, 661; Westermann in Scholz, GmbHG, § 30, Rz. 1 spricht in diesem Zusammenhang auch von der „Garantiefunktion des Stammkapitals“.

⁶² Schmidt a, 1130

⁶³ Westermann in Scholz, GmbHG, § 33, Rz. 4

⁶⁴ Schmidt in Scholz, GmbHG, § 32a, Rz. 1

⁶⁵ Schmidt in Scholz, GmbHG, § 32a, Rz. 47ff, Dies gilt auch für einen Warenkredit. BGH, NJW 1995, 457

⁶⁶ Schmidt in Scholz, GmbHG, § 32a, Rz. 38

⁶⁷ Schmidt in Scholz, GmbHG, § 32a, Rz. 41; BGH, WM, 1980, 589f

⁶⁸ Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 32a, Rz. 41

⁶⁹ Schmidt in Scholz, GmbHG, § 32a, Rz. 29, 121ff

⁷⁰ BGHZ, 127, 9

⁷¹ BGHZ, 127, 11

⁷² BGH, NJW, 1999, 2809-2814 m. w. N.

⁷³ Näher dazu Schmidt in Scholz, GmbHG, §§ 32a,b, Rz. 91-99 m w. N.

⁷⁴ Blöse, GmbHR, 2002, 675ff

⁷⁵ Hormuth, 57, 100f

⁷⁶ Schmidt in Scholz, GmbHG, § 32a, Rz. 43

⁷⁷ In der spektakulären Insolvenz von Babcock fehlte es genau an der ernsthaft gewollten Kurz- fristigkeit. Cash-pooling diente nur als Deckmantel für eine Form der längerfristigen Konzer- ninnenfinanzierung. AG Duisburg, NZI, 2003, 556f

⁷⁸ Dazu siehe Morsch, NZG, 2003, 106f

⁷⁹ Schmidt in Scholz, GmbHG, § 32a, Rz. 179ff; Pentz, GmbHR, 1999, 446; Schmidt a, 1152

⁸⁰ Die Definition der Krise knüpft hier an die Kreditwürdigkeit an. Schmidt in Scholz, GmbHG, § 32a, Rz. 194

⁸¹ Schmidt in Scholz, GmbHG, § 32a, Rz. 198

⁸² Schmidt in Scholz, GmbHG, § 32a, Rz. 199

⁸³ Westermann in Scholz, GmbHG, § 30, Rz. 25 m. w. N.

⁸⁴ Westermann in Scholz, GmbHG, § 30, Rz. 25; Schmidt a, 1132

⁸⁵ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 43a, Rz. 9

⁸⁶ Gegen eine sofortige Rückzahlungspflicht: Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 43a, Rz. 7; Gessler, BB, 1980, 1389; dafür: Schneider in Scholz, GmbHG, § 43a, Rz. 43 und ders., GmbHR, 1982, 202

⁸⁷ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 43a, Rz. 7

⁸⁸ Risiko ist hier im Sinne von Gefahr zu verstehen.

⁸⁹ Anderer Meinung Schneider in Scholz, GmbHG, § 43a, Rz. 7

⁹⁰ Uhlenbruck, W., GmbHR, 1999, 315

⁹¹ Uhlenbruck, W., GmbHR, 1999, 316

⁹² Das Fehlen einer Jahres- oder Zwischenbilanz entlastet den Geschäftsführer dabei nicht, da er die Pflicht zur ständigen Eigenprüfung der Verhältnisse der Gesellschaft hat. BGH, GmbHR, 1995, 299; Vgl. 3.2.2

⁹³ Thümmel, BB, 2002, 1105

⁹⁴ Schmidt in Scholz, GmbHG, § 49, Rz. 31

⁹⁵ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 49, Rz. 12

⁹⁶ Emde, GmbHR, 2002, 15

⁹⁷ Uhlenbruck, W., GmbHR, 1999, 316

⁹⁸ Die Anzeige des Verlustes ist nicht gleichbedeutend mit der Einberufung der Gesellschafter- versammlung, aber es wäre logisch diese beiden Handlungen zu kombinieren.

⁹⁹ BGH, WM, 1958, 1418; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 49, Rz. 11

¹⁰⁰ Schmidt in Scholz, GmbHG, § 49, Rz. 31

¹⁰¹ Schmidt, ZIP, 1988, 1505; Schluck-Amend/Walker, GmbHR, 2001, 376

¹⁰² Picot/Aleth, 2; vgl. auch Uhlenbruck, W., KTS, 1981, 534-537

¹⁰³ Schluck-Amend/Walker, GmbHR, 2001, 377

¹⁰⁴ Thümmel, BB, 2002, 1105

¹⁰⁵ Zur Abwägung zwischen gerichtlicher und außergerichtlicher Sanierung ausführlich Götker, 154-192