Due Diligence

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Executive Summary

1. Methodik

2. Einleitung

3. Der Begriff Due Diligence

4. Gründe, Ziele und Funktionen der Due Diligence

5. Arten der Due Diligence
5.1. Financial Due Diligence
5.2. Tax Due Diligence
5.3. Legal Due Diligence
5.4. Weitere Arten der Due Diligence

6. Inhaltliche Abgrenzung und Einordnung in den Akquisitionsprozess
6.1. Die Due Diligence vom Käufer veranlasst
6.2. Die Vendor Due Diligence

7. Dokumentation und Berichterstattung

8. Erfolgsfaktor Due Diligence

Anhang

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Executive Summary

- Die Due Diligence ist eine Sonderprüfung von Unternehmen bei vielfältigen Anläs- sen. Am häufigsten findet sie Anwendung bei allen Arten von M&A-Deals, insbe- sondere Unternehmenskäufen und -verkäufen.

- Bei einem Unternehmenskauf/ -verkauf dient die Due Diligence dem Käufer dazu, zusätzliche Informationen über das Zielunternehmen zu erhalten, die sonst nur der Verkäufer hat, um mögliche Transaktionsrisiken zu identifizieren und akquisitions- bedingte Synergiepotentiale zu quantifizieren. Dem Verkäufer bietet die Due Dili- gence die Gelegenheit, seine Güte zu signalisieren und spätere Gewährleistungsan- sprüche des Käufers auszuschließen. Für beide Transaktionspartner ist die Due Dili- gence Basis für die anschließende Kaufpreisbestimmung und die Vertragsverhand- lungen.

- Aufgrund ihrer Komplexität wird die Due Diligence zur besseren Systematisierung und Strukturierung in verschiedene Teilbereiche gegliedert. Die wichtigsten sind da- bei die Financial Due Diligence, die Tax Due Diligence sowie die Legal Due Dili- gence.

- Bei der Einordnung der Due Diligence in den typischen Ablauf einer Unternehmens- transaktion ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen dem Regelfall, dass die Due Diligence vom Käufer veranlasst wird und dem Sonderfall, dass der Verkäufer die Prüfung veranlasst. Beim ersteren wird der Verkäufer der Due Diligence meist erst nach Austausch einer Vertraulichkeitserklärung und Erhalt eines Kaufangebots zu- stimmen, während im zweiten Fall die Prüfung bereits im Vorfeld einer Kontaktauf- nahme zu potentiellen Kaufinteressenten durchgeführt wird und als „Trockenübung“ für den Verkäufer dient.

- Die Berichterstattung über (Zwischen-)Ergebnisse der Due Diligence findet bereits während der laufenden Prüfung statt, da somit Abweichungen vom Zeitplan sowie mögliche Transaktionsrisiken erkannt und bereits frühzeitig auf diese reagiert werden kann. Eine hohe Bedeutung besitzt die Dokumentation auch daher, weil Schwach- stellen Ausgangspunkte für vertragliche Regelungen bzgl. Garantien und Kaufpreis sind und bei späteren Rechtsstreitigkeiten nachvollzogen werden kann, ob der Käufer über bestimmte Mängel bei Vertragsschluss aufgeklärt war. Die zusammenfassende Darstellung aller Ergebnisse der Due Diligence ist das Due Diligence Memorandum.

1. Methodik

In der folgenden Arbeit wird die Due Diligence (DD) exemplarisch als wesentlicher Bestandteil zur erfolgreichen Durchführung eines Unternehmenskaufs bzw. -verkaufs, bei welchem sie die häufigste Anwendung findet, gewürdigt. An den individuellen Prü- fungszweck angepasst, lassen sich generell die dargelegten Schwerpunkte auf alle Anläs- se einer DD übertragen.¹

Nach einer kurzen Einleitung folgt die Definition der DD, gefolgt von ihren Zielen und Arten sowie der Einordnung in den Akquisitionsablauf, wobei die DD sowohl vom Käufer² als auch vom Verkäufer (Vendor DD) veranlasst werden kann. Es werden der Be- reich der Dokumentation und Berichterstattung und abschließend die DD als Erfolgsfak- tor dargestellt.

2. Einleitung

Untersuchungen zufolge liegt die Erfolgsquote von Unternehmenszusammenschlüssen bei unter 40%.³ Dieses Ergebnis ist u. a. auf eine „nicht oder nicht adäquat durchgeführte Due Diligence“⁴ zurückzuführen. Die DD hilft M&A-Deals⁵ erfolgreich vorzubereiten und durchzuführen, da bereits im Vorfeld Akquisitionsrisiken erkannt werden können, welche u. U. zum frühzeitigen Abbruch der Akquisition führen.⁶

Auch künftig wird das Thema Unternehmenskauf/ -verkauf in Deutschland, auf- grund von Deregulierungsmaßnahmen, der fortschreitenden internationalen Vernetzung von Märkten und Unternehmen, der Vollendung des Europäischen Binnenmarktes, der Euro-Einführung sowie der Globalisierung der Weltwirtschaft eine wichtige Rolle spie- len.⁷ Die DD wird ebenso im Mittelstand zunehmend präsent. Das Institut der deutschen Wirtschaft schätzt die Zahl der in den nächsten 10 Jahren zur Übertragung oder Verer- bung anstehenden kleinen und mittelgroßen Unternehmen auf etwa 700.000. Jährlich be- schäftigen sich bis zu 100.000 mittelständische Unternehmen mit der Erbfolge-Thematik. Doch bei vielen Familienunternehmen scheitert diese Möglichkeit der Unternehmens- übergabe am fehlenden Nachfolger oder dessen Interessen. So bleibt oft nur der Weg der Veräußerung.⁸

3. Der Begriff Due Diligence

„Die Due Diligence ist die umfassende, auf ein einzelnes, potentielles Akquisitions- objekt bezogene Unternehmensanalyse, zur Ermittlung aller, für die Akquisition entschei- dungsrelevanten Informationen.“⁹ Wörtlich kann man den Begriff „Due Diligence“ am besten mit „erforderliche Sorgfalt“ übersetzen. Bei einem Unternehmenskauf erfolgt die DD üblicherweise im Auftrag des Käufers und soll die wesentlichen Entscheidungsfakto- ren für die beabsichtigte Transaktion aufzeigen sowie die Fragen, ob und zu welchen Be- dingungen die Transaktion durchgeführt werden soll, beantworten.¹⁰ Die Vendor DD¹¹ ist eher ein Sonderfall, erfreut sich jedoch seit Mitte der 90-er Jahre zunehmender Beliebt- heit, um mit dieser pro-aktiven Vorgehensweise, gerade in schwierigen M&A-Zeiten, den Verkaufsprozess zu optimieren.¹²

4. Gründe, Ziele und Funktionen der Due Diligence

Die DD beim Unternehmenskauf dient dazu, die asymmetrische Informationsvertei- lung zwischen dem, mit dem Zielunternehmen (target) weniger vertrauten, Käufer und dem besser informierten Verkäufer zu reduzieren bzw. zu beseitigen. Ziel des Käufers ist eine fundierte Verhandlungsgrundlage für die juristische Ausarbeitung des Vertragswer- kes sowie die betriebswirtschaftliche Beurteilung der Transaktion im Rahmen der Kauf- preisfindung.¹³ Zwei Aufgabenbereiche der Informationsermittlung sind zu unterschei- den: Die Beurteilung und Identifikation von grundsätzlichen Akquisitionsrisiken (deal breaker) sowie die Analyse der „Chancen und Risiken zur Erzielung einer akquisitions- bedingten Marktwertsteigerung“¹⁴ nach dem Erwerb.¹⁵ Die DD ist also sowohl vergan- genheitsorientiert, als auch auf zukünftige Entwicklungen ausgerichtet.¹⁶

Der Veräußerer muss bei vollständiger Aufdeckung aller für den Käufer entschei- dungsrelevanten Informationen befürchten, dass vertrauliche Informationen in den Besitz des Kaufinteressenten gelangen¹⁷ und dieser danach nicht mehr am Erwerb interessiert ist. Brisant ist besonders, dass ein Käufer häufig zum Kreis der direkten Wettbewerber des target gehört oder im Verlaufe der DD Schwächen des target offen gelegt werden, die in einem geringeren Kaufpreis Ausdruck finden. Trotzdem sollte der Verkäufer einen Anreiz zur Offenlegung von Informationen darin sehen, dass der Käufer bei ungenügender In- formation nicht nur einen Abschlag vom Kaufpreis verlangen wird sondern vielleicht so- gar ganz von seinen Kaufabsichten Abstand nimmt. Die DD ist daher für den Verkäufer eine Möglichkeit, seine Güte zu signalisieren und Qualitätsinformationen auf den Käufer zu übertragen.¹⁸

Eine weitere wichtige Bedeutung kommt der DD im Zusammenhang mit den gesetzlichen Vorschriften zu Kauf und Gewährleistung zu. Der Verkäufer kommt mit seiner Unterstützung der DD seinen Aufklärungspflichten gegenüber dem Käufer nach, während der Käufer das Risiko eingeht, seine Gewährleistungsrechte zu verlieren, wenn er das target nicht prüft. Die DD wird mittlerweile als Verkehrssitte angesehen und der Käufer handelt grob fahrlässig, wenn er sie unterlässt.^{19 20}

5. Arten der Due Diligence

Im Rahmen der DD werden verschiedene inhaltliche Bereiche (Audits, Reviews) un- terschieden, um die Arbeit organisatorisch und fachlich einzugrenzen. Die wichtigsten Prüfbereiche sind die rechtliche (Legal DD), die finanzielle (Financial DD) und die steu- erliche (Tax DD) Situation. Daneben existieren noch weitere Untersuchungen, deren Be- deutung je nach Unternehmenstyp schwankt, daher sind die hier vorgestellten Teilreviews nicht als abschließend zu betrachten. Die individuelle Ausgestaltung und Schwerpunkt- setzung innerhalb einer DD sowie die Abgrenzung der Audits wird teilweise sehr unter- schiedlich vorgenommen und ist abhängig von der Zusammensetzung des Due Diligence- Teams, den individuellen Gegebenheiten beim Akquisitionsobjekt sowie den Zielen des Käufers. So ist bspw. bei einer Übernahme aus Internationalisierungsgründen die Stellung des Zielunternehmens in seinem Markt von Interesse, während bei einer nationalen hori- zontalen Akquisition verstärkt Augenmaß auf die Quantifizierung von economies of scale gelegt wird. Oftmals ergeben sich Schnittstellen zwischen den Bereichen (bspw. sind die Financial oder die Environmental DD in Teilbereichen nur schwer von der Legal DD zu trennen).²¹

Die eigentliche Durchführung der DD übernehmen auf die verschiedenen Teilberei- che spezialisierte Experten, wie Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer. Le- diglich die zentrale Koordination sowie die Financial DD übernehmen meist M&ABerater oder Investmentbanken. Diese Arbeitsteilung zwischen koordinierendem Projektmanagement und operativ tätigen Experten ist wegen den aus der Durchführung einer DD erwachsenden Haftungsrisiken vonnöten.²²

5.1. Financial Due Diligence

Ziel der Financial DD ist die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des target für die Vergangenheit und die Gegenwart (letzter Zwischenabschluss). Sie weist eine geringere Untersuchungstiefe, jedoch ein weiter gefasstes Untersuchungsfeld als eine Abschlussprüfung auf.²³

Informationsquellen sind Buchführungs- und Berichtssysteme sowie das interne Kontrollsystem. Handelt es sich bei dem Zielunternehmen um ein prüfungspflichtiges, wird die Arbeit erleichtert, da dann testierte Jahresabschlüsse und u. U. die Arbeitspapiere des Wirtschaftsprüfers vorliegen.²⁴ Die Kernfragen sind:

- „Ist das buchmäßige Reinvermögen richtig ermittelt, d.h. sind alle bilanzierten Ver- mögensgegenstände tatsächlich vorhanden und richtig bewertet und sind die Verbindlichkeiten einschließlich der Rückstellungen vollständig erfasst und zutref- fend bewertet?
- Was ist der nachhaltige Gewinn und Cash-Flow der letzten 2-3 Geschäftsjahre, d.h. inwieweit sind die ausgewiesenen Jahresergebnisse und Cash-Flows durch einmali- ge Erträge/ Aufwendungen oder Änderungen der Bilanzierungs-/ Bewertungsgrund- sätze verzerrt?“²⁵

Um dazu Aussagen treffen zu können, muss die Plausibilität und Planungstreue der Vergangenheit durch eine materielle Bilanz- und Ergebnisanalyse überprüft werden. Dazu werden vergangene Budget- und Istzahlen abgeglichen und die einzelnen Aktiv- und Pas- sivposten in einer dynamischen Betrachtung auf zukünftige Ergebnisrisiken und -chancen bewertet.²⁶

Ferner müssen außergewöhnliche, a-periodische und einmalige Aufwendungen und Erträge eliminiert sowie Änderungen bei Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden und das Ausmaß stiller Reserven und Lasten aufgedeckt werden.²⁷ Dies bildet die Basis für darzustellende zukünftige Entwicklungen und das zukünftige Potential des target zur Er- wirtschaftung von Cash-Flows, auf deren Basis die Unternehmensbewertung durchgeführt wird.²⁸

5.2. Tax Due Diligence

Die Tax (steuerliche) DD ist eng mit der Financial DD verbunden und wird auch oftmals mit dieser zusammen durchgeführt. Es müssen sowohl ausstehende Zahlungen, als auch aktuelle und zukünftige Steuerrisiken Beachtung finden²⁹, da der Erwerber für die im Unternehmen begründeten Steuerverbindlichkeiten nach § 75 AO (Haftung des Betriebs ü bernehmers) haftet.³⁰

Außerdem ist die steuerliche Gestaltung bzw. Optimierung der Akquisition Aufgabe der Tax DD. Das beinhaltet Themen wie die Entscheidung zwischen Asset oder Share Deal, Buchwertaufstockung und Abschreibung der Mehrwerte in den Folgejahren, Schaf- fung der Organschaftsvoraussetzungen, die steuerliche Behandlung der Finanzierungskos- ten oder die Nutzung von Verlustvorträgen. Der Ablauf der steuerlichen Due Diligence findet unter Hinzuziehung von Steuerberatern statt und stützt sich auf die letzten Jahres- abschlüsse sowie Steuererklärungen, Steuerbescheide und Betriebsprüfungsberichte.³¹

5.3. Legal Due Diligence

Als Legal Audit wird die Prüfung der rechtlichen Verhältnisse des target mit ihren wirtschaftlichen Folgen für den Erwerber und Auswirkungen auf die künftige Entwicklung des target bezeichnet.³²

Das beinhaltet die Untersuchung der internen und externen Rechtsverhältnisse. Zu den ersteren zählt die Analyse des rechtlichen Bestands und der gesellschaftsrechtlichen Struktur der Gesellschaft durch die Sichtung des Handelsregisterauszugs sowie des Ge- sellschaftervertrages bzw. der Satzung. Die gewonnenen Ergebnisse geben Aufschluss über die Eigentümer- und Haftungsverhältnisse, über die Höhe der Kapitalkonten sowie die rechtlichen Vertreter der Gesellschaft. Auch vertragliche Bestimmungen zwischen Gesellschaftern und der Gesellschaft, die nicht Gegenstand des Gesellschaftervertrages sind, müssen überprüft werden, so z.B. die Existenz stiller Beteiligungen.³³

Zu den externen Rechtsverhältnissen zählen Angelegenheiten mit öffentlich- rechtlicher sowie privatrechtlicher Grundlage. Zu den öffentlich-rechtlichen Angelegen- heiten gehören Anmeldungen gegenüber öffentlichen Stellen sowie Erlaubnisse oder Ge- nehmigungen, die für den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft notwendig sind, aber auch eingeleitete oder drohende Untersuchungen, Prüfungen oder Straf- und Ordnungswidrig- keitsverfahren staatlicher Behörden. Rechtsverhältnisse auf privatrechtlicher Grundlage bestehen zwischen der Gesellschaft und ihren Angestellten sowie mit ihr in Geschäftskon- takt stehenden Kunden, Lieferanten, Banken, Versicherungen, Vermietern, etc.³⁴ Ab- schließend sind alle Risiken aus drohenden oder anhängigen Verfahren, in welche das Zielunternehmen als Kläger oder Beklagter involviert ist, zu untersuchen.³⁵

Da von der Vollständigkeit der vorgelegten Unterlagen wesentlich das Erkennen von, den Kauf beeinflussenden, Risiken abhängt, wird oftmals auch der Rechtsanwalt des Verkäufers um die Vermittlung weitergehender Informationen (bspw. Pfandrechte, Eigen- tumsvorbehalte Dritter, Gewährleistungspflichten oder Lizenzstreitigkeiten) gebeten. Es ist auch im Interesse des Verkäufers bzw. seiner Anwälte, entsprechende Informationen freiwillig offen zu legen, da sonst der Käufer versuchen wird, sich durch Gewährleis- tungsvereinbarungen im Kaufvertrag gegen solche Risiken abzusichern oder einen Ab- schlag auf den Kaufpreis zu verlangen.³⁶

5.4. Weitere Arten der Due Diligence

Die rechtlichen, finanziellen und steuerlichen Prüfungen wurden in den letzten Jahren um weitere Untersuchungen ergänzt, die neuerdings eigene Prüffelder darstellen. Die wichtigsten werden im Folgenden kurz dargestellt.

Während der Commercial DD (Market DD) werden das Leistungsprogramm und der Absatzbereich des Akquisitionsobjektes analysiert. Ziel ist die Beurteilung von Inno- vationskraft und Absatzrisiken des Unternehmens zur Plausibilitätsprüfung der Umsatz- und Gewinnprognosen.³⁷ Einflussfaktoren sind das Wettbewerbsumfeld (aktuelle Konkur- renzunternehmen, Lieferanten, Abnehmer, Substitutionsprodukte, potentielle neue Kon- kurrenten) und die Stellung des target innerhalb des Marktes (aktuelles Leistungspro- gramm, Marktanteile, Stellung der Produkte im Produktlebenszyklus, Unternehmens- und Produktimage, Markentreue und Kundenzufriedenheit). Also verdient der gesamte Mar- ketingbereich (Ziele, eingesetzte Instrumente, Zusammenarbeit mit der F&E-Abteilung etc.) besondere Aufmerksamkeit.³⁸

Die Environmental DD (Umwelt DD) untersucht Fragen umweltrechtlicher Art, wie Risiken aufgrund von Umwelt- und Altlasten.

[...]

¹ Zu den wesentlichen Anlässen einer DD siehe Anhang 1.

² Zum Zeitpunkt der Due Diligence kann eigentlich noch nicht von einem Käufer, sondern vielmehr nur von einem Kaufinteressenten gesprochen werden. Der Einfachheit halber werden im Folgenden trotzdem die Termini Käufer, Erwerber bzw. Aquisiteur verwendet.

³ Vgl. Picot (Mergers), S. K 3.

⁴ Berens/ Brauner/ Strauch (Diligence), S. V.

⁵ Der Bereich M&A umfasst Unternehmenskauf/ -verkauf/ -fusionen, IPO, Management Buy-Out und BuyIn, Joint Ventures, Kooperationen, Umstrukturierungen, Unternehmenssicherungen sowie -nachfolgen. Vgl. Vogt (Diligence), S. 2032.

⁶ Vgl. Rockholtz (Akquisitionsmanagement), S. 2.

⁷ Vgl. Angersbach (Diligence), S. 20.

⁸ Vgl. Jungblut (Diligence), S. 5.

⁹ Rockholtz (Akquisitionsmanagement), S. 70.

¹⁰ Vgl. Ganzert/ Kramer (Diligence), S. 577.

¹¹ Auch als verkäuferseitige DD, Vendorside DD, Vendor initiated DD oder als Sellside DD bezeichnet. Vgl. Weiser (Vendor), S. 593.

¹² Vgl. ebenda.

¹³ Vgl. Berens/ Schmitting/ Strauch (Funktionen), S. 79.

¹⁴ Rockholtz (Akquisitionsmanagement), S. 72.

¹⁵ Vgl. ebenda.

¹⁶ Vgl. Spill (Diligence), S. 1787.

¹⁷ Zur Offenlegung von Unterlagen während einer DD siehe Anhang 2.

¹⁸ Vgl. Berens/ Schmitting/ Strauch (Funktionen), S. 79 f.

¹⁹ Vgl. Vogt (Diligence), S. 2027 ff.

²⁰ Zu Arten, zu prüfenden Inhalten und Ablauf der Audits siehe Anhänge 3 - 5.

²¹ Vgl. Rockholtz (Akquisitionsmanagement) S. 93 f. sowie Berens/ Mertes/ Strauch (Unternehmensakqui- sitionen), S. 42 ff.

²² Vgl. Achleitner (Handbuch) S. 178 f.

²³ Vgl. Ganzert/ Kramer (Diligence), S. 578 f.

²⁴ Vgl. Berens/ Hoffjan/ Strauch (Planung), S. 148.

²⁵ Ganzert/ Kramer (Diligence), S. 578.

²⁶ Vgl. Berens/ Hoffjan/ Strauch (Planung), S. 148 f.

²⁷ Vgl. ebenda.

²⁸ Vgl. Rockholtz (Akquisitionsmanagement), S. 102.

²⁹ Vgl. Achleitner (Handbuch), S. 181.

³⁰ Vgl. Berens/ Hoffjan/ Strauch (Planung), S. 150.

³¹ Vgl. ebenda sowie Koch/ Wegmann (Praktiker-Handbuch), S. 119.

³² Vgl. Rockholtz (Akquisitionsmanagement), S. 105.

³³ Vgl. Berens/ Hoffjan/ Strauch (Planung), S. 157 f. sowie Achleitner (Handbuch), S. 179.

³⁴ Vgl. Berens/ Hoffjan/ Strauch (Planung), S. 158.

³⁵ Vgl. ebenda sowie Achleitner (Handbuch), S. 179.

³⁶ Vgl. Rockholtz (Akquisitionsmangement), S. 106.

³⁷ Vgl. Rockholtz (Akquisitionsmanagement), S. 113 ff.

³⁸ Vgl. Berens/ Hoffjan/ Strauch (Planung), S. 160 f.