Die Anwendung der Niederlassungsfreiheit auf Personengesellschaften

INHALTSVERZEICHNIS

LITERATURVERZEICHNIS

A. Einleitende Gedanken zum europäischen Personengesellschaftsrecht

B. Niederlassungsfreiheit und Personengesellschaften

C. Besonderheiten der kollisionsrechtlichen Behandlung von Personengesellschaften

D. Anwendung der Niederlassungsfreiheit auf Personengesellschaften..

E. Abschließende Zusammenfassung der Erkenntnisse

Erklärung

LITERATURVERZEICHNIS

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A. Einleitende Gedanken zum europäischen Personengesellschaftsrecht

I.Einführung und Gang der Darstellung

Die Frage, in welchem Maße europäische Personengesellschaften von der Niederlassungsfreiheit profitieren und ihre Mobilität im Binnenmarkt entfalten können, ist heutzutage nicht abschließend geklärt und wird von den meisten Autoren gänzlich übergangen bzw. äußerst oberflächlich behandelt.

In den letzten beiden Jahrzehnten hat sich zwar die europäische Rechtsprechung in Bezug auf die grenzüberschreitende Betätigung von Kapitalgesellschaften erheblich gewandelt. Es wurde versucht, Hindernisse bei der grenzüberschreitenden unternehmerischen Betätigung so weit wie möglich abzubauen. Personengesellschaften sind bei der relevanten Rechtsprechung weitestgehend im Schatten geblieben, sodass sich keine einheitliche Meinung darüber bilden konnte, ob und inwieweit die für die Kapitalgesellschaften entwickelten Grundsätze auf Personengesellschaften übertragbar sind. Ferner blieb es bislang ungelöst, ob die Mobilität von Personengesellschaften aufgrund ihres Wesens zusätzliche Einschränkungen erfahren bzw. gerade weiter reichen sollte, als die von Kapitalgesellschaften. Mit der fortschreitenden europäischen Integration besteht indes zumindest seitens der mittelständischen Unternehmer, welche oftmals die Rechtsform einer Personengesellschaft wählen, das Bedürfnis, die Barrieren für die grenzüberschreitende Gründung, Sitzverlegung sowie anderweitige Betätigung von Personengesellschaften zu identifizieren und zu beseitigen.

Die vorliegende Arbeit setzt sich aus den genannten Gründen zum Ziel, der Frage nachzugehen, welche Rolle der Niederlassungsfreiheit als einer der bedeutendsten europäischen Grundfreiheiten im Bereich des Personengesellschaftsrechts zukommt.

Dabei wird zunächst auf die Vielseitigkeit der Ausgestaltung von Personengesellschaften in den ausgewählten Mitgliedstaaten (A.II.) und die damit einhergehenden Schwierigkeiten für die europäische Harmonisierung in diesem Bereich (A.III.) eingegangen. Anschließend wird herausgearbeitet, welche Kriterien Personengesellschaften erfüllen müssen, um in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit zu fallen (B.), sowie welche kollisionsrechtlichen Besonderheiten sich bei der Anknüpfung von Personengesellschaften ergeben können (C.) . Dabei soll ein „universelles“ kollisionsrechtliches Konzept gefunden werden, welches trotz der Präsenz unterschiedlicher Personengesellschaftsformen in Europa, sich für sämtliche Arten von Personengesellschaften eignet (C.II.) . Ebenso ist auf die praxisrelevante Fallgruppe der internationalen Bankenkonsortien einzugehen, deren kollisionsrechtliche Behandlung in Deutschland von der im restlichen Europa abweicht. Eine Untersuchung soll aufzeigen, worauf dies zurückzuführen ist, und ob das zuvor erarbeitete kollisionsrechtliche Konzept ebenfalls die Anknüpfung dieser Form von wirtschaftlich bedeutsamen Zusammenschlüssen erleichtern würde (C.III.) .

Der Kern der Arbeit liegt indes in der Beantwortung der Frage, wie die Niederlassungsfreiheit auf Personengesellschaften im Einzelnen angewendet wird (D.) . Dabei werden die bedeutendsten „Zuzugs“- (D.I.) sowie „Wegzugskonstellationen“ (D.II.) unter Beteiligung von Personengesellschaften analysiert, wobei deutschen Personengesellschaften besondere Beachtung geschenkt wird. Außerdem erfolgt eine Betrachtung, inwiefern Personengesellschaften aufgrund ihrer Wesensmerkmale unter Umständen eine umfassendere Mobilität im Binnenmarkt als Kapitalgesellschaften genießen können.

Die Arbeit wird schließlich mit der Zusammenfassung der gewonnen Erkenntnisse abgerundet (E.) .

II.Personengesellschaften in den ausgewählten EU-Mitgliedstaaten: Wesensmerkmale und praktisches Vorkommen

Bevor die Fallkonstellationen der grenzüberschreitenden Betätigung von Personengesellschaften in der EU betrachtet werden, erscheint es von großer Relevanz, auf die Wesensmerkmale sowie das praktische Vorkommen von Personengesellschaften in Europa einzugehen. Die unterschiedliche Ausgestaltung von Personengesellschaftsrechten in den Mitgliedstaaten stellt nämlich einen Störfaktor bei der Beurteilung der Mobilität dar. Ein kurzer rechtsvergleichender Überblick über das Personengesellschaftsrecht in den ausgewählten Mitgliedstaaten soll aufzeigen, in welchen Wirtschaftsbereichen die Personengesellschaften ihre hauptsächliche Bedeutung entfalten, sowie wo deren Ähnlichkeiten und Unterschiede liegen.

Deutschland

a. Flexibilität der Personengesellschaft als wesentlicher Vorteil gegenüber der Kapitalgesellschaft

Die Bedeutung von Personengesellschaften im deutschen Gesellschaftsrecht ist keinesfalls zu unterschätzen. So belief sich im Jahr 2003 allein die Anzahl der registrierten Personengesellschaften auf 373.400, während die Anzahl der Kapitalgesellschaften mit 519.382 nur mäßig höher gewesen ist.^[1] Berücksichtigt man noch unzählige nicht registrierte BGB-Gesellschaften, so übersteigt die Anzahl der Personengesellschaften die der Kapitalgesellschaften höchstwahrscheinlich. Aufgrund der viel flexibleren Struktur und einer starken „ Personenbezogenheit des Gesellschaftsverhältnisses “^[2] werden Personengesellschaften im mittelständischen Unternehmensbereich den Kapitalgesellschaften, zu denen sie sich in einer mehr oder weniger ständigen Konkurrenz befinden, oft vorgezogen.

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGB-Gesellschaft oder GbR) sowie die Personenhandelsgesellschaften, welche in Form von einer Offenen Handelsgesellschaft (OHG) oder einer Kommanditgesellschaft (KG) vorkommen können, und deren Gründung gemäß §105Abs.1HGB bzw. §116Abs.1HGB den Betrieb eines Handelsgewerbes erfordert, stellen die wichtigsten Gesellschaftsformen im deutschen Personengesellschaftsrecht dar.

Ein wesentlicher Vorteil von Personengesellschaften im Vergleich zu den Kapitalgesellschaften ist die umfassende Freiheit bei der Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge. Dies wird durch den weitestgehend dispositiven Charakter der die Personengesellschaften betreffenden Vorschriften des BGB und des HGB ermöglicht.^[3]

Insbesondere die in den §§705ff.BGB geregelte Rechtsform der BGB-Gesellschaft wird nicht umsonst von Schöne als „weites Gefäß, das viel Inhalt zu fassen vermag“^[4], bezeichnet. Die GbR wird als Grundform der Personengesellschaften verstanden und stellt eine auf Vertrag beruhende Personenvereinigung zur Förderung eines von den Gesellschaftern verfolgten Zwecks dar.^[5] Da die Rechtsform der GbR keinen besonderen Gesellschaftszweck vorschreibt, eignet sich diese für verschiedenste Arten von Zusammenschlüssen, weshalb ihre wirtschaftliche Bedeutung sehr groß ist. Zu nennen wären vor allem beispielhaft die Freiberuflerzusammenschlüsse. Ebenso sind Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie Bankenkonsortien nach deutschem Verständnis der Rechtsform der GbR zuzuordnen.^[6] Obwohl der BGH^[7] im Jahr 2001 zumindest der nach außen auftretenden BGB-Gesellschaft die Teilrechtsfähigkeit zugesprochen hatte, bleibt die GbR im Gegensatz zu den Personenhandelsgesellschaften^[8] nach wie vor nicht registerfähig. Die fehlende Notwendigkeit, die Gesellschaft zum Handelsregister anzumelden, erleichtert einerseits erheblich den Vorgang der Gesellschaftsgründung, führt allerdings, sobald die Gesellschaft grenzüberschreitend tätig wird, zu Schwierigkeiten bei der Bestimmung des auf die Gesellschaft anwendbaren Rechts.^[9]

b. Unbeschränkte Gesellschafterhaftung als Nachteil gegenüber der Kapitalgesellschaft

Ein Nachteil bzw. ein Problem, welches sich bei der Wahl der Personengesellschaft als Gesellschaftsform stellt, ist die persönliche und unbeschränkte Gesellschafterhaftung.^[10] Diese soll als Ausgleich zur fehlenden Mindestkapitalanforderung dienen. Dadurch wird die Personengesellschaft, insbesondere in den Rechtsformen der OHG und der GbR, im Vergleich zu den Kapitalgesellschaften, bei welchen die Haftung auf die Höhe des Stammkapitals beschränkt ist, für manche Unternehmer unattraktiv. In der Rechtsform der KG gilt der Grundsatz der unbeschränkten Haftung zwar nur für einen der Gesellschafter (Komplementär) und die übrigen (Kommanditisten) haften nur bis zur Höhe ihrer getätigten Einlage^[11], dennoch muss sich einer der Gesellschafter dafür bereit erklärt haben.

Sowohl die OHG als auch die KG sind typische Rechtsformen für mittelständische Familienunternehmen. Aufgrund der Möglichkeit, die an der persönlichen Mitarbeit im Unternehmen nicht teilnehmenden Familienmitglieder durch eine Kommanditistenstellung geringer zu belasten, erfreut sich die deutsche KG jedoch einer größeren Beliebtheit als die OHG.^[12]

Österreich

Der österreichischen Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesBR) kommt im Gegensatz zu der deutschen GbR noch nicht einmal die Teilrechtsfähigkeit zu, d.h. die Gesellschaft ist nicht in der Lage, unter eigenem Namen und eigener Firma zu erwerben bzw. sich zu verpflichten.^[13] Ihre gesamte Struktur eignet sich daher kaum für dauerhafte Zusammenschlüsse, weshalb diese Rechtsform ihre hauptsächliche Bedeutung in der Verwirklichung einzelner Projekte entfaltet. Dies geschieht in Form von Gelegenheitsgesellschaften, einer besonderen Ausformung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nicht auf die dauerhafte Zusammenarbeit ausgerichtet ist, sondern lediglich vorübergehend für die Dauer der Durchführung bestimmter Projekte besteht.^[14]

Mit dem Inkrafttreten des Handelsrechts-Änderungsgesetzes (HaRÄG) am 1.1.2007 hat das österreichische Personengesellschaftsrecht eine grundlegende Änderung erfahren.^[15] Den einst auf den Betrieb eines Handelsgewerbes beschränkten Rechtsformen OHG und KG wurde die so genannte „ Zweckoffenheit “^[16] gewährt. Diese können nun gemäß §105Abs.1S.3UGB^[17] bzw. §105S.3i.V.m.§161Abs.2UGB zu jedem erlaubten Zweck einschließlich freiberuflicher und land- und forstwirtschaftlicher Tätigkeiten gegründet werden. Damit wurde auch der Begriff der „Personen handels gesellschaft“ aufgegeben, weshalb der Offenen Handelsgesellschaft nun die Bezeichnung Offene Gesellschaft (OG) zukommt.^[18] Im Gegensatz zum deutschen Recht, wonach die Eintragung der OHG ins Handelsregister lediglich deklaratorischer Natur ist, unterliegt nicht nur die österreichische KG, sondern gemäß §123Abs.1UGB ebenfalls die OG der konstitutiven Eintragung im Firmenbuch. Als Oberbegriff für die OG und KG verwendet das Gesetz daher die Bezeichnung „eingetragene Personengesellschaft“.^[19]

Die Reform des Personengesellschaftsrechts hatte unter anderem die Rechtsbereinigung zum Ziel.^[20] Vor dem Inkrafttreten des HaRÄG existierte in Österreich neben den Personenhandelsgesellschaften OHG und KG noch die Rechtsform der eingetragenen Erwerbsgesellschaft (EEG). Die EEG wurde vom österreichischen Gesetzgeber^[21] für solche Berufsgruppen und Unternehmen geschaffen, die sich aufgrund der fehlenden gewerblichen Tätigkeit nicht zu einer OHG bzw. KG zusammenschließen konnten und für die sich aber auch die Rechtsform der GesBR wegen ihrer unverfestigten Struktur nicht eignete.^[22] In Bezug auf die Haftungsbeschränkung wurde zwischen der Offenen Erwerbsgesellschaft (OEG) und der Kommanditerwerbsgesellschaft (KEG) unterschieden. Die Erweiterung der zulässigen Gesellschaftszwecke der OHG und KG hat die Rechtsform der EEG überflüssig gemacht. Da die Erwerbsgesellschaft ohnehin fast gänzlich ein Derivat des Rechts der OHG und KG darstellte, hatte die „Verschmelzung“ von Personenhandelsgesellschaften mit der EEG keine größeren Probleme zur Folge.^[23]

Mit der Einführung der OG hat Österreich somit das im deutschen Gesellschaftsrecht im Zusammenhang mit der kollisionsrechtlichen Anknüpfung von Personengesellschaften bestehende und im weiteren Verlauf der Arbeit^[24] noch näher zu behandelnde Problem der lediglich deklaratorischen Eintragung der deutschen OHG und der gänzlichen Registerunfähigkeit der deutschen GbR gelöst.

Frankreich

Die Grundformen des französischen Personengesellschaftsrechts sind mit den deutschen im Grundsatz vergleichbar. Ihre Bedeutung im gesellschaftsrechtlichen Gefüge ist jedoch eine etwas andere. So ist die Gründung einer Personengesellschaft, anders als im Falle der deutschen GbR, die einen ideellen Zweck verfolgen kann, nur zu einem wirtschaftlichen Zweck (but lucratif ) möglich.^[25] Den hauptsächlichen Einsatzbereich für Personengesellschaften stellen die Familienunternehmen dar. Daneben spielen Personengesellschaften eine zunehmend große Rolle bei unternehmerischen Zusammenschlüssen in Form von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie bei kurzfristigen Zusammenschlüssen in Form von Gelegenheitsgesellschaften.^[26]

Ein wesentlicher Unterschied der französischen Personengesellschaften zu den deutschen besteht in der Behandlung der Frage ihrer Rechtspersönlichkeit. Im Gegensatz zu den deutschen wird sämtlichen französischen Gesellschaften mit Ausnahme der société en participation (nichtrechtsfähige Gesellschaft) in Art.1842CodeCivil die sogenannte personnalitémorale (zu Deutsch: Rechtspersönlichkeit) verliehen. Dadurch werden sowohl die zivilrechtliche Gesellschaft (société civile ) als auch die Personenhandelsgesellschaften (société en nom collectif und die société en commandite ) aus der deutschen Sicht zu juristischen Personen. Die Zuweisung der Rechtspersönlichkeit ist aber an die Voraussetzung der Registereintragung (immatriculation ) geknüpft.^[27] Die Gleichstellung von französischen Personengesellschaften mit den juristischen Personen ist in erster Linie deshalb möglich, weil den romanischen Rechtsordnungen der typisch deutsche Begriff der Gesamthand fremd ist. In Deutschland geht man davon aus, dass bei einer Personengesellschaft, im Gegensatz zu einer Kapitalgesellschaft, bei der die Vermögenszuordnung an die juristische Person erfolgt, das Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftern zugeordnet wird.^[28] Die juristische Persönlichkeit wird in Deutschland somit an die Technik der Vermögenszuordnung geknüpft.^[29]

Großbritannien

Das britische Personengesellschaftsrecht bietet die Rechtsform der partnership als general partnership bzw. limited partnership. Außerdem existiert seit dem Jahr 2000 die Rechtsform der Limited Liability Partnership (LLP) als eigenständige Gesellschaftsform.

Die general partnership und die limited partnership unterscheiden sich vor allem hinsichtlich der Haftungsverhältnisse. Da das britische Recht im Gegensatz zum deutschen nicht zwischen den Zusammenschlüssen unter Kaufleuten und Nichtkaufleuten unterscheidet, ist die general partnership daher aufgrund der unbeschränkten Gesellschafterhaftung funktionell mit der deutschen OHG und gleichzeitig mit der GbR vergleichbar.^[30] Die Gründung einer general partnership zu einem ideellen Zweck ist jedoch, ähnlich wie im Falle der französischen société civile und anders als bei der deutschen GbR, nicht möglich.^[31] Die limited partnership, bei welcher bereits ein unbeschränkt haftender Gesellschafter ausreichend ist, kann mit der deutschen KG verglichen werden.^[32]

Bzgl. der Eignung der partnership als Gelegenheitsgesellschaft besteht in der Literatur indes keine Einigkeit. So geht Wiedemann davon aus, eine partnership könne nicht in der Form einer Gelegenheitsgesellschaft existieren.^[33] Hohloch hält dem entgegen, Partnership Act1890,sec.32(b) enthalte eine ausdrückliche Regelung zu einer vorübergehenden bzw. auf ein bestimmtes Vorhaben abzielenden partnership, was gerade die Eignung für die Form einer Gelegenheitsgesellschaft bestätigen würde.^[34] Gelegenheitsgesellschaften in der Form eines Bankenkonsortiums sind dagegen nach überwiegender Ansicht regelmäßig nicht als eine partnership anzusehen.^[35] Denn bei solchen Zusammenschlüssen fehle es bereits an der für die Qualifikation als partnership erforderlichen gesamtschuldnerischen Haftung.^[36]

Beachtenswert erscheint außerdem, dass der englischen partnership im Gegensatz zur schottischen^[37] keinerlei Rechtsfähigkeit zukommen soll. Andererseits verleiht der Partnership Act der partnership die Prozessfähigkeit sowie das Recht, unter der eigenen Firma zu erwerben bzw. sich zu verpflichten.^[38] Nach einigen Ansichten ist es somit zumindest nach deutschen Kriterien nicht korrekt, der partnership die Rechtsfähigkeit vollständig abzusprechen.^[39]

Bei der vor etwas über zehn Jahren auf Druck von großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften neu geschaffenen Rechtsform der LLP ist es nicht zu hundert Prozent gesichert, ob diese immer noch als eine Personengesellschaftsform angesehen werden kann. Die Intention bei der Schaffung dieser für Freiberufler gedachten Rechtsform war, die Eigenschaften einer Kapitalgesellschaft wie die Rechtspersönlichkeit und die Haftungsbefreiung^[40] mit den steuerlich günstigen Bedingungen einer Personengesellschaft zu vereinen.^[41] So bezeichnet Wiedemann die Rechtsnatur der LLP als „corporate nature with partnership elements“^[42] und behandelt diese dennoch als Personengesellschaft. Ebenso ordnet Schall die LLP den Personengesellschaften zu.^[43] Eine andere Ansicht spricht sich dagegen dafür aus, dass die LLP bereits aufgrund der ihr verliehenen Rechtspersönlichkeit keine Personengesellschaft sein könne.^[44]

Die letztgenannte Ansicht erscheint überholt. Zum einen wurde die LLP als Rechtsform für Freiberufler geschaffen, sodass jedenfalls von der für eine Personengesellschaft typischen Personenbezogenheit des Gesellschafterverhältnisses ausgegangen werden kann.^[45] Des Weiteren genießen die Gesellschafter der LLP im Innenverhältnis einen weiten Gestaltungsspielraum, bei dem immer wieder das Recht der partnership zum Tragen kommt.^[46] Die Tatsache, dass die LLP Rechtspersönlichkeit besitzt, rechtfertigt nicht die Ansicht, die LLP aus dem Bereich des Personengesellschaftsrechts auszuschließen. Denn auch eine französische société civile ist eine juristische Person mit Rechtspersönlichkeit. Im Übrigen bleibt an dieser Stelle anzumerken, dass nur im deutschen Gesellschaftsrecht aufgrund der Lehre von der Gesamthand^[47] zwischen den Begriffen der Rechtsfähigkeit und der Rechtspersönlichkeit differenziert wird, sodass eine Gesellschaft rechtsfähig sein kann, ohne den Status der juristischen Person zu genießen.^[48] Es ist daher äußerst fraglich, ob der körperschaftliche Charakter der LLP allein aufgrund der Haftungsbeschränkung überwiegen sollte. Es sprechen mehr Argumente dafür, diese als eine besondere Rechtsform des Personengesellschaftsrechts einzustufen.

Ergebnis

Die erfolgte kurze rechtsvergleichende Betrachtung hat aufgezeigt, dass die Ausgestaltung des Personengesellschaftsrechts innerhalb der Europäischen Union trotz etwaiger Überschneidungen und Ähnlichkeiten in den Grundformen zugleich erhebliche nicht zu vernachlässigende Unterschiede aufweist. Insbesondere kommen diese Unterschiede bei der Behandlung der Frage der Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit einer Gesellschaft zum Vorschein.^[49] Diese unterschiedliche Behandlung von Personengesellschaften führt zu Schwierigkeiten bei der Beurteilung ihrer Mobilität. Die Probleme ergeben sich dabei hauptsächlich aus der von den nationalen Rechtsordnungen nicht vorgesehenen Registereintragung mancher Rechtsformen und bilden eines der Hauptargumente gegen eine mobilitätsfreundliche kollisionsrechtliche Lösung^[50]. Außerdem kann die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bereits bei deren Berufung auf die Niederlassungsfreiheit eine Rolle spielen.^[51]

III.Keine “Harmonie” im europäischen Personengesellschaftsrecht

Die den Bereich des Gesellschaftsrechts betreffenden europäischen Richtlinien haben nicht selten die Erleichterung der grenzüberschreitenden Betätigung von Gesellschaften zum Gegenstand.^[52] Allerdings werden Personengesellschaften in deren Anwendungsbereich nicht einbezogen.

1.Ausschluss von Personengesellschaften aus dem Anwendungsbereich europäischer Richtlinien

Art.50AEUV (ex-Art. 44EGV), welcher die Maßnahmen zur Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit zum Gegenstand hat, enthält unter Abs.2lit.g eine eigenständige Rechtsgrundlage, die den europäischen Gesetzgeber dazu ermächtigt, Teile der mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechte durch Erlass von Richtlinien anzugleichen (Vorgang der europäischen Harmonisierung ).^[53] Der Zweck der Vorschrift des Art.50Abs.2lit.gAEUV besteht in der Vereinfachung der Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit durch europäische Gesellschaften. Den Mitgliedstaaten soll die Möglichkeit genommen werden, anderslautende Vorschriften über den Schutz der Gesellschafter oder Dritter als Schutzschild zu benutzen, um die freie Niederlassung ausländischer Gesellschaften im Inland zu behindern.^[54] Die Vorschrift besagt, dass Harmonisierungsmaßnahmen, wenn erforderlich, auf alle Gesellschaften i.S.d. Art.54Abs.2AEUV und somit unstreitig nicht nur auf Kapitalgesellschaften, sondern auch auf Personengesellschaften, anzuwenden sind. Dennoch ist der Anwendungsbereich sämtlicher bisher erlassener bzw. der sich im Vorentwurf befindenden Richtlinien auf Kapitalgesellschaften beschränkt.^[55] Es wird somit der Eindruck erweckt, als würden die EU-Organe im Bereich des Personengesellschaftsrechts keinen besonderen Handlungsbedarf erblicken.

Eine einheitliche Erklärung, weshalb Personengesellschaften keine Beachtung im Zuge der europäischen Rechtsintegration geschenkt wird, scheint es indes nicht zu geben. So nennt der europäische Gesetzgeber als Grund für die Beschränkung der Harmonisierung auf das europäische Kapitalgesellschaftsrecht unter anderem den Umstand, dass zum einen die Tätigkeit von Kapitalgesellschaften oft über das nationale Hoheitsgebiet hinausreiche und zum anderen, dass die Haftung solcher Gesellschaften auf ihr Gesellschaftsvermögen beschränkt sei.^[56] Weitere Gründe könnten darin gesehen werden, dass sich Kapitalgesellschaften von vorn herein in ihrer Struktur ähneln und somit miteinander besser verglichen werden können.^[57] Dagegen bringt die Vielfalt im Bereich des europäischen Personengesellschaftsrechts erhebliche Unterschiede mit sich. So bezeichnet die deutsche Regierung in der Begründung zum Regierungsentwurf des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes die Vielfalt an Personengesellschaftsformen innerhalb des Binnenmarktes als ein unüberwindbares Hindernis für die Harmonisierung.^[58] Damit erklärt sich die Ablehnung der überschießenden Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie^[59] in Deutschland, sodass nach deutschem Recht die grenzüberschreitende Verschmelzung ebenfalls nur den Kapitalgesellschaften zugänglich ist. Darüber hinaus handle es sich bei Personengesellschaften für gewöhnlich (anders als bei Kapitalgesellschaften) um einen Teilbereich des Privatrechts.^[60] Ihr Wesen sei daher auf die rechtsgeschichtlichen Entwicklungen in dem jeweiligen Mitgliedstaat zurückzuführen. Die Rechtsangleichung auf der Ebene von Personengesellschaften könnte somit als tiefer, von den Mitgliedstaaten nur schwer hinnehmbarer Eingriff in die nationalen Rechtsordnungen angesehen werden. Jedenfalls verlangsame sich der Prozess der Rechtsintegration durch zusätzliche Abstimmungen in den Mitgliedstaaten erheblich.

Stellungnahme

Durch die Umsetzung von Richtlinien ins nationale Recht werden im Bereich des Kapitalgesellschaftsrechts einige Probleme und Unklarheiten, die bei der grenzüberschreitenden Betätigung entstehen, aus dem Weg geräumt. Für Personengesellschaften besteht diese Möglichkeit nicht. Der Umstand, dass die Rechtsform einer Personengesellschaft in Europa, wie dargestellt,^[61] hauptsächlich von Familienunternehmen gewählt wird, könnte in der Tat zunächst die Annahme rechtfertigen, dass diese Gesellschaftsformen eher selten grenzüberschreitend tätig werden. Andererseits verfügen zumindest in Deutschland die Unternehmen unter der Rechtsform einer Personengesellschaft über eine jedenfalls ausreichende Größe, um Geschäfte über die Grenze hinaus zu betreiben.^[62] Nicht zu vernachlässigen sind des Weiteren Zusammenschlüsse von Freiberuflern sowie Arbeitsgemeinschaften und Konsortien, die als Personengesellschaften organisiert und oftmals international besetzt sind. Es kann daher nicht geleugnet werden, dass ein Bedürfnis, die Betätigung von Personengesellschaften am grenzüberschreitenden wirtschaftlichen Verkehr durch angeglichene Regelungen zu erleichtern durchaus gegeben wäre.^[63]

Die Erleichterung der grenzüberschreitenden Mobilität von Personengesellschaften kann indes auch im Zuge der europäischen Rechtsprechung erreicht werden. Voraussetzung hierfür ist, dass die vom EuGH in den letzten Jahren statuierten Grundsätze ihre Geltung ebenfalls für Personengesellschaften beanspruchen. In den bisher ergangenen Urteilen zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften im Binnenmarkt stellte der EuGH klar, auf welche Fallkonstellationen der transnationalen Betätigung der europäische niederlassungsrechtliche Schutz zu erstrecken ist. Es ist daher zunächst die Frage zu beantworten, welche Rolle der Niederlassungsfreiheit im Personengesellschaftsrecht zukommt.

B. Niederlassungsfreiheit und Personengesellschaften

Gemäß Art.49Abs.2AEUV steht zwar fest, dass sich der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit auf sämtliche Gesellschaftsformen i.S.d. Art.54Abs.2AEUV (ex-Art.48Abs.2EGV) und damit ebenfalls auf Personengesellschaften, einschließlich der GbR erstreckt. Als einziges Erfordernis ist dem Wortlaut des Art.54Abs.2AEUV dabei die Verfolgung eines Erwerbszwecks durch die Gesellschaft zu entnehmen. Ein solcher Erwerbszweck soll jedenfalls bei einem entgeltlichen Tätigwerden am Markt bereits zu bejahen sein.^[64] Über den tatsächlichen Schutzumfang der Niederlassungsfreiheit im Bereich des Personengesellschaftsrechts wird jedoch trotz der scheinbaren Gleichstellung von Personen- und Kapitalgesellschaften unter Art.54Abs.2AEUV gestritten.

Es soll daher zunächst ein Blick darauf geworfen werden, welche Bedingungen Personengesellschaften tatsächlich erfüllen müssen, um als niederlassungsberechtigt angesehen zu werden.

I.Grundsätzliches zur Niederlassungsfreiheit

Schwarz beurteilt die Niederlassungsfreiheit als die wichtigste Regelung des primären Gemeinschaftsrechts für das Europäische Gesellschaftsrecht.^[65] Das Ziel der Niederlassungsfreiheit sei es, für die Wirtschaftsteilnehmer solche Bedingungen im Binnenmarkt zu schaffen, dass diese bzgl. ihrer Bewegungsfreiheit und ihrer Organisationsfreiheit möglichst keine Unterschiede zur Betätigung auf ihrem nationalen Gebiet verspüren. Die nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten dürften kein Hindernis für die Standortwahl europäischer Unternehmen darstellen. Vielmehr sollten Unternehmer mobil sein und sich für einen Mitgliedstaat als deren Standort allein aufgrund von den für sie günstigsten Kostenrelationen entscheiden können.^[66]

Mit der Zielsetzung der Niederlassungsfreiheit, die grenzüberschreitende unternehmerische Tätigkeit zu erleichtern, geht das unbedingte Erfordernis eines grenzüberschreitenden Sachverhalts einher.^[67] Bei einem rein inländischen Sachverhalt erlangt die Niederlassungsfreiheit somit keine Bedeutung.

II.Erstreckung der Niederlassungsfreiheit auf Personengesellschaften

Das in Art.54Abs.2AEUV verankerte Erfordernis der Verfolgung eines Erwerbszwecks durch die Gesellschaft führt zunächst unstreitig dazu, dass die Gesellschaften, welche lediglich einen ideellen Zweck verfolgen, nicht in den Genuss der Niederlassungsfreiheit kommen können. Solche Gesellschaften werden somit bei der nachfolgenden Betrachtung von vornherein ausgeblendet.

1.Rechtsfähigkeit als ungeschriebene Voraussetzung der Niederlassungsfreiheit

a. Hintergrund der überwiegenden Literaturmeinung

Ein Großteil der Literatur^[68] sieht die Teilrechtsfähigkeit einer Gesellschaft als ungeschriebene Voraussetzung für deren Berufung auf die Niederlassungsfreiheit an. Diese Ansicht wurzelt in der Interpretation der englischen Fassung der Vorschrift, die von „other legal persons“^[69] spricht. Der Begriff der „ legal person “ wird im englischen Recht als „any entity that has legal rights and duties“^[70] definiert, was praktisch eins zu eins der deutschen Definition der Rechtsfähigkeit^[71] entspricht. Dieser Umstand führt dazu, dass die meisten Autoren den persönlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit auf zumindest teilrechtsfähige Gesellschaften beschränken möchten.

b. Diskussion

Gegen die Annahme einer solchen ungeschriebenen Voraussetzung könnte vorgebracht werden, dass dadurch der Genuss der Niederlassungsfreiheit der Willkür der Mitgliedstaaten unterstellt würde, da diese frei darüber befinden könnten, ob sie „ihren“ Personengesellschaften Rechtsfähigkeit verleihen möchten oder nicht. Demnach könnte sich die deutsche Außen-GbR, bevor ihr vom BGH die Teilrechtsfähigkeit zugesprochen wurde^[72], aufgrund dieser Einschränkung nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen, hinterher aber sehr wohl.

Eine solche „Willkür“ sticht beispielsweise besonders bei der englischen und der schottischen partnership ins Auge. Während die schottische partnership als ein rechtsfähiges Gebilde („ legal person “) angesehen wird^[73], genießt die englische partnership keine Rechtsfähigkeit. Ansonsten unterscheiden sich diese beiden Personengesellschaftsformen kaum voneinander. Bejaht man die Teilrechtsfähigkeit der Personengesellschaft als Voraussetzung für deren Berufung auf die Niederlassungsfreiheit, so kann die partnership englischen Rechts auf den ersten Blick nicht in den Genuss des niederlassungsrechtlichen Schutzes kommen. Ob diese dann aufgrund der ihr verliehenen Prozess- und Parteifähigkeit^[74] analog wie eine teilrechtsfähige Personengesellschaft zu behandeln wäre, ist fraglich.

Die Literaturmeinungen hierzu variieren. So scheint Wertenbruch ^[75] dieses Problem in seinen Ausführungen gänzlich zu übergehen, indem er davon ausgeht, eine partnership, die ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt, müsse weiterhin wie eine partnership behandelt werden, ohne dass er ihre fehlende Rechtsfähigkeit zur Sprache bringt.

Schall hält die Behandlung der partnership wie ein teilrechtsfähiges Gebilde in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH^[76], welcher die partnership den deutschen Personenhandelsgesellschaften gleichstellt, ausdrücklich für geboten.^[77]

Einer anderen Auffassung folgt dagegen Hoffmann ^[78]. Er befürwortet die Meinung, dass eine partnership keinerlei Rechtsfähigkeit besitze, da sie nicht als eigenständiges Gebilde ohne ihre Mitglieder existieren könne und somit keine rechtliche Verselbständigung aufweise.^[79] Ihre Fähigkeit zu prozessieren und Eigentum zu erwerben würde der partnership aus rein praktischen Gründen zukommen.

Der Ansicht Hoffmanns könnte an dieser Stelle entgegen gehalten werden, dass der Verleihung der Teilrechtsfähigkeit der deutschen Gesellschaft bürgerlichen Rechts ebenfalls ausschließlich die Lösung praktischer Probleme zu Grunde lag. So heißt es in der Mitteilung der Pressestelle des BGH zum Urteil, durch welches der Außen-GbR die Rechtsfähigkeit verliehen wurde: „Mit der jetzt verkündeten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof diese praktischen Probleme für die Rechtssuchenden beseitigt. Wenn die Gesellschaft selber und nicht ihre einzelnen Gesellschafter als Träger der in ihrem Namen begründeten Rechte und Pflichten anzusehen ist, so kann ihr insoweit eigene Rechtsfähigkeit nicht abgesprochen werden.“^[80]

[...]

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^[1]Statistisches Bundesamt 2006, Aktive Unternehmen mit steuerbarem Umsatz und/oder sozialversicherungspflichtig Beschäftigten.

^[2] Kessler/Schiffers in: Beck’sches Hndb. der PersGes, § 1 Rn. 17.

^[3] Kessler/Schiffers in: Beck’sches Hndb. der PersGes, § 1 Rn. 2.

^[4] Schöne in: BeckOK BGB, § 705, Rn. 3 im Anschluss an Kessler in: Staudinger BGB,12. Auflage, Vor §705 Rn. 126.

^[5] Kessler/Schiffers in: Beck’sches Hndb. der PersGes, § 1 Rn. 3.

^[6] Hohloch in: Hohloch (Hrsg.), Hndb. GesR, Deutschland, Rn. 30.

^[7] Vgl. BGH,Urteilvom29. 1. 2001-II ZR 331/00 – ARGE „Weißes Ross“ = NJW 2001,1056, 1. Leitsatz.

^[8] Zu beachten ist indes, dass die Eintragung der OHG rein deklaratorischer Natur ist, d.h. die OHG entsteht bereits vor der Eintragung.

^[9] Zu den Schwierigkeiten bei der Bestimmung des tatsächlichen Sitzes unter der Sitztheorie vgl. unter C. II. 2. b. cc); allgemein zu den Schwierigkeiten der Anknüpfung von Personengesellschaften unter der Gründungstheorie vgl. unter C. II. 3. ff.

^[10] Weller in: IPRax 2009, 202, 207.

^[11] Wiedemann, GesR II, § 9 I 1, S. 758.

^[12] Hohloch in: Hohloch (Hrsg.), Hndb. GesR, Deutschland, Rn. 61, 129, 130.

^[13] Der Begriff der “rechtsfähigen Personengesellschaft” wurde durch den Gesetzgeber bei der 1996 erfolgten Reform des Nießbrauchs geschaffen und in § 1059a Abs.2 BGB in der Fassung bis zum 30.06.2000 legal definiert als “Personen-gesellschaften, die mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen”; vgl. hierzu Blaurock in ZEuP 1998, 460, 475.

^[14] Vgl. Fritz, GesR in Österreich, S. 1; Hohloch in Hohloch (Hrsg), Hndb. GesR, Deutschland, Rn. 28.

^[15] Vgl. Schauer in: Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesR, Rn. 2/90 ff.

^[16] Schauer in: Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesR, Rn. 2/91; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Hndb. GesR Rn. 218.

^[17] Österreichisches Unternehmensgesetzbuch.

^[18] Schauer in: Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesR, Rn. 2/93.

^[19] Vgl. z.B. §§ 20, 173 Abs.1 UGB.

^[20] Schauer in: Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesR, Rn. 2/94.

^[21] Die Erwerbsgesellschaft war im Erwerbsgesellschaftengesetz (EGG), welches vom 1.1.1991 bis 31.12.2006 in Kraft war, geregelt.

^[22] Vgl. Fritz, GesR in Österreich, S. 30 ff.

^[23] Vgl. Schauer in: Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesR, Rn. 2/94.

^[24] Zu den Problemen im Zusammenhang mit der Bestimmung des Anknüpfungsmoments der Gründungstheorie vgl. unter C. II. 3. a.-b.

^[25] Wiedemann, GesR II, § 1 V 1 a), S. 63.

^[26] Nitschke, Das Recht der PersGes in Deutschland und Frankreich, S. 20.

^[27] Vgl. Art. 1842 Code Civile.

^[28] Blaurock in: ZEuP 1998, 460, 473 f.

^[29] Blaurock in: ZEuP 1998, 460, 474.

^[30] Hohloch in: Hohloch (Hrsg.), Hndb. GesR, Vereinigtes Königreich, Rn. 13.

^[31] Gemäß Partnership Act 1890 sec. 1 (1) ist beim Betreiben einer partnership die Gewinnerzielungsabsicht (“[…] with a view of profit”) unerlässlich.

^[32] Vgl. Limited Partnership Act 1907, sec. 4.

^[33] Wiedemann, GesR II, § 1 V 2 b), S. 68.

^[34] Hohloch in: Hohloch (Hrsg.), Hndb. GesR, Vereinigtes Königreich, Rn. 37.

^[35] Hinsch/Horn, Vertragsrecht der int. Konsortialkredite, S. 157 f.; ausführlicher zur Qualifikation von internationalen Konsortien in Europa unter C. II.

^[36] Hinsch/Horn, Vertragsrecht der int. Konsortialkredite, S. 157 f.

^[37] Partnership Act 1890, sec. 4.

^[38] Partnership Act 1890 sec. 4 (1), sec. 20, sec. 23 (1).

^[39] Vgl. Schall in: Heidel/Schall, Anh. Int. PersGesR, Rn. 23; auf die Problematik der vermeintlichen Teilrechtsfähigkeit der englischen partnership wird noch ausführlicher unter B. II. 1. eingegangen.

^[40] Bis auf die unmittelbare deliktische Haftung ist in der LLP die persönliche Haftung aller Partner ausgeschlossen, Wiedemann GesR II, § 1 V 2 a), S. 67.

^[41] Wiedemann, GesR II, § 1 V 2 c), S. 68.

^[42] Wiedemann, GesR II, a.a.O.

^[43] Vgl. Schall in: Heidel/Schall, Anh. Int. PersGesR, Rn. 87.

^[44] Güthoff, GesR in GB, S. 2.

^[45] Die deutsche für die Angehörigen der freien Berufe typische Partnerschaftsgesellschaft ist eine Form der Personengesellschaft.

^[46] Wiedemann, GesR II, § 1 V 2 c), S. 69.

^[47] Siehe bereits unter A. II. 3.

^[48] Die OHG und die KG sind bereits kraft Gesetz gemäß § 124 HGB rechtsfähig, der GbR wurde vom BGH die Teilrechtsfähigkeit zugesprochen, vgl. hierzu ebenfalls Trautrims, Das Kollisionsrecht der PersGes, S. 79; hierzu außerdem unter B. II. 1. b. sowie im Rahmen der Diskussion über die Geeignetheit der Gründungstheorie für PersGes unter C. II. 3. c.

^[49] Allerdings scheint es sich mehr um rein begriffliche Unterscheidung zu handeln, denn sogar der französische Cour d’ appel de Versailles bestätigte, dass die der deutschen OHG zukommende Rechtsfähigkeit der französischen Qualifikation der Rechtspersönlichkeit entspreche, hierzu ausführlicher unter D. I. 1. b.

^[50] Zur mobilitätsfreundliechen kollisonsrechtlichen Lösung in der Form der Gründungstheorie sowie zu den sonstigen kollisonsrechtlichen Konzepten vgl. ausführlich unter C. II.

^[51] Hierzu unter B. II. 1.

^[52] “Verschmelzungsrichtlinie”, “Zweigniederlassungsrichtlinie”, die sich im Vorentwurf befindende “Sitzverlegungsrichtlinie”, Vgl. Überblick bei Bröhmer in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 50 AEUV, Rn. 12.

^[53] Vgl. Bröhmer in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 50 AEUV, Rn. 12.

^[54] Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Art. 50 AEUV, Rn. 12.

^[55] Überblick über die Richtlinien bei: Bröhmer in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 50 AEUV, Rn. 12.

^[56] Vgl. Vierte Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den Jahresabschluß von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, Erwägungsgrund 2, veröffentlicht in: ABl L 222.

^[57] Vgl. Schwarz, EU-GesR, Rn. 14, 293.

^[58] Vgl. Begründung RegE, BT-Drs. 16/2919, S. 11.

^[59] Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, veröffentlicht in: ABl L 310/1.

^[60] Vgl. Schwarz, EU-GesR, Rn. 14; ähnlich Audretsch, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von PersGes, S. 41.

^[61] Siehe A.II.

^[62] Laut Statistischem Bundesamt 2006 beschäftigten im Jahr 2003 2.466 Personengesellschaften mehr als 250 Arbeitnehmer.

^[63] In diesem Sinne auch Schwarz, EU-GesR, Rn. 14 sowie Blaurock in: ZEuP 1998, 460, 473.

^[64] Vgl. zum Erfordernis des Erwerbszwecks Schall in: Heidel/Schall, Anh. Int. PersGesR, Rn. 72.

^[65] Schwarz, EU-GesR, Rn. 107.

^[66] Vgl. Schwarz, EU-GesR, Rn. 107; Troberg in: Von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, Vor Artt. 52 bis 58, Rn. 3.

^[67] Streinz, Europarecht, Rn. 792.

^[68] Schall in Heidel/Schall, Anh. Int. PersGesR, Rn. 68; Trautrims, Das Kollisionsrecht der PersGes, S. 76 f.;

Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Art. 48 EGV, Rn. 7.

^[69] Die englische Fassung des Art. 54 Abs.2 AEUV lautet: ‘Companies or firms’ means companies or firms constituted under civil or commercial law, including cooperative societies, and other legal persons governed by public or private law, save for those which are non-profit-making.

^[70] Gower, Principles, S. 85; Mayson/French/Ryan, Company Law, S. 9.

^[71] Vgl. Fn. 13 zur Legaldefinition der rechtsfähigen Personengesellschaft.

^[72] BGH,Urteilvom29. 1. 2001-II ZR 331/00 – ARGE „Weißes Ross“ = NJW 2001,1056, 1. Leitsatz.

^[73] Vgl. Partnership Act 1890, sec. 4 (2).

^[74] Vgl. Partnership Act 1890, sec. 4 (1), sec. 20, sec. 23 (1).

^[75] Wertenbruch in: NZG 2003, 618, 619.

^[76] BGH NJW 1999, 1871.

^[77] Schall in: Heidel/Schall, Anh Int PersGesR, Rn. 23.

^[78] Hoffmann in: NK-BGB, Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rn. 162.

^[79] Vgl. Partnership Act 1890, sec. 1 (1): “Partnership is the relation which subsists between persons carrying on a business in common with a view of profit.“

^[80] Mitteilung der Pressestelle des Bundesgerichthofs Nr. 4/ 2001 zum Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, abzurufen über http://juris.bundesgerichtshof.de, Hervorhebungen gehen auf die Verfasserin zurück.