Zum Verordnungsvorschlag über ein gemeinsames europäisches Kaufrecht

GLIEDERUNG

A. Einleitung

B. Der Anwendungsbereich für die Bereitstellung digitaler Inhalte
I. Sachlicher Anwendungsbereich
1. Das CESL als allgemeines Vertragsrecht?
a) Cloud Computing im CESL
aa) Der Begriff der Bereitstellung
bb) Die Bereitstellung von Speicherplatz in der Cloud
cc) Die Bereitstellung digitaler Inhalte per Streaming
dd) Das Kriterium der Wiederverwendbarkeit
ee) Einschätzung
b) Der Ausschluss gemischter Verträge
c) Das Problem der Lückenfüllung bei gemischten Verträgen
2. Unentgeltliche Bereitstellung digitaler Inhalte
3. Stellungnahme
II. Persönlicher Anwendungsbereich
1. Kritik an der Einschränkung
2. Stellungnahme
III. Räumlicher Anwendungsbereich

C. Rücktritt und Rückabwicklung
I. Die Verbraucherdefinition im Verordnungsvorschlag
II. Das Recht zur zweiten Andienung
III. Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit digitaler Inhalte
IV. Die Unterscheidung zwischen Waren und digitalen Inhalten
1. Die Untersuchungs- und Rügepflichten
2. Der Zeitpunkt des Gefahrübergangs digitaler Inhalte
3. Annahmepflicht digitaler Inhalte
V. Rückabwicklung
VI. Abschließende Bemerkungen

D. Fazit

LITERATURVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Ein „Meilenstein in der Entwicklung des europäischen Vertragsrechts“¹ - Am 11. Oktober 2011 legte die Europäische Kommission nach mehr als zehnjähriger Vorbereitung den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht vor.² Der Vorschlag löste eine breite wissenschaftliche Debatte aus, wagt sich die Kommission doch erstmals in ihrer Geschichte an die Vereinheitlichung materiellen Vertragsrechts in Europa heran.

Das Common European Sales Law („CESL“)³ ist als fakultatives zweites Vertragsrecht aus- gestaltet und als optional anwählbares („opt-in“) Modell zum Kaufrecht der Mitgliedsstaaten konzipiert. Ist der Anwendungsbereich gegeben, können die Vertragsparteien also das CESL als anzuwendendes Recht vereinbaren. Das CESL ist damit nicht als Teil des einzelstaatlichen Rechts zu verstehen, sondern als Wahlmöglichkeit zwischen zwei innerhalb des Mitglieds- staats geltenden Vertragsrechtsregelungen.⁴ Der Entwurf der Kommission spricht sich für eine Vorschaltlösung aus. Das Internationale Privatrecht soll dem CESL vorgeschaltet und von diesem nicht berührt werden.⁵ Neben einem erhöhten Verbraucherschutz sollen insbesondere die für kleine und mittlere Unternehmen hohen Transaktionskosten vermieden werden, wenn diese bei internationalen Geschäften zukünftig das CESL anwenden können.⁶ Die europäische Kommission hat dabei die zunehmende wirtschaftliche Bedeutung von Transaktionen digita- ler Inhalte erkannt.⁷ Der Verordnungsvorschlag erfasst daher ausdrücklich Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte.

Im Folgenden werde ich mich mit dieser Vertragsart beschäftigen und die Auswirkungen des CESL auf IT-Verträge näher untersuchen. Insbesondere werde ich der Frage nachgehen, auf welche Art und Weise digitale Inhalte zur Verfügung gestellt werden müssen, damit die zu- grunde liegenden Verträge als Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte zu qualifizie- ren sind. Zudem werde ich einige Probleme erörtern, die bei der Anwendung des derzeitigen Vorschlags eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts auf Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte entstehen würden. Ein Augenmerk werde ich dabei auf die Besonderheiten bei der Rückabwicklung legen.

B. Der Anwendungsbereich für die Bereitstellung digitaler Inhalte

Zunächst möchte ich mich der Frage nähern, unter welchen Voraussetzungen die Anwendbar- keit des CESL für die Bereitstellung digitaler Inhalte überhaupt möglich ist. Die Kommission hat die Anwendbarkeit in sachlicher, örtlicher und in persönlicher Hinsicht eingeschränkt.

I. Sachlicher Anwendungsbereich

Das CESL gilt in sachlicher Hinsicht gem. Art. 5 lit. b CESL-VO für Verträge über die Be- reitstellung digitaler Inhalte, die der Nutzer „speichern, verarbeiten oder wiederverwenden kann oder zu denen er Zugang erhält“, unabhängig davon, ob die Inhalte auf einem materiel- len Datenträger gespeichert sind oder nicht. Software wird also unabhängig davon, ob sie nun als immaterielles oder materielles Gut verstanden wird, vom Anwendungsbereich erfasst.⁸ Erfasst von Art. 5 lit. b CESL-VO ist ausdrücklich auch die unentgeltliche Bereitstellung der Inhalte. Art. 2 lit. j CESL-VO definiert „digitale Inhalte“ als „Daten, die - gegebenenfalls auch nach Kundenspezifikation - in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden, da- runter Video-, Audio-, Bild oder schriftliche Inhalte, digitale Spiele, Software und digitale Inhalte, die eine Personalisierung bestehender Hardware oder Software ermöglichen.“ Die Definition des Anwendungsbereichs ist denkbar weit. Einer der Gründe dafür ist sicherlich, dass durch die rasante technologische Entwicklung eine engere Definition schnell veralten würde.⁹ Insgesamt führt die nahezu uferlose Ausdehnung des Anwendungsbereichs allerdings zu etlichen Unsicherheiten und wirft diverse Fragen auf, die im Folgenden dargestellt und erörtert werden sollen. Unter anderem kann die Weite des Anwendungsbereichs den Schluss zulassen, dass bestimmte Dienstleistungen unter die Definition digitaler Inhalte fallen.¹⁰

1. Das CESL als allgemeines Vertragsrecht?

Die Struktur des CESL weist einige Besonderheiten und komplexe Regelungsbereiche auf. Beispielsweise ist Teil IV des CESL in zwei Abschnitte nach Rechtsbehelfen des Käufers und nach Rechtsbehelfen des Verkäufers aufgeteilt und beschreibt die Verpflichtungen und Abhil- fen der Vertragsparteien. Dies führt nicht nur zu Redundanzen, beispielsweise in den Vor- schriften zum Zurückbehaltungsrecht¹¹ oder in den Vorschriften über die Beendigung wegen antizipierten Vertragsbruchs¹². Vielmehr wird nicht deutlich, ob sich das Leistungsstörungs- recht nun auf einen bestimmten Vertragstyp oder auf zwei bestimmte Vertragstypen bezieht.¹³ Der Grund für die mitunter komplizierte und umständliche Formulierung ist auch, dass die Kaufrechtslinie des Vorschlags nicht durchgehalten wird. Es existiert kein gesonderter Regelungskomplex über die Lieferung von digitalen Inhalten, einmal abgesehen von den wenigen Sonderregelungen, die insbesondere den Fall der Unentgeltlichkeit betreffen. Die Regelungen der Art. 91-146 dienen sowohl dem Vertragstyp Kauf als auch dem Vertragstyp der Bereitstellung digitaler Inhalte und dem der verbundenen Dienstleistungen. Es gibt zudem viele Querverweise vom Dienstleistungskapitel zu den kaufrechtlichen Vorschriften. Das Kaufrecht erhalte somit im Verordnungsvorschlag eine „Doppelfunktion“.¹⁴

a) Cloud Computing im CESL

Die „Enttypisierung“¹⁵ der Vertragsarten im Verordnungsvorschlag hat mitunter erhebliche Auswirkungen. Ein entscheidender Faktor bei der Anwendbarkeit des CESL auf Verträge mit digitalen Inhalten soll grundsätzlich sein, dass der Vertrag beziehungsweise die Art der Be- reitstellung der Inhalte mehr einem Kaufvertrag als einem Dienstleistungsvertrag gleicht.¹⁶ Dienstleistungen spielen daher im Verordnungsvorschlag zunächst nur als sog. „verbundene Dienstleistungen“ (Art. 1 I CESL-VO) eine Rolle. Nach Art. 2 lit. m CESL-VO sind dies sol- che Dienstleistungen, die „im Zusammenhang mit Waren oder digitalen Inhalten wie Monta- ge, Installierung, Instandhaltung, Reparatur oder sonstige Handreichungen, die vom Verkäu- fer der Waren oder vom Lieferanten der digitalen Inhalte auf der Grundlage des Kaufvertrags, des Vertrags über die Bereitstellung digitaler Inhalte oder auf der Grundlage eines gesonder- ten Vertrags über verbundene Dienstleistungen erbracht werden, der zeitgleich mit dem Kauf- vertrag oder dem Vertrag über die Bereitstellung digitaler Inhalte geschlossen wurde.“ Aus den aufgeführten Beispielen Montage, Installierung, Instandhaltung und Reparatur bzw. „sonstige Handreichungen“ und der Notwendigkeit der Verbindung zu einem Vertrag über die Bereitstellung digitaler Inhalte soll sich entnehmen lassen, dass die Dienstleistung nicht das charakterprägende Merkmal der geschuldeten Leistung sein darf.¹⁷

Der genaue Grenzverlauf zwischen einem (kaufrechtlichem) Vertrag digitaler Inhalte und dem damit verbundenen Dienstleistungsvertrag ist indes völlig unklar.¹⁸ Dem Verordnungs- vorschlag lässt sich nicht eindeutig entnehmen, ob alle Verträge über die Lieferung digitaler Inhalte erfasst sind oder nur solche mit kaufähnlichem Charakter.¹⁹ Die weit auslegbare Defi- nition kann mitunter das Feld für Verträge eröffnen, bei denen die dienstleistungsspezifischen Merkmale überwiegen, die aber nicht unter die Kategorie der „verbundenen Dienstleistungen“ fallen, sondern sich vielmehr in dem uferlosen Definitionsbereich der „Bereitstellung digitaler Inhalte“ befinden. Möglicherweise erstrecken sich die kaufrechtlichen Regeln des CESL auf Verträge, die sich inhaltlich von einem typischen Kaufvertrag sehr unterscheiden.²⁰

aa) Der Begriff der Bereitstellung

Die Bestimmung des Begriffs der „Bereitstellung“ ist entscheidend für den Umfang des An- wendungsbereichs. Er wird im Verordnungsvorschlag allerdings nicht einheitlich verwen- det.²¹ In Art. 91 lit. a wird die „Bereitstellung“ (digitaler Inhalte) mit der „Lieferung“ (von Waren) als Hauptleistungspflicht gleichgesetzt. In Art. 94 I lit. a jedoch wird die Lieferver- pflichtung des Verkäufers bei digitalen Inhalten bereits „durch die Übertragung der Kontrolle über die digitalen Inhalte auf den Verbraucher“ erfüllt und nicht erst durch die Übertragung des Besitzes, wie es beim Warenkauf erforderlich ist. Demnach ist ein Download der Daten nicht Voraussetzung für die Anwendbarkeit des CESL, sondern es kann ausreichen, dass dem Erwerber der Online-Zugriff auf die Dateien eingeräumt wird und der Speicherort beim Ver- käufer verbleibt.²² Aus den Definitionen in Art. 2 lit. j CESL-VO und Art. 5 lit. b CESL-VO zusammen mit dem Erwägungsgrund 17 lässt sich durchaus die Intention der Kommission entnehmen, dass bei der Bereitstellung digitaler Inhalte zur Nutzung dieser ein Zugriff über das Internet ausreichend sein soll und eine vollständige Kopie der Inhalte nicht als Vorausset- zung für die Anwendbarkeit des CESL erachtet wird.²³ Bei einem Vertrag über digitale Inhal- te ist also kein Übergang der Eigentums- oder Besitzverhältnisse beziehungsweise der Urhe- berrechte an den eigentlichen digitalen Inhalten notwendig, sondern es genügt, wenn der End- nutzer ein Nutzungsrecht an diesen Inhalten erhält.²⁴ Dies kann beispielsweise Verträge über den Zugang zu Online-Datenbanken umfassen.²⁵ Das CESL erfasst somit das sogenannte „Cloud Computing“. Die Bereitstellung digitaler Inhalte ist damit nicht gleichbedeutend mit der Lieferung dieser, sondern beschreibt vielmehr die unterschiedlichen Wege der Nutzung digitaler Inhalte.²⁶

bb) Die Bereitstellung von Speicherplatz in der Cloud

Nach Art. 5 lit. b CESL-VO muss der Nutzer die digitalen Inhalte speichern, verarbeiten oder wiederverwenden können oder Zugang zu ihnen erhalten. Nach dieser Definition ist fraglich, ob ein Vertrag über die Bereitstellung von Speicherplatz zur Aufbewahrung von digitalen Daten mittels Cloud Computing von der Definition des digitalen Inhalts erfasst wird und somit in den Anwendungsbereich des CESL fällt, obwohl diese Leistung eher dienstleistungsrechtliche als kaufrechtliche Eigenschaften aufweist.²⁷ Möglicherweise eröffnet das CESL hier eine Grauzone zwischen verschiedenen Vertragstypen.²⁸

Der Begriff „Cloud Computing” wird nicht immer einheitlich verwendet und fasst unter- schiedliche Anwendungen zusammen.²⁹ Im Allgemeinen versteht man darunter „ein Modell, das es erlaubt bei Bedarf, jederzeit und überall bequem über ein Netz auf einen geteilten Pool von konfigurierbaren Rechnerressourcen (z.B. Netze, Server, Speichersysteme, Anwendungen und Dienste) zuzugreifen, die schnell und mit minimalem Managementaufwand oder geringer Serviceprovider-Interaktion zur Verfügung gestellt werden können”³⁰. Die vom Cloud- Anbieter geschuldeten Leistungspflichten divergieren aber je nach Umfang der Dienste.³¹ Daher ist für jede einzelne Leistung der Vertragstypus nach dem rechtlichen oder wirtschaftli- chen Schwerpunkt zu bestimmen.³² So hat die Implementierung in der Regel Werkvertrags- charakter (i.S.d. § 631 BGB) und die Rechnerleistung in der Regel Dienstvertragscharakter (i.S.d. § 611 BGB).³³ Bei der entgeltlichen Bereitstellung von Cloud-Diensten handelt es sich nach deutschem Recht wohl insgesamt um typengemischte Verträge mit überwiegend miet- vertraglichem Charakter.³⁴

Ob beim Cloud Computing der Schwerpunkt der Leistungen tatsächlich im mietvertraglichen Bereich zu suchen ist, hängt allerdings wesentlich davon ab, wie man das Angebot definieren möchte und welche Leistungen eingeschlossen sein sollen.³⁵ Das Wesen des Cloud Compu- ting liegt in der Bündelung von mehreren dieser IT-Leistungen. Eine trennscharfe Abgren- zung zu den inzwischen etablierten Modellen kann nur gelingen, wenn die Auslagerung in vollem Umfang betrachtet wird.³⁶ Konkret handelt es sich dabei im Wesentlichen um drei verschiedene Servicemodelle: „Software as a Service“ (SaaS), „Platform as a Service“ (PaaS) und „Infrastructure as a Service“ (IaaS). Beim IaaS werden dem Anwender alle Infrastruktur- Komponenten wie die Server, Rechenleistung, Netzkapazitäten und andere Komponenten von einem Cloud-Anbieter zur Verfügung gestellt.³⁷ Das bedeutet, dass sich der Nutzer beim ge- wünschten Anbieter der Cloud-Technologie registriert und dort vorhandene Serverkapazitäten bucht, auf die er dann über jeden an das Internet angeschlossenen PC zugreifen kann. Erstellte Dokumente werden dann jedoch nicht mehr lokal auf dem Rechner des Nutzers, sondern im Rechenzentrum des Anbieters gespeichert, wo sie von jedem Berechtigten ortsungebunden abgerufen und weiter bearbeitet werden können.³⁸ Letztlich ist die vertragliche Einordnung dieser „Webhosting“-Verträge nicht abschließend geklärt.³⁹ Das reine Zur-Verfügung-Stellen von Speicherkapazität in einer Cloud lässt sich als Miete qualifizieren, da IaaS-Verträge dem Mietvertrag, also der Gebrauchsüberlassung auf Zeit gegen die Entrichtung eines Mietzinses, sehr ähnlich sind.⁴⁰ Wenn der Anwender nun seine eigenen digitalen Inhalte in der Cloud speichert und der Provider den Cloud-Dienst lediglich zur Speicherung von Daten anbietet, dann sollen solche Verträge nicht in den Anwendungsbereich des CESL fallen, weil diese nicht die Lieferung oder Bereitstellung digitaler Inhalte beinhalten würden, sondern nur die Aufbewahrung eben solcher.⁴¹

Beim SaaS hingegen wird die Nutzung von auf der Infrastruktur des Anbieters installierter Software ermöglicht, ohne dass die Software auf dem Rechner des Kunden installiert oder auch nur zwischengespeichert wird.⁴² Prominente Beispiele sind Facebook⁴³ oder Myspace⁴⁴. Damit solche Angebote in den Anwendungsbereich des CESL fallen, muss dem Endnutzer nach Art. 5 lit. b CESL-VO zumindest die Möglichkeit gegeben werden, Zugriff auf diese Software zu erhalten. Dies wäre beispielsweise auch der Fall, wenn ein Verbraucher ein E- Book kauft und es zum Lesen nicht herunterlädt, sondern lediglich über einen Cloud-Server darauf zugreift.⁴⁵

cc) Die Bereitstellung digitaler Inhalte per Streaming

Nach dem Wortlaut des Art. 5 lit. b CESL-VO scheinen bereits Gebrauchsüberlassungen („Zugang erhält“ genügt) vom Vorschlag umfasst zu sein. Was unter einem „Zugang“ zu verstehen ist, wird im Verordnungsvorschlag nicht definiert. Grundsätzlich ist vom Anwen- dungsbereich jede Bereitstellung digitaler Inhalte als Download über das Internet umfasst.⁴⁶ Die Daten sind nach dem Download auf der Festplatte des Käufers gespeichert und ihm dann uneingeschränkt zur Verarbeitung oder Wiederverwendung zugänglich. Unklar ist aber, ob digitale Inhalte, die über das Internet gestreamt werden, vom Anwendungsbereich des CESL erfasst werden. Die Ausweitung könnte auch eine Datenübertragung durch Streaming erfassen und damit insgesamt über die Konzeption als gemeinsames Kaufrecht weit hinausgehen.⁴⁷

Beim Streaming werden auf Abruf des Endbenutzers Datenpakete zu dessen Computer über- tragen und dort kurzzeitig zwischengespeichert, um einen konstanten Datenstrom zu gewähr- leisten. Es handelt sich dabei nur um eine temporäre Speicherung der Daten, der Nutzer behält also keine dauerhafte Kopie auf seiner Festplatte.⁴⁸ Nach § 433 BGB ist, zumindest für das deutsche Kaufrecht, die die dauerhafte Überlassung der Kaufsache jedoch von zentraler Be- deutung. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat daher auch die zeitweise Bereitstellung und Onli- ne-Nutzung von Anwendungssoftware als Miete i.S.d. §§ 535 ff. BGB qualifiziert.⁴⁹ Begrün- det haben die Richter ihre Entscheidung damit, dass der Anwender zu Nutzungszwecken stets auf den Datenträger im Rechenzentrum des Anwenders zugreife, auf dem die Software ver- körpert sei und verbleibe.⁵⁰ Es genüge daher aber die Einräumung der bloßen Nutzungsmög- lichkeit und setze keine Besitzverschaffung voraus.⁵¹ Auch der Verordnungsvorschlag ver- langt bei einem Vertrag über digitale Inhalte keine Besitzverschaffung oder Übertragung der Urheberrechte, sondern wohl nur die Einräumung eines Nutzungsrechts.⁵² Nach Art. 5 lit. b CESL-VO soll der Nutzer zudem die Daten wiederverwenden können, ohne dass dies auf einen bestimmten Zeitraum eingegrenzt wird. Dies spricht daher grundsätzlich auch für eine dauerhafte Überlassung im Sinne einer Eigentumsverschaffung entsprechend dem § 433 BGB nach deutschem Recht.⁵³

dd) Das Kriterium der Wiederverwendbarkeit

Nach Art. 6 II CESL-VO kann aber das Gemeinsame Europäische Kaufrecht „bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher bei denen digitale Inhalte regelmäßig bereitgestellt und vom Verbraucher für die Dauer der Leistungen in Raten bezahlt werden“ angewendet werden. Damit könnte der Boden für die Einbeziehung von Verträgen über die pachtweise Datenüberlassung und damit einer zeitweisen Bereitstellung gelegt sein.⁵⁴ Die Pacht verweist für den hier maßgeblichen Bereich auf das Mietrecht, sodass die Unterscheidung in diesem Fall unerheblich ist.⁵⁵

Sowohl bei der Bereitstellung von Speicherplatz als auch bei der Lieferung digitaler Inhalte per Streaming stellt sich also die Frage, ob eine zeitweise Gebrauchsüberlassung vom sachli- chen Anwendungsbereich des CESL erfasst wird. Zur allgemeinen Unsicherheit trägt derzeit dazu auch noch bei, dass die Voraussetzung der Wiederverwendbarkeit der Daten in der deut- schen Sprachfassung⁵⁶ des Verordnungsvorschlags nur als fakultatives Kriterium formuliert ist. Die englische⁵⁷, französische⁵⁸ und spanische⁵⁹ Version verlangt, dass die Möglichkeit der Wiederverwendbarkeit immer neben der Voraussetzung der Speicherung, Verarbeitung oder der Zugangsverschaffung gegeben sein muss. Die Möglichkeit zur Wiederverwendung spielt bei der Frage, ob gestreamte Inhalte in den Anwendungsbereich des CESL fallen, eine ganz entscheidende Rolle. Wäre die Wiederverwendbarkeit kein notwendiges Kriterium, so wäre eine einmalige Zugangsverschaffung zu digitalen Inhalte in Echtzeit, wie beispielsweise ein Live Konzert, vom CESL erfasst, da eine wiederholte Zugangsmöglichkeit nicht verlangt wird.⁶⁰ Damit würde der Verordnungsvorschlag nicht nur die dauerhafte Überlassung digitaler Inhalte erfassen, sondern auch bereits die vorübergehende Gebrauchsüberlassung.⁶¹

ee) Einschätzung

Die Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassungen geht wohl eindeutig über die Intention der Kommission hinaus. Dem Verordnungsvorschlag lässt sich in der Gesamtschau entnehmen, dass die kaufrechtlichen Grundsätze einer dauerhaften Gebrauchsüberlassung auch bei digitalen Inhalten greifen sollen und daher nur solche digitalen Inhalte in den Anwendungsbereich fallen sollen, die einer wiederholte Konsumierung zugänglich sind.⁶² Die Wiederverwendbarkeit der Daten ist daher ein zwingend erforderliches Kriterium des Art. 5 lit. b CESL-VO und die Abweichung in der deutschen Fassung des Verordnungsvorschlags als ein Redaktionsversehen zu verstehen.

Beim Streaming von digitalen Inhalten muss gerade wegen dem Erfordernis der Wiederver- wendbarkeit differenziert werden. Ist eine der wesentlichen Eigenschaften dieser Technologie zwar, dass die Daten nach der Benutzung automatisch von der Festplatte des Nutzers gelöscht werden, so kann das Streaming digitaler Inhalte dennoch in den Anwendungsbereich des CESL fallen. Die Wiederverwendbarkeit ist dem Nutzer dann nämlich gegeben, wenn er die Inhalte trotz Streaming wiederholt abrufen kann. Dies ist dann durchaus mit einer dauerhaften Gebrauchsüberlassung gleichzusetzen und meiner Meinung nach daher vom sachlichen An- wendungsbereich erfasst. Es sind Anbieter auf dem Markt, die über ein Film-oder Musikpor- tal Inhalte streamen, welche der Kunde über sein Nutzerkonto unbegrenzt oft abrufen kann.

Bei reinen Webhosting Verträgen, die nur den Inhalt des zur-Verfügung-stellens von Spei- cherkapazität haben, ist die Frage schwieriger zu beantworten. Wenn die Daten aber auf den Servern des Anbieters gespeichert werden, dann stehen sie dem Nutzer dort dauerhaft zur Verfügung. Der Argumentation, dass IaaS-Verträge schon nicht in den Anwendungsbereich des CESL fallen, weil sie nur digitale Inhalte der Nutzer speichern und keine Inhalte selbst liefern, ist meiner Meinung nach so pauschal nicht zuzustimmen. Selbst beim reinen Web- hosting werden für den Nutzer Daten i.S.d. Art. 2 lit. j CESL-VO in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt, denn die Netzwerkinfrastruktur benötigt spezielle Software, damit der Nut- zer seine Daten auf das System hochladen kann.⁶³.Die Nähe zu mietähnlichen Verträgen und die Erwägungsgrunde der Kommission sprechen aber für eine dauerhafte Überlassung von Daten, die, in welcher Form auch immer, vom Verkäufer angeboten werden. Verträge, deren Schwerpunkt in der Bereitstellung von Hardware liegt, gehen letztlich wohl über die Intention der Kommission hinaus, Softwarekäufe in den Verordnungsvorschlag zu integrieren. SaaS- Verträge sind hingegen wohl grundsätzlich vom sachlichen Anwendungsbereich erfasst, so- weit dem Nutzer über die Zugriffsmöglichkeit die Wiederverwendbarkeit der Software jeder- zeit offen steht.

b) Der Ausschluss gemischter Verträge

Nach Art. 6 I CESL-VO darf das CESL nicht für Mischverträge verwendet werden, die neben dem Kauf von Waren, der Bereitstellung digitaler Inhalte und der Erbringung verbundener Dienstleistungen noch andere Elemente beinhalten. ausschließt. Verträge, die wegen zusätzli- cher Leistungen keinen eigenständigen typischen Rechtscharakter mehr haben, sind also vom Anwendungsbereich des CESL nicht erfasst.⁶⁴ Grundsätzlich besteht zwar nach dem Verord- nungsvorschlag Vertragsfreiheit, Art. 1 II. Vertraglich vereinbarte Nebenpflichten in einem Bereitstellungsvertrag machen das CESL also nicht per se unanwendbar.

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¹ Eidenmüller, Jansen, Kieninger, Wagner, Zimmermann, in: JZ 2012, S. 269.

² Zur Vorgeschichte des Entwurfs ausführlich Schulte-N ö lke, in: Der Entwurf für optionales europ. Kauf- recht, S. 1.

³ KOM(2011) 635 endgültig. Artikel, die in dieser Arbeit ohne weitere Bezeichnung angeführt werden, sind solche aus dem Annex I zu diesem Dokument (CESL). Soweit auf Artikel der Verordnung selbst Bezug genommen wird, sind diese mit CESL-VO gekennzeichnet.

⁴ Lehmann, in: Gebauer, S. 77.

⁵ Erwägungsgrund 10 hebt das hervor, KOM(2011) 635 endgültig.

⁶ Erwägungsgründe 3 und 8, KOM(2011) 635 endgültig.

⁷ Erwägungsgrund 17, KOM(2011) 635 endgültig.

⁸ Söbbing, MR-Int 2012, S.55.

⁹ Analysis on digital content contracts for consumer, S. 174 f. Der dortige Definitionsvorschlag gleicht dem der Kommission in wesentlichen Zügen.

¹⁰ Zoll, in: Der Entwurf für ein optionales europ. Kaufrecht, S. 285 f.

¹¹ Art. 113 und 133 CESL.

¹² Art. 116 und 126 CESL.

¹³ Eidenmüller, Jansen, Kieninger, Wagner, Zimmermann, in: JZ 2012, S. 269 (272).

¹⁴ So Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel, S. 288.

¹⁵ Zoll, in: Der Entwurf für ein optionales europ Kaufrecht, S. 286.

¹⁶ Wendehorst, in: CESL Commentary, Art. 5 Rn. 19.

¹⁷ Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel, S. 31.

¹⁸ Zoll, in: Der Entwurf für ein optionales europ Kaufrecht, S. 285 f.

¹⁹ Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel, S. 48.

²⁰ Zoll, in: Der Entwurf für ein optionales europ Kaufrecht, S. 286.

²¹ Zoll, CESL Commentary, Art. 91 Rn. 7.

²² Wiese, in: Schmidt-Kessel, S. 495.

²³ So Castro/ Reed/ de Quieroz, S. 4.

²⁴ Loos/ Helberger/ Guibault/ Mak, in: EuZP, 2011, S. 729 (753).

²⁵ Mansel, in: WM 2012, S. 1253 (1256).

²⁶ Zoll, CESL Commentary, Art. 91 Rn. 7.

²⁷ Zoll, in: Der Entwurf für ein optionales europ Kaufrecht, S. 285 f.

²⁸ So Stadler, ACP 2012, S. 473 (493).

²⁹ Hornung/ Sädtler, in: CR 2012, S. 638.

³⁰ Definition der US Standardisierungsstelle NIST: https://www.bsi.bund.de/DE/Themen/CloudComputing/Grundlagen/CloudComputing-Grundlagen.html.

³¹ Splittgerber/ Rockstroh, in: BB 2011, S. 2179.

³² Grüneberg, in: Palandt, Vor § 311, Rn. 25 f.

³³ Splittgerber/ Rockstroh, in: BB 2011, S. 2179.

³⁴ Pohle/ Ammann, in: CR 2009, S. 274 f; Komarnicki, in: Handbuch Multimedia-Recht, Teil 12.2, S. 21. Rn. 36.

³⁵ Schulz/ Rosenkranz, ITRB 2009, 232 (234).

³⁶ Niemann/ Paul, in: K u. R 2009, S. 444 (445).

³⁷ Castro/ Reed/ de Quieroz, S. 4.

³⁸ Pohle/ Ammann, in: CR 2009, S. 273 f.

³⁹ Ausführlich dazu: Komarnicki, in: Handbuch Multimedia-Recht, Teil 12.2, S. 17. Rn. 27 ff.

⁴⁰ Schuppert, in: CR 2000, S. 227 (228, 233).

⁴¹ UK Department for Business Innovation & Skills, Enhancing Consumer Confidence, S. 134; Castro/ Reed/ de Quieroz, S. 10 f.

⁴² Niemann/ Paul, in: K u. R 2009, S. 444 (445).

⁴³ www.facebook.com.

⁴⁴ www.myspace.com.

⁴⁵ UK Department for Business Innovation & Skills, Enhancing Consumer Confidence, S. 133.

⁴⁶ Wendehorst, in: CESL Commentary, Art. 5 Rn. 21.

⁴⁷ So Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel, S. 30.

⁴⁸ Bortloff, in: GRUR Int., 2003, S. 669 (670).

⁴⁹ BGHZ 102, 135, in: NJW 1988, S. 406.

⁵⁰ Pohle/ Ammann, in: CR 2009, S. 274 f.

⁵¹ BGH, in: NJW-RR 2004, 1566.

⁵² Siehe schon oben: B. I. 1. a) aa).

⁵³ Söbbing, MR-Int 2012, S.55 (56).

⁵⁴ Mansel, in: WM 2012, S. 1253 (1257).

⁵⁵ Schuppert, in: CR 2000, S. 227 (228).

⁵⁶ Abrufbar unter: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0635:FIN:DE:PDF.

⁵⁷ http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0635:FIN:EN:PDF.

⁵⁸ http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0635:FIN:FR:PDF.

⁵⁹ http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0635:FIN:ES:PDF.

⁶⁰ Mansel, in: WM 2012, S. 1253 (1257).

⁶¹ Stadler, ACP 2012, S. 473 (493).

⁶² Castro/ Reed/ de Quieroz, S. 9.

⁶³ Dem zustimmend auch Castro/ Reed/ de Quieroz, S. 11.

⁶⁴ Söbbing, MR-Int 2012, S.55 (57).