Juristische Probleme bei der Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum Werkvertrag

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Einleitung und Gliederung der Arbeit

1. Teil: Grundsätzliche Erläuterungen
A. Begriffsbestimmungen und Merkmale
I. Merkmal und Formen der Arbeitnehmerüberlassung
II. Voraussetzungen der legalen und illegalen Arbeitnehmerüberlassung
III. Der Werkvertrag
IV. Das AÜG
1. Die Grundkonzeption und Entwicklung des AÜG
2. Rechtsbeziehungen innerhalb des AÜG
a.) Rechtliche Beziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
b.) Rechtliche Beziehung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer
c.) Rechtliche Beziehung zwischen Entleiher und Verleiher
3. Rechtsfolgen bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung
B. Systematische Abgrenzung

Teil 2: Die Abgrenzungsfrage innerhalb der Rechtssprechung und Literatur
A. Entwicklung innerhalb der Rechtsprechung des BAG
I. Rechtsprechung zu betriebsverfassungsrechtlichen Aspekten
1. Rechtsprechung in den Jahren 1974 bis 1991
2. Richtungsweisende Urteile im Jahr 1991
3. Aktuelle Tendenzen innerhalb der Rechtsprechung des BAG
II. Rechtsprechung zur Abgrenzungsproblematik
1. Rechtsprechung in den Jahren 1977-1990
2. Richtungsweisende Urteile in den Jahren 1991-1992
3. Aktuelle Tendenzen innerhalb der Rechtsprechung des BAG
4. Zusammenfassung der relevanten Abgrenzungskriterien
a) Vertragsprüfung und Bestimmbarkeit der Werkleistung
b) Eingliederung und Weisungsrecht
c) Hilfskriterien
aa) Arbeitskleidung und Werkzeug
bb) Vergütung
cc) Unternehmensstruktur und Organisation
dd) Gewährleistung und Haftung
d) Gesamtbetrachtung
III Stellungnahme und eigene Bewertung zur Rechtsprechung des BAG
B. Die Entwicklung in der Instanzrechtsprechung
I. Teleologische Reduktion des Art. 1 §10 AÜG a.F
II. Ausrichtung an den betriebswirtschaftlichen Rahmenbedingungen
III. Stellungnahme und eigene Bewertung der Instanzrechtsprechung
C. Abgrenzungsdiskussion innerhalb der Literatur
I. Rechtskonforme Abgrenzungsvorschläge
II. Selbständige Abgrenzungsvorschläge
1.) Beweislastumkehr innerhalb der Abgrenzungsfrage (Ulber)
2.) Grauzonentheorie (Leitner)
3.) Abgrenzung anhand Werkvertrag-Identifikation (Schüren)
4.) Abgrenzung anhand des arbeitsbezogenes Weisungsrechts (Hamann)
5.) Anknüpfung an Zielsetzung des AÜG (Wank)
III. Stellungnahme und eigene Beurteilung
1. Merkmale der Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag
2. Identifikation von Arbeitnehmerüberlassung
3. Bewertung der Werksvertragsfähigkeit
5. Abgestufte Prüfung anhand der Abgrenzungskriterien

3. Teil: Handlungsempfehlungen für die Praxis
A. Vorbemerkungen zu Montagearbeiten unter werksvertraglichen Gesichtspunkten
B. Abgrenzungskriterien innerhalb der betrieblichen Praxis
I. Hinweise zur Vertragsgestaltung
1. Werkleistung
2. Werkabnahme
3. Weisungsrecht und Organisationsstruktur
4. Gewährleistung und Haftung
5. Vergütung
6. Gestellung von Werkzeug
7. Vertragsberechtigte Personen
II. Hinweise zur Betriebsorganisation
1. Qualitätsmanagement
2. Projektmanagement
C. Zusammenfassung und Resümee

Literaturverzeichnis

Entscheidungsregister

Eidesstattliche Versicherung

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Leistungsbeschreibung-Werkleistung

Abbildung 2: Leistungsbeschreibung-Abnahme

Abbildung 3: Leistungsbeschreibung-Weisungsrecht/Organisationsstruktur

Abbildung 4: Leistungsbeschreibung-Haftung/Versicherung

Abbildung 5: Leistungsbeschreibung-Vergütung

Abbildung 6: Leistungsbeschreibung-Werkzeuge

Einleitung und Gliederung der Arbeit

Die Abgrenzung von werksvertraglichen Tätigkeiten zur Arbeitnehmerüberlassung gerät aktuell immer stärker in den Focus der Öffentlichkeit und der politischen Diskussion.

“Bundeskanzlerin Angela Merkel warnt Unternehmen vor Missbrauch von Werkverträgen“, so die Überschrift im Handelsblatt vom 13.01.2013. Nach einem Treffen mit DGB-Chef Michael Sommer versicherte die Kanzlerin, dass die Regierung den gezielten Einsatz von Werkverträgen innerhalb der Personalpolitik kritisch hinterfragt. Werkverträge dürften hier nicht zum Umgehungstatbestand für tarifliche Abmachungen benutzt werden^[1].

Der Sektor der Arbeitnehmerüberlassung ist der mit Abstand am schnellsten wachsende Geschäftszweig in der Bundesrepublik Deutschland. Waren im Jahre 2003 noch 320.000 Arbeitnehmer in dem Bereich der Arbeitnehmerüberlassung tätig, stieg deren Zahl im Jahr 2006 auf über 630.000 und steigerte sich bis zum Juni 2011 auf 910.000 Arbeitnehmer in 17.400 Verleihbetrieben^[2]. Um für diesen Geschäftsbereich einen juristischen Rahmen zu gewährleisten wurde mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ein entsprechendes Gesetz verabschiedet^[3]. Mit zunehmender Reglementierung steigt die Gefahr, dass Unternehmen durch Wahl von anderen Vertragsformen, vor allem den der Werkverträgen, die im AÜG genannten Regelungen umgehen und so unter dem “Deckmantel“ von Werkverträgen Arbeitnehmerüberlassung betreiben.

Der Autor wurde persönlich erstmalig durch seinen beruflichen Stellenwechsel, zu einem Unternehmen, welches auf dem Gebiet der industriellen Montage-Dienstleistung tätig ist, mit dem Thema konfrontiert. Das Kerngeschäft des Unternehmens mit 130 Mitarbeitern umfasst hier sowohl die mechanische wie elektrische Installation von kompletten Industriestrassen wie auch kundenspezifische Montagetätigkeiten. Genannte Arbeiten erfolgen zum Großteil aufgrund werksvertraglichen Vereinbarungen. So ist für ein Unternehmen, welches nicht über eine Zulassung zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt, von elementarer Bedeutung hier eindeutige Abgrenzungskriterien zu kennen und zu beachten. Im Zuge der genannten Unsicherheiten innerhalb der Abgrenzungsdiskussion wurde der Autor von der Geschäftsleitung beauftragt, sowohl den aktuellen Stand der diesbezüglichen Rechtsprechung zu ermitteln, wie auch ein Verfahren bzw. Vorgaben zu erarbeiten welche sicherstellen, dass das Unternehmen nicht in die Gefahr der illegalen Arbeitnehmerüberlassung gerät. Im Kern ergibt sich daher folgende Aufgabenstellung:

-Erläuterung der relevanten Abgrenzungskriterien zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung im Hinblick auf Angebots- bzw. Vertragsgestaltung und Projekt-Durchführung

Entsprechend genannter Fragestellung gliedert sich vorliegende Arbeit in drei Themenschwerpunkte:

Teil 1: Grundsätzliche Erläuterungen

Nach Erläuterungen zu den verschiedenen Formen der Arbeitnehmerüberlassung erfolgt eine Darstellung der wesentlichen Merkmale innerhalb werksvertraglicher Vereinbarungen. Ergänzend wird auf die speziellen Rechtsbeziehungen innerhalb der Arbeitnehmerüberlassung eingegangen und die Rechtsfolgen bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung ausgeführt. Bezugnehmend auf die ermittelten Unterscheidungsmerkmale zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung erfolgt eine systematische Abgrenzung der beiden Vertragsformen.

Teil 2: Entwicklungen innerhalb der Rechtsprechung und Literatur

Im ersten Abschnitt wird die Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgrenzungsfrage aufgezeigt. Ausgehend von richtungsweisenden Entscheidungen des BAG werden aktuelle Entwicklungen vorgestellt und deren Umsetzung innerhalb der Instanzgerichtsbarkeit untersucht. Abschließend erfolgt eine Zusammenfassung der wichtigsten Abgrenzungsmerkmale und eine eigene Stellungnahme.

Im zweiten Abschnitt werden die verschiedenen Meinungsbilder innerhalb der juristischen Diskussion vorgestellt. Die zugrundeliegenden Argumentations-muster werden skizziert und kritisch bewertet.

Teil 3:Handlungsempfehlungen für die Praxis

Bezugnehmend auf die zugrundeliegende Fragestellung werden, im Lichte der aktuellen Rechtsprechung wie dem Stand der Diskussion innerhalb der juristischen Literatur, entsprechende Handlungsempfehlungen für die Vertragsgestaltung und deren Umsetzung innerhalb der unternehmerischen Praxis vorgestellt.

1. Teil: Grundsätzliche Erläuterungen

A. Begriffsbestimmungen und Merkmale

Zum Einstieg in die Thematik der Abgrenzungsproblematik zwischen Arbeitnehmerüberlassung und dem Einsatz von Fremdarbeitnehmern auf werksvertraglicher Basis erfolgt zunächst eine Begriffsbestimmung und eine grundsätzliche Erläuterungen zu den betreffenden Vertragsarten. Es wird sowohl auf die vertragsspezifischen Inhalte der Arbeitnehmerüberlassung, wie auch auf die rechtlichen Folgen bei Vorliegen einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung, eingegangen.

I. Merkmal und Formen der Arbeitnehmerüberlassung

Bei der Arbeitnehmerüberlassung stellt der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer einem Dritten zur Arbeitsleistung zur Verfügung. Der Arbeitgeber wird innerhalb dieser Rechtsbeziehung als Verleiher, der Dritte entsprechend als Entleiher und der betreffende Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer bezeichnet.

Kennzeichnend für diese Form der Arbeitnehmerüberlassung ist somit, das der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht im Betrieb des Arbeitgebers verbringt, sondern im Unternehmen des Dritten. Dieser bindet ihn entsprechend der vertraglichen Vereinbarung vollständig in seinen betrieblichen Abläufe ein. Innerhalb der Arbeitnehmerüberlassung ist zu unterscheiden ob diese gewerbsmäßig oder nichtgewerbsmäßig erfolgt. Nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn Arbeitnehmer, die grundsätzlich ihre Arbeitsleistung in dem Betrieb ihres Arbeitgebers erbringen und nur gelegentlich in Ausnahmesituationen an einen anderen Unternehmer “entliehen“ werden^[4]. Im Gegensatz hierzu ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung dadurch gekennzeichnet, dass betreffende Arbeitnehmer regelmäßig anderen Unternehmen gegen entsprechendes Entgelt zur Arbeitsleistung überlassen werden und ausschließlich zu diesem Zweck von ihrem Arbeitgeber eingestellt wurden^[5]. Bis zur Neuregelung des AÜG durch den Gesetzgeber am 24.08.2011 bezogen sich die im AÜG ausgeführten Regelungen ausschließlich auf die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. In Folge der Neuregelung wurde das Merkmal “gewerbsmäßig“ als Voraussetzung für die Anwendung des Gesetzes durch die Formulierung “im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit“ ersetzt. Somit unterliegen auch Verleiher ohne Gewinnerzielungsabsicht (wie karitative Unternehmen) und Personalführungsgesellschaften in Konzernen dem AÜG^[6]. Die gelegentliche Überlassung von Arbeitnehmern fällt zusammen mit weiteren

Ausnahmetatbeständen aber auch weiterhin nicht unter die Anwendung des AÜG^[7].

II. Voraussetzungen der legalen und illegalen Arbeitnehmerüberlassung

Um den Markt der Arbeitnehmerüberlassung vor unseriösen Arbeitgebern zu schützen, sieht der Gesetzgeber innerhalb des AÜG spezielle Vorgaben vor, die entsprechende Unternehmen in diesem Bereich zu erfüllen haben.

So bedürfen Arbeitgeber welche als Verleiher Dritten (Entleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, gemäß §1 Abs.1 S.1 AÜG eine Erlaubnis. Es soll somit gewährleistet werden, dass nur zuverlässige und mit einer entsprechenden Betriebsorganisation ausgestatte Arbeitgeber gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betreiben dürfen.

Erfüllt ein Arbeitgeber die von dem Gesetzgeber geforderten Voraussetzungen und ist er im Besitz der entsprechenden Erlaubnis, ist er somit berechtigt^[8] Arbeitnehmerüberlassung zu betreiben.

Entgegen liegt illegale Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn diese von einem Arbeitgeber ohne die nach §1 Abs.1 S.1 AÜG erforderliche Erlaubnis praktiziert wird. Auf die entsprechenden Rechtfolgen wird im Abschnitt IV 3 näher eingegangen.

III. Der Werkvertrag

Der Werkvertrag ist gemäß §631BGB ein entgeldlicher, gegenseitiger Vertrag. Der Werkunternehmer verpflichtet sich zur Herstellung und Verschaffung des versprochenen individuellen Werks, das heißt zur Herbeiführung eines bestimmten Arbeitergebnisses für den Werkbesteller. Im Austausch für die Leistung erhält der Werkunternehmer vom Werkbesteller, nach erfolgter Abnahme des erstellten Werks, eine entsprechende Vergütung. Die zur Werkserstellung notwendigen Tätigkeiten können hierbei sowohl vom Werkunternehmer in Person wie auch durch ihn beauftragte Personen, sogenannte Erfüllungsgehilfen gemäß §278 BGB, durchgeführt werden. Kennzeichnend für den Werkvertrag ist die wirtschaftliche Selbständigkeit des Werkunternehmers. Dieser mag zwar im Einzelfall gemäß §645 Abs.1 S.1 BGB an Weisungen des Werkbestellers gebunden sein, er übt aber seine Tätigkeit in eigener Verantwortung und unter Einsatz eigener Arbeitsmittel und/oder Fachkenntnissen aus und trägt das Unternehmerrisiko für das Gelingen des geschuldeten Werks gemäß §633 BGB^[9].

Das im Werkvertragsverhältnis zu erstellende Werk kann hier gemäß §631 Abs.2 BGB sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg, wie z.B Erbringung von Montageleistungen sein.

Zusammenfassend sind folgende typische Merkmale zu nennen, die einen Werkvertrag kennzeichnen^[10]:

-Vereinbarung zur Erstellung eines individualisierbaren und dem Werk- unternehmer zurechenbaren Werks
-Eigenverantwortliche Organisation bzw. Herstellung durch den Werkunternehmer bzw. durch ihn beauftragte Erfüllungsgehilfen
-Erfolgsbezogene Vergütung
-Abnahmevereinbarung und entsprechender Gefahrenübergang
-Gewährleistungs- und Haftungsansprüche des Werkbestellers bei Sach- und Rechtsmangel

IV. Das AÜG

1. Die Grundkonzeption und Entwicklung des AÜG

Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Zeitarbeit sind in Deutschland seit dem 11. Oktober 1972 im Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) geregelt.

Mit der Einführung einer gewerberechtlichen Erlaubnispflicht, dem Ausbau von arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Schutzvorschriften, sowie durch die Schaffung von Kontroll- und Prüfungskompetenzen für die Bundesanstalt für Arbeit sollen unseriöse Verleiher ausgeschaltet, der Sozialschutz gewerbsmäßig verliehener Arbeitnehmer gewährleistet, Störungen auf dem Arbeitsmarkt verhindert und das Vermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit nach §4 AFG gesichert werden^[11].

In der Folge erfuhren die Regelungen des AÜG zahlreiche Anpassungen und Veränderungen. In jüngerer Vergangenheit erfolgten erhebliche Änderungen in den Jahren 2003 und 2011. Im Jahr 2003 erfolgten diese durch das erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt^[12] im Zuge der sogenannten “Hartz Reformen“. Die Kommission für “Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt“ erarbeitete eine Reihe von Vorschlägen. Wesentliche Neuregelungen betrafen die staatliche Arbeitsvermittlung, den Freistellungsanspruch zur Stellensuche, die erleichterte Befristung bei älteren Arbeitnehmern, die Zumutbarkeit bei Lohnersatzleistungen, die Erleichterung der Selbständigkeit, die Entgeltsicherung für ältere Arbeitnehmer, den Bildungsgutschein und die geringfügige Beschäftigung (Minijobs)^[13].

Im Jahr 2011 wurde mit dem “Ersten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes^[14] “ das AÜG grundlegend novelliert. Die Änderungen standen im Zusammenhang mit der europäischen Richtlinie zur Leiharbeit^[15], nach der die Mitgliedsstaaten verpflichtet waren, die gesetzlichen Bestimmungen zur Leiharbeit bis zum 05.12.2011 an die Richtlinie anzupassen. Am 30. 04. 2011 wurde der erste Teil des Änderungsgesetzes wirksam. Es handelte sich hierbei zum einen um die Verhinderung des sogenannten “Drehtür Effekts“^[16]. Zum anderen wurde die Möglichkeit geschaffen, eine Lohnuntergrenze für die Zeitarbeit durch Rechtsverordnung festzulegen.

Der zweite Teil des Änderungsgesetzes diente der Umsetzung der europäischen Zeitarbeitsrichtlinie und trat am 1. Dezember 2011 in Kraft. In diesem Zusammenhang wurde insbesondere die Informationspflicht des Kundenunternehmens gegenüber den Zeitarbeitskräften über freie Arbeitsplätze und die Verpflichtung der Kunden, Zeitarbeitnehmern Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen in ihren Betrieben zu gewähren, neu eingeführt. Grund für eine kontroverse Diskussion ist der im §1 Abs.1 S.2 AÜG eingefügte Satz, das die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend zu erfolgen hat. Dieser, innerhalb der Rechtsprechung nicht definierte Zeitraum, führt aktuell, speziell im Hinblick auf gegebenenfalls bestehende Zustimmungsverweigerungsrechte der Betriebsrats bei entsprechenden Verstoß, zu Unsicherheit^[17]. Mit Wirkung vom 1. Januar 2012 wurde eine Lohnuntergrenze für die Zeitarbeit durch Rechtsverordnung festgelegt.

2. Rechtsbeziehungen innerhalb des AÜG

Innerhalb der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung liegen verschiedene Vertragsformen vor. Eine Besonderheit besteht hier in der geteilten Arbeitgeberstellung zwischen Entleiher und Verleiher. Der Leiharbeitnehmer schließt zwar seinen Arbeitsvertrag ausschließlich mit dem Verleihunternehmen, aufgrund seiner Überstellung und Tätigkeit beim Entleiherunternehmen fallen diesem aber partielle Arbeitgeberfunktionen zu. Die rechtlichen Beziehungen ergeben sich im einzelnen wie folgt:

a.) Rechtliche Beziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

Die Besonderheit bei Arbeitnehmerüberlassung besteht in dem Sachverhalt, dass der Leiharbeitnehmer in der Regel seine Tätigkeit nicht in dem Betrieb seines Arbeitgebers erbringt, sondern regelmäßig in dem Betrieb des Entleihers.

Die rechtlichen Beziehung zwischen Entleiher, dem aufgrund der geteilten Arbeitgeberstellung nicht unerhebliche Arbeitgeberfunktionen zufällt, und dem Leiharbeitnehmer, werden innerhalb des AÜG nur punktuell betrachtet. Sie beschränken sich hier auf Vorgaben zum Gesundheits- und Arbeitsschutz sowie auf Regelungen bei Erfindungen oder technische Verbesserungsvorschlägen durch den Leiharbeitnehmer.^[18]

Innerhalb der Literatur^[19] wird überwiegend die Meinung vertreten, dass es sich bei dem zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher geschlossenen Arbeitsvertrag um einen Vertrag zugunsten Dritter gemäß 328 Abs.1 BGB handelt.

Der Entleiher erhält beim Arbeitsvertrag zugunsten Dritter ein eigenes Forderungsrecht auf die Arbeitsleistung gegen den Leiharbeitnehmer. In dessen Rahmen ist er somit zur Ausübung des entsprechendes Direktionsrecht ermächtigt^[20].

b.) Rechtliche Beziehung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer

Der Gesetzgeber hat den Leiharbeitnehmer arbeitsrechtlich eindeutig dem Verleiher zugeordnet^[21] und allein diese Beziehung als Arbeitsverhältnis qualifiziert.

Da aber der Entleiher teilweise Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt, wurde diese partielle Arbeitgeberstellung dadurch gestärkt, dass den Leiharbeitnehmer durch §7 S.2 BetrVG ein aktives Wahlrecht zum Entleiherbetrieb eingeräumt wurde und dass die wesentlichen Arbeitsbedingungen im Entleiherbetrieb nunmehr auch für Leiharbeitnehmer gelten (§§ 3 Abs.1 Nr.3 und 9 Nr.2). So sind Leiharbeitnehmer gemäß BAG Entscheidung vom 18.10.2011^[22] Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs im Sinne des §111 BetrVG^[23].

c.) Rechtliche Beziehung zwischen Entleiher und Verleiher

Zwischen dem Verleiher und Entleiher besteht während der Überlassung ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Zu der Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher bestimmt das AÜG im §12 Abs.1 die vertragliche Schriftform. In betreffender Urkunde hat der Verleiher zu erklären, ob er die Erlaubnis nach §1 AÜG besitzt bzw. auf den Zeitpunkt des Wegfalls zu unterrichten. Der Entleiher hat anzugeben welche Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation hierzu notwendig ist. Desgleichen hat er anzugeben welche wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts^[24] für einen vergleichbaren Arbeitnehmer innerhalb seines Betriebes gelten. Die Hauptleistungspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher ist es somit, dessen Bedarf an geeigneten Arbeitnehmern im vereinbarten Rahmen zu befriedigen. Der Verleiher hat im Gegenzug die vereinbarte Überlassungsvergütung zu entrichten.

3. Rechtsfolgen bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung

Die Rechtsfolgen bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung erstrecken sich auf verschiedene Bereiche. So sind hier sowohl arbeitsrechtliche wie auch Steuerliche- und Sozialversicherungsaspekte zu beachten.

a.) Fingiertes Arbeitsverhältnis

Überlässt ein Verleiher, ohne die gemäß §1 AÜG erforderliche Erlaubnis zu besitzen, Leiharbeiter an Dritte, so ist in der Folge sowohl der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer, wie auch der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher gemäß §9 Nr.1 AÜG unwirksam. Zum Schutze des Leiharbeitnehmers fingiert das Gesetz gemäß §10 Abs.1 AÜG in diesem Fall ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Inhalt und Dauer des betreffenden Arbeitsverhältnis bestimmen sich gemäß §10 Abs.1 S.4 AÜG. So gilt entsprechendes Arbeits-verhältnis gemäß §10 Abs.1 S.2 AÜG nur dann als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher als solches vorgesehen war und ein für die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für die Beendigung des fingierten Arbeitsverhältnisses gelten ansonsten analog die für den Betrieb des Entleihers geltenden arbeitsrechtlichen Regelungen^[25].

b.) Lohnsteuer & Sozialversicherungsbeiträge

Bezüglich der Pflicht zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer ist bei Vorliegen der illegalen Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich, aufgrund des fingierten Arbeitsverhältnisses, der Entleiher auch zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge sowie der Lohnsteuer verpflichtet. Zahlt aber der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag unwirksam ist, so ist er gemäß §10 Abs.3 AÜG auch zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge, der Lohnsteuer sowie sonstiger an Dritte zu zahlende Teile der Arbeitsvergütung (z.B. Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung) verpflichtet^[26].

Zur Sicherheit hat der Gesetzgeber jedoch ergänzend festgelegt, dass der Verleiher und der Entleiher im Zweifel als Gesamtschuldner haften, so ist auch der Entleiher zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge etc. verpflichtet, wenn der Verleiher zwar die Arbeitsvergütung, nicht aber die Sozialversicherungsbeiträge und die Lohnsteuer zahlt.^[27]

B. Systematische Abgrenzung

Theoretisch lässt sich die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung einfach vollziehen. Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer gegebenenfalls unter zur Hilfenahme von Erfüllungsgehilfen, ein Werk herzustellen und somit einen bestimmten Erfolg herbeizuführen. Er übt hierzu seine Tätigkeit in eigener Verantwortung und unter Einsatz eigener Arbeitsmittel und/oder Fachkenntnissen aus und trägt das Unternehmerrisiko für das Gelingen des geschuldeten Werks gemäß §633 BGB^[28]. Im Austausch für die Leistung erhält der Werkunternehmer vom Werkbesteller eine entsprechende “werksbezogene“ Vergütung.

Bei der Arbeitnehmerüberlassung stellt hingegen der Verleiher einem Dritten seine Arbeitnehmer zur Verfügung. Er haftet nicht für den Erfolg, sondern nur für die richtige Auswahl und Bereitstellung von Arbeitskräften^[29].

So simpel die Abgrenzung theoretisch erscheint, so schwierig ist sie innerhalb der betrieblichen Praxis. Selten treten die verschiedenen Vertragsformen in vorgestellter Klarheit hervor. Im Regelfall liegen atypische Vertragsformen bzw. Vertragsgestaltungen vor. So können die Erfüllungsgehilfen voll in den Betrieb einbezogen sein und bei der Werkerstellung auch auf Arbeitsmittel des Dritten zurückgreifen. Auch ist es üblich Arbeiten innerhalb der Werkerstellung zu separieren und nach tatsächlichen Stundenaufwand zu vergüten.

Dies verdeutlicht die Problematik der Abgrenzung zwischen den Vertragsformen und unterstreicht die Notwendigkeit von “praxistauglichen“ Abgrenzungskriterien um den beteiligten Unternehmen die notwendige Rechtssicherheit zu verschaffen.

Teil 2: Die Abgrenzungsfrage innerhalb der Rechtssprechung und Literatur

A. Entwicklung innerhalb der Rechtsprechung des BAG

Anhand einiger detailliert aufgeführten Urteile werden die verschiedenen Entwicklungslinien zur Abgrenzungsproblematik innerhalb der höchstrichterlichen Rechtsprechung skizziert.

Um hier ein umfassendes Bild der Abgrenzungsproblematik zu erhalten werden im ersten Teil die Entwicklungen im Hinblick auf die Beteiligungsrechte des Betriebsrats gemäß §14 Abs.3 AÜG in Verbindung mit §99 BetrVG beleuchtet. Im zweiten Teil erfolgt, anhand richtungsweisender Urteile des BAG, die Ermittlung der abgrenzungsrelevanten Merkmale.

Abschließend erfolgt im dritten Teil eine Stellungnahme und Bewertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

I. Rechtsprechung zu betriebsverfassungsrechtlichen Aspekten

Die Frage der Abgrenzung zwischen Tätigkeiten im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassung und aufgrund werksvertraglicher Vereinbarungen ist nicht ohne Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Aspekte zu beantworten. Im Rahmen dieser Arbeit wird der Fokus auf die Kriterien gelegt die sich mit der Frage der Abgrenzung in Bezug auf die Beteiligungsrechte des (Entleiher) Betriebsrates nach §14 Abs.3 AÜG in Verbindung mit §99 BetrVG beschäftigen. Gemäß §14 Abs.3 S.1 AÜG ist der Entleiherbetriebsrat vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung in den Entleiherbetrieb gemäß §99 BetrVG zu beteiligen^[30]. Im §99 BetrVG ist die Mitbestimmung wie auch entsprechendes Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrates bei personellen Einzelmaßnahmen festgelegt. So ist der Betriebsrat gemäß §99 Abs.1 BetrVG vor jeder Einstellung, Ein- und Umgruppierung sowie Versetzung zu unterrichten. Diesbezüglich gab und gibt es eine Reihe von Rechtsprechungen die sich unter der grundlegenden Frage der Beteiligungsrechte des Betriebsrates mit Abgrenzungskriterien zwischen werksvertraglicher Tätigkeit und Arbeitnehmerüberlassung befassen. So wird im Folgenden anhand richtungsgebender Gerichtsurteile die Tendenz innerhalb der höchstrichterlichen Rechtsprechung skizziert um zu einer umfassenderen Beurteilung der Abgrenzungsproblematik zu gelangen.

1. Rechtsprechung in den Jahren 1974 bis 1991

Die Rechtsprechung in den Jahren 1974 bis 1991 war geprägt von einer extensiven Auslegung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Beschäftigung von Fremdarbeitnehmern^[31].

Im Beschluss des 1. Senats vom 14.05.1974^[32] befasste sich das BAG erstmalig mit den Rechten des Betriebsrates in Bezug auf die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern. Im zugrundeliegenden Fall hatte der Arbeitgeber eines Unternehmens wegen auftretender Personalschwierigkeiten mehrere Leiharbeitnehmer vorübergehend in seinem Betrieb eingesetzt. Eine rechtzeitige Anhörung der Betriebsrates war nicht erfolgt, weshalb dieser der Beschäftigung der Leiharbeitnehmer widersprach^[33]. Das Gericht bejahte das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates und führte in seiner Begründung aus, dass dem Entleiherbetrieb in der Zeit der Überlassung ein zumindest faktischer Arbeitgeberstatus, vor allem hinsichtlich des Weisungsrechts, zukämme. In diesem Bereich bestände eine Zuständigkeit des Entleihers und damit auch ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats des Entleiherbetriebs auch für die Leiharbeitnehmer. Die Beteiligungsrechte seien nicht auf die Stammbelegschaft beschränkt^[34].

Eine wesentliche Erweiterung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats folgte mit dem Beschluss des 1. Senats im sogenannten “Taxiunternehmen Fall“ vom 15.04.1986^[35]. Ausgangspunkt war die Frage, ob dem Betriebsrat beim Einsatz von selbständigen Taxiunternehmern ein Mitbestimmungsrecht gemäß §99 BetrVG a.F. zustehe. Im zugrundeliegenden Fall arbeitete der Arbeitgeber der Berliner Zentralausschuss (BZA) auf dem Gebiet der Behindertentransporte in Berlin. Aufgrund Kooperationsabsprachen arbeiteten selbständige Taxiunternehmer aushilfsweise in der Zentrale des BZA. Sie erfüllten dort die selben Tätigkeiten wie die dort tätigen Arbeitnehmer des BZA^[36]. Das BAG bejahte das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates und machte in seiner Beschlussbegründung deutlich, dass der Umstand, nach denen die Taxiunternehmer keine Arbeitnehmer der BZA sind, die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach §99 BetrVG a.F. nicht ausschließe^[37]. Es wären dem Betriebsrat schon dann entsprechende Rechte einzuräumen wenn Personen mit ihrem Einverständnis faktisch für eine bestimmte Zeit in den Betrieb eingegliedert werden und dort genauso arbeiten wie jeder Arbeitnehmer dieses Betriebes^[38]. In welchen Rechtsverhältnis die Person verpflichtet sei, eingegliedert in den Betrieb weisungsgebunden zu arbeiten, wäre im Hinblick auf die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates unerheblich^[39].

2. Richtungsweisende Urteile im Jahr 1991

Nach der extensiven Auslegung des Einstellungsbegriffs und den damit zusammenhängenden Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates erfolgte mit den Entscheidungen des BAG am 05.03.1991^[40] und 09.07.1991^[41] eine deutliche restriktive Ergänzung bzw. Neubestimmung der für eine Eingliederung und entsprechender Einstellung gemäß § 99 BetrVG, notwendigen Sachverhalte. Das BAG prägte in der Folge den Begriff der “Personalhoheit“ als entscheidendes Kriterium der Eingliederung von Fremdarbeitnehmern. Anhand des Beschlusses vom 05.03.1991 wird diese bis zum heutigen Tage wirkende Entwicklung innerhalb der Rechtsprechung skizziert.

BAG, Beschluss vom 05.03.1991 – 1 ABR 39/90-

In dem Beschluss vom 05.03.1991 zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein Unternehmen der Stahlverarbeitung den Produktionsschritt des Flämmen von sogenannten Stahlbrammen zum Teil an eine Fremdfirma vergeben. Diese Arbeiten erfolgten in einem separaten Teil der Fertigungshalle. Daneben waren auch Arbeitnehmer der Stahlfirma mit Flämmarbeiten beschäftigt. Art und Umfang der erforderlichen Flämmarbeiten wie auch erforderlichen Nacharbeiten nach dem Flämmen wurden durch Revisoren des Stahlunternehmens bestimmt. Die Fremdarbeitnehmer wurden bei ihrer Arbeit in gleicher Weise angewiesen wie die Arbeitnehmer des Einsatzbetriebs. Der Betriebsrat sah in der Beschäftigung der Fremdarbeitnehmer eine zustimmungspflichtige Einstellung im Sinne von §99 BetrVG a.F.

[...]

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^[1] Handelsblatt vom 13.01.2013 S. 7

^[2] Statistik der Bundesagentur für Arbeit, Leiharbeitnehmer und Verleihbetriebe,

eingesehen am 11.02.2013 unter: http://statistik.arbeitsagentur.de

^[3] Ausf. unter Punkt A IV im ersten Teil der vorliegenden Arbeit

^[4] Vgl. Schüren/Hamann-Schüren, AÜG, Einl. Rn 98

^[5] Vgl. Schüren/Hamann-Schüren, AÜG, Einl. Rn 98

^[6] Vergl. ErfK.-Wank, AÜG, §1, Rn 31

^[7] Gemäß §1 Abs. 3 ist das AÜG mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1b

und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird

^[8] Unter den zeitlichen wie räumlichen Geltungsbereich gemäß §1 Abs.3 Nr.3, §1 Abs.1 S.2 AÜG

^[9] Vergl. Palandt-Sprau, Einf. v. §631 Rn. 1

^[10] Vergl. Schaller, DStR 1996, 469 (470)

^[11] BT-Drucks. VI/2303 S.9 f., eingesehen am 21.02.2013 unter: http://www.arbeitsagentur.de/

zentraler-Content/A08-Ordnung-Recht/A083-UEG/Publikation/pdf/GA-AUEG-2011.pdf

^[12] Erstes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002, BGBI. I S. 4607

^[13] Vergl. Schüren/Hamann- Hamann, AÜG, Einl. Rn. 86

^[14] 1. AÜG-ÄndG vom 28.04.2011, BGBL. I S.642

^[15] LA-RiLi vom 19.11.2008, ABI. L 327/9

^[16] Unter „Drehtür Regelung“ sind Fälle zu verstehen, in denen Arbeitnehmer trotz fortbestehenden Beschäftigungsbedarfs ihr Arbeitsverhältnis verlieren und danach als Leiharbeitnehmer eines Verleihunternehmens auf den vormaligen Arbeitsplatz zurückkehren, um dort die gleiche Arbeit zu verrichten wie zuvor, freilich zu deutlich schlechteren Arbeitsbedingungen;

Vergl. Hamann NZA 2011, Rn. 75

^[17] So sieht das LAG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 02.10.2012, -17 TaBV 48/12- NZA 2012, 1378, unter B II 3 c cc (3) (a) den Begriff “vorübergehend“ als flexible Zeitkomponente mit dem der Gesetzgeber bewusst auf eine mögliche Höchstfrist verzichtet; Das LAG Niedersachsen hingegen führt in seiner Entscheidung vom 19.09.2012, -17 TaBV 124/11- DB 2012, 2468 unter II 3.1 der Gründe aus, dass hier “nur eine gewisse Zeit dauernd“ gemeint sein kann. So habe der Gesetzgeber mit der Formulierung “vorübergehend“ klargestellt, dass die Dauerüberlassung von Leiharbeitnehmern unzulässig sei. , Ausf. Teusch, NZA 2012, 1326 (1327 f.)

^[18] Vergl. § 11 Abs. 6 und 7 AÜG

^[19] ErfK-Wank, AÜG, Einl. Rn 33; Schüren/Hamann-Schüren, AÜG, Einl. Rn. 168

^[20] Ausf. Schüren/Hamann-Schüren, AÜG, Einl. Rn. 169

^[21] Im § 1 Abs.1 S.1 AÜG wird der Verleiher explizit als Arbeitgeber, der Entleiher hingegen als

Dritter, bezeichnet

^[22] BAG, Urteil vom 18.10.2011, - 1 AZR 335/10- NZA 2012, 221 (223)

^[23] Vergl. ErfK.-Wank, Einl. Rn. 23

^[24] Gilt nicht soweit die Voraussetzungen einer der beiden in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 AÜG

genannten Ausnahmen vorliegen

^[25] Vergl. ErfK.-Wank, §10 AÜG. Rn. 16

^[26] Vergl. Moll-Schüren, §318 Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Rn. 153 ff.

Ausf. ErfK.-Wank, § 10 AÜG Rn. 2ff

^[27] Ausf. Moll-Schüren, § 318 Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Rn. 168 ff.

^[28] Palandt-Sprau, Einf. v. §631 Rn 1

^[29] Vergl. ErfK.-Wank, §1 AÜG Rn. 12

^[30] Ausf. Loof, S.102ff.

^[31] Vergl. Walle, NZA 1999, 518 (521 f); Vergl. Hunold, NZA 1998 (1025 ff.)

^[32] BAG, Beschluss vom 14.05.1974 – 1 ABR 40/73 – NJW 1974, 1966 (1967)

^[33] Ausf. Rosenstein, S.16 ff.

^[34] BAG, a.a.O., unter II 2 der Gründe

^[35] BAG, Beschluss vom 15.04.1986 –1 ABR 44/84- BAGE 51, 337 (345)

^[36] Ausf. Rosenstein, S.24 ff.

^[37] BAG, a.a.O., unter II 2 der Gründe

^[38] BAG, a.a.O., unter II 2 a der Gründe

^[39] BAG, a.a.O., unter II 2 b der Gründe

^[40] BAG, Beschluss vom 05.03.1991 –1 ABR 39/90- BB 1991, 1338 (1340)

^[41] BAG, Beschluss vom 09.07.1991 –1 ABR 57/90- BB 1991, 2228 (2230)