Altersgruppenbildung zur Sozialauswahl

Altersgruppenbildung zur Sozialauswahl - grob fehlerhafte Namensliste*

Direktor des FOI (an der DHBW) Prof. Dr. jur. utr. Dr. rer. publ. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ.^[2][1]

1. Führt das freiwillige Ausscheiden von Arbeitnehmern nach Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste^[3] dazu, dass Kündigungen einzelner, in der Namensliste aufgeführter Arbeitnehmer vermieden werden, liegt darin keine wesentliche Änderung der Sachlage i. S. von § 1 Abs. 5 S. 3 KSchG. Dies gilt insbesondere, wenn die Betriebsparteien hierfür bei Abschluss des Interessenausgleichs eine Regelung vorgesehen haben
2. Eine mit der Bildung von Altersgruppen im Rahmen der Sozialauswahl verbundene Ungleichbehandlung wegen des Alters kann bei Massenkündigungen durch legitime Ziele gerechtfertigt sein.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung und die Weiterbeschäftigung des Kl. Der 1959 geborene, ledige Kl. war seit dem 26.06.1986 bei der Bekl. als Maschinenbediener beschäftigt. Zuletzt war er in die tarifliche Lohngr. 2,5 eingruppiert und erzielte einen Monatsverdienst von durchschnittlich 2540,69 Euro brutto. Die Bekl., ein Zuliefererunternehmen für die Automobilindustrie, beschäftigte Anfang 2006 in ihrem Werk B. noch 453 Arbeitnehmer. Auf Grund eines Auftragsrückgangs beschloss die Bekl., im gewerblichen Bereich Personal abzubauen. Am 12. 5. 2006 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen entsprechenden Interessenausgleich^[4], dessen Anlage 1 eine Personalbedarfsberechnung, unter anderem bezogen auf die getrennten Tätigkeitsgruppen Maschinenbediener (Lohngr. 2,5 oder 3) und Montierer (vorwiegend Lohngr. 2) enthält. Die Zahl der Maschinenbediener (63) sollte danach in etwa halbiert werden. Dem Interessenausgleich ist - wie unter Nr. 4 I erwähnt - als Anlage 2 eine Liste der von der Personalmaßnahme betroffenen Arbeitnehmer beigefügt. In dieser, von den Betriebsparteien gesondert unterzeichneten Liste sind namentlich 66 Arbeitnehmer, und zwar 29 Maschinenbediener - hierunter auch der Kl. - und 37 Montierer benannt. Als Anlage 3 ist dem Interessenausgleich eine so genannte „Unabkömmlichkeitsliste“ mit den Namen von 22 Arbeitnehmern beigefügt. Unter Nr. 4 II des Interessenausgleichs haben die Betriebsparteien vereinbart, dass bei unvorhersehbaren Austritten „der Arbeitnehmer von der Namensliste genommen wird, der innerhalb der vergleichbaren Mitarbeiter und zugehörigen Altersgruppe die höchste Bewertung hat“. Am 12.05.2006 vereinbarten die Betriebsparteien weiterhin einen Sozialplan, eine Betriebsvereinbarung über die Errichtung einer Transfergesellschaft und eine Auswahlrichtlinie^[5] für die Sozialauswahl mit folgendem Punkteschema^[6]:

- Pro Beschäftigungsjahr^[7] erhält der Arbeitnehmer 2 Punkte
- Für jedes Lebensjahr^[8] erhält der Arbeitnehmer 1 Punkt, maximal 59 Punkte.

- Für jedes unterhaltsberechtigte^[9] Kind erhält der Arbeitnehmer 10 Punkte, für jede andere unterhaltsberechtigte Person 5 Punkte. Maßgebend ist der Lohnsteuereintrag vom Stichtag
- Abschlussdatum, es sei denn, es werden bis zum 05.05.2006 durch entsprechende Unterlagen abweichende Verhältnisse nachgewiesen
- Arbeitnehmer mit einem Schwerbehinderungsgrad ≥ 50% oder Gleichgestellte erhalten 10 Punkte.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Die der Namensliste zu Grunde liegende Sozialauswahl wurde in ständiger Rücksprache mit dem Betriebsrat getrennt nach den jeweiligen Beschäftigungsgruppen - Maschinenbediener einerseits und Montierer andererseits - und innerhalb dieser Gruppen wiederum getrennt nach fünf Altersgruppen durchgeführt, und zwar den Gruppen bis zu 30 Jahren, 31 - 40 Jahren, 41 - 50 Jahren, 51 - 60 Jahren und ab 61 Jahren. Dabei wurde in jeder Altersgruppe die Zahl der auszusprechenden Kündigungen prozentual nach dem Verhältnis der Zahl der Beschäftigten in der Altersgruppe zur Gesamtzahl der Beschäftigten in der jeweiligen Tätigkeitsgruppe ermittelt. Dezimalzahlen hat die Bekl. gerundet. Hierauf hatten sich die Betriebsparteien vor dem Hintergrund verständigt, dass erhebliche Personalreduzierungen seit Anfang 1990 im Betrieb der Bekl. zu einem Anstieg des Altersdurchschnitts in der Fertigung auf 48,7 Jahre, bei den Maschinenbedienern auf 47,4 Jahre, geführt hatten. Nur unter 2% der gewerblichen Mitarbeiter waren bis 30 Jahre alt, ca. 75% der Belegschaft waren 41 Jahre und älter. Eine Sozialauswahl ohne Altersgruppenbildung hätte nach den unstreitigen Berechnungen der Bekl. zu einem weiteren Anstieg des Altersdurchschnitts auf 50,5 Jahre geführt. Danach fiel der Kl. in die Altersgruppe 41 - 50 Jahre. Bei ihm wurden bei der Sozialauswahl insgesamt 85 Sozialpunkte in Ansatz gebracht, ausgehend von einem zum Abschlussdatum der Auswahlrichtlinie zu Grunde gelegten Lebensalter von 47 Jahren und einer Betriebszugehörigkeit von 19 Jahren (47 plus 38 Sozialpunkte). Von den auf der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmern wechselten insgesamt 42 zur Transfergesellschaft. Nachdem neun - teils nicht auf der Namensliste stehende Arbeitnehmer - sich bereit erklärt hatten, freiwillig aus dem Arbeitverhältnis auszuscheiden, vereinbarten die Betriebsparteien am 09.06.2006 in einer „Protokollnotiz 1“, neun Arbeitnehmer von der Namensliste zu streichen. Letztlich traten insgesamt elf Arbeitnehmer freiwillig aus, so dass noch zwei weitere Arbeitnehmer von der Namensliste gestrichen werden konnten und 13 zur Kündigung anstehende Arbeitnehmer verblieben. Nach schriftlicher Anhörung des Betriebsrats vom 16.06.2006 und dessen Zustimmung vom 19.06.2006, kündigte die Bekl. das Arbeitverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 23.06.2006, das dem Kl. am 27.06.2006 zuging, ordentlich zum 31.01.2007.

Mit seiner hiergegen gerichteten Kündigungsschutzklage hat der Kl. geltend gemacht: Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Dringende betriebliche Erfordernisse lägen nicht vor. Bereits während der Kündigungsfrist und darüber hinaus seien an den Wochenenden Überstunden geleistet und seit Januar 2007 Leiharbeitnehmer, auch als Maschinenbediener, beschäftigt worden. Damit sei die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG widerlegt^[10]. Diese greife zudem schon gar nicht ein, weil die freiwilligen Austritte zu einer wesentlich geänderten Sachlage geführt hätten. Die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft. Zu beanstanden sei schon die Bildung getrennter Vergleichsgruppen nach Montierern und Maschinenbedienern. Es handele sich um vergleichbare Hilfs-/Anlerntätigkeiten. Er selbst sei jedenfalls in der Montage einsetzbar und habe auch schon Montagetätigkeiten ausgeübt. Auf die Unterschiede in der Eingruppierung komme es nicht an. Er sei auch sozial schutzbedürftiger als mehrere, von ihm namentlich bezeichnete Montierer mit unstreitig geringerer Sozialpunktzahl. In die Sozialauswahl seien auch die auf der „Unabkömmlichkeitsliste“ aufgeführten Arbeitnehmer einzubeziehen gewesen. Der Kl. begehrt die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden ist; hilfsweise seine Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.^[11]

[...]

Unserem verstorbenen Lehrbeauftragten, Herrn Landtagsabgeordneten Karl Peter Wettstein (MdL B-W) in freundschaftlicher Verbundenheit gewidmet.

[1] BAG, Urteil vom 12.03.2009 - 2 AZR 418/07; NZA 2009, 1023ff; Weiterführung von BAG, NZA 2008, 405 = NJW 2008, 1102 - Ein etwa - inhaltlich mit dem Verbot der Altersdiskriminierung in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates übereinstimmender - allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts steht Regelungen, die an das Lebensalter anknüpfen, nicht im Wege, solange sie durch legitime Ziele gerechtfertigt sind. Die durch die Gruppenbildung erstrebte Erhaltung der Altersstruktur wirkt nicht nur einer Überalterung der Belegschaft entgegen, sondern relativiert auch die etwa überschießenden Tendenzen der Bewertung des Lebensalters als Sozialdatum und verhindert eine übermäßige Belastung jüngerer Beschäftigter. Zum Prüfungsmaßstab bei Altersdiskriminierung s. Wendeling/Schröder, NZA 2007, 1399; zur gleichmäßigen Verteilung von Kündigungen als Altersdiskriminierung s. Bauer/Krieger, NZA 2007, 674; s. auch ArbG Osnabrück, NZA 2007, 626; zur Sozialauswahl mittels eines Punkteschemas s. BAG, NZA 2007, 197; zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur s . BAG, NZA 2007, 139. Mit der Bildung von Altersgruppen bei einer betriebsbedingten Kündigung mit Interessenausgleich mit Namensliste beschäftigt sich die Entscheidung des LAG Niedersachsen, NZA-RR 2008, 348 - Die Bildung von Altersgruppen in einem Interessenausgleich mit Namensliste ist grundsätzlich auch unter Geltung des AGG zulässig. Es bedarf auf den Betrieb bezogener Gründe für die Bildung der Altersgruppen. An den Sachvortrag dürfen keine überhöhten Anforderungen gestellt werden; die Notwendigkeit einer Betriebsratsanhörung auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste untersuchen die Urteile des LAG Rheinland-Pfalz, NZA-RR 2008, 356; BAG, NZA 2007, 1319 Os. = NJOZ 2007, 5209; mit der Auswahlrichtlinie, Namensliste, Altersgruppenbildung und Altersdiskriminierung befasst sich der Beitrag von Lingemann/Beck, NZA 2009, 577; die Wirksamkeit einer Namensliste trotz Verstoß gegen das AGG behandelt die Entscheidung des BAG, Urt. v. 06.11.2008 - 2 AZR 701/07, BeckRS 2009, 58467. § 2 Abs. 4 AGG enthält keine Bereichsausnahme, vgl. Lingemann/Beck, Auswahlrichtlinie, Namensliste, Altersgruppenbildung und Altersdiskriminierung, NZA 2009, 578, NZA 2009, 364 RN 34; Schiefer, DB 2009, 733, sondern beschreibt nur den Weg, auf dem die Diskriminierungsverbote des AGG in das bisherige System des Kündigungsschutzrechts nach der Vorstellung des Gesetzgebers einzupassen sind. Beruht das Zustandekommen einer Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG auf einem Verstoß gegen Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG), so kann dies zur groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl führen, hat aber nicht die „Unwirksamkeit” der Namensliste Die Namensliste im Übrigen bleibt von der Unwirksamkeit der Sozialauswahl unberührt, so dass insbesondere im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung weiterhin die gesetzliche Vermutung zum Tragen kommt, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist ( § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG ) . Auch die Bildung von Altersgruppen kann nach § 10 S. 1, 2 AGG gerechtfertigt sein. Dies gilt auch für die typisierte Einbindung in ein Punkteschema. Zwar liegt darin eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern. Sie ist jedoch nach § 10 S. 1, 2 AGG gerechtfertigt, BAG, NZA 2009, 361 (365 ) ; Gaul/Niklas, Keine Altersdiskriminierung durch Sozialauswahl mit Altersgruppen, NZA-RR 2009, 457ff - innerhalb der Kreise der jeweils vergleichbaren Beschäftigten sollen die aufgeführten Altersgruppen – bezogen auf die Altersstruktur des Betriebs – möglichst prozentual gleichmäßig betroffen werden. Die Diskriminierungsverbote des AGG – einschließlich der im AGG vorgesehenen Rechtfertigungen für unterschiedliche Behandlungen – sind bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des KSchG als Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit zu beachten. Die legitimen Ziele einer Altersgruppenbildung müssen grundsätzlich vom Arbeitgeber im Prozess dargelegt werden. Indes ist vom Vorhandensein solcher legitimer Ziele regelmäßig auszugehen, wenn die Altersgruppenbildung bei Massenkündigungen auf Grund einer Betriebsänderung erfolgt. In diesen Fällen ist regelmäßig die Erhaltung einer auch altersmäßig ausgewogenen Personalstruktur gefährdet. Die Altersgruppenbildung vermeidet außerdem nicht nur eine Überalterung der Belegschaft, sondern ebnet auch die bei Massenkündigungen etwa überschießenden Tendenzen der Bewertung des Lebensalters als Sozialdatum ein und wirkt so einer übermäßigen Belastung jüngerer Beschäftigter entgegen.

^[2] Unter Mitarbeit von Diplom-Betriebswirtin (DH) Silke Schwab

^[3] Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung des ArbN durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die seiner Weiterbeschäftigung im Betrieb des beklagten ArbG entgegenstehen. Durch die sog. Namensliste i.S. des § 1 Abs. 5 KSchG kann eine betriebsbedingte Kündigung i.S. eines betrieblichen Gesamtkonzepts abgesichert werden. Hierfür müssen aber die inhaltlichen und formellen Voraussetzungen der Norm erfüllt sein, die in dem Beitrag auf der Grundlage der aktuellen Rechtsprechung beschrieben werden. Durch Benennung der zu kündigenden Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich werden bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG zwei Rechtsfolgen herbeigeführt: Die nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG eingreifende Vermutung der Betriebsbedingtheit umfasst grundsätzlich auch das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG soll helfen, Kündigungen, die aufgrund von Betriebsänderungen notwendig werden, einfach, rechtssicher und zugleich sozial ausgewogen zu gestalten. Dem würde es widersprechen, den zentralen Gesichtspunkt, nämlich die Frage der Betriebsbedingtheit aufzuspalten und verschiedenen Beurteilungsmaßstäben zu unterwerfen. Allerdings ist die damit verbundene Beschneidung der prozessualen Rechte des gekündigten Arbeitnehmers nur so lange gerechtfertigt, als das vom Gesetzgeber vorausgesetzte kollektive Gegengewicht, nämlich die Mitprüfung der zugrunde liegenden Gegebenheiten durch den Betriebsrat auch stattgefunden hat. Der Gesetzgeber hat bei der Einführung des § 1 Abs. 5 KSchG zulässigerweise das Ziel verfolgt, Massenarbeitslosigkeit durch Stärkung der Wachstumskräfte für mehr Beschäftigung zu bekämpfen. Dazu hat er im Kündigungsschutzrecht u. a. durch § 1 Abs. 5 KSchG mehr Transparenz und Rechtssicherheit herbeiführen wollen. Das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. 12. 2003, BGBl. I S. 3002, wollte Hindernisse für Neueinstellungen abbauen, Änderungen nahm der Gesetzgeber dort vor, wo nach seiner Einschätzung das bis dahin geltende Recht schwer handhabbar und zu starr war, BT-Drucks. 15/1204 S. 8. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG enthält eine widerlegbare gesetzliche Vermutung für das Vorliegen dringender betrieblicher Interessen. § 292 ZPO sieht für den Fall einer widerlegbaren gesetzlichen Vermutung die Möglichkeit des Gegenbeweises ausdrücklich vor. Dies mag im Einzelfall für den Arbeitnehmer mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein, ist aber nicht ausgeschlossen.

^[4] Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht einer Vergleichbarkeit nicht entgegen („qualifikationsmäßige Austauschbarkeit” BAG , NJW 2000, 2604. An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann („arbeitsvertragliche Austauschbarkeit”; BAG, NZA 2003, 849; NZA 2005, 986; zusammenfassend: Ascheid, in ErfK, 5. Aufl., § 1 KSchG, RN 481. Die Regelungen über die Sozialauswahl sind zwar nicht dispositiv (KR- Etzel , § 1 KSchG Nr. 659; Kiel, in APS, 2. Aufl., § 1 KSchG, RN 699 und 720). Sie können insbesondere nicht einzelvertraglich - auch zu Gunsten bestimmter Arbeitnehmer - gezielt verändert werden. § 1 Abs. 3 KSchG steht aber mittelbaren Verschlechterungen der kündigungsrechtlichen Position eines Arbeitnehmers nicht entgegen, die sich aus einer zulässigen Gestaltung der Arbeitsbedingungen ergeben, Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., RN 1074; Etzel , § 1 KSchG, RN 666; Kiel , § 1 KSchG, RN 699f.). Durch eine vertragliche Vereinbarung kann deshalb an sich eine nicht anrechnungsfähige frühere Beschäftigungszeit bei demselben Arbeitgeber oder bei einem anderen Unternehmen auf die Betriebszugehörigkeitsdauer angerechnet werden An sich nicht anrechnungsfähige frühere Beschäftigungszeiten bei demselben Arbeitgeber oder einem anderen Unternehmen können bei der Dauer der Betriebszugehörigkeit nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG durch eine vertragliche Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien berücksichtigt werden. Die sich zu Lasten anderer Arbeitnehmer auswirkende Individualvereinbarung darf jedoch nicht rechtsmissbräuchlich sein und nur die Umgehung der Sozialauswahl bezwecken, BAG, DB 2006, 110 = BB 2006, 496. Die sich zu Lasten des anderen zu kündigenden Arbeitnehmers auswirkende Individualvereinbarung darf nicht rechtsmissbräuchlich sein und gezielt eine Umgehung der Sozialauswahl bezwecken. Zudem muss in Anbetracht des Spannungsverhältnisses des verfassungsrechtlich gebotenen Kündigungsschutzes nach Art. 12 Abs. 1 GG einerseits und der Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien andererseits regelmäßig für eine solche Anrechnung ein sachlicher Grund bestehen. Dabei kann insbesondere in dem zeitlichen Zusammenhang zwischen der Individualvereinbarung und dem Kündigungsereignis ein starkes Indiz für einen fehlenden sachlichen Grund und eine mögliche Umgehungsabsicht liegen, Kiel , § 1 KSchG RN 700. Gerade in diesen Fällen muss der kündigungsberechtigte Arbeitgeber den möglichen sachlichen Grund für den Inhalt der Individualvereinbarung näher darlegen. Nach § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Den Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungserhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Eine in diesem Sinne objektiv unvollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen, BAG, BeckRS 2004, 40542 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 65 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 5; NJOZ 2003, 1746 = NZA 2003, 816.

^[5] Bei einem größeren Personalabbau ist es für die Sozialauswahl praktisch unerlässlich, ein Punkteschema zu verwenden. Nach der neueren Rechtsprechung des BAG hat dies grundsätzlich in Gestalt einer Auswahlrichtlinie gem. § 95 BetrVG zu erfolgen, setzt also eine Betriebsvereinbarung voraus, BAG (26. 7. 2005), NZA 2005, 1372 ; Bauer/Krieger, Anm. AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 43 ; BAG, NZA 2007, 549 . Verwendet der Arbeitgeber ein ohne Beteiligung des Betriebsrats zu Stande gekommenes Punkteschema, riskiert er eine Unterlassungsverfügung. Die Anwendung des Punkteschemas führt allerdings nicht zur Unwirksamkeit der darauf beruhenden Kündigung, vgl. dazu Lingemann/Beck, Anm. AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 87. Da der Interessenausgleich keine Betriebsvereinbarung ist, sollte die Auswahlrichtlinie Gegenstand einer gesonderten Betriebsvereinbarung sein. Die Betriebspartner können den Interessenausgleich einschließlich einer darin festgelegten Auswahlrichtlinie zwar auch als Betriebsvereinbarung schließen – so geschehen in dem Fall des BAG vom 6. 11. 2008 –, damit würde jedoch die unmittelbare Bindungswirkung der Betriebsvereinbarung auch auf den Interessenausgleich erstreckt. Die vergleichende Bewertung der sozialen Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander durch den ArbG gem. § 1 Abs. 4 KSchG kann nur noch auf grobe Fehler hin überprüft werden. Bei Verwendung einer abschließenden Auswahlrichtlinie greift ferner die Dominotheorie nicht, d.h., nicht jeder Arbeitnehmer, der sozial stärker abgesichert ist als der zu Unrecht im Betrieb verbliebene sozial schwächere Arbeitnehmer, kann sich auf diesen Fehler bei der Sozialauswahl berufen, sondern nur derjenige, dem gemäß der Auswahlrichtlinie bei Kündigung dieses sozial schwächeren Arbeitnehmers nicht gekündigt worden wäre, BAG, NZA 2007, 549 ; Lingemann/Beck, Anm. AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 87; Krieger/Löwisch/Röder, Punkteschemata für die Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen im Zeitalter von Diskriminierungsverboten, BB 2008, S. 610; Que>Kein "Domino-Effekt" mehr bei der Sozialauswahl, B 2007, 1729; Bonani/Gaul, Altersdiskriminierung im Rahmen der Sozialauswahl? BB 2008, S. 218.

^[6] Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG können Arbeitnehmer u. a. dann aus der Sozialauswahl herausgenommen werden, wenn ihre Weiterbeschäftigung zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Die Ausklammerung so genannter Leistungsträger bildet nach Satz § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Ausnahme, BAG, Urteil vom 5. 6. 2008 - 2 AZR 907/06, NZA 2008, 1121 = DB 2008, 2143. Indem der Gesetzgeber das bloße betriebliche Interesse nicht ausreichen lässt, sondern weiter fordert, das Interesse müsse „berechtigt sein“, gibt er zu erkennen, dass auch ein vorhandenes betriebliches Interesse „unberechtigt“ sein kann. Das setzt voraus, dass nach dem Gesetz gegenläufige Interessen denkbar und zu berücksichtigen sind, die einer Ausklammerung von sog. Leistungsträgern aus der Sozialauswahl auch dann entgegenstehen können, wenn sie bei einer isolierten Betrachtung des betrieblichen Interesses gerechtfertigt wären. Bei diesen gegenläufigen Interessen kann es sich nach der Rechtsprechung des Senats angesichts des Umstands, dass §1 Abs.3 Satz2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Die Interessen müssen berechtigt im Kontext mit der Sozialauswahl sein. Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des §1 Abs.3 Satz2 KSchG demnach gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme sog. Leistungsträger abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. Nach §1 Abs.3 Satz1 KSchG bleibt es deshalb dabei, dass die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten die Regel darstellt, die Ausklammerung sog. Leistungsträger nach Satz2 der Norm hingegen die Ausnahme bleiben soll, BAG, Urteil vom 31.5. 2007 - 2AZR 306/06 - AP KSchG 1969 §1 Soziale Auswahl Nr.93. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des §1 Abs.3 Satz2 KSchG liegt hingegen beim Arbeitgeber, vgl. KR-Griebeling, §1 KSchG RN655, 683ff.; Gallner, in HK-KSchR, §1 KSchG, RN828ff.

Um eine ausgewogene Altersstruktur im Betrieb zu sichern, bilden Arbeitgebern Altersgruppen, innerhalb derer jeweils eine gesonderte Sozialauswahl stattfindet. Wer dann aufgrund der Altersgruppenbildung seinen Arbeitsplatz verliert, obwohl er ihn ohne Altersgruppenbildung nach seinen Sozialdaten nicht verloren hätte, erfährt aufgrund seines Alters eine ungünstigere Behandlung als die Beschäftigten, denen nicht gekündigt wird. Das BAG hat eine solche Altersgruppenbildung mehrfach gebilligt und dem Arbeitgeber dabei einen großen Spielraum bei der Bildung der Altersgruppen zugestanden. Die mit einer Altersgruppenbildung verbundenen Abweichungen von dem Ergebnis einer Sozialauswahl ohne Altersgruppenbildung seien Folge der gesetzlichen Regelung, BAG, NZA 2007, 139, 144 - war erwähnt der Gesetzgeber die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur der Belegschaft nicht mehr ausdrücklich. Ein Änderungswille ist daraus aber nicht zu entnehmen. Auch nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG a.F. war eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten ausgeschlossen, wenn betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte betriebliche Bedürfnisse die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer bestimmter Arbeitnehmer bedingten und damit der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstanden. Ein solches berechtigtes betriebliches Bedürfnis kann auch die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur sein, wenn insbesondere bei einer Massenentlassung die Gefahr besteht, dass es durch eine Auswahl allein nach sozialen Gesichtspunkten zu erheblichen Verschiebungen in der Altersstruktur des Betriebes kommt, die im betrieblichen Interesse nicht hinnehmbar sind, BAG , NZA 2001, 601 ; BAG, NZA 2005, 877, 878.

^[7] Kommen für eine betriebsbedingte Kündigung mehrere Arbeitnehmer in Betracht, die nach ihrer fachlichen und persönlichen Qualifikation tatsächlich und nach dem Inhalt ihres Arbeitsvertrages rechtlich vergleichbar sind, muss der Arbeitgeber eine Auswahl nach „sozialen Kriterien “ vornehmen (§ 1 Abs. 3 KSchG). Durch die Sozialauswahl soll sichergestellt werden, dass unter den vergleichbaren Arbeitnehmern derjenige entlassen wird, der unter sozialen Gesichtspunkten am wenigsten schutzwürdig ist. Der Arbeitgeber hat bei der Kündigungsentscheidung gem. § 1 Abs. 3 KSchG die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflicht und Schwerbehinderung angemessen zu berücksichtigen. Um die Sozialauswahl möglichst objektiv und transparent zu gestalteten sowie als Entscheidungshilfe für den Arbeitgeber, kommen in der Praxis regelmäßig sog. Punktetabellen unterstützend zur Anwendung. Dabei werden den in § 1 Abs. 3 KSchG aufgeführten Sozialdaten bestimmte Punktewerte zugeordnet. Anhand der erreichten Punktzahlen entsteht unter den vergleichbaren Mitarbeitern eine „soziale Rangfolge“. Die Sozialauswahl nach Abs. 3 vollzieht sich dabei in drei Schritten: Erstens bedarf ist festzulegen, welche Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen sind. Zweitens müssen deren Sozialdaten ermittelt und „ausreichend“ gegeneinander abgewogen werden. In die soziale Auswahl nach Abs. 3 sind alle miteinander vergleichbare, d. h. austauschbare Arbeitnehmer des Betriebes einzubeziehen. Die Vergleichbarkeit bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen und damit nach der ausgeübten Tätigkeit. Abs. 3 fordert allerdings kein bestimmtes Tätigwerden des Arbeitgebers, sondern nur ein „richtiges“ Ergebnis. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit bestimmt sich nach der Dauer des ununterbrochenen rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses. i. d. R. auf die Beschäftigungszeit bei demselben Arbeitgeber an, auch wenn die Beschäftigung in verschiedenen Betrieben erfolgte. Abzustellen ist somit nicht auf die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Betrieb, sondern auf die Dauer der arbeitsvertraglichen Bindung zu demselben Arbeitgeber, Kiel, in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, § 1 RN 713. Frühere Beschäftigungszeiten in demselben Unternehmen sind nach den Grundsätzen zur Bestimmung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen. Unerheblich ist, ob der Arbeitnehmer in unterschiedlichen Betrieben gearbeitet hat, Bader , NZA 1996, 1125, 1128; KR/Griebeling, RN 672; Giesen, ZfA 1997, 151. Nicht anrechnungsfähige frühere Beschäftigungszeiten bei demselben Arbeitgeber oder Beschäftigungen bei anderen Arbeitgebern können durch vertragliche Vereinbarung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer berücksichtigt werden, soweit dafür ein sachlicher Grund gegeben ist und die Anrechnung nicht willkürlich erscheint, BAG, Urt. v. 02.06.2005 - 2 AZR 480/04, ArbRB 2006, 6. Beschäftigungszeiten kommt ein besonderes, wenn auch kein gegenüber den anderen Sozialdaten dominierendes Gewicht, BAG, Urteil vom 2.6.2005 AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 75 zu. Zum einen ist sie Ausdruck der vom Arbeitnehmer erbrachten Betriebstreue. Der vom Arbeitnehmer selbst erarbeitete Besitzstand verdient besonderen Schutz. Bei einem Dauerschuldverhältnis werden die Rechtsbeziehungen mit der Zeit immer enger. Der Arbeitnehmer richtet sich mit zunehmender Dauer des Arbeitsverhältnisses auf dessen Fortbestand ein KR/Griebeling, RN 671; krit. Wank, RdA 2006, 241 – mit Vertrauensschutz hat dies allerdings nichts zu tun. Vertrauen kann man nur im Hinblick darauf, dass eine ungeregelte Lage in einem bestimmten Sinne zu klären sei. Würde aber das Merkmal gestrichen, gäbe es auch keinen Anknüpfungspunkt für ein Vertrauen. Gemeint ist vielmehr der - anzuerkennende - Gedanke der „Betriebstreue”; der Arbeitnehmer hat sich einen Besitzstand erdient. Die Lösung des deutschen Arbeitsrechts, die sich so auswirkt, dass der Arbeitgeber die jungen Arbeitnehmer entlassen muss und nur alle älteren Arbeitnehmer behält, ist unverhältnismäßig. Eine EG-rechtskonforme Gesetzgebung muss zunächst eine gewisse Korrektur durch den Rückgriff auf das Merkmal „ausgewogene Altersstruktur” ermöglichen, Waltermann , NZA 2005, 1265, 1267, und zwar ohne das Erfordernis, konkrete Nachteile nachzuweisen, das den Arbeitgeber zu einer altersdiskriminierenden Begründung verleitet. Zum anderen ist die Betriebszugehörigkeit ein Indiz dafür, dass bei langjähriger Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber die berufliche Flexibilität abnimmt, so dass die weiteren beruflichen Chancen sinken. Wer dem Betrieb über Jahre verbunden war, darf erwarten, dass dies in erster Linie zu seinen Gunsten Beachtung findet, Rolfs, Beckscher Online-Kommentar, § 1 KSchG, RN 481. Dies ist auch mit der RL 2000/78/EG vereinbar, vgl. EuGH, NZA 2006, 1206 „Cadman“ - es ist ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik, u. a. die Berufserfahrung zu honorieren, die den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten, Fischermeier, Die betriebsbedingte Kündigung nach den Änderungen durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz, NZA 1997, 1094 den Begriff "Dauer der Betriebszugehörigkeit" hat der Gesetzgeber ersichtlich nicht anders verstanden wissen wollen als ihn bisher die Rechtsprechung und Literatur gebraucht haben. Die Bedeutung dieses Gesichtspunktes wurde aus § 10 KSchG abgeleitet, der keineswegs auf die Beschäftigungsdauer im konkreten Betrieb abstellt, BAG, NZA 1990, 729. Gemeint ist also die Dauer des Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG, Bader, NZA 1996, 1128. Tatsächliche Unterbrechungen durch Streik, Krankheit, unbezahlte Freistellungen oder gesetzliche Ruhezeiten (z. B. nach §§ 15 ff. BEEG, § 6 Abs. 2 ArbPlSchG, § 78 Abs. 1 Nr. 1 ZDG) gelten als Beschäftigungszeit, da das Arbeitsverhältnis trotz Ruhens rechtlich fortbesteht Gesetzliche Anrechnungsvorschriften (z.B. § 10 Abs. 2 MuSchG) sind ebenso zu beachten, Bader, NZA 1996, 1128 wie Beschäftigungszeiten vor einem Betriebsübergang.

^[8] Unerlässliches Kriterium ist das Lebensalter des Arbeitnehmers. Der ArbG hat an der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur ein lebhaftes auf die Zukunftsfähigkeit des Betriebes gerichtetes Interesse. Andererseits ist verstärkter Schutz für Arbeitnehmer mit höherem Lebensalter gegenüber Arbeitnehmern mit niedrigerem Lebensalter wegen der schlechteren Vermittlungschancen Älterer auf dem Arbeitsmarkt geboten, dies kann dazu dienen, die ungünstigere Situation älterer Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen. Mit der schematischen Vergabe von Punkten für das Lebensalter kann für junge Arbeitnehmern ein benachteiligender Aspekt in die Sozialauswahl eingebracht werden. Das Alter spielt nämlich in Gestalt des Lebensalters und des Dienstalters bei der Sozialauswahl mehrfach eine Rolle, weshalb dem Alter bei der Sozialauswahl ohnehin ein erhebliches Gewicht zukommt. Allerdings rechtfertigt Art. 6 Abs. 1 Satz 2a) der Richtlinie 2000/78/EG nicht Ungleichbehandlungen auf jeder Altersstufe . Die Bevorzugung älterer Arbeitnehmer darf freilich nicht zu einer undifferenzierten, pauschalen Privilegierung älterer Arbeitnehmer führen, Kamanabrou, Europarechtskonformer Schutz vor Benachteiligungen bei Kündigungen, RdA 2007, 200f. Mit zunehmender Nähe zum Renteneintrittsalter nimmt die Schutzbedürftigkeit Älterer in jedem Fall wieder ab, weil dem Arbeitnehmer im Vergleich zu anderen Kollegen dann eher zugemutet werden kann, vorgezogene Altersrente nach den §§ 236 SGB VI ff – wenn auch mit Abschlägen (§ 77 Abs. 2 Nr. 2 lit. a SGB VI) – in Anspruch zu nehmen. Stärkere altersbedingte Ungleichbehandlungen nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG sind nicht zulässig. Das Alter darf bei der Sozialauswahl nicht undifferenziert in den Abwägungsprozess eingebracht werden. Auch die Tätigkeit ist in verhältnismäßiger Weise und in groben in die Abwägung einzubringen bei der Altersgruppenbildung zu berücksichtigen. Dabei sind Aspekte der physischen und psychischen Belastbarkeit ebenso zu berücksichtigen wie berufsbezogene Gegebenheiten in einer Branche und die Verhältnisse auf dem (regionalen) Arbeitsmarkt. Das Lebensalter muss im Übrigen in einen Bezug zu den Chancen auf dem Arbeitsmarkt gestellt werden, Wendeling-Schröder, Der Prüfungsmaßstab bei Altersdiskriminierungen, NZA 2007, 1404.

^[9] Zu berücksichtigen ist ferner, ob und in welchem Umfang der Arbeitnehmer Unterhaltspflichten zu erfüllen hat. Maßgeblich für das Kriterium „Unterhaltspflicht“ sind nur die zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung bestehenden oder sicher abzusehenden (a. A. Kiel, a.a.O., da bei der sozialen Auswahl ausschließlich die Verhältnisse im Kündigungszeitpunkt maßgeblich sind und das Prognoseprinzip nicht gilt, sind selbst konkret abzusehende zukünftige Unterhaltspflichten (z. B. bevorstehende Geburt bzw. Adoption) unbeachtlich Kleinebrink , DB 2005, 2522) Unterhaltspflichten unabhängig davon, ob sie im In- oder im Ausland zu erfüllen sind, LAG Niedersachsen 12.12.2003 NZA-RR 2005, 524. Unerheblich ist der Familienstand. Sachlich gerechtfertigt ist das Kriterium, weil Arbeitnehmer mit Unterhaltspflichten durch ihr Arbeitseinkommen nicht nur die eigene Existenz, sondern auch die der Unterhaltsberechtigten sichern, also mehrere Personen von dem Arbeitseinkommen abhängig sind. Zwar können Arbeitnehmer aller Altersgruppen anderen Personen zum Unterhalt verpflichtet sein. An den Altersrändern sind die Unterhaltspflichten aber in der Regel geringer. Unterhaltspflichten, von denen bei der sozialen Auswahl in erster Linie jüngere Arbeitnehmer profitieren, bilden eine Korrektur zu der Betriebsseniorität und dem Lebensalter, die in der Regel den Besitzstand älterer Arbeitnehmer sichern, Kiel, in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht
2007, RN 722; Lingemann, BB 2000, 183; schon auf den ersten Blick muss dies zu einer Benachteiligung von Arbeitnehmern derjenigen Altersgruppe führen, bei der noch am ehesten auf Nachwuchs zu hoffen ist, denn diese sind in der Regel die jüngeren und haben keine nennenswerte Betriebszugehörigkeit aufzuweisen, krit. zu Recht Kopke, Sozialauswahl zwischen Geburtenrückgang und Europarecht, NJW 2006, 1040ff. ArbG können ihrer gesellschaftlichen Mitverantwortung für die Gestaltung von Rahmenbedingungen nachkommen, die zu mehr Geburten ermuntern, indem sie bei der Sozialauswahl die Unterhaltspflichten stärker gewichten. Ob der unterhaltsverpflichtete Arbeitnehmer seinen Verpflichtungen (z. B. gegenüber dem geschiedenen Ehegatten) tatsächlich nachkommt ist unerheblich; mit dem Vorrang des Kindesunterhalts nach § 1609 Nr. 1 BGB weist der Gesetzgeber Unterhaltspflichten gegenüber Kindern die höchste Priorität zu. Das besondere Gewicht der Unterhaltspflichten gegenüber Kindern unterstreicht der unveränderte § 1603 Abs. 2 BGB, der Eltern eine gesteigerte Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern und privilegierten volljährigen Kindern auferlegt und sie verpflichtet, alle verfügbaren Mittel gleichmäßig für den eigenen und für den Unterhalt der Kinder zu verwenden, Staudinger/Engler/Kaiser, § 1603 BGB, RN 21; Kaiser, Unterhaltsrechtsreform und Arbeitsrecht, NZA 2008, 668. Angesichts der Wertungen der §§ 1603 Abs. 2, 1609 Nr. 1 BGB und der Tatsache, dass Kinder außerstande sind, sich selbst zu versorgen, müssen Unterhaltspflichten gegenüber Kindern in der Sozialauswahl berücksichtigt werden; sie dürfen nicht geringer bewertet werden als Unterhaltspflichten gegenüber Ehegatten und Lebenspartnern, Unterhaltspflichten in einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft muss der Arbeitgeber nicht berücksichtigen, Kaiser, in FachAnwKomm, § 1 KSchG, RN 201. Orientiert sich die Sozialauswahl an einer Punktetabelle, die den Status „verheiratet” mit 8 Punkten belohnt, für jedes Kind aber nur 4 Punkte gutschreibt, ist dies entgegen dem BAG , um den Unterhaltspflichten das gewünschte Gewicht zukommen zu lassen, ist es daher auch unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertung ( Art. 6 Abs. 1 GG , §§ 1360ff. BGB ) noch vertretbar, die Ehe mit acht Punkten zu bewerten. keine ausreichende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte i. S. des § 1 Abs. 3 KSchG; eine entsprechende Wertung ist sogar grob fehlerhaft; problematisch die Unterhaltspflichten gegenüber Ehegatten höher bewertende Punktetabellen von Neyes , DB 1983, 2414, 2425 und von Berkowsky , Betriebsbedingte Kündigung, 5. Aufl. (2002), § 6 RN 213. Wegen des gesteigerten persönlichen Interesses des Arbeitnehmers am Unterhalt der ihm nahe stehenden Familienmitglieder können in der Sozialauswahl die Unterhaltspflichten gegenüber Kindern aus §§ 1601ff. BGB, und die Unterhaltspflicht gegenüber dem Ehegatten in intakter Ehe aus §§ 1360, 1360a BGB, Kaiser, a.a.O., RN § 1 KSchG, RN 213 und Lebenspartnern aus § 5 LPartG gleich gewichtet werden. Angesichts §§ 1603 abs. 2, 1609 Nr. 1 BGB dürfen für die Unterhaltspflichten gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern aber auch mehr Sozialpunkte vergeben werden als für Unterhaltspflichten gegenüber dem aktuellen Ehegatten oder Lebenspartner. Sonderbelastungen wegen der Pflegebedürftigkeit unterhaltsberechtigter Angehöriger des Arbeitnehmers können ebenfalls in die Bewertung der Unterhaltspflichten eingehen, wenn dadurch besondere Kosten verursacht werden, Kiel, a.a.O., RN 725. Bei der Unterhaltspflicht kommt es nicht allein auf einen zahlenmäßigen Vergleich der Anzahl der unterhaltspflichtigen Personen an. Es sind auch bes. Erschwernisse der Unterhaltsgewährung zu beachten. Wer tatsächlich einen Pflegebedürftigen unterhält, kann auf Grund konkreter Gegebenheiten schutzwürdiger sein als einer, der nur finanziellen Ansprüchen genügt, Kittner, AuR 1997, 182, 184; Oetker, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG, RN 329.

^[10] § 1 Abs. 5 KSchG setzt voraus, dass eine Betriebsänderung gem. § 111 BetrVG vorliegt. Die Rechtsfolgen des § 1 Abs. 5 KSchG werden nicht durch einen freiwilligen Interessenausgleich ausgelöst. Der Interessenausgleich muss sich also auf eine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung i. S. des § 111 BetrVG beziehen, Voraussetzung für das Eingreifen der Rechtsfolgen des § 1 Abs. 5 KSchG ist aber keine sozialplanpflichtige Entlassung, LAG Brandenburg, DB 2006 S. 52. Es muss sich ferner um ein Unternehmen mit regelmäßig mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern handeln. Für das Vorliegen der Betriebsänderung i. S. des § 111 BetrVG ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Besteht eine Betriebsänderung aus bloßem Personalabbau, obliegt es dem Arbeitgeber, der sich auf die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG beruft, darzulegen, dass die Maßnahme, die zur Kündigung geführt hat, erhebliche Teile der Belegschaft betroffen hat. Dies erfordert einen substantiierten Vortrag, wie der Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn abzugrenzen ist, in dem die geltend gemachte Betriebsänderung i. S. von § 111 BetrVG vorgenommen wurde, BAG, Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 254/06, DB 2007 S. 2376. Beruft sich der Arbeitgeber auf das Vorliegen einer Betriebsänderung in Form der Stilllegung eines ganzen Betriebs (§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG), muss er ggf. darlegen und beweisen, dass es sich um einen Betrieb oder einen wesentlichen Betriebsteil handelt, BAG, Urteil vom 03.4.2008 - 2 AZR 879/06, DB 2008 S. 1577 - Die Vermutungsbasis, dass eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vorlag und für die Kündigung des Arbeitnehmers kausal war und dass der Arbeitnehmer ordnungsgemäß in einem Interessenausgleich benannt ist, hat dabei der Arbeitgeber substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen. Der eingeschränkten Kontrolle von Kündigungen liegt der verantwortungsvolle Interessenausgleich mit Namenslisten durch Einbeziehung des Betriebsrates und der erhöhten Gewähr für die „Richtigkeit” der getroffenen Entscheidungen zu Grund, Kiel, KündigungsR, 3. Aufl. (2007), § 1 RN 793. Die Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG treten grundsätzlich nur ein, wenn die Betriebsparteien die Grenzen ihrer Regelungskompetenz beachtet, insbesondere keine diskriminierende Namensliste geschaffen haben, Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl. (2005), RN 1166l; Mohr , SAE 2007, 353 (354); Temming , Altersdiskriminierung im Arbeitsleben, 2008, S. 561 Eine Gesamtnichtigkeit der Namensliste gem. § 134 BGB ist nach dem BAG jedoch überzogen, wenn die Diskriminierung auf die Erstellung der Namensliste beschränkt, BAG, NZA 2009, 363. Im Falle einer diskriminierenden Namensliste entfällt bei entsprechender Anwendung des § 139 BGB lediglich die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG, Adomeit/Mohr, Rechtsgrundlagen und Reichweite des Schutzes vor diskriminierenden Kündigungen, NJW 2009, 2257.

^[11] Das LAG (BeckRS 2007, 46706) hat die Berufung des Kl. zurückgewiesen.