Bestimmung des insolvenzrechtlich relevanten Zeitpunktes der Zahlungsunfähigkeit

Inhaltsverzeichnis

1.Einleitung

2. Insolvenzgründe
2.1 Überschuldung nach § 19 InsO
2.2 Drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO
2.3 Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO

3. Der Begriff der insolvenzrechtlich relevanten Zahlungsunfähigkeit
3.1 Grundsätzliches
3.2 Zeitraum vs. Zeitpunkt

4. Feststellung der Zahlungsunfähigkeit
4.1 Zahlungsstockung vs. Zahlungseinstellung
4.2 Die betriebswirtschaftliche Methode zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit

5. Fazit

Literaturverzeichnis

Rechtsquellenverzeichnis

1.Einleitung

Die Insolvenz gilt für Unternehmen und Unternehmer in Deutschland heutzutage immer noch als rotes Tuch. Wessen Firma in die Insolvenz muss, gilt hierzulande immer noch als Verlierer. Jedoch hat der Gesetzgeber mit der Einführung der Insolvenzordnung, die die Konkursordnung abgelöst hat, und dem ESUG^[1], hier Stellenweise eine Veränderung der Betrachtungsweise herbeiführen können. Eine Veränderung der Mentalität kann auch im Bezug auf die größere Akzeptanz von Unternehmenssanierungen und Restrukturierungen wahrgenommen werden. Geschuldet ist diese Mentalitätsänderung durchaus den schlechter werdenden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen in der letzten Dekade und es vergeht kaum ein Tag, an dem in der Öffentlichkeit nicht von „Krise“ gesprochen wird. Ziel der am 1.1.1999 in Kraft getretenen Insolvenzordnung ist nicht mehr die bloße Abwicklung des Unternehmens, sondern die Sanierung vor und in der Insolvenz. Voraussetzung für letztere ist die Anmeldung zum Insolvenzverfahren, die aus 3 verschiedenen Gründen erfolgen kann und der Frage wann genau der Zeitpunkt gekommen ist, an dem aus einer Krise ein insolvenzrechtlicher Tatbestand wird.^[2]

Ein aktueller und prominenter Fall ist die Insolvenz der Windreich GmbH um Unternehmensgründer Willi Balz. Das Unternehmen investierte in Onshore und Offshore Windparks und sammelte hierfür Anlegergelder in Milliardenhöhe ein. Laut Insolvenzverwalter stellte die Windreich GmbH im September 2013 den Insolvenzantrag, die Firma sei aber, so die Süddeutsche Zeitung^[3], bereits im Oktober 2011 zahlungsunfähig gewesen. Dies stellt wohl aufgrund der zeitlichen Differenz zwischen Feststellung und Insolvenzanmeldung, einen einzigartigen Fall in der deutschen Wirtschaft dar.^[4] Dem Inhaber und Geschäftsführer wird in diesem Zusammenhang unter anderem Kapitalanlagebetrug, Bilanzmanipulation und Insolvenzverschleppung zur Last gelegt. Hier liegt die Problematik darin, dass bei einer Insolvenz der Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit maßgeblich ist, für Tatbestände wie Insolvenzverschleppung oder Betrug. Auch wenn der Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit erst im nachhinein ermittelt wird, sind alle Geschäfte ab demjenigen Zeitpunkt, der identifiziert wurde, nichtig. Es stellt keinen Unterschied dar, ob dem Geschäftsführer dies Bewusst war oder nicht, er ist in jedem Fall für den entstandenen Schaden haftbar zu machen. Schwammig ist diesbezüglich sicherlich die Rechtsprechung des BGH um die Thematik des Zahlungsunfähigkeitszeitpunktes. In dieser Arbeit soll eben jene Frage gestellt werden, wann der insolvenzrechtlich relevante Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit gekommen ist und wie dieser festzustellen ist. Zunächst werden die 3 unterschiedlichen Gründe für die Insolvenzanmeldung laut § 15a InsO vorgestellt.

2. Insolvenzgründe

2.1 Überschuldung nach § 19 InsO

Die Insolvenzordnung definiert die Überschuldung nach § 19 II Nr.1 InsO folgendermaßen: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“^[5] Das heißt, wenn mittelfristig, also bis zum Ende des folgenden Geschäftsjahres, keine Zahlungsunfähigkeit droht.

Festzustellen ist die Überschuldung in der Unternehmenspraxis mit einer 2-stufigen Überschuldungsprüfung durch eine Fortbestehensprognose und einem Überschuldungsstatus, in dem die Vermögenslage ausreichend dargestellt werden soll. Als Grundlage der Bewertung ist hier im Regelfall vom Liquidationswert auszugehen. Ausschließlich bei einer, wie oben erwähnt, positiven Fortführungsprognose des Unternehmens, ist für die Prüfung des Tatbestandes der Überschuldung der sogenannte Fortführungswert anzusetzen.^[6] Dies gilt aber nur dann, wenn die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. Hierfür müssen hinreichende Anhaltspunkte vorliegen.^[7] Diese höhere Bewertung muss ausreichen um alle Verbindlichkeiten zu decken. Klappt dies nicht, ist die insolvenzrechtliche Überschuldung erreicht. Grundprämisse muss immer sein, eine angemessene Bewertung anzustellen, vor allem im Hinblick auf die Kreditfinanzierung, um zu Vermeiden, dass gesunde Unternehmen vom Markt genommen werden, lediglich weil diese einen hohen Anteil an Fremdkapital aufweisen (Mittelständische Unternehmen sind in Deutschland stark auf Fremdkapital angewiesen).^[8]

Komplikationen können sich bei der Bewertung der einzelnen Posten des Anlage- und/oder des Umlaufvermögens ergeben.^[9] Bei der Überschuldungsprüfung ist die Aufstellung der Überschuldungsbilanz zum Stichtag entscheidend. Hier werden dem gesamten Vermögen die gesamten Verbindlichkeiten gegenübergestellt.

2.2 Drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO

Ein weiterer Insolvenzgrund kann die drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO sein. Sie wird wie folgt im Gesetzestext des § 18 II Nr.2 definiert: „Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.“^[10]

Die Besonderheit im Fall der drohenden Zahlungsunfähigkeit liegt darin, dass der Antrag ausschließlich vom Schuldner gestellt werden kann, im Vergleich zur „normalen“ Zahlungsunfähigkeit, bei der auch der Gläubiger ein Antragsrecht hat. Der Schuldner erhält hier quasi das Recht, sein Vermögen unter Schutz der Insolvenzordnung zu stellen. Erweitertes Ziel ist, den Schuldner vor Missbrauch seitens der Gläubiger als Antragssteller zu schützen.

Der Begriff „voraussichtlich“ in der Legaldefinition zielt darauf ab, dass der Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit mit größerer Wahrscheinlichkeit eintritt, als die Vermeidung eben dieser.^[11] Hauptaugenmerk der Einführung dieses Insolvenzgrundes war unter anderem, den Schuldner dazu zu bewegen, früher Insolvenzantrag zu stellen als das bisher der Fall war und auch so die Sanierungsfähigkeit und im Endeffekt die Bedienung der Gläubiger im Insolvenzfall weitestgehend zu gewährleisten.^[12]

Maßgeblich ist bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit die sogenannte „Zeitraum-Illiquidität“^[13]. Die Aufnahme der zukünftigen Liquiditätsentwicklung, wird hier, wie später bei der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO, mit einem Finanzplan zu beobachten sein um auch gegen zukünftig eintretende Zahlungsverpflichtungen gewappnet zu sein. In diesem werden für einen nicht begrenzten Prognosezeitraum einzelne Ein- und Auszahlungen gegenüber gestellt, um einen etwaigen Tatbestand zu belegen.

2.3 Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO

Die Zahlungsunfähigkeit stellt den allgemeinen Eröffnungsgrund dar und ist auch der statistisch häufigste Grund für die Anmeldung der Insolvenz. Den Begriff der Zahlungsunfähigkeit entnehmen wir wie folgt aus dem Gesetzestext: „Der Schuldner ist Zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.“^[14]

Zu bemerken dabei ist, dass Zahlungseinstellung vorliegen kann, wenn noch vereinzelt Zahlungen geleistet werden. Auf der anderen Seite bedeutet aber eine Zahlungsunwilligkeit noch keine Zahlungsunfähigkeit, wenn z.B. ein Geschäftsführer eine Forderung für unbegründet oder nicht plausibel hält. Die Zahlungsunfähigkeit ist zum einen Grund für die Eröffnung von Insolvenzverfahren über beispielsweise ein Vermögen einer GmbH, aber auch, im Gegensatz zur Überschuldung, über die Vermögen von Personengesellschaften und natürlichen Personen.

Der Rechtsbegriff der Zahlungsunfähigkeit hat nicht nur ökonomische Relevanz und trifft nicht nur Belange ausschließlich nach der Insolvenzordnung, sondern auch andere Rechtsbereiche. So kann ein Verstoß eines Geschäftsführers gegen die §§ 43, 64 GmbH-Gesetz, dort sind zum einen die Haftung generell und die Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung geregelt, schwerwiegende Konsequenzen nach sich ziehen. So auch gemäß §§ 283 ff. StGB. Hier ist die Zahlungsunfähigkeit strafrechtliches Tatbestandsmerkmal. Konsequenterweise gilt es dies zu verhindern.

Problematisch bei der aktuellen Definition der Zahlungsunfähigkeit ist das fehlen einiger wichtiger Parameter. Vor Einführung der InsO fehlte eine gesetzliche Definition zwar, aber nach der Rechtsprechung auf Basis der Rechtslage nach Konkursordnung (KO) und der Gesamtvollstreckungsordnung (GesO) war die Zahlungsunfähigkeit vom BGH wie folgt definiert:^[15]

„Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner wegen des voraussichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln außerstande ist, seine fälligen und ernstlich eingeforderten Geldschulden im Wesentlichen zu erfüllen.“^[16] Diese Erklärung beinhaltete die drei Merkmale „dauernd“, „ernstlich eingefordert“ und „wesentlich“ zur Abgrenzung gegenüber unwesentlichen und kurzfristigen Liquiditätsengpässen und einfachen Zahlungsstockungen.^[17] Seit in Kraft treten der Insolvenzordnung wird eine konkrete Klarstellung und eine verbindliche Äußerung des Gesetzgebers vermisst. Er hat das Aufnehmen dieser Begrifflichkeit bewusst unterlassen und die Fortentwicklung des Begriffs gewissermaßen an die Praxis delegiert. Das Merkmal der Dauer wurde nicht in die InsO aufgenommen um auch eine Monate andauernde Leistungsunfähigkeit als bloße Zahlungsstockung gelten zu lassen und so eine Insolvenzantragspflicht zu vermeiden.^[18]

3. Der Begriff der insolvenzrechtlich relevanten Zahlungsunfähigkeit

3.1 Grundsätzliches

Der BGH hat am 24.05.2005 ein Grundsatzurteil gefällt, in dem die Voraussetzungen für das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit näher umschrieben werden.^[19] In diesem Urteil spricht der BGH zum einen von einer 10 %-Liquiditätslücke, zum anderen von einem Zeitraum von 3 Wochen, in der diese Liquiditätslücke zu beseitigen wäre. Es ist also von Zahlungsstockung, nicht von Zahlungsunfähigkeit, auszugehen, wenn die Liquiditätslücke unter 10% beträgt, also die fehlenden Zahlungsmittel um etwaige Verbindlichkeiten zu begleichen unter diesem Schwellenwert liegen.^[20] Eine Zahlungsunfähigkeit kann jedoch im Ausnahmefall trotzdem vorliegen, wenn absehbar ist, dass sich die Lücke demnächst auf mindestens 10 % oder mehr vergrößert.

Grundsätzlich besagt das BGH-Urteil im Wesentlichen, dass ein Unternehmen dann Zahlungsunfähig ist, wenn es nicht mehr in der Lage ist, innerhalb von 3 Wochen, mindestens 90 % der fälligen Verbindlichkeiten bezahlen zu können.^[21] Ergo, sollte eine Liquiditätslücke 10 % oder mehr betragen, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Lücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen werden kann und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist.^[22] “Demnächst“ bedeutet hier ein Zeitraum zwischen 3 bis 6 Monaten.^[23] Die sich hieraus ergebende Stichtagsbezogenheit geht also davon aus, ab eintreten einer 10 %-igen Illiquidität, also dem Stichtag, diese ganz oder eben teilweise innerhalb von 3 Wochen beseitigen zu können. Gelingt das nicht, oder nur teilweise, muss eine positive Fortbestehensprognose gegeben sein. Hier stellt sich die Frage nach dem insolvenzrechtlich relevanten Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit und dessen Feststellung. Zudem müssen die Forderungen ernsthaft eingefordert werden. Hierzu genügt laut zugehörigem BGH-Urteil das bloße Übersenden einer Rechnung. Nicht notwendig ist dies bei kalendermäßiger Fälligkeit, sowie, wenn der Schuldner die Fälligkeit selbst herbeigeführt hat und eine baldige Zahlung angekündigt hat.^[24] Zudem müssen die entsprechenden Forderungen fällig sein.

Der Schwellenwert von 10% ist keine Starre Grenze, sondern begründet lediglich eine zu widerlegende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit.^[25]

Ergänzend zur quantitativen Prüfungsanforderung komm die zeitliche Erfordernis hinzu, bei der, wie oben bereits kurz erwähnt, die Liquiditätslücke ab dem Stichtag, mindestens 3 Wochen bestehen muss, um eine Zahlungsunfähigkeit zu begründen. Dieser Zeitraum ist auch als letzte Frist zu verstehen, in derer dem Schuldner die Möglichkeit gegeben wird, sich noch liquide Mittel zu beschaffen. Dies stellt sich aber in der Praxis relativ schwierig dar, da 3 Woche beispielsweise bei der Kreditvergabe-Praxis zu kurz angesetzt sind. Auch eine Tätigkeit eines Sanierungsberaters muss hier sehr ambitioniert von statten gehen.

Problematisch ist auch der relative Wert. Ein Beispiel^[26]:

Es stehen liquide Mittel von 1.000.000 € zur Verfügung. Dem haben wir einen Stand an Verbindlichkeiten von 1.100.000 € gegenüber. Daraus ergibt sich eine Deckungslücke von 9,09%. Werden zum Beispiel 500.000 € Verbindlichkeiten beglichen, verbleiben 500.000 € liquide Mittel und 600.000 € Verbindlichkeiten. Die Lücke hat sich hier nun auf 16,67 % erhöht! Daraus müsste logischerweise folgen, dem Unternehmer zu empfehlen, keine Verbindlichkeiten zu bedienen um nicht in die Zahlungsunfähigkeit zu gelangen.^[27]

Gestundete Zahlungspflichten gelten bei der Zahlungsunfähigkeitsprüfung als nicht fällig und sind nicht zu berücksichtigen.

[...]

^[1] Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG)

^[2] Vgl. Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen – Ursachen-Sanierungskonzepte-Krisenvorsorge-Steuern, 2006, S. 27

^[3] Vgl. Balser, Süddeutsche Zeitung vom 27.02.2014, Onlineausgabe

^[4] Vgl. Balser, Süddeutsche Zeitung vom 27.02.2014, Onlineausgabe

^[5] § 19 II Nr.1 InsO

^[6] Vgl. BGH vom 09.10.2006 – II ZR 303/05

^[7] Vgl. IDW, Zusammenwirken von handelsrechtlicher Fortführungsannahme und insolvenzrechtlicher Fortbestehensprognose, 2012, S. 4

^[8] Vgl. Foerste, Insolvenzrecht, 2010, S. 60

^[9] Vgl. Bauer, die GmbH in der Krise – Rechtsfragen der Unternehmenssanierung – dargestellt unter Berücksichtigung der Änderung durch das MoMiG, 2008, S. 29

^[10] § 18 II Nr. 2 InsO

^[11] Vgl. Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen – Ursachen-Sanierungskonzepte-Krisenvorsorge-Steuern, 2006, S. 29

^[12] Vgl. Foerste, Insolvenzrecht, 2010, S. 57

^[13] Vgl. Foerste, Insolvenzrecht, 2010, S. 57

^[14] § 17 II InsO

^[15] Vgl. Bauer, die GmbH in der Krise – Rechtsfragen der Unternehmenssanierung – dargestellt unter Berücksichtigung der Änderung durch das MoMiG, 2008, S. 34

^[16] BGH vom 11.10.1961 – VIII ZR 113/60

^[17] Vgl. Bauer, Die GmbH in der Krise – Rechtsfragen der Unternehmenssanierung – dargestellt unter Berücksichtigung der Änderung durch das MoMiG, 2008, S. 34

^[18] Vgl. Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 28

^[19] Vgl. BGH vom 24.05.2005, IX ZR 123/04

^[20] Vgl. Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 29

^[21] Vgl. Neu/Ebbinghaus, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit und die Prognoseproblematik, ZInsO 48/2012, S. 2230

^[22] Vgl. BGH vom 25.05.2005, IX ZR 123/04

^[23] Vgl. Neu/Ebbinghaus, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit und die Prognoseproblematik, ZInsO 48/2012, S. 2231

^[24] Vgl. BGH, 19.07.2007, IX ZB 36/07

^[25] Vgl. Sikora, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit – Prüfungselemente und Prüfungsablauf nach aktueller Rechtsprechung, NWB Nr. 4, 2012, S. 312

^[26] Vgl. Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 40

^[27] Vgl. Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 40