Die Verwaltung und das Verwaltungshandeln. Demokratisierung des Verwaltungsverfahrens und frühe Öffentlichkeitsbeteiligung – Aarhus-Konvention

Inhalt

Die Verwaltung und das Verwaltungshandeln – Demokratisierung des Verwaltungsverfahrens und frühe Öffentlichkeitsbeteiligung – Aarhus-Konvention

Die Verwaltung und das Verwaltungshandeln

Das Verwaltungsverfahren/ – verfahrensrechtliche Bedeutung und Funktion/

Demokratisierung des Verwaltungsverfahrens – Akzeptanzförderung//

Demokratisierung/ des Verwaltungsverfahrens – frühe/ Öffentlichkeitsbetei-ligung//

Die Verwaltung und das Verwaltungshandeln – Demokratisierung des Verwaltungsverfahrens und frühe Öffentlichkeitsbeteiligung – Aarhus-Konvention

Direktor des FOI (an der DHBW) Prof. Dr. jur. utr., Dr. rer. publ., Siegfried Schwab, Assessor jur., Mag. rer. publ., Kreisverwaltungsdirektor a. D.*

*unter Mitarbeit von Diplom-Betriebswirtin (DH) Silke Schwab

Mitwirkungsoffenes¹ Verwaltungshandeln gibt dem Bürger ein Stück persönlichkeitsbildender Selbstbestimmung² zurück. Die analytisch kommunikative Verwaltung steht den Bürgern in liberalisierten Netzen in neuen Kooperation und Netzstrukturen gegenüber.³ /⁴

Verwaltungshandeln lässt sich aber nicht allein über Rentabilitätskriterien steuern. Das Recht muss für alle Maßstäbe des Verwaltungshandelns den institutionellen Rahmen bieten.⁵

Die Verwaltung⁶ ist konstitutiv nur der Verfassung⁷ unterstellt, so dass es keinen rechtsfreien Raum geben kann, Art. 1 Abs. 1 S. 2, Abs. 3, 20 Abs. 3 GG. Eine rechtsfreie Exekutive ist nach dem GG nicht denkbar. Kompetenzen müssen der Verwaltung von der Rechtsordnung ausdrücklich eingeräumt werden. Ansonsten sind die Kompetenzen der Verwaltung (ausdrücklich) beschränkt. Unter der normativen Geltung des GG gibt es keine außerrechtliche Staatszwecklehre, die innerrechtliche Befugnisse eröffnet.

Das Recht ist Steuerungsmedium, es ist aber vor allem eine materielle Ordnung. Seine Bedeutung darf deshalb nicht auf eine Instrumentalfunktion beschränkt werden. Die grundgesetzliche Ordnung baut auf das Recht und ist auf Recht angewiesen. Das Recht zielt auf die Wirksamkeit. Die Rechtlichkeit (Rechtmäßigkeit oder Unwirksamkeit) des Verwaltungshandelns bestimmt sich primär aus der administrativen Handlungsperspektive und sekundär aus der richterlichen Kontrollperspektive.⁸ Das Verwaltungshandeln ist rechtsstaatlich und demokratisch zu ordnen. Die Verwaltung hat nicht allein Recht zu vollziehen, sondern Leistungen zu erbringen. Dabei muss sie das Wirtschaftlichkeitsprinzip beachten.⁹

Recht muss Rechtssicherheit garantieren. Das Besondere des Rechts, das es von anderen Sozialnormen – etwa der Sitte oder der Höflichkeit – unterscheidet, ist der Umstand, dass der Staat es „garantiert“ Recht lebt in Sprache¹⁰ und entwickelt sich mit der Sprache; Auch das Recht, das seine Verbindlichkeiten in Sprache überbringt, nimmt teil an der Entwicklung der Sprache.¹¹ Kirchhof. Recht lebt¹² in Vorschriften die den zukünftigen, noch unbekannten Fall regeln soll. Wenn eine solche Regelung auf die Zukunft vorgreift, ist sie mit der Verkündung schon veraltet.¹³

Wirtschaftlichkeit und Effizienz sind legitime Direktiven des Verwaltungsrechts. Neben die Rechtmäßigkeit¹⁴ des Verwaltungshandelns ist zunehmend die Problemlösungsfähigkeit des Regelungsverständnisses in den Vordergrund getreten.¹⁵

Eine weit über den Horizont des konkreten Projekts hinausreichende Funktion von Bürgerbeteiligung ist deren legitimatorischer¹⁶ Bezug. Dass der projektbezogenen Bürgerbeteiligung¹⁷ die Funktion zugewiesen wird, im Rahmen holistischen Legitimationskonzepts einen ergänzenden Legitimationsfaktor darstellen zu können, wird seit Langem hervorgehoben.

Eine wichtige Funktion des Rechts ist, dass es eine Gemeinschaft als „soziales System“ ordnet: zentral, dezentral, hierarchisch, subsidiär usw.

Der Verfassungsstaat baut auf das Gesetz und die Gesetzesanwendung als verlässliche Grundlage individuellen Rechtsvertrauens. Kontinuität und Vertrauen in das Recht bilden die Grundlage für das menschliche Zusammenleben. Vertrauen¹⁸ lebt aus dem Vergangenen, ist aber auf die Zukunft gerichtet.

Die Qualität einer Verwaltungsentscheidung ist an den sachlichen und rationalen Gründen, die in der Entscheidung dargestellt werden, zu messen. Ist die Entscheidung begründet? Hält sie dem Begründungszwang¹⁹ als verwaltungsinterner Vorabkontrolle stand, dann kann Rechtssicherheit durch vernünftige, rationale und widerspruchsfreie Darstellung entstehen.^{20 21 22}

Die Verwaltung und das Verwaltungshandeln

Die Erfüllung staatlicher Aufgaben obliegt Verwaltungsträgern.²³ In der Regel dem als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisierten Staat in Gestalt von Bund und Ländern. Schwerpunktmäßig wird diese unmittelbare Staatsverwaltung von den Ländern wahrgenommen. Der Bund darf nach Art. 30 GG nur dann tätig werden, wenn er dazu ermächtigt ist. Auch die Ausführung von Bundesgesetzen obliegt den Ländern (Art. 83, 84 GG),

Die öffentliche Verwaltung zeichnet sich durch einen Organisationsbezug aus. Entscheidungen werden kollegiale Stellen oderkoalierende Stellen getroffen (Teams, Ausschüsse, Beiräte). Die Verwaltung ist ein soziales Gefüge,²⁴ das bindende Entscheidungen gestaltet und verantwortet.²⁵ Die Verwaltung²⁶ handelt als organisatorisches Makrosystem, das sich aus Behörden „speist“, die teilweise vernetzt oder im Verbund handeln.²⁷

Organisationen analysieren Kommunikationsbeziehungen zwischen den Akteuren, erarbeiten Steuerungsvorgaben und –instrumente und betrachten Zielverwirklichung und Wirkungszusammenhänge. Das Recht der Verwaltungsorganisation erscheint als Stuerungsressource,²⁸ zumal verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen und Vorgaben nicht einfach durch bloße Effizienz und Partizipationsvorteile ausgehebelt werden dürfen.²⁹

Die Organisation ist eine institutionelle Wirkeinheit mit einem instrumentellen Regelsystem zur Bewältigung/Erfüllung von Aufgaben und Lösung von Interessenskonflikten.³⁰

Das Verwaltungsrecht³¹ hat eine Doppelaufgabe zu erfüllen:

1. der Verwaltung die effektive Wahrnehmung ihrer Aufgaben zu ermöglichen und
2. den Bürger in seinen Rechten zu schützen. Das Bestreben des Verwaltungsrechts muss es dabei sein, Effizienz, Beschleunigung, Vereinfachung und Zügigkeit (§ 10 VwVfG) mit den rechtsstaatlichen Eckwerten in Einklang zu bringen.³² /³³

Das Verwaltungshandeln³⁴ wird durch das Recht³⁵ /³⁶ /³⁷ gesteuert³⁸, ³⁹ /⁴⁰ d. h. von heteronom gesetzten oder anerkannten Verbindlichkeiten oder Gewohnheiten.⁴¹ Das Verwaltungsrecht muss sich am Verfassungsrecht messen lassen. Die verwaltungsrechtliche Bedeutung der Verfassungsentscheidung für die demokratische Staatsform beschränkt sich nicht auf die Sicherung demokratisch und in der Organisation autonomer Legitimation. Verfassungsrechtlich gehören Akzeptanz, Partizipation und Öffentlichkeit den ideellen Schichten des Demokratieprinzips aber auch dem Rechtsstaatsprinzip an.⁴² Die Verwaltung ist nach Art. 20 Abs. 3 GG zur Beachtung von Recht und Gesetz verpflichtet. Für die Grundrechte ergibt sich diese Verpflichtung zusätzlich durch Art. 1 Abs. 3 GG. Die Verwaltung muss aktiv auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben hinwirken, damit diese optimal verwirklicht werden. Das Rechtsstaatsprinzip⁴³ ist eine Leitidee und elementares Prinzip des GG.⁴⁴

Das Verwaltungshandeln⁴⁵ beschränkt sich nicht auf die für das Einzelfallhandeln⁴⁶ typische Handlungsformen⁴⁷ (Verwaltungsakt⁴⁸, Realakt und öffentlich-rechtlicher Vertrag). Es wird durch normative Handlungsformen ergänzt⁴⁹ (Rechtsverordnung, Satzung und Verwaltungsvorschriften).⁵⁰ /⁵¹ Nach der konzeptionellen Gewaltenteilung als Organisations-⁵² und Funktionsprinzip ist das Parlament als Legislativgewalt grundsätzlich für die Normsetzung zuständig. Die exekutivische Rechtssetzung ist kraft Delegation (Rechtsverordnung) auf der Grundlage bestimmter der Rechtsstaats- und Demokratieprinzip gerecht werdenden Verantwortungszuweisungen begrenzt zulässig. Sie knüpft ferner originär an das Vorliegen von Selbstverwaltungs- und Eigenregelungsbefugnissen autonomer Verwaltungsträger an (Satzungsautonomie, Erlass von Satzungen). Satzungsautonome Regelungen setzen keine bestimmte, nach Inhalt und Rechtswirkungen bestimmte Ermächtigungsgrundlage voraus.

Verwaltungsvorschriften sind in ihrer Rechtswirkung ein Instrument der Selbstprogrammierung (Festlegung und Ausgestaltung des einzelfallbezogenen Verwaltungshandeln und der exekutivischen Breitensteuerung. Exekutive Rechtsnormen sind Rechtsquelle und Gestaltungsmittel, normative Handlungsformen und abstrakt generelle Regelungen. Sie sind losgelöst vom konkret-individuellen Fall auf die Anordnung verbindlicher Rechtsfolgen ausgerichtet.⁵³ Das Merkmal der „Regelung“ verlangt eine Verbindlichkeit der getroffenen Maßnahme, die sie von unverbindlichen Hinweisen, Handreichungen und Empfehlungen unterscheidet. Unerheblich ist für die Erfüllung der Normeigenschaft der Grad der Bindungswirkung (Beachtlichkeit, Berücksichtigungspflicht, Soll-Vorschrift). In den Kreis normativer Handlungsformen sind auch die verbindlich im Innenverhältnis (im weisungsgebundenen Dienstverhältnis oder behördlichen Aufsichtsverhältnis) wirksamen Verwaltungsvorschriften einbezogen. Die Befugnis zum exekutivischen Erlass von Verwaltungsvorschriften ist nicht aus einem legislativen Mandat zur abstrakt generellen Rechtssetzung abgeleitet, sondern dem Funktionsbereich der Verwaltung immanent. Es ist Aufgabe der Verwaltung abstrakt-generelle Regelungsvorgaben einzelfallbezogen, rechtsstaatlichen Anforderungen (Art. 20 Abs. 3 GG)⁵⁴ gerecht werdend und gleichmäßig bindend umzusetzen. In den Verwaltungsvorschriften nimmt die Verwaltung eine Bindung des nach außengerichteten Handeln vorweg, um einen gleichmäßigen Vollzug sicherzustellen. Verwaltungsvorschriften sind Teil der vollzugsorientierten Selbstprogrammierung (die Verwaltung richtet ihr Handeln danach aus) und in ihrer tatsächlichen Wirkung zum Bürger auch der Breitensteuerung (trotz fehlender unmittelbarer Außenwirkung). Verwaltungsvorschriften wirken dabei maßgeblich über ausfüllungsbedürftige behördliche Handlungs- und Ermessensspielräume, die die Verwaltung bei ihrer Vollzugstätigkeit anhand selbst bindender, konkretisierender Verwaltungsvorschriften ausfüllt.⁵⁵ Die verfassungskonformen Spielräume des Außenrechts werden dabei nicht überschritten, wenn die Verwaltung die strukturellen Begrenzungen des Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt beachtet. Dennoch bleibt der Unterschied zwischen Außenrecht und Innenrecht insbesondere im Bereich der Eingriffsverwaltung bestehen. Verwaltungsvorschriften ermächtigen nicht zu Grundrechtseingriffen.

Das legitimierte, funktionell abgestufte System exekutiver Normsetzung verletzt nicht den Grundsatz funktionsgerechter Organisationsstruktur als Ausformung des Gewaltenteilungsprinzips. Es berücksichtigt sowohl die Funktionstrennungen, Gewaltenvermischungen und funktionsbegrenzenden Gewaltenbalancierungen (Rücksichtnahmepflicht), aber auch die mit der Normgebung verbundene Aufgabenfülle und gleicht diese funktionell aus.

Im Handlungssystem der Verwaltung kommt dem Institut des Verwaltungsakts eine besondere Bedeutung zu.⁵⁶ Er zeichnet sich durch klar zugeordnete Systemfolgen aus. Als Regelung ist der Verwaltungsakt Ausdruck verantwortlichen Gestaltungswillens auf Seite der Verwaltung und einer Gestaltungserwartung auf Seiten des Adressaten oder Dritter. Die Besonderheit der Regelung liegt in der Verbindlichkeit kraft hoheitlichen Geltungsanspruchs.⁵⁷ Regeln als Verantworten - darin liegt die eigene Handlungsrationalität des Verwaltungsaktes. Er ist ein Instrument verlässlicher Sphärenbestimmung und aufgabenbezogener Steuerung. Der Verwaltungsakt ist Ausdruck gesetzesdirigierter, eigenständiger Verwaltungsführung und ein Instrument mit rechtsstaatlich ausgewogenen, übersichtlichen und damit berechenbaren Systemfolgen. Die Möglichkeiten administrativer Rechtsgestaltung und individueller Rechtsverteidigung werden angemessen ausgeglichen.⁵⁸ Der Verwaltungsakt bietet eine wirkungsvolle vollstreckungsrechtlich orientierte einseitige Zugriffsmöglichkeit. Er ist als Konkretisierungsform gesetzlicher Gestaltungsermächtigung notwendig. Die Speicherleistungen werden von ihm anschaulich präsentiert: materiell-, verfahrens-, vollstreckungs- und prozessrechtliche Funktion. Der Verwaltungsakt reduziert Unsicherheit und schafft Rechtssicherheit und einen Tatbestand an den Folgeregelungen verlässlich anknüpfen können (Titel-, Legalisierungs-, Konzentrations- und Präklusionswirkungen). Der Verwaltungsakt hat Rechtsquellencharakter: er kann ein Recht oder eine Verpflichtung verbindlich festlegen.

"Die Akten einerseits und andererseits die Beamtendisziplin werden im öffentlichen wie im privaten Betrieb zunehmend die Grundlage aller Ordnung" Max Weber^{59 60} /^{61 62} /⁶³

Das Verwaltungsverfahren – verfahrensrechtliche Bedeutung und Funktion

Die Entscheidungsorientierung in einem System, das geordnet Informationen und berührte, beeinträchtigte Interessen in rechtmäßigen Verfahren verarbeitet und in geordnetes Verwaltungshandeln umsetzt⁶⁴ und in typisierten Handlungsformen äußert, kennzeichnet die öffentliche Verwaltung.⁶⁵ Informationen sind der Sauerstoff der Demokratie. Als Grundlage der Meinungsbildung vermitteln Informationen dynamisch wirkungsvolles Orientierungswissen über die Realität. Auf ihren Zirkulationsprozess⁶⁶ wirkt der Staat als Informationsmittler in vielen Bereichen seiner Aufgabenwahrnehmung dauerhaft ein. Er beschränkt sich dabei nicht auf politische Aufklärung, Unterrichtung oder Berichterstattung als Teil seiner allgemeinen Öffentlichkeitsarbeit: So rasant wie die Welt der Medien, so schnell und nachhaltig wandelt sich im digitalen Zeitalter auch das staatliche Informationshandeln.

Das Verwaltungsverfahren⁶⁷ /⁶⁸ hat nicht nur dienende Funktion⁶⁹ für das materielle Verwaltungsrecht.⁷⁰ /⁷¹ Das Verwaltungsverfahren ist der Verwirklichungsmodus abstrakter gesetzlicher Regelungen, die im Einzelfall konkretisierend umgesetzt werden müssen. Ziel des Verwaltungsverfahrens ist die Verwirklichung der Verwaltungsrechtsnormen. Das Handeln der Verwaltung soll rechtmäßig ("rechtens"), zweckmäßig (bei Handlungsspielraum der Verwaltung; arg. aus § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO - dieser ordnet die Nachprüfung der Zweckmäßigkeit an) und vollständig sein. Rechtsstaatliche Handlungsmaßstäbe für die Verwaltung bzw. das Verwaltungshandeln: Grundsatz der Rechtssicherheit, der Einzelfallgerechtigkeit, des Vertrauensschutzes⁷² und das Untermaß-⁷³ und Übermaßverbot. Rechtssicherheit und Vertrauensschutz⁷⁴ stehen bei der Selbstbindung der Verwaltung durch eine ständige, gleichförmige Verwaltungspraxis im Vordergrund. Als subjektive Einstellung zur Umwelt bringt Vertrauen das Gefühl der Sicherheit. Vertrauen ist eine positive und lebensbejahende Einstellung. Im menschlichen Zusammenleben setzt Vertrauen eine Beziehung zu einem Gegenüber voraus. Vertrauen ist Glaube an Kontinuität. Vertrauen lebt aus dem Vergangenen, ist aber in die Zukunft gerichtet.⁷⁵ Vertrauen und Kontinuität sind Begriffe, die den Wert und die Identität der mitmenschlichen Beziehungen prägen. Vertrauen ist ein dynamischer Prozess, der sich in verschiedenen Phasen der Entwicklung der sozialen Beziehungen vollzieht. Vertrauen in das Recht wird objektiviert im Sinne von Berechenbarkeit und Stetigkeit, gesicherter Position, von Kontinuität i. S. von Bewahrung des Bestehenden und Fortentwicklung des Erreichten.⁷⁶

Im freiheitlichen Verfassungsstaat geht es um die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit staatlichen Handelns als notwendige Voraussetzung menschlicher Planung. Das Verwaltungsverfahren fördert die behördliche Entscheidungsfindung, ⁷⁷ /⁷⁸ ermöglicht eine effektive und effiziente Aufgabenerfüllung⁷⁹ und gewährleistet einen effektiven Rechtsschutz⁸⁰ des Betroffenen.⁸¹ /⁸² Für die öffentliche Verwaltung gilt der Grundsatz der Verwaltungseffizienz im Sinn einer angemessenen Zweck-Mittel-Relation - mit minimalen (geringstmöglichen) Mitteln bestmöglich einen Zweck zu erreichen. Für einen demokratischen und sozialen Rechtsstaat zielt die Effizienz darüber hinaus auf eine bestmögliche Verwirklichung rechtsstaatlicher, sozialer und demokratischer Prinzipien und Grundsätze. Dieser Grundsatz ist ein aus Art. 20 Abs. 2, 83 ff. GG herzuleitendes Verfassungsprinzip, das wiederum andere Verfahrensrechte und -prinzipien einschränken kann. Der Grundsatz der effizienten Verfahrensgestaltung⁸³ hat in einige Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes Niederschlag gefunden: §§ 10, 13 Abs. 2 S. 2; §§ 15 bis 19, § 28 Abs. 2, § 29 Abs. 2, § 39 Abs. 2 bis hin zu § 74 Abs. 5. Auch Heilungs- und Unwirksamkeitsvorschriften bzw. Kontrollbegrenzungen wie §§ 45, 46 VwVfG⁸⁴, § 44 a VwGO gehören dazu. Soweit der Grundsatz der Zweckmäßigkeit angesprochen wird, ist damit zwar häufig nicht die Verfahrensgestaltung, sondern nur das Ergebnis einer Ermessensentscheidung angesprochen. Die Bedeutung effektiver Verfahrensgestaltung⁸⁵ durch einen effektiven Gebrauch des Verfahrensermessens wird anerkannt. Durch Einräumung eines Auswahlermessens soll die Behörde insbesondere die Möglichkeit erhalten, den Verwaltungsaufwand zu berücksichtigen, den eine bestimmte Verfahrensweise hervorruft. Demgemäß ist der zu erwartende Arbeitsaufwand in Verhältnis zu der personellen und sächlichen Ausstattung der Behörde und ihrer aktuellen Arbeitsbelastung zu setzen. Die Vorschriften des VwVfG, die der Automation zunehmend Rechnung tragen, sind vom Effektivitätsgrundsatzgeprägt: § 28 Abs. 2 Nr. 4, § 37 Abs. 4, § 39 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Welche Mittel zu welchem Zweck effizient einzusetzen sind, lässt sich nicht abstrakt und generell sagen. Begriffe wie Beschleunigung, Vereinfachung, Praktikabilität, Flexibilität, Verfahrensökonomie sollen Anforderungen an das Verwaltungsverfahren als Mittel zur Zweckerreichung beschreiben. Sie sind jedoch häufig konkretisierungsfähige und -bedürftige Leerformeln⁸⁶. Gelegentlich kennzeichnen sie den „betriebswirtschaftlichen“ Aspekt der Effizienz (zu Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit). Sie bringen selten eine Lösung anstehender materieller Probleme, die die Länge des Verfahrens verursachen und lassen die weiteren von jeder staatlichen Verwaltung zu beachtende Zielvorstellung außer Acht. Eine umfassende, frühzeitige Bürgerbeteiligung, die zu größerer Akzeptanz⁸⁷ des Vorhabens führt, kann effektiv sein, selbst wenn dadurch das Vorhaben verzögert wird. Eine Beschleunigung, die die gesamte Sachverhaltsermittlung aus dem Verwaltungsverfahren in ein sich anschließendes Gerichtsverfahren verlagert, ist nicht effektiver, jedenfalls nicht einfacher oder schneller.

Verwaltungseffizienz ist zum einen ein formales, organisatorisches Prinzip, dessen Verwirklichung nicht durch gerichtliche Kontrolle, sondern durch den Rechnungshof zu überprüfen ist. Unmittelbare Auswirkungen auf das Verfahrensrechtsverhältnis gewinnt es, wenn die Verwirklichung verfassungsrechtlicher Prinzipien angesprochen ist oder wenn das Verwaltungsverfahrensgesetz dazu Veranlassung bietet. Ansatzpunkte dazu sind etwa z. B. §§ 10 S. 2, 24 Abs. 3 VwVfG.

Schließlich sichert das Verwaltungsverfahren die demokratische Legitimation der Rechtsverwirklichung.⁸⁸ /⁸⁹ Die Bedeutung des Verwaltungsverfahrens für die rechtsstaatliche Verwirklichung des Rechts⁹⁰ ist umso größer, je geringer die Steuerungskraft materiell rechtlicher Normen ausgeprägt ist. Es garantiert nicht die Richtigkeit der Entscheidung, gemessen am Maßstab der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit. Recht- und Zweckmäßigkeit schließen sich als Funktion des Verwaltungsverfahrens nicht kontradiktorisch (»widersprechend«) aus. Wegen der rechtsstaatlichen Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz und dem korrespondierenden Vorrang der Verfassung und der materiellen Gesetze sind Zweckmäßigkeitsbetrachtungen subsidiär. Rechtmäßigkeitskriterien haben für das verfahrensrechtliche Handeln der Verwaltung und in Vorwirkung auf die sich anschließende gerichtliche Kontrolle Vorrang. Die Rechtsnormen geben die Orientierung vor, auf viele Fragen aber keine oder nur vage, generalklauselartig formulierte Antworten; sie erweisen sich als zu spröde. Sie sind mit Leerformeln und Formelkompromissen übersät, so dass insbesondere der richterlichen Auslegung und Anwendung des Rechts normkonkretisierende Wirkung zukommt.

Um richtig entscheiden („verwalten“) zu können, muss die Verwaltung sachkundig informiert sein. Nach § 24 Abs. 1 VwVfG ermittelt die zuständige Behörde den Sachverhalt von Amts wegen, ohne an das Vorbringen des Beteiligten oder dessen Beweisanträge gebunden zu sein.

Das Verwaltungshandeln⁹¹ muss sich darüber hinaus an rechtlichen⁹² und außerrechtlichen Maßstäben orientieren. Es muss einfach und zweckmäßig gestaltet, die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beachten, vgl. § 6 Abs. 1 HGrG und § 7 Abs. 1 BHO⁹³ ; Art. 274 Abs. 1 EGV. Dies schließt die Prüfung ein, inwieweit staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten durch Ausgliederung und Entstaatlichung oder Privatisierung erfüllt werden können. Der Wirtschaftlichkeitsbegriff ist nicht nur in seinen beiden Bestandteilen, dem Maximal- und dem Minimalprinzip zu beachten, sondern verlangt darüber hinaus, die positive Differenz zwischen Kosten und Nutzen – oder hilfsweise den Quotienten aus beiden Größen – zu maximieren. Dies bedeutet, dass sämtliche möglichen oder praktisch bedeutsamen Abstufungen von Nutzen (mit jeweils minimierten Kosten) und alle Abstufungen von Kosten (mit jeweils maximierten Nutzen) ermittelt und miteinander verglichen werden müssen. Zum einen bleibt dabei jedoch unberücksichtigt, dass wegen der weitgehend fehlenden Messbarkeit des mit staatlichen Maßnahmen verbundenen sozialen Nutzens eine völlige Vergleichbarkeit kaum zu erreichen ist. Kostenminimierung und Nutzenmaximierung sollen die weitest mögliche Aufwandsminderung ermöglichen.

Unwirtschaftliches Handeln ist rechtswidrig aber individuell nur angreifbar, wenn dadurch gleichzeitig ein subjektives Betroffensein einzelner gegeben ist, wenn also eine objektive Verhaltenspflicht verletzt wurde, die die Verwirklichung von Individualinteressen garantiert und dem betroffenen Einzelnen die Rechtsmacht zuweist, die normgeschützten Interessen einzufordern und gerichtlich durchzusetzen.

Begriffe aus dem Bereich der Wissenschaft und Technik sind als Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des Verwaltungshandelns⁹⁴ verstärkt in die Fachgesetze aufgenommen worden. Der Stand der Technik ist Leitprinzip zur Vorsorge⁹⁵ gegen Umweltschäden und damit zwingende Genehmigungsvoraussetzung für immissionsschutzrechtliche Anlagen. Begriffe wie Umweltverträglichkeit und Nachhaltigkeit führen zu einer Verrechtlichung außerrechtlicher Maßstäbe und gestalten das Verwaltungshandeln transparenter und ermöglichen eine effektive Überprüfung der Rechtmäßigkeit behördlichen Handelns. Demgegenüber sind mit der Verrechtlichung der Verfahren Zweckmäßigkeitsüberlegungen nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Blick, werden damit aber nicht zu Gunsten ausschließlicher Rechtmäßigkeitserwägungen verdrängt. Von der Normstruktur ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip⁹⁶ nämlich ein Sonderfall allgemeiner Zweckmäßigkeitsbetrachtungen.⁹⁷

Die Verwaltung ist an Recht und Gesetz gebunden.⁹⁸ Diese pflichtige Bindungswirkung ist für die Verwaltung verbindlich. Sie muss die inhaltlichen Anordnungen unter Beachtung der für administrative Tätigkeiten wirksamen verfassungsrechtlichen Begrenzungen befolgen und je nach Normstruktur konditional oder final, d. h. zielfolgend umsetzen. Die Gesetzesbindung⁹⁹ ist kein mechanistisch-kausaler Steuerungsprozess¹⁰⁰, sondern ein je nach Normstruktur und Regelungsdichte offener Gestaltungsprozess¹⁰¹, in dem sowohl positivistische Rechtsanwendung als auch logisch-deduktive Rechtserzeugung in einem funktionsgestuften, arbeitsteiligen Prozess¹⁰² der Neuregelung, Konkretisierung und Individualisierung von Recht stattfindet.¹⁰³.

Die Optimierung der Kommunikation im Verfahren und die Bereitstellung von aussagekräftigen, sachlichen Inforationen im Internet über ein geplantes Vorhaben führen zu einem Zugewinn an Bürgernähe und Transparenz¹⁰⁴ im Verfahren und Vitalisierung der Demokratie"

Großvorhaben: Bürgerbeteiligung stärken¹⁰⁵ ; aus Betroffenen sollen Beteiligte werden - Deutschland darf nicht nur ein Land der Ideen, sondern muss ein Land der Umsetzung bleiben

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**** Herrn OStR Karl Peter Wettstein, MdL unserem leider zu früh verstorbenen Lehrbeauftragten in feundschaftlicher Verbundenheit gewidmet

***** Herrn Umweltminister Harald B. Schäfer, der leider zu früh verstarb in freundschaftlicher Verbundenheit gewidmet.

****** Meinem lieben Freund, Herrn Diplomingenieur (DH) Klaus Schmidt, in Dankbarkeit für die Freundschaft und EDV Begleitung zur Erinnerung an die gemeinsame Zeit in der DHBW gewidmet.

¹ Rosenzweig/Eith, Mehr Demokratie durch mehr Partizipation? – Aktuelle demokratietheoretische Debatten, DSE Deutschlandund Europa Heft 62, 2011, S. 10ff – eine bis zu 20 % umfassende Gruppe von „Aktivbürgern“ fordert nachdrücklich und generell die Möglichkeit der direkten Beteiligung im politischen Entscheidungsprozess. Sie verfügen über die entsprechenden Ressourcen, vor allem über Zeit und Fachkenntnisse, um im politischen Prozess eine aktivere Rolle nicht nur einfordern, sondern auch ausfüllen zu können. Demgegenüber beschränkt sich etwa die Hälfte der BürgerInnen vorwiegend auf die kritische Beobachtung der Ergebnisse des Regierungshandelns. …. Insbesondere Habermas plädiert in seinem deliberativen Demokratiemodell für einen Mittelweg zwischen institutionell-verfahrensrechtlicher Entscheidungsfindung und „informell gebildeten öffentlichen Meinungen“, Habermas, 1998, S. 362. Dabei kommt neben den repräsentativen Verfahren politischer Willens- und Entscheidungsbildung der zivilgesellschaftlich und medial organisierten Öffentlichkeit eine gleichermaßen zentrale Bedeutung zu. …. Schon mit der berühmten Lincoln´schen Bestimmung der Demokratie als „government of the people- by the people, for the people“ werden unterschiedliche Perspektiven demokratietheoretischer Ansätze deutlich Legt man den Schwerpunkt auf die Dimension „by the people“ steht die Input – Legitimation des politischen Systems im Zentrum. Gefragt wird nach der demokratischen Inklusion und Beteiligung sowie nach dem Umfang demokratischer Teilhabe- und Entscheidungsrechte. Die Dimension „for the people“ hingegen verweist auf die „Output-Legitimation des politischen Systems. Dies lenkt den Blick auf Effizienz, die Angemessenheit und die Wirkung von politischen Entscheidungen. Idealtypisch beschreibt „government for the people“ die Herrschaft von Repräsentanten im Namen der BürgerInnen, wobei entsprechende Demokratiemodelle zumeist auf die konkrete Ausgestaltung von Gewaltenteilung und Gewaltenkontrolle und weniger auf die zu erwartende Qualität von politischen Ergebnissen abheben.

² Durch eine bessere Bürgerbeteiligung will der Juristentag dafür sorgen, dass die Bevölkerung mehr Akzeptanz für politische Entscheidungen zeigt. Der Kongress zieht damit die Lehren aus dem Streit über Stuttgart 21. Bürgerbeteiligung bedeutet nicht Mitentscheidung. Die Öffentlichkeit soll umfassend, rechtzeitig und "hinreichend verständlich" informiert werden. Auch mit modernen Kommunikationsmitteln. In der frühzeitigen Bürgerbeteiligung wird eine "vertrauensbildende Maßnahme" gesehen. Abgelehnt hat der Juristentag den Vorschlag einer weisungsfreien Beteiligungsbehörde. Eine Übertragung der Erörterungstermine im Rundfunk und im Internet soll nur im Einzelfall nach Entscheidung des Verhandlungsleiters zulässig sein (wenn sich ein kommunikativer oder verwaltungspraktischer "Mehrwert" abzeichnet), Müller, Eine neue Planungskultur, FAZ vom 20. Sept. 2012.

³ Bürger und Bürgerinnen erwarten eine echte Teilhabe insbesondere an der Planung und Zulassung von Infrastrukturvorhaben und großen Industrieprojekten. Sie wollen und sollen den Prozess auch aktiv mitgestalten, eine echte soziale Teilhabe, vgl. Schütte, Mehr Demokratie versus Verfahrensbeschleunigung?, ZUR 2011 Heft 4, 169 - ein »Schlichtungsverfahren«, wie es in Stuttgart durchgeführt wurde, wirft zahlreiche Fragen auf, deren Aufarbeitung erst ganz am Anfang steht. Unklar ist zum Beispiel des Öfteren, welche Beteiligten mit welcher Legitimation an einem informellen Verfahren teilnehmen dürfen. Häufig nicht eindeutig ist auch das Mandat des Schlichters, Mediators oder eines Runden Tisches. Auf Grund fehlender gesetzlicher Regelungen fehlt zudem eine Maßgabe, wie Ergebnisse eines informellen Verfahrens in das formelle Zulassungsverfahren überführt werden können. Ein weiterer Aspekt, der vor allem der größeren Akzeptanz der Verwaltungsentscheidung dienen könnte, ist es, den Erörterungstermin durch einen Dritten leiten zu lassen, der weder dem Vorhabenträger noch den entscheidenden Behörden zugeordnet werden kann. Die Sachverständigenkommission für ein Umweltgesetzbuch schlug insoweit einen Mediator vor.

⁴ Vgl. Sarcinelli, Auf dem Weg zu einer demokratischen Kommunikationskultur? Alte und neue Formen und Verfahren der Bürgerbeteiligung im Kontext politischer und staatlicher Willensbildung, 55. Bitburger Gespräche vom 12.-13.Jan. 2012 Kommunikationskultur oder "politische Streitkultur" ist verortet im Kontext von politischer Kultur als das Gesamt politisch relevanter Einstellungen, Werthaltungen und Verhaltensweisen in einem Gemeinwesen. Demokratien sind legitimationsempfindlicher geworden. Daraus leitet sich die Notwendigkeit einer Politikvermittlung mit mehr und besseren Kommunikations- und Partizipationsmöglichkeiten ab. Es geht um die bürgerschaftliche Anreicherung des politischen Betriebs, mit der sich vielfältige Erwartungen an eine Belebung der Demokratie verbinden. Das Vertrauen in Institutionen und Verfahren der Repräsentation erodierte mit der Modernisierung unserer Gesellschaft. Bei den "unzufriedenen Demokraten" war ein Verhaltensmuster zu beobachten: "gesteigertes Mitreden wollen", ohne unbedingt dazugehören zu müssen. Der moderne Staat verfügt andererseits nicht mehr über das Monopol zur Gemeinwohlkonkretisierung, vgl. Ziekow, Bürgerbeteiligung und Bürgerengagement in der verfassten Demokratie, S. 33ff, in Beck/Ziekow, Mehr Bürgerbeteiligung wagen, 2011. Das Prinzip "Legitimation durch Verfahren" (Luhmann) allein trägt nicht mehr. Bürgerschaftlicher Protest ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn Großvorhaben in langwierigen Verfahren rechtsförmig entschieden und nach Abarbeiten aller Einwände viele Jahre später realisiert werden sollen. Es geht kein Wegvorbei: Wir brauchen die Umsteuerung von Kommunikation als medienzentriertes, exklusives Spiel von Eliten und Profis hin zur verstärkten, aktiven Organisation inklusiver Bürger-Politik-Kommunikation. Es geht um den Wandel: weg von der ex-post-Kommunikation und hin zu mehr Präventiv- und prozessbegleitender Kommunikation. Gefordert ist die intelligente Weiterentwicklung von Kommunikation in Verbindung mit der Nutzung konsultativer Möglichkeiten der Bürgerbeteiligung. Das garantiert nicht immer breite Akzeptanz, aber es verspricht Legitimitätsgewinne. Man schaut sich das deutsche Verfahrensrecht an und stellt sich die Frage: Gibt es nicht bereits viele Beteiligungsmöglichkeiten für die Bürger? Mediations- und Schlichtungsverfahren, Runde Tische, ergänzende Beteiligung im Vorverfahren von förmlichen Planfeststellungsverfahren, Bürgerentscheide, Konsensuskonferenzen, Planungszellen, Bürgergipfel, Zukunftswerkstatt, Fokusgruppen.

Die Möglichkeit der Vorerörterung im Vorfeld förmlicher Verfahren bietet die Gelegenheit, frühzeitig Interessenkonflikte frühzeitig zu erkennen, Informationen auszutauschen und Planungsalternativen zu diskutieren. Eine neue Kommunikations- und Beteiligungskultur ist kein Beschäftigungsprogram zur Ruhigstellung der Bürger. Sie bietet die Chance, den Souverän ernst zu nehmen und in eine aktive Beratungsrolle zu bringen. Wird für die Bürger Transparenz über die politisch-administrativen Konsequenzen ihres Engagements hergestellt, so unterstreicht dies die Glaubwürdigkeit des Beteiligungsprozesses. Mehr Kommunikation und Bürgerbeteiligung trägt einer insgesamt differenzierter, individualisierter und wählerischer Gesellschaft Rechnung. Das kann konfliktkanalisierend wirken. Glaubwürdigkeit gewinnt dies alles in dem Maße, wie eine kontinuierliche und für die Bürger nachvollziehbare Rückkopplung an die Repräsentanten des parlamentarischen Parteiensystems stattfindet, vgl. Sarcinelli, Auf dem Weg zu einer demokratischen Kommunikationskultur?

⁵ Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 25. Die verfassungsgestaltenden Grundentscheidungen (Demokratie und Rechtsstaat) sind die Eckwerte des Verwaltungsrechts, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 43, und formen die Grundentscheidungen des staatlichen Entscheidungsprozesses. Kern des Rechtsstaatsprinzips ist die Gewährleistung menschlicher Selbstbestimmung durch das Recht. Das Recht ist das zentrale Ordnungsmedium, das staatliches Handeln, gliedert und steuert.

⁶ Das allgemeine Verwaltungsrecht soll die administrative und gerichtliche Entscheidungspraxis wirkungsvoll entlasten, indem es als Speicher eine Vielzahl immer wieder auftretender Fragen in abstrakt genereller Form bereit hält. Verwaltungsvorgänge werden dadurch transparenter, Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., 2004 (zit.: Ordnungsidee), S. 4. Vorschriften des allgemeinen Verwaltungsrechts helfen bei der Auslegung von Normen des Fachrechts (Rechtsbegriffe und Rechtsinstitute). etwa die Regelung über den Erlass eines Verwaltungsakts in § 35 VwVfG. Die grundgesetzliche Durchdringung der Verwaltungsabläufe wird durch das allgemeine Verwaltungsrecht und seine Rechtsinstitute konsequent erleichtert. Das allgemeine Verwaltungsrecht ist ein Instrument der Rechtspolitik. Der analytische und systematische Vergleich der Rechtsregeln und Rechtsinstitute in parallelen Rechtsgebieten verdeutlicht Wertungswidersprüche und zeigt Handlungsbedarf für die Fortentwicklung des Rechts auf, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 5. Das allgemeine Verwaltungsrecht ist ein Beobachtungs- und Analyserahmen für Abläufe im sich fortlaufend verändernden Verwaltungsgefüge.

⁷ Grundbedingung einer freiheitlichen Verfassung ist die Verlässlichkeit der Rechtsordnung. Vertrauen ist die Grundlage mitmenschlicher Begegnung, also auch des Rechts, Kirchhof, Vertrauensschutz im Steuerrecht, DStJG 27 (2004), S. 1. Der Mensch vertraut nur einem Recht, dass ihm vertraut ist. Die historisch ursprüngliche Entstehungs- und Erkenntnisquelle für Recht war die gute Gewohnheit. Der Verfassungsstaat nimmt das Erfordernis der Rechtsstetigkeit im rechtsstaatlichen Prinzip der Kontinuität und im grundrechtlichen Tatbestand des Vertrauensschutzes auf, sichert im Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) auch eine Gleichheit in der Zeit, gewährt Freiheit in der Sicherheit und Planbarkeit des Rechts. Verfassungsstaaten sind auf eine dauerhafte Erneuerung aber auch eine verlässliche Stetigkeit der Rechtsnormen angelegt. Die Gesetzgebung ist die mit der Zukunft befasste Gewalt, die Verwaltung widmet sich der Gegenwart und die Rechtsprechung beurteilt vergangene Sachverhalte. Zusammen ergibt sich eine temporäre Gewaltenteilung. Die Gegenwartsbezogenheit der Verwaltung ergibt sich aus dem Auftrag das abstrakt generelle Gesetz einzelfallbezogen anzuwenden und Rechtssicherheit durch eine bestandskräftige Regelung zu schaffen, Kirchhof, Vertrauensschutz im Steuerrecht, DStJG 27 (2004)

⁸ Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 18.

⁹ Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 24.

¹⁰ Die Macht der Sprache begrenzt die öffentliche Gewalt, damit Willkür, Unmaß und Parteilichkeit verhindert werden kann. Eine raum- zeitliche Wahrscheinlichkeit, dass der Entscheidungsadressat erkennen kann, was von ihm verlangt wird. Gerechtigkeit, Rechtssicherheit, Gesetzmäßigkeit und Justiziabilität, Gewaltenteilung und Publizität erfordern Entscheidungen. Sie dürfen nicht missverständlich, irreführend oder sprachlich unzulänglich sein, sondern müssen vielmehr genau verständlich und eindeutig formuliert sein, § 37 Abs. 1 VwVfG.

Rechtsnormen, Gerechtigkeitslehre und persönliche Moral sind normative Ordnungen für menschliches Verhalten, Ekhard, Das Prinzip Nachhaltigkeit 2005, 10. Das Recht erhebt Anspruch auf Richtigkeit, es ist (aber) mit Zwang durchsetzbar. Zur Begriffsklärung sollten Rechtsnormen und Moralnormen nicht zwischen positiver oder negativer Wirkweise oder der Beifügung ideale Norm der Gerechtigkeit - was ist ideal, kohärent und vollständig? - sondern auf die Wirkweise abgestellt werden: unmittelbare rechtliche Norm oder tatsächliche Normen bzw. außerrechtliche, ethisch verbindliche Normen Die Frage nach Recht und materieller Gerechtigkeit ist eine Frage nach dem Verhältnis von Recht und Moral. Normen der Moral sind tatsächlich bestehende, kategorische, nicht rechtliche Normen (etwas Sicherheit und Ordnung, § 1 PolGB-W, der guten Sitten § 138 BGB oder Treu und Glauben bzw. unangemessener Verstoß § 307 Abs. 2 BGB), die für das friedliche und soziale Zusammenleben und Miteinander in einer Gemeinschaft unentbehrlich sind. Sie sind im Regelfall nicht mit Zwang durchzusetzen. Dennoch gibt es in einzelnen Fällen die Notwendigkeit, Moralvorstellung zwangsweise durchzusetzen. Ein moralische Notwehr bzw. Nothilferecht ist denkbar, wenn ein Autohalter mit einfacher körperlicher Gewalt herauszugeben, um einen Verunglückten zu retten. Generell sind aber Ermahnung, Missbilligung und Abbruch der gesellschaftlichen Kontakte, des Umgangs, die angemessenen Sanktionen auf die Verletzung moralischer Vorschriften. Auch nicht rechtliche Sozialnormen bedürfen der ethischen Rechtfertigung.

¹¹ Das Wort ist stärker als sein Sprecher, FAZ vom 23. Nov. 2005, S. 43. Die kommunikativen Beziehungen zwischen Bürger und Verwaltung werden als Rechtsverhältnis mit festen Rollen definiert. Der Bürger verfolgt seine individuellen Rechte; die Verwaltung ist rechtsgebunden, Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren, in Handbuch des Staatsrechts, Band 5, § 109, RN 18, aber für die Definition des Gemeinwohls letztlich allein verantwortlich. Dies zeigt sich etwa bei den Ausprägungen des Untersuchungsgrundsatzes § 24 VwVfG. Der Vertrauensschutz war ein zentrales Thema bei der Ausarbeitung des VwVfG (§§ 43, 48, 49 VwVfG).Die Vertrauensbasis ist von der Vorstellung bestimmt, die Verwaltung trage für die Rechtmäßigkeit ihres Handelns die alleinige Verantwortung.

¹² Recht spricht den Menschen in der Rationalität des Sprachlichen an; Recht formt klare Entscheidungsalternativen: Ein Gesetz ist verfassungsgemäß oder verfassungswidrig, ein Verwaltungsakt ist rechtmäßig, nichtig oder rechtswidrig. Das Verfahren einer Annäherung an das Recht widerspricht der These, Not kenne kein Gebot, Oppermann, in Festschrift für Möschel, 2011, S. 909; Endres, Der Staat in Not, DÖV 2007, S. 1039 - ein Eingriff, mit dem die Grenze regulärer Befugnisse überschritten wird, erweist sich paradoxerweise auch als eine Maßnahme im allgemeinen Rechtsbewährungsinteresse, die der Erhaltung gerade des rechtlich geordneten Staatswesens dient. Das Recht selbst, das Freiheit und Gleichheit garantiert und damit zu einem Gutteil die Legitimation staatlicher Ordnung verbürgt, soll bewahrt werden.

Kirchhof, Das Gesetz der Hydra- gebt den Bürgerinnen ihren Staat zurück, S. 177 - eine freie Gesellschaft ist darauf angelegt, dass sie die Freiheitsrechte tatsächlich annimmt. Diese Freiheiten bieten im Alltagleben das Recht zur Beliebigkeit. Der freie Austausch von Meinungen, Kenntnissen und Erfahrungen ist eine Bedingung modernen Denkens und des demokratischen Staates. Demokratische Wahlen setzen den informierten Bürger voraus. Die Staatsverfassung sichert individuelle Freiheit. Der Verfassungsstaat gewährt mehr Freiheit vom Staat als durch den Staat. Er bietet dem Menschen Freiheitsrechte, damit dieser sich unbedrängt entfalten kann, Kirchhof, Hydra, S. 131.

¹³ Das Recht ist der spannende Rahmen, in dem sich das staatliche Leben abspielt. Rechtsnormen sichern und begrenzen die staatlichen Handlungsspielräume. Recht gestaltet die Lebensverhältnisse, gewährt Ansprüche. Recht ermöglicht und begrenzt staatliches Handeln. Es sichert und begrenzt Rechte. Recht durchdringt das menschliche Leben. Von der Wiege bis zur Bahre. Das Recht ist in einem hochkomplexen System ausdifferenziert.

¹⁴ Recht ist ein Medium besonders sensibler Art. Form und Gehalt, Rechtswerte und Rechtsverfahren, Rechtssicherheit und materielle Gerechtigkeit, Beständigkeit und Wandelbarkeit müssen in ihm immer wieder zum Ausgleich gebracht werden. Rechtsanwendung und Rechtspolitik teilen sich diese Aufgabe. Der Rechtsstaat ist ein realistischer, ein nüchterner Staat. Die Offenheit, die in dem Medium Recht angelegt ist, wirkt in der Sache und in der Zeit, Schmidt-Aßmann, in Leitgedanken des Rechts, Festschrift für Paul Kirchhof, Rechtsstaat, § 22, RN 3. Nicht alles was unvollkommen erscheint, ist als rechtsstaatliches Defizit zu beklagen. Recht ist auf Wirksamkeit angelegt, Schmidt-Aßmann, Rechtsstaat, § 22, RN 4. Offenheit meint nicht Beliebigkeit. Reale Wirksamkeit ist das Widerlager zur Normativität des Rechts. Das Gebot der Klarheit und Bestimmtheit haben hier ihren Platz. Verlangt wird auch die Bereitschaft der staatlichen Funktionsträger zur Anwendung und Durchsetzung des Rechts. Entscheidungen sind in angemessener Zeit zu treffen. Mängel zu korrigieren und sanktionieren ist Aufgabe der Verfassungs- Verwaltungs- und Gerichtskontrolle.

Recht verlangt Kommunikation die vorrangig sprachliche Kommunikation ist. Das Zeichen von Recht ist die Sprache. Das Hervorbringen und Vollziehen von Recht ist stets als Vorgang des Sprechens verstanden worden, Schmidt-Aßmann, Rechtsstaat, § 22, RN 6.

¹⁵ Rechtlich geordnete Verfahren der Entscheidungsfindung gehören zu den auffälligsten Merkmalen des politischen Systems moderner Gesellschaften. Was Wahrheit im sozialen Verkehr leistet, ist Übertragung reduzierter Komplexität. Jeder einzelne ist daher für sinnhafte Orientierung und Lebensführung darauf angewiesen, dass er Selektionsleistungen, die andere übernehmen, können, d. h. Sinn, den andere ausgewählt haben, als so nicht anders behandeln kann, Luhmann, Legitimation, S. 23.

Die innere Konsistenz, der durch Entscheidungen hergestellten Rechtsordnung ist ein wichtiger Legitimationsfaktor, Luhmann, S. 36

¹⁶ Die Frage nach der Legitimation politischer Herrschaft weist über das Recht hinaus. Sie beantwortet sich auch in Kategorien des Moralischen und Empirischen. Die Verfassung ist ein Gedächtnis, die Gewährleistung legitimierenden Staatshandelns ihr wesenprägender Gegenstand.

¹⁷ Demokratie ohne Politiker? Bull, FAZ vom 10. März 2013 – lange wurden als Instrumente einer „Demokratisierung“ nur die verschiedenen Formen der direktdemokratischen Entscheidungsweisen propagiert. In vielen Fällen wurde recht eigennützig Widerstand gegen Vorhaben organisiert, die aus einer größeren Perspektive als gemeinnützig galten. So ist die Begeisterung für mehr direkte Demokratie in den vergangenen Jahren ein wenig gesunken. …. Angesichts der zahllosen Versäumnisse der etablierten Politik ist es verständlich, dass nach langen Debatten über systemkonforme Veränderungen, die das negative Meinungsklima kaum verbessert haben, nun auch über eine Systemreform nachgedacht wird. Aus der Sicht einer wohlinformierten, politisch wacher gewordenen Bevölkerung sind die Ergebnisse staatlicher Politik und Verwaltung vielfach unbefriedigend….Mit der Suche nach den „richtigen“ Volksvertretern sind wir bei einem zentralen Thema angelangt. Anders als früher wird in neueren Äußerungen gefordert, Berufspolitiker aus den Staatsorganen fernzuhalten oder zumindest ihren Anteil wesentlich zu verringern. Crouch (Postdemokratie) zitiert einen Vorschlag von Philippe Schmitter „eine Bürgerversammlung einzuführen, die Elemente der antiken griechischen Demokratie, der Geschworenengerichte, mit den direktdemokratischen Mechanismen, die in der Schweiz praktiziert werden, vereinen soll“. Gedacht ist an zufällig ausgewählte Bürger, die einen Monat lang Gesetzesentwürfe diskutieren, die ihnen zuvor eine qualifizierte Minderheit der regulären Parlamentsmitglieder zugewiesen hat“. Die Bürgerversammlung soll das Recht haben, diese Gesetzesentwürfe zu beschließen oder zu verwerfen. Für Crouch hat dieser Vorschlag den Vorzug, „gewöhnliche Menschen in einer Weise direkt in das politische Handeln und in politische Entscheidungen einzubinden, die weit über die bloße Stimmabgabe am Wahlsonntag hinausgeht“. Ganz neu ist diese Idee nicht. In Deutschland hat Dienel die „Planungszelle“ propagiert, die als beratendes Organ an schwierigen Planungen teilnehmen soll. Auch sie besteht aus „Normalbürgern“, die nach einem Zufallsprinzip aus der Einwohnerdatei ausgewählt werden. Solche Gremien wurden bisher zwar selten eingesetzt, haben in der Praxis aber einige beachtenswerte „Bürgergutachten“ hervorgebracht.

¹⁸ Die Verwaltung erfüllt für die Bevölkerung eine wichtige Funktion im Erleben der "lebendigen Demokratie". Der Kontakt mit der öffentlichen Verwaltung macht für viele die "Demokratie substantiell erlebbar". Das Gefühl des Vertrauens (begründete Hoffnung in die Zukunft aufgrund guter Erfahrungen in der Vergangenheit und Gegenwart) in die Verwaltung kann die Grundlage für eine dauerhafte Akzeptanz und die Unterstützung der Bevölkerung für das Funktionieren der öffentlichen Verwaltung schaffen. Vertrauen ist dynamisch, es entwickelt sich aus Zufriedenheit, d. h. positive Erfahrungen sind der Grundbaustein entstehenden Vertrauens. Die gewonnene Sicherheit erweckt Hoffnungen, für zukünftige Ereignisse oder soziale Kontakte. Vertrauen entwickelt sich langsam. Schritt für Schritt reduziert sich die Unsicherheit und Ungewissheit, wenn positive Erfahrungen das Handeln bzw. die Vorstellungen des Bürgers bestätigen. Vertrauen ist im sozialen Beziehungsgeflecht natürlich riskant. Einen Unsicherheitsfaktor bilden die Handlungen aller Beteiligten. Die eigenen Erwartungen müssen nicht zwangsläufig von allen geteilt werden. Erst aus einer positiven Erfahrung wird das erwartete Verhalten anderer verlässlicher, vgl. Rölle/Druml, Vertrauen in die öffentliche Verwaltung, DÖV 2013, 540ff; Birk, Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz, in DStJG 27 (2004), S. 9f.

¹⁹ Informationen und Erläuterungen, Begründungen seiner Entscheidungen sind Sauerstoff für eine aktive, lebendige und pulsierende Verwaltung. Der informierende Staat als Katalysator der Meinungsbildung im digitalen Zeitalter, vgl. Martini/Kühl, DÖV 2013, 573f, DÖV 2013, S. 573f. Bürger vertrauen auf staatliches und in dessen Verhalten und richten ihr eigenes Verhalten im Vertrauen auf die Verlässlichkeit des staatlichen Handelns in Geboten - und Verboten, qualitativ und quantitativ funktionelle Entscheidungen aus. Informations- bzw. Begründungsassymetrie sind Sand im funktional erfolgreichen Rechtsstaat.

²⁰ Im Gesamtkomplex Recht, Moral und Ethik geht es um positive Kennzeichen, Unterschied und Abgrenzungen im Gemeinwesen Die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an das Recht gebunden. Als Moral werden Verhaltensnormen bezeichnet, die nicht rechtsethisch und nicht gruppenbezogen, zweckbezogen und zweckmäßig gebunden sind. Die Ausrichtung von Individuellem Verhalten wird als Individualmoral verstanden, Vöneky, Recht, Moral und Ethik, 2010, S. 129.

²¹ Siegel, Entscheidungsfindung, 2008, S. 1ff - die Entscheidungsorientierung ist ein zentraler Begriff öffentlicher Verwaltung. Luhmann sieht das System als besonderes Kriterium ihres Handelns auf spezifische Funktion - die öffentliche Verwaltung werden durch die Sozialwissenschaften und den Organisationsbegriff mitgeprägt

²² Das Verwaltungsverfahrensrecht ist als Teil des Verwaltungsrechts konkretisiertes Verfassungsrecht. Das Verwaltungsverfahrensrecht steht an der Schnittstelle zwischen grundrechtlich-rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungsstrukturentscheidungen, Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren, in Handbuch des Staatsrechts, Band 5, § 109, RN 20. Grundrechtsschutz durch Verfahren; so werden etwa seit der Mülheim-Kärlich Entscheidung des BVerfG Art 2 Abs. 2 GG verfahrensrechtliche Gewährleistungen zu gesprochen. Schmidt-Aßmann, a.a.O., RN 22.

²³ Die Vervielfältigung der Gesetzgeber löst den Machtstaat der Vergangenheit mit autarker Willensbildung ab. Die öffentliche Gewalt wird ausgedehnt in die Kooperationswelt des Übernationalen. Autokratische Herrschaftsansprüche werden in der neuen Funktionenwelt durch eine veränderte Rationalität abgelöst.

²⁴ Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2004, Kap 5 Tz 12- Prantl, Zwischenruf - Die Apfelbaum-Demokratie - Ein Lob der Unruhe: Wie das Internet Protest organisiert, die Bürger politisiert und Gesellschaft und Staat verändert ZRP 2011, 24 - Die moderne Zivil- und Protestgesellschaft erhitzt und informiert sich im Internet, dort konstituiert und organisiert sie sich, findet sie Zuspruch, verschafft sie sich Expertenwissen. Sie wird diskussionsfähig und streitbar – also politisch. Sie macht aber dann die Erfahrung, dass sie an verfahrensrechtlichen Grenzen stößt. Leisner, Stuttgart 21: „Wir sind das Volk!” – Wer? NJW 2011, 33 - Seit Jahrzehnten wird über keine Grundentscheidung des „bewährten” Grundgesetzes so heftig gestritten wie über das Fehlen direkter Demokratie auf Bundesebene, die sich doch in Ländern und Gemeinden gerade „bewährt” hätte (Überblick bei Rux, Direkte Demokratie in Deutschland, 2008.

²⁵ Luhmann, Theorie der Verwaltungsrechtswissenschaft, 1966, 67.

²⁶ Schwab, Erste Ansätze für eine innovative Kommunalverwaltung, DÖD 1995, 145ff - die Verwaltung von heute muss Antworten des postindustriellen Informationszeitalters geben. Sie muss sich ihrer Rolle als Dienstleistungsunternehmen bewusst sein. Ihr Wettbewerbsfähigkeit hängt von Kundenorientierung (Bedürfnisse der Bürger stehen im Mittelpunkt) Mitarbeiterorientierung (Mitarbeiter sind die Ressourcen im Gestaltungsprozess) Kooperationsorientierung (bedarfsgerechtes Angebot). In der neuen Verwaltung werden hierarchische Organisationsformen durch horizontale Vernetzungen ersetzt. Damit verbunden ist eine Veränderung der Organisationskultur.

²⁷ Eifert, Das Recht der elektronischen Verwaltung, 2006, 169ff; Schmidt-Aßmann, Europäische Verwaltung zwischen Kooperation und Hierarchie, in Festschrift Steinberger, 2002, 1375f.

²⁸ Burgi, Staatsorganisationsrecht, in Erichsen/Ehlers, § 7 I RN 19.

²⁹ Richtige Kommunikation eröffnet neue Welten. Um am Puls der Zeit zu bleiben, brauchen Organisationen eine ausgezeichnete Kommunikation. Eine Kommunikation, die schnell, präzise Erfahrung mit neuem Wissen weitergibt

³⁰ Schreyögg, Organisation – Grundlagen moderner Organisationsgestaltung, 2003, S. 4f.

³¹ Das allgemeine Verwaltungsrecht soll die administrative und gerichtliche Entscheidungspraxis wirkungsvoll entlasten, indem es als Speicher eine Vielzahl immer wieder auftretender Fragen in abstrakt genereller Form bereit hält. Verwaltungsvorgänge werden dadurch transparenter, Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., 2004 (zit.: Ordnungsidee), S. 4. Vorschriften des allgemeinen Verwaltungsrechts helfen bei der Auslegung von Normen des Fachrechts (Rechtsbegriffe und Rechtsinstitute). etwa die Regelung über den Erlass eines Verwaltungsakts in § 35 VwVfG. Die grundgesetzliche Durchdringung der Verwaltungsabläufe wird durch das allgemeine Verwaltungsrecht und seine Rechtsinstitute konsequent erleichtert. Das allgemeine Verwaltungsrecht ist ein Instrument der Rechtspolitik. Der analytische und systematische Vergleich der Rechtsregeln und Rechtsinstitute in parallelen Rechtsgebieten verdeutlicht Wertungswidersprüche und zeigt Handlungsbedarf für die Fortentwicklung des Rechts auf, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 5. Das allgemeine Verwaltungsrecht ist ein Beobachtungs- und Analyserahmen für Abläufe im sich fortlaufend verändernden Verwaltungsgefüge.

³² Ehlers, in Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 V 2, RN 101.

³³ So Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 101. Als Akzeptanz wird der Tatbestand der Hinnahme von Entscheidungen bezeichnet. Akzeptanz umfasst die Spannbreite de Bewertung von Verwaltungsentscheidungen, von richtig bis anerkennungswürdig, vgl. Würtenberger, Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen S. 61. Mit anderen Worten "alltagsweltlich" plausibel. Partizipation meint die Beteiligung der von einer bestimmten Entscheidung Betroffenen. Zu unterscheiden sind die in ihren Rechten Betroffenen von dem Personenkreis, der in seinen Rechten berührt ist, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 104. Öffentlich und Öffentlichkeit zählen zu den traditionsreichen Begriffen der politischen Theorie. In Kombination mit dem Gegenbegriff "privat" dient öffentlich der Abgrenzung von sozialen Handlungs- und Verantwortungsbereichen mit grundsätzlich verschiedenem normativem Charakter. Öffentlichkeit lässt sich als besonderer Typus sozialer Beziehungen verstehen, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 109. Sie kann als Form der Rationalisierung und damit zur Verbesserung der Qualität administrativer Entscheidungen genutzt werden.

³⁴ Das deutsche Verwaltungsrecht ist eine wichtige Inspirationsquelle zur Entfaltung der Institute des europäischen Verwaltungsrechts, und es hat vor allem für den Vollzug europäischen Rechts weiterhin die größte Bedeutung (s. Art. 291 AEUV), von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 123; Verwaltungsrecht in der Entwicklung, Hoffmann-Riem, S. 4f. Rechtserheblich werden insbesondere auch die Zwänge zur system-adäquaten oder doch mindestens kohärenten Einpassung nationaler Normen in die neu geschaffenen europäisierten Strukturen, darunter insbesondere das sog. Äquivalenz- und Effektivitätsgebot, von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht , S. 137 f. Die Verwaltung im Mehrebenenverbund kann in rechtlich-organisatorischer Hinsicht verschiedentlich zusammen wirken, etwa als
- unverknüpfte Parallelordnungen - wechselseitige Bezugsordnungen
- wechselseitige Ergänzungsordnungen
- wechselseitige Auffangordnungen
- eigenständige Kooperationsordnungen.

Im Hinblick auf die unterschiedlichen Ausgestaltungsmodelle, wird die Sicherung der Kohärenz der Maßnahmen zu einer wichtigen Aufgabe.

³⁵ Die Herrschaft der Menschen über Menschen bedarf der (normativen) Legitimation und Limitation, Grimm, in Leitgedanken des Rechts, Festschrift für Paul Kirchhof, 2013, § 12 Verfassung, S. 129. Die Verfassung enthält Regelungen über die Einrichtung und konkrete, einzelfallorientierte Ausübung staatlicher Herrschaft als in Freiheit gegründeter Interessenlenkung und Ordnung. Die Verfassung ist die Geschäftsordnung für die Staatsorgane. Sie ist nicht statisch abgeschlossen, sondern für neue Notwendigkeiten und Veränderungen offen. Die Verfassung ist für den Staat da. Sie ist sein Grund-Gesetz, das die wesentlichen staatsorganisationsrechtlichen Regelungen enthält, vgl. Eppler, Auslaufmodell Staat, 2005, S. 181. Die Verfassung beschränkt sich aber nicht auf Vorschriften über die Organisation und das Verfahren der Staatsgewalt sowie Grenzziehungen in Form negatorischer, die individuelle Freiheit sichernder Grundrechte. Die Grundrechte wurden als Abwehrrechte gegen den Staat entwickelt. In dieser Richtung ist Grundrechtsschutz wirksam, soweit der Staat Aufgaben wahrnimmt. Eine Reihe früherer staatlicher Aufgaben sind privatisiert worden, Hoffmann-Riem mit R. Müller (FAZ vom 9. Okt. 2011) im Gespräch. Die Grundrechte enthalten auch einen Auftrag an den Staat, die allgemeine Rechtsordnung so einzuordnen, dass Freiheitsschutz auch gegen Private möglich wird. Allerdings ist dies in einer globalen Ordnung wie beim Internet schwer, da der Staat territorial begrenzt ist. Der Schutz des Kernbereichs ist Teil des Schutzes der Menschenwürde und darf niemals aufgegeben werden. In Ausrichtung auf die Zukunft enthält die Verfassung der Bundesrepublik integrativ wirkende Staatsziele, Aufgaben und Programmnormen. Die Übertragung öffentlicher Gewalt auf supranationale Organisationen – Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG – führt zu einem deutlichen Bedeutungsverlust der staatlichen Verfassung bis hin auf einen verfassungsfesten, unantastbaren Identitätskern, vgl. Grimm, Zur Bedeutung nationaler Verfassungsgesetzgebung in einem vereinten Europa in HGR Bd. VI/2, 2009, S. 3. Die nationalen Verfassungen, auch das GG, können nicht mehr den inhärenten Eigenanspruch, alle Akte öffentlicher Gewalt innerhalb des eigenen territorialen Geltungsbereichs eigenverantwortlich zu regeln und auf die Regelungskompetenz durch Übertragung durch das Staatsvolk zurück zu führen, erfüllen. Die Legitimation steht unter dem Vorbehalt eines Autonomieverlusts durch vertragliche Souveränitätsübertragung zugunsten supranationaler Einrichtungen. Verfassungsvoraussetzungen knüpfen die Erwartungen daran, dass außer verfassungsrechtliche Umstände, Verhältnisse, Bedingungen und Erwartungen, sich im Geltungsanspruch einer Verfassungsnorm verwirklichen. Verfassungsnormen sind nicht autark, sondern stehen für die Verfassungswirklichkeit. Verfassungsvoraussetzungen und Verfassungsziele sollen dauerhaft, nachhaltig und vital verwirklicht werden, Uhle, in Leitgedanken des Rechts, Festschrift für Paul Kirchhof, 2013, § 14 Verfassungsvoraussetzungen, S. 149f; Kirchhof, Die Identität der Verfassung, in HStR Bd. II, § 21 RN 65; Krüger, Verfassungsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen, in Festschrift Ullrich Scheuner, 1973, S. 285f.

³⁶ Schulz, Alles verändert Gesetze, Gesetze verändern nichts? DÖV 2009, S. 1113 - die Perspektive des steuernden Rechts hat einen Bedeutungszuwachs erlangt. Die Gesetzesfolgenabschätzung als „der Versuch, die Notwendigkeit und die Wirksamkeit einer Regelung und die Folgen, die über die eigentliche Wirksamkeit hinausgehen, mit Hilfe eines interdisziplinären Forschungsansatzes multidimensional zu erfassen und zu bewerten“ ist ein wirksames Mittel gegen eine wirkungslose Überreglementierung. Die Gesetzesfolgenabschätzung kann prospektiv bereits vor der Erarbeitung von Gesetzesentwürfen erfolgen, begleitend zum Gesetzgebungsverfahren und schließlich als Ex-Post-Analyse, die – leicht paradox – als retrospektive Gesetzesfolgenabschätzung oder auch als „Gesetzescontrolling“ bezeichnet werden kann, so Schulz; Brocker, Gesetzesfolgenabschätzung und ihre Methodik, in: Hof/ Lübbe-Wolff (Hrsg.),Wirkungsforschung zum Recht, Bd. I, 1999, S. 35; der gesetzliche Rahmen in einem Legislativrechtssystem ist verantwortlich für die konsensuale Problembewältigung. Mithilfe verwaltungsrechtlicher Systemsteuerung ist dieser dann implementierbar, Hoffmann-Riem, Organisation als Steuerungsressource, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 364. Maßstäbe sind hierbei nicht mehr nur die Verträglichkeit mit der Rechtsordnung; Wirtschaftlichkeit und Effizienz werden mittlerweile als legitime Direktiven für das Handeln der Verwaltung anerkannt. Neben der Rechtmäßigkeit der Gesetzgebung steht auch die Problemlösungsfähigkeit einer Regelungssystematik auf dem Prüfstand, Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Kap. I RN 43; Schmidt-Aßmann, Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, in: Schmidt-Aßmann/HoffmannRiem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 40. Die Effektivität ist die Grundlage für die Ausrichtung von Organisation, Struktur und Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens, Voßkuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle(Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts I, § 1 RN 11; Hoffmann-Riem, Organisation als Steuerungsressource, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 360f.

³⁷ Der Grundsatz der Bestimmtheit und der Beständigkeit verwirklicht die im Rechtsstaatsprinzip verankerte Forderung nach Rechtssicherheit und bewirkt für den Einzelnen einen nachhaltigen Schutz des schützenswerten Vertrauens. Der Bestimmtheitsgrundsatz ist damit Verwirklichungsmodus grundrechtlicher, individueller Erwartungssicherheit, vgl. Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip 2000; Blanke, Vertrauensschutz im deutschen und europäischen Recht, 2003. Der Schutz berechtigten und schützenswerten Vertrauens begrenzt die Rückwirkung normativer oder behördlicher Regelungen. In der Rechtsprechung wird dabei zwischen echter und unechter Rückwirkung unterschieden. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz Maßnahmen, die bereits vor seiner Verkündung abgeschlossen waren, nachträglich veränderten und nachteiligen Regelungen unterwirft, BVerfGE 114, 300. Ausnahmen sind nur bei fehlender Vertrauensgrundlage, bei fehlender Betätigung des Vertrauens (Umsetzung getroffener Regelungen) und bei verworrener bzw. unklarer Rechtslage denkbar, vgl. BVerfGE 108, 403. Der Schutz berechtigten Vertrauens tritt nur zurück, wenn dies nach einer Interessenabwägung angemessen und zumutbar ist. Dem Betroffenen dürfen keine unverhältnismäßigen Nachteile entstehen. Eine unechte Rückwirkung liegt dann vor, wenn ein Gesetz für aktuell noch andauernde Ereignisse, insbesondere entstandene Rechtsverhältnisse, Rechtswirkungen erstmalig oder mit (erheblich) veränderten Rechtsfolgen ausschließlich für die Zukunft vorsieht, vgl. etwa BVerfGE 103, 403; BVerwG, NVwZ 1991, 166f. Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und folgenmindernder Übergangsregelungen bzw. der Intensität der Nachteile und des Maßes an berechtigtem Vertrauen ist eine dem Einzelfall Rechnung tragende Rückanknüpfung im Gegensatz zur Rückbewirkung bei der echten Rückwirkung zulässig. Die Autorität eines Verfassungsgerichts hängt von der Art und Weise ab, wie die äußeren Kompetenzen genutzt werden. Gerade die Verfassung mit ihren fragmentarischen und skizzenartigen Bestimmungen ist auf permanente Anreicherung, auf produktive Fort- und Weiterbildung angewiesen. Jede Verfassung ist deshalb auch das, was aus ihr gemacht wird. Gerade Verfassungsgerichte, die Entscheidungen nicht zwangsweise durchsetzen können, müssen sich für die ganze Vielfalt der Richtigkeitsmaßstäbe öffnen, u. a. für Gesichtspunkte der Sachgerechtigkeit und Problemangemessenheit, für die Akzeptanz und Akzeptabilität der Entscheidungen bei den Bürgerinnen. Verfassungen verkoppeln nicht nur Recht und Politik, sondern immer auch Recht und Moral. Ihre grundlegenden Sätze u. a. Menschenwürde, Grundrechte und Staatsstrukturprinzipien fundieren zugleich den ethischen Grundkonsens moderner Gesellschaften. Den Verfassungsgerichten kommt die Aufgabe zu, über die aktuellen Tagesgeschehnisse hinaus die Erinnerung an die geschichtsbildenden Elemente wachzuhalten, die Grundprinzipien des gesellschaftlichen Lebens in periodischen Abständen in den politischen Diskurs einzuspeisen und dadurch beizutragen, die Dinge noch einmal aus einem grundsätzlichen Blickwinkel zu beleuchten. Zugleich verlangsamen sie so die Entscheidungen und führen eine Art Bedenkzeit ein, Volkmann, BVerfG - Wächter der Erinnerung, FAZ vom 29. April 2014.

³⁸ Bei der Entwicklung und Nutzung neuer Handlungsinstrumente wie Konzeptionen oder Strategien längerfristig konzipierte Handlungsschritte, muss die Verwaltung das Übermaßverbot konzeptionell absichern, damit die Instrumentenvielfalt nicht zu vermeidbaren Eingriffsverschärfungen oder zu dysfunktionalen (unvorteilhaften) Blockaden führt, Hoffmann-Riem, S. 759. Die Verwaltungsbehörden müssen ihre Entscheidung am Maßstab des Rechts entwickeln und rechtfertigen. Sie konkretisieren unabgeschlossene rechtliche Vorgaben unter Beachtung von Verfahrensvorgaben und Argumentationsbeschränkungen. Diese Maßstabsergänzung als rechtlicher Auftrag erfolgt selbstverständlich in rechtlichen Bahnen und unter Berücksichtigung des Zwecks der Ermächtigung. Sie darf kein Akt der Beliebigkeit sein. § 39 Abs. 1 S. 2, 3 VwVfG lässt sich mit Bezug auf den Prozess der Herstellung der Entscheidung ein die Maßstabsergänzung umfassender Auftrag entnehmen: Die Verwaltung muss in der Begründung ihres Verwaltungsaktes die Gesichtspunkte mitteilen, um die sie die Norm ergänzt hat und die sie zu ihrer Entscheidung bewogen haben (Satz 2). Sie muss erkennen lassen, von welchen Gesichtspunkten sie ausgegangen ist (Satz Die Normergänzung und -konkretisierung im Einzelfall füllt den Tatbestand jedoch nicht auch für zukünftige Fälle aus. In ihnen bleibt die Verwaltung zur eigenständigen Normergänzung befugt. Ist die Ergänzung durch Verwaltungsvorschrift erfolgt oder erstarkt sie kraft Selbstbindung, kann die Verwaltung sie gleichwohl wieder für die Zukunft einseitig ändern, siehe Geitmann, Bundesverfassungsgericht und „offene“ Normen: Zur Bindung des Gesetzgebers an Bestimmtheitserfordernisse, 1971, S. 56 ff., 122 ff.; vgl. auch den Ansatz von Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung, 1969, S. 75 ff.; Scholz, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit , in: VVDStRL, Bd. 34 (1976), S. 152, 175; Jestaedt, Maßstäbe des Verwaltungshandelns, in: Erichsen/Ehlers, (Hrsg.), VerwR, § 11, RN 1 ff); Fehling, Das Verhältnis von Recht und außerrechtlichen Maßstäben, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 466, 475; vgl. ähnlich Hoffmann-Riem, in ders./Schmidt-Aßmann, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, S.741.

³⁹ Recht lebt in Sprache und entwickelt sich mit der Sprache; Auch das Recht, das seine Verbindlichkeiten in Sprache überbringt, nimmt teil an der Entwicklung der Sprache, Kirchhof, Das Wort ist stärker als sein Sprecher, FAZ vom 23. Nov. 2005, S. 43. Recht lebt in Vorschriften die den zukünftigen, noch unbekannten Fall regeln soll. Wenn eine solche Regelung auf die Zukunft vorgreift, ist sie mit der Verkündung schon veraltet.

⁴⁰ Das Rechtsstaatsprinzip wird im einfachen Verwaltungsrecht lebendig, di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994, S. 471. Das Verwaltungsrecht ist in seinen Axiomen wie dem Gesetzesvorbehalt, dem Gesetzmäßigkeitsprinzip, dem Vertrauens- und Bestandsschutz, dem gerichtlichen Rechtsschutz aber auch hinsichtlich durchschaubarer Handlungsformen eine Komposition des Rechtsstaatsprinzips. Das System des allgemeinen Verwaltungsrechts berechenbar zu halten und den Entwicklungen der Staatszwecke anzupassen ist Verfassungsauftrag. Besonderer Pflege bedürfen die Handlungsformen der Verwaltung. Wegen der Dynamik wissenschaftsoffener Tatbestände und rechtlicher Risikoverhältnisse, plädiert die Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994 S. 469 für die Anerkennung des vorläufigen (einstweiligen Verwaltungsaktes als partiell verselbständigter Fall des Verwaltungsaktes. Die Handlungsform des vorläufigen Verwaltungsaktes gibt der Verwaltung die Pflicht zur Sachbeobachtung und neuer Entscheidung bei Änderung des Sachverhalts auf. Die Veränderung des Wissensstandes kann zu einer Änderung des Rechtmäßigkeitsurteils führen. Die Handlungsform des staatlichen Informationsaktes ist ein typischer Anwendungsfall der Risikoverwaltung. Die Produktwarnung hat u. U. ähnliche Wirkungen wie ein staatliches Verbot. Damit sollten die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Verbotsverfügung auf diesen eingriffsintensiven Informationsakt übertragen werden.

⁴¹ Das Verwaltungsverfahrensgesetz ist entscheidungsorientiert. Im Mittelpunkt stehen dabei administrative Einzelentscheidungen, Verwaltungshandeln ist Vollzugshandeln, Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren, in Isensee/Kirchhof, § 109, RN 18. Dabei ist der Verwaltungsakt die primäre Form des Verwaltungshandelns.

⁴² So Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 101.

⁴³ Rechtsstaatlichkeit erschöpft sich nicht darin, dass der Staat nur auf gesetzlicher Grundlage handeln darf. Ein Staat ist nicht schon deshalb Rechtsstaat, weil er gesetzlich handelt. Vielmehr bedürfen Gesetzgebung und Gesetzesvollzug zu ihrer Legitimierung der öffentlichen und parlamentarischen Kontrolle. Und der Gesetzgeber selbst, auch der demokratisch legitimierte, ist an die Verfassung und deren Werteordnung, zuallererst an die Unantastbarkeit der Menschenwürde gebunden. Gesetze, deren Entstehung und Vollzug der demokratischen Öffentlichkeit und Kontrolle entzogen sind, passen nicht zum demokratischen Rechtsstaat, Leutheusser-Schnarrenberger, Frontalangriff auf die Freiheit, FAZ, vom 8. Juli 2013

⁴⁴ Aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben sich Anforderungen an die Organisation und das Verfahren der öffentlichen Verwaltung. Gefordert sind klare, für den Bürger einsichtige Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten, vgl. Ehlers, in Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 II 3. Verfahrensrechtlich muss derjenige, der durch eine Entscheidung unmittelbar in seinen Rechten beeinträchtigt werden kann, angehört werden. Für den Bereich der untergesetzlichen Regelungsnormen gilt das Publikationsgebot.

⁴⁵ Die Verwaltung handelt zielorientiert als „programmierte“ Instanz nach den Regeln legal-bürokratischer Herrschaft im europäischen Mehrebenensystem. Veränderungen der Aufgaben durch die Globalisierung, den europäischen Einigungsprozess und die Europäisierung des Rechts sowie die Komplexität der Rahmenbedingungen führen dazu, dass neue Erscheinungen zu bewältigen sind und die Rechtswissenschaft nach neuen Begriffen (Dienstleistungsrichtlinie, Genehmigungsfiktion) und deren Integration in die Ordnung des Rechts suchen muss. Die Verwaltung ist nicht auf die gesetzangeleitetes Handeln beschränkt. Im Interesse eines Handlungserfolgs ist die Verwaltung darauf angewiesen, ergänzende Zielsetzungen und Regeln der Zweckmäßigkeit und Angemessenheit bzw. der pragmatischen Klugheit anzuwenden.

⁴⁶ Die zwangsläufige und unausweichlich Ausweitung des Optionenraums der Verwaltung durch technische und gesellschaftliche Veränderungen, rechtliche Vorgaben und (gesellschafts-)politische Chancen, Herausforderungen und Risiken, darf in einem Rechtsstaat nicht dazu führen, dass sie zu einer „frei schaltenden“ gar beliebig und schrankenlos handelnden Instanz wird. Hoffmann-Riem hat auf die Notwendigkeit funktionaler Äquivalente traditioneller rechtsstaatlicher Bindungen hingewiesen, in Grundlagen, S. 758. Die Verwaltung muss sich bei ihrem Optionenverhalten, insbesondere der Maßstabsergänzung, selbst unter Rechtfertigungsdruck setzen und die Nachvollziehbarkeit des Optionenverhaltens sichern. Die Verwaltung darf sich nicht nur auf punktuelle Rechtsakte oder situative Problemlösungen beschränken, sondern sie muss übergreifende und abgestimmte Orientierungen bei dem Umgang mit vorhandenen Normen und der Ausfüllung .bereitgestellter Spielräume schaffen.

⁴⁷ Im Regelungsrahmen des Verwaltungsakts ist Flexibilität nur zusammen mit Stabilität als Komplementärfunktion verfügbar, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 38. Die Flexibilität wird dadurch kontrollierbar. Flexibilitätsbedürfnisse kann durch Nebenbestimmungen (Befristung, Auflagen- und Widerrufsvorbehalt) Rechnung getragen werden

⁴⁸ Bei komplexen Entscheidungen, die schwer fassbar und vielschichtig sind, kann der Verwaltungsakt nach exakter Analyse der notwendigen und beabsichtigten Regelungswirkungen auch temporal und konfliktlösend durch Beifügung von Nebenbestimmungen (selbständige Regelung - Auflage: oder abschichtend - wie die Bedingung) klarstellend und ausgleichend Rechtsklarheit schaffen. Das Handeln der Verwaltung ist nicht auf die kanonisierten Rechtsformen beschränkt. Neben dem rechtsförmigen Handeln steht das schichte Verwaltungshandeln, der rechtlich weniger strukturierten und vorrangig auf tatsächliche Wirkungen angelegte Verwaltungsrealakte, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 348. Auch das schlichte, informale Verwaltungshandeln ist nicht rechtsfrei. Art. 20 Abs. 3 GG gilt für alle Tätigkeiten der Verwaltung ohne Rücksicht auf die Formalisierung, vgl. Schmidt- Aßmann, Ordnungsidee, S. 349.

⁴⁹ Gesetze und untergesetzliche Regelungsnormen fungieren als Scharnier zwischen normativer Steuerung und Vollzug. Sie sind normative Programme zur Gewährleistung hinreichender Qualität staatlicher Aufgabenerfüllung unter Abstimmung und Anpassung mit den tatsächlichen Ressourcen Die zunehmende Fragmentierung der Vollzugsverwaltung und die Auslagerung auf externe Dienstleister erschweren eine koordinierende und kohärente Aufgabenerledigung.

⁵⁰ Normsetzung obliegt im Staat des Grundgesetzes nicht allein und nicht ausschließlich der Legislative. In quantitativ und qualitativ erheblichem Umfang erlässt die Exekutive ebenfalls abstrakt-generelle Regelungen. Gerade im Sozialversicherungsrecht findet sich eine Vielzahl exekutiver Normsetzungsformen (auch weithin atypische exekutivische Vorschriften, die ihresgleichen im öffentlichen Recht suchen, von Normenverträgen über „Empfehlung“, Richtlinien, Entscheidungen der Spitzenverbände) jenseits der traditionellen Steuerungsinstrumente Rechtsverordnung, Satzung und Verwaltungsvorschrift, in denen für die Versicherten und für die Leistungserbringer wesentliche Entscheidungen getroffen werden. Umfang und Inhalt der zu erbringenden ärztlichen Leistungen im Krankheitsfall ergeben sich heute beispielsweise in weitem Umfang nicht aus dem Parlamentsgesetz, sondern aus untergesetzlichen Vorschriften. Deren verfassungsrechtliche Zulässigkeit ist zweifelhaft, denn 'Wesentliches' hat nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das demokratisch legitimierte Parlament in Form des Gesetzes zu regeln, Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, 2000; Wimmer, NZS 2000, 242.

⁵¹ Kahl, 35 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetz – 35 Jahre Europäisierung des Verwaltungsverfahrensrechts, NVwZ 2011, 449 – erfüllt das Verwaltungsverfahrensgesetz als die maßgebliche Rechtsgrundlage für den indirekten Vollzug, Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. (2010), Einf. II RN 28 ff, des Unionsrechts seine Funktionen als Kodifikation im Spannungsverhältnis von verfahrensrechtlicher Autonomie der Mitgliedstaaten (Art. 291 Abs. 1 AEUV) einerseits sowie Äquivalenz- und vor allem Effektivitätsgrundsatz, (Art. 4 Abs. 3 EUV) andererseits noch überzeugend und zeitgemäß?, - zu den Formen des Vollzugs von EU-Recht Ehlers, in: Erichsen/ders,, Allg. VerwR, § 5 RN 31 f; Kahl, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 4 EUV, RN 61; EuGH, Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten – Bergbaugenehmigung, NVwZ 2004, 593 - es ist Sache der zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten alle erforderlichen allgemeinen oder besonderen Maßnahmen zu treffen, damit die Projekte im Hinblick darauf überprüft werden, ob bei ihnen erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt zu besorgen sind und dass sie bejahendenfalls auf diese Auswirkungen hin untersucht werden. Begrenzt durch den Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten, sind derartige Maßnahmen beispielsweise die Rücknahme oder die Aussetzung einer bereits erteilten Genehmigung zu dem Zweck, eine Umweltverträglichkeitsprüfung.

⁵² Die Verwaltung ist konstitutiv nur der Verfassung unterstellt, so dass es keinen rechtsfreien Raum geben kann, Art. 1 Abs. 1 S. 2, Abs. 3, 20 Abs. 3 GG. Eine rechtsfreie Exekutive ist nach dem GG nicht denkbar. Kompetenzen müssen der Verwaltung von der Rechtsordnung ausdrücklich eingeräumt werden. Ansonsten sind die Kompetenzen der Verwaltung (ausdrücklich) beschränkt. Unter der normativen Geltung des GG gibt es keine außerrechtliche Staatszwecklehre, die innerrechtliche Befugnisse eröffnet, vgl. Sobota, Der Rechtsstaat, 1997, S. 126. Auch eine gesetzesbestimmte und -konforme Verwaltung hat die Freiheit der Normkonkretisierung. Diese Freiheit ist umso größer, je weniger detailierter und je offener ein Gesetz formuliert ist. Das Bestimmtheitsgebot ist keine absolute Schranke; es ist situationsrelativ anwendbar. Es verhindert unzweckmäßige (übermäßige) Zugriffe der Exekutive. Die Verwaltung leidet mehr unter einer komplexen Normenflut, weniger unter einer speziellen Gesetzesflut. Primat des Rechts rechtfertigt keine totale rechtliche Durchordnung. Es gibt auch im Rechtsstaat des GG Lebensbereiche, die nur in Teilen geregelt sind und auch nicht vernünftig geregelt werden können (Gefahr der Erstarrung), weil sie den Besonderheiten des Einzelfalles nicht gerecht würden. Detaillierte Normativität steht nicht zwingend für Gesetzmäßigkeit, Sobota, a.a.O., S. 128. Das Demokratieprinzip muss nicht zwangsläufig in einer Normenflut enden. Es kommt primär darauf an, dass die Exekutive auf Grund von demokratisch legierten Ermächtigungsgrundlagen handelt; nicht notwendigerweise auf Grund von gesetzesmäßigen Grundlagen. Schmidt-Aßmann bezeichnet dies als gewaltenplurale Arbeit am Gesetz, Rechtsstaat, a.a.O., RN 60. Die Normierungen in Gesetzen und untergesetzlichen Regelungen bestimmt sich unter Gewichtung zwischen demokratischer Legitimation und anderen Verfassungsvorgaben, etwa dem Staatssturkturprinzip des Rechtsstaates und in konkreter Ausprägung dem Grundsatz der Gewaltenteilung Rechtsstaatlich meint die Form der Ermächtigung. Das Gesetz ist Ausdruck der äußerlichen, pluralen und öffentlichen Überlegung garantierenden Formen, die das Rechtsstaatsstaatsprinzip für die vollziehende Gewalt grundsätzlich verlangt. Die Verwaltung kann aus ureigenem Recht und der Notwendigkeit, zweckmäßiger Aufgabenerfüllung Kompetenzen beanspruchen, Sobota, a.a.O., S. 129. Eine weitere, integrale und zielführende Überlegung ist die Gewaltenteilung. Konkretisierungen durch die Exekutive sind ein wertvolles, zweckmäßiges Gewicht im Kräfteverhältnis von Legislative und Exekutive. Das Prinzip der Repräsentation läuft in Gegenrichtung zu dem, was demokratische Legitimation ausmacht. Je weiter sich die demokratische Legitimation vom Ideal entfernt, umso stärker entfalten sich Qualitätsmerkmale wie Reflexion, Übersicht, Transparenz, Veranschaulichung und Differenzierung, Sobota, a.a.O., S. 129.

⁵³ Im Unterschied zu den Einzelweisungen lösen sich die „allgemeinen Verwaltungsvorschriften“, Rechtsnormen „unter rechtstheoretischem Aspekt“, siehe Ossenbühl, in Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 1983, S. 87 mit zahlreichen Nachweisen, insbes. unter Hinweis auf Böckenförde/Grawert, AöR 95 (1970), 1 ff. (18 f.) vom Einzelsachverhalt und konstituieren infolgedessen eine prinzipiell auf Dauer gerichtete verbindliche Wirkung. Sie mögen insofern als ein Unterfall der Rechtsnormen im weiteren Sinn bezeichnet werden. Damit erscheinen die Komponenten der Abstraktheit (Lösung vom Einzelfall) sowie der Verbindlichkeit in der Rechtssphäre als notwendig wie als ausreichend für diese Vorstellung der Rechtsnorm (= Rechtssatz = Gesetz im materiellen Sinn). Die Einfügung der allgemeinen Verwaltungsvorschriften in diesen weiteren Rechtsnormbegriff ändert nichts daran, dass die Befugnis zum Erlass derartiger Vorschriften „der Exekutive inhärent“ ist. Es hat allerdings einen guten Sinn, zusätzlich auf das Merkmal „unmittelbarer Rechtswirkung nach außen“ abzuheben, soll der Begriff der Rechtsnorm im engeren (= eigentlichen, technischen) Sinn seine ihm eigentümlichen Konturen bewahren, Lerche, in Maunz/Dürig, Art. 84 GG, RN 93.

⁵⁴ Vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden. Recht ist konkretisierend im Sinne der Gerechtigkeit zu verstehen, vgl. Robbers, Gerechtigkeit als Rechtsprinzip, Über den Begriff der Gerechtigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1980; Hollerbach, Reflexionen über Gerechtigkeit - Die Ausstattung des Menschen mit dem Bedürfnis und dem Streben nach Gerechtigkeit gehört zu den anthropologischen Grundbefindlichkeiten wie das Streben nach dem Wahren und dem Guten. Der Mensch ist rechtliches Wesen, insofern er auf gerechtes Recht aus ist. Der Zusammenhang zwischen dem „Juridischen und dem Moralischen“ in deren eigentümlicher Spannungslage zwischen den Extremen von Identifikation und Beziehungslosigkeit angesiedelt sind führt dazu, dass Gerechtigkeit normative Anforderungen an menschliches Erkennen und Handeln postuliert; vgl. auch Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 1996. Ausgangspunkt jeder Gerechtigkeitsdiskussion ist das Prinzip der formalen Gerechtigkeit als notwendige Bedingung für eine sittlich richtige Ordnung der Gemeinschaft. Geprägt wird dieser Ansatz durch das Gebot formaler Gleichheit: Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Dies ist von besonderer Bedeutung, jedes geordnete Gemeinwesen ohne Festlegung verbindlicher Verfahrensgrundsätze und Gestaltungsziele in allgemein gültigen Gesetzen nicht denkbar wäre. Ohne Ordnung wäre Willkür, Chaos und Anarchie. Ausgangspunkt des Rechts ist der Konflikt. Dieser beginnt als Widerstreit, das heißt, als praktischer Konflikt ohne Erklärung außerhalb von Rechts- und Tauschverhältnissen. An die Stelle einer die Gesetzesbindung aushöhlenden naturrechtlichen Interpretation trat zunächst die Auslegung von „Recht“ als Gewohnheitsrecht. Die Systematik des Art. 20 Abs. 3 GG lässt ein solches Verständnis zu. Gerechtigkeitspostulate wie Rechtssicherheit und Willkürverbot sollen Richtschnur für das Die Verwaltung und die Gerichte sind nicht nur an das Recht gebunden. Sie sollen die Idee der Gerechtigkeit verwirklichen. Der Gerechtigkeitsgedanke prägt auch die verfahrensrechtliche Ausgestaltung des gerichtlichen und behördlichen Verfahrens. Das Fairnessprinzip bestimmt die konkrete Ausgestaltung des Anhörungsrechts bei richterlichen und behördlichen Entscheidungen und gebietet eine faire Handhabung des Beweisrechts. staatliche Handeln sein, BVerfGE 84, 121 - Art. 79 Abs. 3 GG verbietet Verfassungsänderungen, durch welche die in Art. 1 und Art. 20 GG niedergelegten Grundsätze berührt werden. Dazu gehört nicht nur der in Art. 1 Abs. 1 GG verankerte Grundsatz der Menschenwürde. Auch das in Art. 1 Abs. 2 GG enthaltene Bekenntnis zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage der menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit erlangt insoweit Bedeutung; in Verbindung mit der in Art. 1 Abs. 3 GG enthaltenen Verweisung auf die nachfolgenden Grundrechte sind deren Verbürgungen insoweit einer Einschränkung grundsätzlich entzogen, als sie zur Aufrechterhaltung einer dem Art. 1 Abs. 1 und 2 GG entsprechenden Ordnung unverzichtbar sind. Ebenso wie der originäre Verfassungsgeber, vgl. BVerfGE 3, 225 ²³² ; 23, 98 ¹⁰⁶ ) darf auch der verfassungsändernde Gesetzgeber danach grundlegende Gerechtigkeitspostulate nicht außeracht lassen. Dazu gehören der Grundsatz der Rechtsgleichheit und das Willkürverbot (vgl. BVerfGE 1, 208 ²³³ ; 23, 98 [106 f.]. Ebenso sind grundlegende Elemente des Rechts- und des Sozialstaatsprinzips, die in Art. 20 Abs. 1 und 3 GG zum Ausdruck kommen, zu achten. Im Rahmen der Bindung an das Recht wird auch die Bindung an das Gewohnheitsrecht anerkannt, Jarass, in Jarass/Pieroth, Art. 20 GG, RN 38; Grzeszick, in Maunz/Dürig, Art. 20 GG, RN 65 - Zum einen wird Recht verstanden als das neben dem geschriebenen Recht bestehende ungeschriebene Recht, insbesondere Gewohnheitsrecht, Richterrecht und allgemeine Rechtsgrundsätze, Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 10. Aufl., 2004, Art. 20 RN 91; Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 31. Aufl., 2005, S. 106; Reimer, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 1, 2006, § 9 RN 74;Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, 4. Aufl., 2007, Art. 20 RN 106. Weiter wird der Verweis auf das Recht verstanden als Verweis auf grundlegende Gerechtigkeitsprinzipien, die aus dem nicht-positiven Vernunftrecht stammen. Die explizite Erwähnung in Art. 20 bewirkt demnach eine Einbeziehung moralischer Normen in der Art der Radbruchschen Formel (hat sich ein Richter im Konflikt zwischen dem positiven (gesetzten) Recht und der Gerechtigkeit immer dann und nur dann gegen das Gesetz und für die materielle Gerechtigkeit zu entscheiden, wenn das fragliche Gesetz entweder als „unerträglich ungerecht“ anzusehen ist oder das Gesetz die – Radbruch zufolge – im Begriff des Rechts grundsätzlich angelegte Gleichheit aller Menschen aus Sicht des Interpreten „bewusst verleugnet“), die die Bindung an das Gesetz unter den Vorbehalt der Übereinstimmung des Gesetzesrechts mit grundlegenden Gerechtigkeitsprinzipien stellt und damit der Gesetzesbindung Prinzipiencharakter verleiht. Richterrechtrecht hat nicht die Qualität verselbständigter Rechtsnormen. Richterrecht ist das Ergebnis von Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung und damit rechtsgebundene konfliktschlichtende Entscheidungstätigkeit, Jarass, RN 38. Selbst eine ständige oder gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung entfaltet nicht die gleichen stabilisierenden Wirkungen wie eine klare gesetzliche Regelung, da sie nicht im gleichen Maße demokratisch legitimiert ist wie das vom Parlament beschlossene Recht. Einzige Ausnahme: Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts binden alle übrigen Staatsorgane (§ 31 Abs. 1 BVerfGG) und erlangen in den Fällen des § 31 Abs. 2 BVerfGG Gesetzeskraft (bezieht sich nur auf den Tenor, nicht auch auf die Gründe der Entscheidung). Zwar dienen die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätze den unteren Gerichten und der Verwaltung als Richtschnur bzw. Leitfaden für die Behandlung bzw. Entscheidung gleich gelagerter Fälle, doch hat dies nicht zwingend zu geschehen. Auch gebietet der Gleichheitsgrundsatz nicht, dass eine einmal höchstrichterlich entschiedene Frage niemals mehr anders entschieden werden darf, da sonst jede Rechtsentwicklung und Rechtsfortbildung verhindert würde, Ipsen, Richterrecht und Verfassung, 1975. Der Richter hat keine Kompetenz zur Ersatzgesetzgebung. Der Richter ist nicht dazu berufen, in einem abstrakten Rechtssatz festzulegen, wie künftig zu entscheiden ist, sondern er ist in seiner Funktion institutionell darauf beschränkt, den konkreten Streitfall zu entscheiden. Da das Richterrecht vom Einzelfall geprägt wird, fehlt ihm nicht nur die Stabilität und Berechenbarkeit, sondern die Fallabhängigkeit begründet zugleich auch seine Unvollständigkeit., Richardi, NZA 2008, S. 2. Die Kodifikation von Richterrecht bringt einen deutlichen Zuwachs an Legitimation, Transparenz und Rechtssicherheit. Selbstverständlich kann eine Kodifikation von Richterrecht aber nicht in dem Sinne abschließend sein, dass sich die Rechtsprechung zukünftig jeder weiteren Rechtsentwicklung zu enthalten hätte. Die Gerichte werden wirklich neue Probleme wiederum im Wege richterlicher Rechtsfortbildung anzugehen haben, da der Gesetzgeber nicht so flexibel auf neue Fallkonstellationen reagieren kann. Die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind bei öffentlich – rechtlicher Tätigkeit unabhängig von der rechtlichen Wirkung (belastend oder begünstigend) an Recht und Gesetz gebunden. Die vollziehende Gewalt darf untergesetzliche Normen (Satzungen und Rechtsverordnungen) nicht anwenden, wenn sie gegen höherrangiges Recht verstößt. Der Verstoß untergesetzlicher Normen gegen höherrangige Rechtsvorschriften führt grundsätzlich zu deren Nichtigkeit. Über die Nichtanwendung untergesetzlicher Normen entscheiden die Gerichte. Die Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ist dem BVerfG vorbehalten (Verwerfungsmonopol). Das im Rechtsstreit angerufene Gericht prüft, ob die Voraussetzungen einer Vorlage unabhängig davon, ob die Verfassungswidrigkeit einer einzelnen Norm oder eines Gesetzes gerügt wurde. Das vorlegende Gericht muss von der Verfassungswidrigkeit überzeugt sein. Bloße Zweifel reichen nicht. Schließlich muss aus Sicht des vorlegenden Gerichts die Norm entscheidungserheblich sein. Bei dieser kausalen Betrachtung ist darauf abzustellen, ob das Gericht den Rechtsstreit bei Ungültigkeit des Gesetzes anders entscheiden würde. Das vorlegende Gericht muss folglich hypothetisch eine die Gültigkeit des „streitbefangenen“ Gesetzes unterstellende Prüfung vornehmen, BVerfGE 60, 338.

⁵⁵ Di Fabio, NZS 1998, 449ff, 453 - "Verlust der Steuerungskraft klassischer Rechtsquellen." Die klassischen Rechtsquellen haben nicht ihre Steuerungskraft verloren. Aber der Staat hat ihren Einsatz inflationiert und sie durch überwiegend kooperativ zustande gekommene Normzwischenschichten ergänzt und relativiert. Es ist gerade der parlamentarische Gesetzgeber, der sich in einem Fall entlasten oder im anderen Fall zusätzliche Steuerungseffekte erzielen will, und dabei halbstaatliche und halbverbindliche Zwischenrechtsschichten schafft oder in Kauf nimmt. Dort, wo das Recht imperative Schärfe ablegen und kooperative Qualität gewinnen soll, rücken Form, Inhalt und die organisatorische Stellung der verschiedenen Normgeber wieder enger zusammen. Antrieb dieses Aneinanderrückens ist der politische Druck, effizienter als bisher Gemeinwohlziele zu verwirklichen: es gilt, die Kraft gesellschaftlicher Funktionssysteme für die Verwirklichung von öffentlichen Zwecksetzungen stärker zu nutzen. Das öffentliche Organisationsrecht gerät dabei ebenso in Bewegung wie die Rechtsquellentypik. Selbstverwaltung rückt wieder näher an andere Partizipationsformen, verschwimmt zum Teil mit unklarer Grenzziehung zur neueren instrumentellen Selbstregulierung

⁵⁶ Das Recht ordnet die Beziehungen der Verwaltung zu ihrer Umwelt und innerhalb des eigenen Organisationsgefüges. Es legitimiert, diszipliniert, steuert und effektuiert das Verwaltungshandeln, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 48. Die Rechtsbindung der Verwaltung ist ein auf Wirksamkeit angelegtes Verfassungsgebot. Der Rechtsstaat als Staat der Mäßigung verlangt im Umgang mit dem Recht Maß - das rechte Maß, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 57.

⁵⁷ So Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 336.

⁵⁸ Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 337.

⁵⁹ Das Recht auf Akteneinsicht, Schwab, DÖD 1997, 145ff - das Recht auf Akteneinsicht ist als verfassungsgebotener Standardschutz im Kontrollansatzpunkt anerkannt. Mit der reduzierten Steuerungskraft der Gesetze und der geringeren Bedeutung des Gesetzesvollzugs im Sinne eines eindeutigen Gesetzesbefehls wächst die Bedeutung des Verwaltungsverfahrens und der Verfahrensrechte, etwa des Akteneinsichtsrechts für die Gesetzeskonkretisierung.

⁶⁰ Dass Verfahren der Reduktion von Komplexität dienen und gleichzeitig Legitimation schaffen können, ist seit der grundlegenden Studie von Niklas Luhmann 1969 über „Legitimation durch Verfahren“ praktisch ein Gemeinplatz. Ebenso anerkannt ist die daran anschließende Feststellung, dass sich die Komplexität des Entscheidungsgegenstandes auch im Verfahren abbilden muss, Steinberg, Die Bewältigung von Infrastrukturvorhaben durch Verwaltungsverfahren – eine Bilanz ZUR 2011, 340; Steinberg, Komplexe Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag, DÖV 1982, 623

⁶¹ Verwaltungsverfahren sind planvoll gegliederte Vorgänge der Informationsgewinnung und -verarbeitung, in der Verantwortung eines Trägers öffentlicher Verwaltung, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 305. Verwaltungsverfahren sind verfahrensspezifisch gegliederte Vorgänge.

⁶² Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren und Verwaltungskultur, NVwZ 2007, 40 - Verwaltungsverfahren bilden Handlungsgefüge und Interaktionsmuster zwischen Verwaltung und Bürgern sowie zwischen und innerhalb von Verwaltungseinheiten. Sie bilden das rechtlich gesteuerte Realgeschehen ab, richtige Handhabung der Verfahrensregeln (Vorschriften über Zuständigkeit, Beteiligtenregelungen- und Bekanntmachungsvorschriften) und können als Ordnungsmodelle betrachtet werden. Verfahrensvorschriften lenken und gestalten die tägliche praktische Verwaltungsarbeit und sind nicht selten Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen (Streit über unterbliebene Anhörung, fehlerhafte Akteneinsicht oder Verletzung der Begründungspflicht). Verwaltungsverfahren sind phasenspezifisch gegliederte Vorgänge, gebotener Rationalität, Rechtmäßigkeit, Neutralität und Effizienz.

⁶³ Nur informierte Bürger können als mündige Bürger im demokratischen Prozess agieren, sich an Entscheidungen beteiligen und zur Willensbildung beitragen. Die Öffentlichkeitsbeteiligung bekommt mit der Aarhus-Konvention eine erweiterte Dimension, die sich u. a. durch den Bezug auf das öffentliche Gut Umwelt ergibt. Eine staatszentrierte Position sieht die Funktion der Öffentlichkeitsbeteiligung im Wesentlichen darin, die Behörde zu informieren und so ihre Entscheidungsfindung zu unterstützen. Die 'Behörde soll via Öffentlichkeitsbeteiligung über relevante Abwägungsgründe, aber auch einem Projekt entgegenstehende individuelle Rechte informiert werden. Die Beteiligungsverfahren haben, so das BVerfG, auch die Funktion eines vorgelagerten (Grund)Rechtsschutzes. (Grund-)Rechte könnten im Beteiligungsverfahren eingebracht und geltend gemacht werden. Die Konsequenz, die das BVerfG aus dieser Funktionsbestimmung zieht: Verfahrensfehler können gerichtlich gerügt werden, wenn mit der Klage ein subjektiv-öffentliches Recht eingefordert wird. Das Beteiligungsverfahren hat zwei weitere Funktionen: 1. Kontrolle und Transparenz. Wenn Öffentlichkeitsbeteiligung auch die Demokratie stärken soll, muss man in der Konsequenz dem Verfahren eine eigenständige Bedeutung zubilligen, es als eigenständiges demokratisches Recht begreifen. Die Öffentlichkeitsbeteiligung solle, so die Aarhus-Konvention weiter, die Qualität und die Umsetzung von Entscheidungen verbessern und würde der Notwendigkeit Rechnung tragen, dass Behörden über genaue, umfassende und aktuelle Informationen über die Umwelt verfügen, Fisahn, Effektive Beteiligung solange noch alle Optionen offen sind - Öffentlichkeitsbeteiligung nach der Aarhus-Konvention, ZUR 2004, 136ff

⁶⁴ Der Kontakt mit der öffentlichen Verwaltung macht für die Bevölkerung „Demokratie substantiell erlebbar“ bzw. staatliches Handeln „spürbar“, Gabriel, Verwaltungsvertrauen und Demokratie, in: Klaus König/Sabine Kropp (Hrsg.), Theoretische Aspekte einer zivilgesellschaftlichen Verwaltungskultur, 2009; Rölle, Vertrauen in die öffentliche Verwaltung – Zwischen Systemstabilität und Modernisierungsdruck, Der moderne Staat 2009, 228; Rölle/Druml, Vertrauen in die öffentliche Verwaltung DÖV 2013, S. 540 - das Gefühl des Vertrauens in die Verwaltung bildet die Grundlage für die dauerhafte Akzeptanz und die Unterstützung der Bevölkerung für das Funktionieren der öffentlichen Verwaltung sowie die Befolgungsbereitschaft getroffener Entscheidungen. Werden allerdings Verwaltungskontakte von Seiten der Bürger zunehmend negativ erlebt, kann sich dieses Erfahrungsbewusstsein auch auf die Akzeptanz anderer politischer Institutionen und in weiterer Folge auf die Demokratie insgesamt auswirken. Vertrauen ist ein dynamischer, zukunftsorientierter Reflexionsbegriff; er entspricht der Erwartungshaltung dieses Verwaltungshandeln wird nützen oder zumindest nicht schaden und Unsicherheit abbauen oder reduzieren. Das Grundproblem des Vertrauens besteht laut Niklas Luhmann, in der einseitigen „riskanten Vorleistung“, Luhmann, Vertrauen – Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität, 2000, S. 28. Zum Entscheidungszeitpunkt besteht Unsicherheit, ob sich die eigene Vorstellung und Erwartungshaltung als richtig erweisen wird, wie sich der Gegenpart im sozialen Handlungsgeschehen verhalten wird, so dass Grenzlinien und subjektive Erwartungen ausgelotet werden müssen. Stabile Verhaltenserwartungen der Bürger bilden ein belastbares Fundament im Kontakt mit der Verwaltung. Positive Erfahrungen der Bürger können zum Entstehen von Vertrauen führen. Die aktive Beteiligung der Bürger in der Mitgestaltung und der Erarbeitung von konkreten Lösungsvorschlägen können Änderungen im Vertrauensverhalten bewirken.

⁶⁵ Vgl. Schuppert, Verwaltungswissenschaft als Steuerungswissenschaft, in Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert, Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, 98.

⁶⁶ Wir müssen davon ausgehen, dass die Digitalisierung ein Jahrhundertthema ist und alle Politikbereiche durchdringt und zwar so intensiv, dass wir noch gar nicht die Konsequenzen richtig wahrnehmen. Es ist ein Querschnittsthema nationaler und internationaler Politik. Es geht um die Datensouveränität, die Europas zum Teil schon verloren hat. Wir sind gegen Angriffe auf unsere Grundrechte nicht zureichend geschützt. Ein Staat, der das nicht kann oder will, verzichtet auf einen Teil seiner Souveränität. Der Schutz der Privatheit ist ein europäisches Thema, eigentlich ein globales, Baum, Auf dem Weg zum Weltüberwachungsmarkt, FAZ vom 20. Februar 2014, S. 13.

⁶⁷ Das Verwaltungsverfahren im Sinne dieses Gesetzes ist die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist; es schließt den Erlass des Verwaltungsaktes oder den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags ein. § 9 VwVfG enthält die Legaldefinition des Verwaltungsverfahrens und beschränkt die Anwendbarkeit der nachfolgenden Verfahrensregelungen (§§ 10 bis 62 VwVfG) auf die auf den Erlass eines Verwaltungsaktes oder den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtete, nach außen wirkende Tätigkeit der Behörde, Ziekow, VwVfG § 9 RN 6. Der Verwaltungsverfahrensbegriff setzt eine öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörde voraus. Keine Außenwirkung haben dagegen die Akte der rein verwaltungsinternen Willensbildung; auf sie kommen deshalb die verfahrensrechtlichen Vorschriften der §§ 10 ff VwVfG nicht zur Anwendung, Kopp/Ramsauer, VwVfG § 9 RN 12. Der Gegenstand des Verwaltungsverfahrens ist die konkrete zu regelnde Verwaltungsrechtssache und entspricht dem Streitgegenstand im Prozessrecht. Bei einem auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichteten Verwaltungsverfahren bestimmt sich der Gegenstand in Antragsverfahren nach dem gestellten Antrag und in den von Amts wegen eingeleiteten Verfahren nach dem Regelungswillen der Behörde, Gerstner-Heck Bader/Ronellenfitsch, Beck'scher Online-Kommentar VwVfG, § 9 RN 26.

⁶⁸ Vgl. Müller-Franken, Maßvolles Verwalten, 2004, S. 19. Die soziale Wirklichkeit lehrt, dass sich in der durch einen liberalen, aufgeklärten und postmodernen Zeitgeist geprägten Lebenswelt einseitig getroffene, auf Gebot und Zwang ausgerichtete Entscheidungen kaum verwirklichen lassen. Vielmehr sei dies nur dann eher möglich, wenn der von einer Entscheidung Betroffene diese Entscheidung als "richtig" akzeptiert, Müller-Franken, Maßvolles Verwalten, 2004, S. 21, eine freiwillige Loyalität entwickelt. Der postmoderne, kooperative Staat muss das Ziel verfolgen, die Akzeptanz seiner Entscheidungen herzustellen, einen einverständlichen Interessenausgleich herbeizuführen ("Akzeptanzmanagement"). Die Ausrichtung eines Verfahrens nah dem Ziel der Akzeptanz dem demokratischen Bedeutungsgehalt des Begriffs Legitimation zuzuordnen, wird damit begründet, dass die Einbeziehung und Mitwirkung des Bürgers auch bei exekutiver Staatstätigkeit geboten sei bzw. ein an Akzeptanz ausgerichtetes Verwaltungshandeln zumindest naheliege (Gesichtspunkt der responsiven Demokratie, Würtenberger, NW 1991, 261).

⁶⁹ Im Anschluss an Fehling, VVDStRL 70 (2011), 277 (280), wird die "dienende Funktion" des Verfahrensrechts von zahlreichen Autoren als Oberbegriff verstanden, der einerseits eine instrumentelle Funktion des Verwaltungsverfahrens und andererseits eine nichtinstrumentelle Funktion als Unterfälle zugeordnet hat, Burgi/Durner, Modernisierung des Verwaltungsverfahrensrechts durch Reform des Verwaltungsverfahrensgesetzes, 2011. Vom Begriff "instrumentelle Funktion" wird der beschriebene Regelfall erfasst, in dem das Verfahren als Verwirklichungsmodus des materiellen Rechts dient. Eine "nichtinstrumentelle Funktion" kommt dem Verfahren demgegenüber zu, wenn es zusätzlich, d.h. verstärkend oder ausschließlich, Zwecken jenseits einer rechtmäßigen und sachrichtigen Verwaltungsentscheidung erfüllt (etwa Ausschluss befangener MitarbeiterInnen, § 20 VwVfG). Burgi, Die dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens: Zweckbestimmung und Fehlerfolgenrecht in der Reform, DVBl 2011, 1317 - spätestens seit den Auseinandersetzungen um "Stuttgart 21" ist das Verwaltungsverfahrensrecht, insbesondere bei Großvorhaben, wieder auf die Tagesordnung der Reformgesetzgebung gerückt. Eine stärkere, effektivere und frühzeitigere Bürgerbeteiligung wurde dabei ebenso diskutiert und in § 25 Abs. 3 VwVfG teilweise verwirklicht) wie die Verbesserung von Transparenz und Bürgerfreundlichkeit. Das VwVfG als Generalkodifikation rückt verstärkt in den juristischen Blickpunkt. Vollkommen unumstritten ist, vgl. statt aller Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, (Hrsg.), VwVfG, 8. Aufl. 2008, § 9 RN 97. Dazu, dass es sich hier um den Regelfall und nicht etwa um eine infolge neuerer Entwicklungen zur Ausnahme gewordene Erscheinung handelt, vgl. zuletzt Fehling, VVDStRL 70 (2011), 277 (283 ff.). Dass das Verwaltungsverfahren jedenfalls und vor allem anderem " die Verwirklichung des objektiven materiellen Rechts und der subjektiven Rechte der Einzelnen sicherstellenden Verwirklichungsmodus des materiellen Rechts" ist (in den Worten von Wahl), VVDStRL 41 (1983), 151 (153); vgl. ferner Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 4. Aufl. 2002, RN 8. Sowohl im Hinblick auf gebundene Entscheidungen als auch, und erst recht, zur Vorbereitung von Entscheidungen, bei denen Spielräume ausgefüllt werden müssen, dient das Verfahren zur Generierung des notwendigen Wissens, Eifert, VVDStRL 67 (2008), 286 (325 ff.). Der Begriff des "Dienens" kann freilich ebenso zum Ausdruck bringen, dass das Verfahren nicht nur einen unverzichtbaren Beitrag zur Gewinnung rechtmäßiger und sachrichtiger Entscheidungen liefert, sondern darüber hinaus oder stattdessen auch einen Beitrag (beispielsweise) zur Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen liefern mag - ganz unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit und Sachrichtigkeit. Viele Autoren verwenden den Begriff "dienen" nun aber gerade dazu, um auszudrücken, dass diese zweite Funktionsrichtung des Verwaltungsverfahrens unter dem VwVfG gerade nicht erfasst sei. Diese Begriffsverwendung setzt "dienen" mit einer untergeordneten, geringeren Bedeutung gleich und übt sodann an diesem Zustand Kritik. Konsequenter wäre es dann, zwischen der "nur dienenden Funktion" und der "dienenden Funktion" zu unterscheiden, wie es jüngst Quabeck, Dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens, 2010, S. 14, tat. Vgl. auch Dolde, Verwaltungsverfahren und Deregulierung, NVwZ 2006, 857ff –die konditionale Normstruktur ist besonders geeignet, die Gleichmäßigkeit des Gesetzesvollzugs und die Entlastung der Verwaltung von politischem Druck oder anderer Einflussnahme Dritter zu gewährleisten. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebietet, dass die Verwaltungsentscheidung inhaltlich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht dem materiellen Recht entspricht. Im Gegensatz dazu steht die finale Rechtssetzung, die der Verwaltung einen größeren Handlungsspielraum eröffnet, indem sie Handlungsaufträge, Ziele und Gesichtspunkte der Verwaltungsentscheidung festlegt. Der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung entspricht die umfassende gerichtliche Kontrolle der Verwaltungsentscheidung im Hinblick auf ihre Übereinstimmung mit dem materiellen Recht. Verfassungsrechtliche Grundlage ist die Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG gewährleistet sie den Anspruch auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle. Die Gerichte haben die angefochtenen Akte der öffentlichen Gewalt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig zu überprüfen. Eine Bindung der Gerichte an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ist dem Grundgesetz fremd. Die materiell-rechtliche Orientierung hat zur Folge, dass der Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens nachrangige Bedeutung zukommt. Dieser Nachrang des Verfahrens gegenüber den materiell-rechtlichen Anforderungen an die Verwaltungsentscheidung kommt in der Formel von der „dienenden Funktion des Verfahrensrechts”, BVerwGE 105, 354 = NVwZ 1998, 395 = NJW 1998, 2154 L; BVerwGE 92, 261 zum Ausdruck, Schmidt-Aßmann, Das allg. VerwR als Ordnungsidee, 2. Aufl. (2004), S. 305. Verwaltungsakte, die in der Sache selbst zutreffend und somit materiell rechtmäßig sind, werden nicht allein deshalb aufgehoben, weil sie an einem formellen Mangel leiden. Im Anwendungsbereich des strikten Rechts treffen die Gerichte die Entscheidung selbst und vergleichen ihre Entscheidung mit der Entscheidung der Verwaltung. Fehler im Verwaltungsverfahren sind daher ohne Bedeutung. Nur dann, wenn ein Verfahrensfehler der Verwaltung kausal für ein inhaltlich unzutreffendes Ergebnis geworden ist, führt er - mittelbar – zur Aufhebung der materiell-fehlerhaften Verwaltungsentscheidung. Ziekow, Von der Reanimation des Verfahrensrechts, NVwZ 2005, 265 - durchaus als Paradigmenwechsel lässt sich der in Zukunft notwendige Umgang mit dem Verfahrensrecht begreifen. Der weitgehende Ausschluss der gerichtlichen Sanktion von Verstößen gegen Verfahrensrecht durch die § 44a, VwGO, § 46 VwVfG ist im Umweltbereich nicht mehr haltbar. Die Nichtaufhebbarkeit eines Verwaltungsakts wegen der Verletzung enumerativ aufgeführter formeller Vorschriften (Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit) kommt nur in Betracht, wenn offensichtlich ist, dass diese Gesetzesverletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Im Unterschied zur früheren Rechtslage ist nicht danach zu fragen, ob keine andere Entscheidung in der Sache hätte ergehen können, sondern ob sich der jeweilige Fehler auf die Entscheidung ausgewirkt hat. Damit wird bei Auslegung und Anwendung der §§ 46 VwVfG und 44a VwGO der Garantie effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG Rechnung getragen.

⁷⁰ Vgl. Stelkens, Eigenwert des Verwaltungsverfahrens im Verwaltungsrecht, DVBl 2010, 1078 -die Bedeutung des Verfahrensrechts ist durch die Beschleunigungsgesetzgebung und die UVP Richtlinie gewachsen. Das Verwaltungsverfahrensrecht steht in einem systematischen Zusammenhang mit dem Verwaltungsprozessrecht, vgl. Eigenwert des Verwaltungsverfahrens bei unvollständiger "Programmierung" des Verwaltungshandelns (Ermessen, Beurteilungsspielräume) vgl. Wahl, DVBl 2003, 1286 - nur das Verwaltungsverfahren garantiert die Richtigkeit der späteren Entscheidung. Aufgabe des Verwaltungsverfahrens ist es, Vorgänge der behördlichen Informationsgewinnung und Informationsverarbeitung zu ordnen und rationales Handeln zu sichern, Stelkens 1079. Das Verwaltungsverfahren muss offen und gestaltbar sein Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 2002, RN 264. Das für die Behörde verbindliche Verwaltungsverfahrensrecht ist ein strukturiertes Arbeitsprogramm zur Reduzierung komplexen Vorgehens- Es gibt kein rechtsstaatlich legitimierbares behördliches Interesse an der Missachtung subjektiv öffentlicher Rechte. Das Verwaltungsverfahren findet in einer Situation der psychologischen Ergebnisoffenheit statt. Vgl. Hill, Better Regulation, DÖV 2007, 809ff. Nicht der Staat gewährt den Bürgern Freiheit, sondern die Bürger gewähren dem Staat Einschränkungen ihrer Freiheit. Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren bilden Handlungsgefüge und Interaktionsmuster zwischen Verwaltung und Bürgern sowie zwischen und innerhalb von Verwaltungseinheiten, Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren und Verwaltungskultur, NVwZ 2007, 40ff. Verfahrensrechtliche Regelungen (etwa über den Antrag nach § 13 VwVfG, die Anhörung vor Erlass belastender Verwaltungsakte § 28 VwVfG und die Akteneinsicht § 29 VwVfG, vgl. Schwab, Das Recht auf Akteneinsicht, DÖD, 1089, 164) steuern das Realgeschehen und bilden konstitutive Ordnungsmodelle. Für das Realgeschehen ist die richtige Handhabung der Verfahrensregeln wichtig. Die Verfahrensvorschriften lenken die praktische Verwaltungsarbeit und bilden nicht selten den Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. Verfahrensrechtliche Vorgaben sollen die gebotene Rationalität, Rechtmäßigkeit, Neutralität und Effizienz administrativen Handelns gewährleisten

⁷¹ Wer den Eigenwert des Verwaltungsverfahrens betont, versucht das Bewusstsein dafür zu schärfen, dass das Verfahren einen zentralen Beitrag zur Sachrichtigkeit von Verwaltungsentscheidungen rechtsstaatlich leistet und leisten muss. Mit der Erkenntnis findet ein Umsteuern weg von einer zu einseitigen Ergebnisfixierung des deutschen Verwaltungsrechts hin zu einer vermehrten Orientierung auf Verfahrensgerechtigkeit statt. Der Eigenwert des Verwaltungsverfahrens kann sich aus einer Verbesserung der Sachentscheidung ergeben (instrumentelle Funktion), aber auch ohne Rücksicht auf das Ergebnis aus anderen, entscheidungsexternen Funktionen. Die Menschenwürde der Betroffenen wird durch die grundrechtlich garantierten Partizipationsrechte und die Subjektstellung im Verfahren gestärkt, die demokratische Legitimation unterstützt, die Akzeptanz der Entscheidung gefördert und das Vertrauen in die staatlichen Institutionen gestärkt, Schwab, Die Begründungspflicht nach § 30 VwVfG, S. 5ff; Der Eigenwert des Verfahrens im Verwaltungsrecht, S 1f: Stelkens, DVBl, 2010, ,

⁷² Der fordernde Staat ermöglicht Vertrauen nur dadurch, dass er sich Selbstbeschränkungen auferlegt und sein Handeln berechenbar gestaltet. Rechtsstaatliches Handeln respektiert im Vertrauen getroffene Entscheidungen des Bürgers und entwertet diese nicht rückwirkend durch Veränderungen der Rechtslage. Der Staat sollte folglich auf die Beständigkeit seiner Entscheidungen achten. Kontinuitätsgebot und Vertrauensschutz sind Schranken gegen Gesetzesaktionismus. Vertrauensschutz der Bürger und die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers stehen im Spannungsfeld zwischen Individual- und Gemeinwohlinteresse. Vertrauen kann der Bürger nur dann schutzwürdig auf den gesetzlichen Regelungsinhalt als Ausfluss der Gesetzesbindung begründen, wenn die Gesetze klar, bestimmt genug, verständlich und widerspruchsfrei sind, sodass die behördliche Entscheidung voraussehbar und berechenbar ist, Birk, DStJG 27 (2004), S. 9. Rechtssicherheit bedeutet Vertrauensschutz für die Vergangenheit und zumindest Voraussehbarkeit für die Zukunft. Das Gesetz als Grundlage staatlichen Handelns soll dem Bürger Verlässlichkeit gewähren und schafft einen Vertrauenstatbestand. Dieser Vertrauenstatbestand wird zerstört, wenn der Gesetzgeber durch rückwirkende Änderungen von Gesetzen und ungünstigere Neuregelungen gestaltet, als sie der Bürger bei seiner Planung zu Grunde legen durfte. Kontinuität i. S. von verlässlicher Planbarkeit künftigen Verhaltens stellt Anforderungen an die Qualität und Quantität der Gesetzgebung. Das GG postuliert mit dem Rechtsstaat den Bestand der Rechtsordnung. Die Allgemeinheit muss sich auf dem Bestand der Rechtsordnung einstellen können, Vogel, JZ 1988, 434

⁷³ Das Untermaßverbog gebietet den Trägern der Staatsgewalt den rechtlich gebotenen Mindeststandard des gebotenen Verwaltungshandelns nicht zu unterschreiten. Von besonders praktischer Bedeutung ist das Übermaßverbot oder der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Verwaltung ist verpflichtet, bei Verfolgung legitimer Zwecke nur die geeigneten, erforderlichen und angemessenen (verhältnismäßigen) Mittel einzusetzen. Die Angemessenheitsprüfung setzt eine Abwägung mit den Rechtspositionen (etwa Grundrechte) voraus, die der Staat als Grundentscheidung zu respektieren hat, Ehlers, § 6 II 3 RN 24.

⁷⁴ Der Vertrauensschutz ist ein offenes Rechtsprinzip, das weiterer Konkretisierung und Präzisierung bedarf, Mellinghoff, Vertrauen in das Steuergesetz, DStJG 27 (2004), S. 31. Die Verfassungsprinzipien Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz formen Tradition und Stetigkeit des Rechts positiv rechtlich aus. Die Verlässlichkeit der Rechtsordnung ist eine Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen. Eine erkennbar unklare und verworrene Rechtslage bietet keine verlässliche Vertrauensgrundlage. Eine gesetzliche Regelung bildet nur dann eine Vertrauensgrundlage, wenn sie ein bestimmtes Verhalten des Normadressaten final anregt.

⁷⁵ Grundbedingung einer freiheitlichen Verfassung ist die Verlässlichkeit der Rechtsordnung. Vertrauen ist die Grundlage mitmenschlicher Begegnung, also auch des Rechts, Kirchhof, Vertrauensschutz im Steuerrecht, DStJG 27 (2004), S. 1. Der Mensch vertraut nur einem Recht, dass ihm vertraut ist. Die historisch ursprüngliche Entstehungs- und Erkenntnisquelle für Recht war die gute Gewohnheit. Der Verfassungsstaat nimmt das Erfordernis der Rechtsstetigkeit im rechtsstaatlichen Prinzip der Kontinuität und im grundrechtlichen Tatbestand des Vertrauensschutzes auf, sichert im Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) auch eine Gleichheit in der Zeit, gewährt Freiheit in der Sicherheit und Planbarkeit des Rechts. Verfassungsstaaten sind auf eine dauerhafte Erneuerung aber auch eine verlässliche Stetigkeit der Rechtsnormen angelegt. Die Gesetzgebung ist die mit der Zukunft befasste Gewalt, die Verwaltung widmet sich der Gegenwart und die Rechtsprechung beurteilt vergangene Sachverhalte. Zusammen ergibt sich eine temporäre Gewaltenteilung. Die Gegenwartsbezogenheit der Verwaltung ergibt sich aus dem Auftrag das abstrakt generelle Gesetz einzelfallbezogen anzuwenden und Rechtssicherheit durch eine bestandskräftige Regelung zu schaffen.

⁷⁶ Rechtsstaatliche Ordnung heißt Gewährleistung von Grundrechten und Schutz vor Willkür. Recht muss offen auf gewandelte gesellschaftliche Verhältnisse reagieren und neue Regelungskonzepte entwerfen. Verlässlichkeit und Wandlungsfähigkeit sind im Begriff der Gerechtigkeit angelegt. Gerechtigkeit ist ohne ständiges Bemühen um die Verwirklichung einer Ordnung, die sich am gemeinsamen Wohl aller orientiert, nicht denkbar. Gerechtigkeit enthält das Element notwendige Veränderung und Anpassung an den gewandelten tatsächlichen wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Veränderungen. Anpassung heißt behutsame evolutive Fortentwicklung, nicht hektische Reformen, Birk, Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz, DStJG 27 (2004), S. 12.

⁷⁷ Zu den tragenden Grundsätzen der Demokratie gehört ihre Freiheitlichkeit, also die Freiheit und Offenheit (und auch Öffentlichkeit) demokratischer Prozesse, Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz (Kommentar), 6. Aufl. 2011, Art. 20 RN 16 f. Die freiheitliche, partizipative Demokratie erfordert – als wesentliche Funktionsvoraussetzung und als Grundlage des freien Diskurses – eine „nicht vermachtete politische Öffentlichkeit“ mit „zivilgesellschaftlicher Basis“ (Habermas), Nolte, Was ist Demokratie? Geschichte und Gegenwart, 2012, S. 397; Höffe, Ist die Demokratie zukunftsfähig? 2009, S. 291. Eine effektive Teilhabe am politischen Entscheidungsprozess sollte auch in der parlamentarischen Demokratie insbesondere allen Bürgerinnen und Bürgern möglich sein, die von einer politischen Entscheidung unmittelbar betroffen sind. Die Erwartungen der beteiligten, betroffenen und interessierten Bürger an einer politischen Teilhabe sind groß. Die Qualität von Demokratie ist unter auch „an dem Ausmaß der Beteiligung ihrer Bürger an den politischen (Entscheidungs-)Prozessen zu messen, Steinbrecher, Politische Partizipation in Deutschland, 2009, S. 30; Scharbach, Plebiszitäre Demokratie auf der kommunalen Ebene, 1998; Kohl/Obszerniks, Dimensionen direkter Bürgerbeteiligung auf kommunaler Ebene, 1998; Grimm, (Hrsg.), Staatsaufgaben, 1996, S. 780; Collet/Tillmann/Schwickert, in: Bertelsmann-Stiftung (Hrsg.), Wie Politik von Bürgern lernen kann, 2011, S. 203; zum Begriff governance.- Demokratiebezug einzelner governance-Konzepte auf internationaler und nationaler Ebene (new governance und der "aktivierende Staat", eGovernment als Zugang zum "aktivierenden Staat").- "Demokratisierung" als neuer Ansatz von governance?- Folgen der beabsichtigten "Demokratisierung", Köster, Governance und die "Demokratisierung der Gesellschaft", VR 2002, 227. Beim Modell der prozessgestaltenden, kommunikativen und „lernenden“ Verwaltung, vgl. Sarcinelli, Das Parlament 1-2/2012, steht am Ende eine Entscheidung die demokratisch legitimiert ist. Die Verwaltung muss diesen Kommunikationsprozess aktiv steuern und zielorientiert gestalten. Sie muss den Bürger als betroffenen Beteiligten respektvoll und sachlich, frühzeitig und umfassend informieren.

⁷⁸ Burgi, Die dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens: Zweckbestimmung und Fehlerfolgenrecht in der Reform, DVBl 2011, 1317 - spätestens seit den Auseinandersetzungen um "Stuttgart 21" ist das Verwaltungsverfahrensrecht, insbesondere bei Großvorhaben, auf die Tagesordnung der Reformgesetzgebung gerückt. Eine stärkere, effektivere und frühzeitigere Bürgerbeteiligung wird dabei ebenso diskutiert wie die Verbesserung von Transparenz und Bürgerfreundlichkeit. Das VwVfG als Generalkodifikation rückt verstärkt in den jurisitischen Blickpunkt. Vollkommen unumstritten ist, vgl. statt aller Schmitz, in: Stelkens//Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 8. Aufl. 2008, § 9 RN 97. Dazu, dass es sich hier um den Regelfall und nicht etwa um eine infolge neuerer Entwicklungen zur Ausnahme gewordene Erscheinung handelt, vgl. zuletzt Fehling, VVDStRL 70 (2011), 277 (283 ff.).dass das Verwaltungsverfahren jedenfalls und vor allem anderem " die Verwirklichung des objektiven materiellen Rechts und der subjektiven Rechte der Einzelnen sicherstellenden Verwirklichungsmodus des materiellen Rechts" ist (in den Worten von Wahl), Seine Ausgestaltung muss, VVDStRL 41 (1983), 151 (153); vgl. ferner Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 4. Aufl. 2002, RN 8. Sowohl im Hinblick auf gebundene Entscheidungen als auch, und erst recht, zur Vorbereitung von Entscheidungen, bei denen Spielräume ausgefüllt werden müssen, dient das Verfahren zur Generierung des notwendigen Wissens, Eifert, VVDStRL 67 (2008), 286 (325 ff.). Der Begriff des "Dienens" kann freilich ebenso zum Ausdruck bringen, dass das Verfahren nicht nur einen unverzichtbaren Beitrag zur Gewinnung rechtmäßiger und sachrichtiger Entscheidungen liefert, sondern darüber hinaus oder stattdessen auch einen Beitrag (beispielsweise) zur Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen liefern mag - ganz unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit und Sachrichtigkeit. Viele Autoren verwenden den Begriff "dienen" nun aber gerade dazu, um auszudrücken, dass diese zweite Funktionsrichtung des Verwaltungsverfahrens unter dem VwVfG gerade nicht erfasst sei. Diese Begriffsverwendung setzt "dienen" mit einer untergeordneten, geringeren Bedeutung gleich und übt sodann an diesem Zustand Kritik. Konsequenter wäre es dann, zwischen der "nur dienenden Funktion" und der "dienenden Funktion" zu unterscheiden, wie es jüngst Quabeck, Dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens, 2010, S. 14

⁷⁹ Ein Steuerungsziel des Verwaltungshandelns ist das der Effektivität und der Effizienz. Anzustreben ist eine weit möglichst umfassende und widerspruchsfreie Entscheidung. Naturgemäß ist dies nur bei vorhersehbaren und bewältigbaren Fragestellungen zu erwarten.

⁸⁰ Ein effektiver Rechtsschutz setzt bei einer transparenten, nachvollziehbaren und überprüfbaren Entscheidung an, vgl. Schmidt-Aßmann, DVBl 1981, 334f.

⁸¹ Das Zeichen für Recht ist die Sprache, Schmidt-Aßmann, S. 239. Das Hervorbringen, Anwenden und Vollziehen von Recht verlangt sprachliche Kommunikation. Rechtsstaatliche Gewalt ist auch eine Herrschaft des Wortes, Kirchhof, Deutsche Sprache, in HStR, BD. II, § 20 RN 1. In dieser Einsicht erklären sich die Vorschriften, die die Amtssprache für Verwaltungs- und Gerichtsverfahren eindeutig vorgeben und für Personen mit Sprachbarrieren Übersetzungshilfen vorsehen. Dadurch werden diese jedoch nicht von ihrer Mitwirkungspflicht an der sprachlichen Verständigung entbunden. Die Sprache des Rechtsstaates ist adressatenorientiert die Alltagssprache, die jedermann das Verstehen ermöglicht. Rechtssetzung und Rechtsprechung bedürfen aber der Standardisierung und Präzisierung. Nur so können sie die gebotene Bestimmtheit und Begriffsklarheit sicherstellen Im Rechtsalltag beeinflussen sich die Gemeinsprache und die Rechtssprache gegenseitig. Die Kunst der klaren Sprache, Slomka, FAZ vom 15. Mai 2012, S. 29, nicht der substantivistischen, Sprache. Mit Verschleierungen und Beschönigungen gewinnt man kein Vertrauen. Auch komplizierte Sachverhalte können in einer klaren Sprache geformt werden.

⁸² § 23 VwVfG - Amtssprache (1) Die Amtssprache ist deutsch. Die Vorschrift des § 23 VwVfG findet zunächst im Bereich des § 9 VwVfG, also im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens, unmittelbare Anwendung. Daneben kommt ihr durch die Inbezugnahme in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG auch bei Leistungs-, Eignungs- und ähnlichen Prüfungen Bedeutung zu. Dabei ist allerdings zu beachten, dass § 23 VwVfG die Verwendung einer Fremdsprache oder eines fremdsprachlichen Terminus bei Prüfungen jedenfalls dann nicht untersagt, bei denen die entsprechende Fremdsprache selbst Prüfungsgegenstand ist, Obermayer/Engelhardt, VwVfG § 12. Über den Bereich des § 9 VwVfG hinaus ist die Verwendung der deutschen Sprache als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsprinzips auch auf sonstige Betätigungen der Behörden – vorbehaltlich einer spezialgesetzlichen Regelung – verpflichtend, Obermayer/Engelhardt, VwVfG § 23 RN 13; Stelkens/Schmitz, VwVfG § 23 RN 15 Effektives Verwaltungshandeln erfordert eine klare und eindeutige Kommunikation zwischen den Beteiligten. Die Verständigung muss dabei in einer Sprache erfolgen, die von der ganz überwiegenden Mehrzahl der (Wohn)Bevölkerung verstanden wird; Heßhaus, in Bader/Ronellenfitsch, Beck'scher Online-Kommentar VwVfG, Einleitung zu § 23 VwVfG. dient einerseits der Effektivität des Verwaltungshandelns, da Grundlage von Verwaltungsentscheidungen. Recht lebt in Sprache und entwickelt sich mit der Sprache; Auch das Rech, das seine Verbindlichkeiten in Sprache überbringt, nimmt teil an der Entwicklung der Sprache, Kirchhof, Das Wort ist stärker als sein Sprecher, FAZ vom 23. Nov. 2005, S. 43. Recht lebt in Vorschriften die den zukünftigen, noch unbekannten Fall regeln soll. Wenn eine solche Regelung auf die Zukunft vorgreift, ist sie mit der Verkündung schon veraltet. Das Recht ist der spannende Rahmen, in dem sich das staatliche Leben abspielt. Rechtsnormen sichern und begrenzen die staatlichen Handlungsspielräume. Recht gestaltet die Lebensverhältnisse, gewährt Ansprüche. Recht ermöglicht und begrenzt staatliches Handeln. Es sichert und begrenzt Rechte. Recht durchdringt das menschliche Leben. Von der Wiege bis zur Bahre. Das Recht ist in einem hochkomplexen System ausdifferenziert. Andererseits stellt die Vorschrift auch die einfachgesetzliche Ausprägung des verfassungsrechtlichen Rangs der deutschen Sprache als Staatssprache der Bundesrepublik Deutschland dar, Ziekow, VwVfG § 23 RN 1, Aden, Deutsch ins Grundgesetz - Der Parteitagsbeschluss der CDU, ZRP 2009, 54. Den Anforderungen an ein faires Verfahren kann durch organisatorische Vorkehrungen, etwa die Bereitstellung von Hinweis- und Merkblättern in einschlägigen Fremdsprachen sowie die Einschaltung qualifizierter Dolmetscher hinreichend genügt werden, BVerfGE 94, 166, 206. Die Regelung des § 23 VwVfG führt im Übrigen dazu, dass etwaige Rechtsbehelfsfristen auch dann in Lauf gesetzt werden, wenn die in deutscher Sprache ordnungsgemäß erteilte Rechtsbehelfsbelehrung gegenüber einem ausschließlich fremdsprachigen Beteiligten ergeht, BVerwG NJW 1978, 1988.

⁸³ Neben der Richtigkeit (Rechtmäßigkeit) treten auch andere Ziele: Wirtschaftlichkeit, Folgerichtigkeit, Stetigkeit und Verlässlichkeit, Effektivität und Effizienz, Gleichbehandlung und Umweltverträglichkeit. Die Frage der Zweckmäßigkeit stellt sich aber nur dann, wenn das Verwaltungshandeln rechtmäßig ist. Fehlt es bereits an der Rechtmäßigkeit, ist das Verwaltungshandeln also rechtswidrig, dann ist es im Ergebnis unerheblich, ob das Verhalten der Verwaltung zweckmäßig oder unzureichend war, Jestedt, in Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, Maßstäbe des Verwaltungshandelns,, RN 2

⁸⁴ Eine UVP-Vorprüfung kann in entsprechender Anwendung des § 45 Abs. 1 und 2 VwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden, BVerwG, Urteil vom 20. 8. 2008 - 4 C 11/07 (OVG Lüneburg), NVwZ 2008, 1349 mit Anm. Kokott/Sobotta, Das BVerwG und das europäische Umweltrecht, NVwZ-Beilage 2013, 51 - der EuGH lässt eine Heilung unter bestimmten Bedingungen ebenfalls zu. Zwar fallen entsprechende verfahrensrechtliche Regelungen in die Kompetenz der Mitgliedstaaten, doch dürfen sie insbesondere die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz). Daher muss eine nachträgliche Legalisierung der Verletzung von Unionsrecht die Ausnahme bleiben und darf nur eingeräumt werden, wenn sie den Betroffenen keine Gelegenheit bietet, das Unionsrecht zu umgehen oder es nicht anzuwenden, EuGH, Slg. 2008, I- 4911 = BeckRS 2008, 70734 RN 57 – Kommission/Irland; EuGH, NVwZ 2013, 347 RN 87. Der EuGH hat seine Rechtsprechung fortgeführt und auf die Öffentlichkeitsbeteiligung nach Art. 15 der IVU-Richtlinie 34 erstreckt. Dabei betonte er allerdings, dass zum Zeitpunkt der Heilung noch alle Optionen der Gestaltung des fraglichen Vorhabens offen sein müssen. Wenn die Heilung darin besteht, dass zunächst fehlende Unterlagen später zur Verfügung gestellt werden, muss darüber hinaus eine im Hinblick auf den Ausgang des Entscheidungsverfahrens effektive Öffentlichkeitsbeteiligung möglich sein, EuGH, NVwZ 2013, 347 RN 89 – Krizan; vgl. auch Appel, Subjektivierung von UVP-Fehlern durch das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz?, NVwZ 2010, 473 - Steht nicht die Verletzung einer Vorschrift des materiellen Rechts, sondern des Verfahrensrechts in Rede, so ist auf Grundlage der Schutznormtheorie zwischen absoluten und relativen Verfahrensfehlern zu unterscheiden: Soweit es um Verfahrensnormen geht, die das Verfahren auf dem Weg zur anschließenden Sachentscheidung „um seiner selbst willen” schützen, handelt es sich um „absolutes” Verfahrensrecht und haben die Verfahrensnormen drittschützenden Charakter. Im Fall ihrer Nichteinhaltung kann sich ein Dritter allein wegen Verletzung der Verfahrensvorgaben auf die Rechtswidrigkeit der betreffenden Entscheidung berufen und grundsätzlich ihre Aufhebung verlangen (so genannter absoluter Verfahrensfehler), Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, 18. Aufl. (2009), § 42 Abs. 2, RN 72ff. Absolute Verfahrensfehler sind beispielsweise anerkannt bei Mitwirkungsrechten von Naturschutzvereinen im Planfeststellungsverfahren oder Beteiligungsrechten der Gemeinden im luftverkehrsrechtlichen Genehmigungsverfahren, BVerwGE 81, 106 = NVwZ 1989, 750; BVerwGE 87, 62 (71). Verallgemeinernd gilt es festzuhalten, dass Verfahrensfehler nur eingeschränkt rechtliche Durchschlagswirkung haben. Das Verfahrensrecht hat allerdings nicht ausschließlich dienende Funktion. Das BVerfG hat mit seiner Rechtsprechung zur Verfahrensrelevanz der Grundrechte nachhaltig und eindrucksvoll für verfahrensbezogene Vorstellungen und Entwicklungen sensibilisiert, vgl. Quadbeck, Dienende Funktion des Verwaltungsverfahren und Prozeduralisierung, 2010, S. 4. Köck, Der Eigenwert des Verwaltungsverfahrens in Umweltangelegenheiten, ZUR 2013, 449 -Der Rechtsschutz in Umweltangelegenheiten und der Umgang mit Fehlern in Verwaltungsverfahren in Deutschland sind durch die Aarhus-Konvention aus dem Jahre 1998 und deren Umsetzung in europäisches Richtlinienrecht, insbesondere durch Verabschiedung der sog. Öffentlichkeitsbeteiligungs-RL (2003/35/EG) aus dem Jahre 2003, in Bewegung geraten. Die vertraute Schutznormtheorie als Anknüpfungspunkt für Drittanfechtungsklagen und die vom deutschen Gesetzgeber und der Verwaltungsrechtsrechtsprechung sehr restriktiv ausgestalteten Fehlerfolgen für Verfahrensmängel stehen seitdem auf dem Prüfstand des Europarechts. „2. Art. 10 a der UVP-Richtlinie dahin auszulegen (ist), dass in dem von der Vorschrift vorgesehenen Überprüfungsverfahren die Anfechtung der verfahrensrechtlichen Rechtmäßigkeit einer Entscheidung auch im Fall einer zwar durchgeführten, aber fehlerhaften UVP möglich sein muss. 3. Art. 10 a der UVP-Richtlinie dahin auszulegen (ist), dass in den Fällen, in denen das Verwaltungsprozessrecht eines Mitgliedstaats entsprechend Art. 10 a Abs. 1 Buchst. b der UVP-Richtlinie bestimmt, dass für die Mitglieder der betroffenen Öffentlichkeit der Zugang zu einem gerichtlichen Überprüfungsverfahren von der Geltendmachung einer Rechtsverletzung abhängt, – eine Beschränkung der Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Anfechtung der verfahrensrechtlichen Rechtmäßigkeit von Entscheidungen, für die die Bestimmungen dieser Richtlinie über die Öffentlichkeitsbeteiligung gelten, auf Fälle, in denen durch den Verfahrensfehler zudem zugleich eine dem Kläger zustehende materielle Rechtsposition betroffen ist, unzulässig ist, insoweit dadurch aus dem Unionsrecht hervorgegangene und den Umweltschutz bezweckende Vorschriften vom UmwelRbG. Die Rechtsprechung des BVerwG zum Kausalitätserfordernis des § 46 VwVfG würde dann ebenso wenig aufrecht zu erhalten sein wie das Erfordernis einer möglichen materiellen Rechtsverletzung als Voraussetzung für die Geltendmachung von Verfahrensfehlern ausgeschlossen werden. Von Rainer Wahl stammt die zentrale Aussage vom „Verwaltungsverfahren als Verwirklichungsmodus des Rechts“, Staatsrechtslehrervortrag 1982, VVDStRL 41, 153. Darin liegt zwar noch kein Gegensatz zur „dienenden Funktion“ des Verfahrens, wohl aber die deutliche Mahnung, das Verfahren ernst zu nehmen, es nicht zu immunisieren gegen Fehler, wie es der Gesetzgeber insbesondere in seinen vielfältigen Beschleunigungsanliegen und die Rechtsprechung in ihrer überaus extensiven Auslegung, den Wortlaut des § 46 VwVfG strapazierend, getan haben, sondern sensiblerl zu bleiben für die Erfordernisse einer Interessenbalancierung, gerade bei Abwägungs- und Ermessensentscheidungen.

⁸⁵ Verwaltungsverfahren bezwecken die Durchsetzung und Wahrung des materiellen Verwaltungsrechts und darüber hinaus die Wahrung individueller Rechte der Vorhabenträger und von Drittbetroffenen. Verwaltungsverfahren und damit auch die Beteiligung der Öffentlichkeit an solchen Verwaltungsverfahren stehen in einer dienenden Funktion für den Gesetzesvollzug. Die Primärfunktion des Verwaltungsverfahrens besteht in der Vorbereitung einer möglichst richtigen, d. h. rechtmäßigen und soweit die gesetzliche Regelung Zweckmäßigkeitserwägungen erlaubt - zweckmäßigen Behördenentscheidung. Die am Ende des Verwaltungsverfahrens stehende Behördenentscheidung soll der Durchsetzung und Verwirklichung des materiellen Rechts dienen. Das Verfahren einschließlich der Öffentlichkeitsbeteiligung daran hat insoweit lediglich Hilfsfunktionen. Es geht um eine möglichst effiziente Durchsetzung des materiellen Rechts, insbesondere des Verfassungs- und Verwaltungsrechts in einem rechtsstaatlichen Verfahren durch die zuständige Behörde. Das Verwaltungsverfahren strebt durch seine Förmlichkeit und durch die Einräumung von Verfahrensrechten ein hohes Maß an Transparenz und auch an Akzeptanz für die von der Verwaltungsentscheidung nachteilig Betroffenen an. Verwaltungsverfahren sollen durch eine Beteiligung der Träger öffentlicher Belange und der Öffentlichkeit die inhaltliche und materielle Richtigkeit der zu treffenden Verwaltungsentscheidung gewährleisten, Beckmann, Öffentlichkeitsbeteiligung vor der Zulassung bergbaulicher Vorhaben, UPR 2014, 206ff

⁸⁶ Schwab, Folgen einer Verletzung der Begründungspflicht nach § 39 VwVfG, DÖD 1993, 249ff.

⁸⁷ Die Anerkennung der Akzeptanz (als Hinnahme von Entscheidungen, Schmidt-Aßmann, in Handbuch des Staatsrechts, Bd. 5 § 109 RN 36 - Schwachstellen des Verfahrens können zu Akzeptanzmängeln führen) als Steuerungsziel hat Auswirkungen auf die Wertigkeit der Handlungsmaßstäbe der Rechtmäßigkeit und Richtigkeit. Soll eine Entscheidung positiv aufgenommen werden, darf sich die Steuerung nicht auf den Ausschluss von Rechtsverletzungen beschränken. Vielmehr muss sie nach Möglichkeit auch eine im Übrigen richtige Entscheidung treffen. Das Ziel der Akzeptanzgewinnung darf rechtliche Schranken nicht nivellieren, sondern vermag lediglich verbleibende Handlungsspielräume auszufüllen. Das Ziel der Akzeptanzgewinnung trägt den Charakter eines Optimierungsgebots, Siegel, Entscheidungsfindung im Verwaltungsverbund, 2009, S. 284.

⁸⁸ Es besteht eine sehr enge Beziehung zwischen dem Informationszugang zu öffentlichen Aufzeichnungen Akten und Plänen) und der demokratischen Gestaltungsmacht der Bürger Informationsfreiheit, Transparenz und Datenschutz, Caspar, DÖV 2013, S. 371. Insbesondere unter den technischen Bedingungen des Wissensaustauschs in der digitalen Gesellschaft. Ein Gemeinwesen, das seinen Bürgern den Einblick in amtliche Informationen grundsätzlich vorenthält, kennt wohl Untertanen, aber keine Bürger. Einmischung – und das Begehren von Informationen – ist keine unlautere Anmaßung von Rechten. Ein traditionell verankertes Bild der weitgehend abgeschotteten öffentlichen Verwaltung mit ihren unterschiedlichen Funktionsebenen, Verwaltungen, die möglichst wenig Angriffsfläche nach außen bieten wollen, ist nahezu flächendeckend anzutreffen. Als zentraler Baustein einer transparenten Verwaltung ist ein Informationsregister vorgesehen, das ab Oktober 2014 für alle Interessierten grundlegende Informationen über verschiedene Gegenstände von öffentlichem Interesse bereithalten soll. Dazu gehören etwa Gutachten und Studien, die von Behörden in Auftrag gegeben wurden. Bürgeransprüchen auf eine transparente Verwaltung sollen so „bedient“ werden. Die Informationsfreiheit schützt das Recht, sich frei aus allgemein zugänglichen Informationsquellen“ zu unterrichten. Entscheidende aber auch begrenzende Voraussetzung des Grundrechts ist die Allgemeinzugänglichkeit der Informationsquelle, die geeignet und bestimmt sein muss, einem individuell nicht bestimmbaren Personenkreis Informationen zu verschaffen, Schwab, Das Recht auf Akteneinsicht, 1989; ders., Das UIG, in Alfke/Lehle/Beyrau/Schwab, Aktuelles Handbuch der Luftreinhaltung; BVerfG, 1 BVR 1932/02, RN 11; Albers, Grundlagen und Ausgestaltung der Informationsfreiheitsgesetze, ZJS 2009, 614 ff.; Masing, Transparente Verwaltung – Konturen eines Informationsverwaltungsrechts, VVDStRL 63 (2004), 377 ff. Das BVerfG stellte klar: BVerfG, 1 BvR 2623/95, RN 56 „Das Grundrecht gewährleistet aber nur das Recht, sich ungehindert aus einer schon für die allgemeine Zugänglichkeit bestimmten Quelle zu unterrichten. Fehlt es an dieser Bestimmung, ist die Informationsbeschaffung nicht vom Grundrecht der Informationsfreiheit geschützt“, Fehlt es an einer klaren verfassungsrechtlichen Aussage, ist die Informationsbeschaffung nicht vom Grundrecht der Informationsfreiheit geschützt. Das BVerfG stellte klar: erfasst das Grundrecht ein gegen den Staat gerichtetes Recht auf Zugang in Fällen, in denen eine im staatlichen Verantwortungsbereich liegende Informationsquelle auf Grund rechtlicher Vorgaben zur öffentlichen Zugänglichkeit bestimmt ist, der Staat den Zugang aber verweigert, BVerfG, 1 BvR 2623/95, RN 56; vgl. etwa Jarass/ Pieroth, GG, Art. 5, RN 16 f.; Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, RN 60; Erdelt, Informationszugang und das Recht auf Information, DuD 2003, 465; näher dazu Caspar, Informationsfreiheit als Verfassungsgrundrecht, Analyse und Argumente für einen Grundsatz auf staatliche Transparenz, Informationsfreiheit und Informationsrecht, Jahrbuch 2011, S. 297 ff, dann lässt sich kein Recht auf ein Gebot zur Informationsverschaffung der vom Staat vorgehaltenen Informationen, ableiten Erst die staatliche Entscheidung, Informationen allgemein zugänglich vorzuhalten, eröffnet den grundrechtsrelevanten Schutzbereich. Roßnagel, Konflikte zwischen Informationsfreiheit und Datenschutz, MMR 2007, 17; Schnabel, Jahrbuch Informationsrecht und Informationsrecht 2011, 155. Muss aber in einer demokratisch verfassten Informationsgesellschaft Verwaltungshandeln nicht für alle gleichsam transparent und nachvollziehbar sein, oder steht dieses Ziel zur beliebigen Disposition des Gesetzgebers? Ohne Zweifel: In dem Maße, wie der mündige Bürger in das Zentrum demokratischer Prozesse rückt, steigt der Legitimationsdruck, Wissensbestände der Verwaltung vor kritischen Bürgerblicken zu schützen. Vornehmlich geht es aber um die rationale Begründung eines verallgemeinerungsfähigen Übertritts in einen bürgerlichen Realzustand, in dem der Einzelne seine Rechte und Freiheiten nur unter dem Schutz des Staates ausüben kann. Der freie Zugang zu öffentlichen Informationen ist bereits im Grundansatz in der Idee des demokratischen Rechtsstaats angelegt. Das Modell des demokratischen Rechtsstaats skizziert eine moderne Version der „prozeduralen Gerechtigkeitserzeugung“, bei der die politische Macht final aus der kommunikativen Macht aller Staatsbürger ableitbar ist.

Habermas als der prominenteste Vertreter der Diskurstheorie (Diskurs ist nach Habermas eine "handlungsentlastete Form der Kommunikation", in der "kein Zwang außer dem des besseren Argumentes ausgeübt wird.") erklärt die legitimierende Kraft eines demokratischen Verfahrens letztlich aus der „Institutionalisierung vernetzter Kommunikationsformen, die im Idealfall sicherstellen, dass alle relevanten Fragen, Themen und Beiträge zur Sprache kommen und auf der Grundlage der bestmöglichen Informationen und Gründe in Diskursen und Verhandlungen verarbeitet werden können, Habermas, Faktizität und Geltung, 1992, S. 210. Im demokratischen Rechtsstaat ist die Bedeutung von Entscheidungen auf zureichender Informationsbasis unbestritten. wohlinformierten Akteure sind eine prozedurale, unerlässliche Grundbedingung einer regulativen Idee der Gerechtigkeit

⁸⁹ Partizipation besteht insbesondere in Verwaltungsverfahren, in denen eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist in frühzeitiger, umfassender und gegenseitiger Information und Sacherörterung. Die Verwaltung muss sich bei der Abfassung der Entscheidung mit den vorgebrachten Argumenten auseinandersetzen. Letztlich sind beteiligte Betroffene an der Gemeinwohlkonkretisierung (Gemeinwohl, Grimm) gestaltend beteiligt.

⁹⁰ Ein Grundrecht auf Allgemeinzugang zu öffentlichen Informationen aus Art. 5 Abs. 1 GG besteht nach der gegenwärtig vorherrschenden Meinung nicht. Damit stellt sich die anschließende Frage nach der Bedeutung der Transparenz der öffentlichen Verwaltung für eine digitale Bürgergesellschaft gerade unter demokratietheoretischen Erwägungen. Muss in einer demokratisch verfassten Informationsgesellschaft Verwaltungshandeln für alle gleichsam transparent und nachvollziehbar sein, oder steht dieses Ziel zur Disposition des Gesetzgebers? – Caspar, DÖV 2013, S. 374. Die unbeschränkte Zugänglichkeit zu Informationen über die staatliche Aufgabenerfüllung ist zwar eine grundlegende Voraussetzung dafür, dass die prozeduralen Bedingungen eines Verfahrens vorliegen, die zu einem fairen Ausgleich auch von gegenläufigen Interessen führen können. Dies bedeutet allerdings nicht, dass demokratische Entscheidungen notwendig auf die faktische Beteiligung informierter Bürger angewiesen sind. Eine zentrale Forderung demokratischer Prozesse ist es, alle in freier und gleicher Weise zu beteiligen und die Bedingungen der Möglichkeiten zu schaffen, dass die Akteure über die optimale Bandbreite von aktuellen Informationen verfügen. Die Offenheit staatlichen Handelns und der allgemeine Zugang zu staatlichen Informationen sind grundlegende Strukturprinzipien demokratischer Entscheidungs- und Kontrollverfahren. In der digitalen Gesellschaft dienen Daten als Schlüssel zur Kommunikation mit anderen und zur Artikulation der eigenen Meinung. Der allgemeine Zugang zu Daten ist unerlässlich für die selbstbestimmte Teilhabe einzelner an und in der Informationsgesellschaft. Zu sichern gilt es einen angemessenen Ausgleich zwischen dem öffentlichen Interesse am Zugang zu Informationen und den personenbezogenen Daten Betroffener im konkreten Einzelfall. Anzustreben ist Waffengleichheit zwischen dem grundrechtlich verbürgten Schutz der informationellen Selbstbestimmung und dem gesetzlich eingeräumten Zugang zu öffentlichen Informationen. Bei der Abwägung der gegenläufigen Interessen gibt das informationelle Selbstbestimmungsrecht klare Grenzen vor.

⁹¹ Das Verwaltungsgeschehen ändert sich im Innnovationszeitalter: Neben die vertrauten Formen des anerkannten und strukturierten Verwaltungshandelns treten zunehmend Verfahren gesellschaftlicher Selbstregulierung. „Indirekte“ Steuerungsformen, wie etwa das Setzen ökonomischer Anreize oder die Beeinflussung von Handlungskontexten durch Rahmenvorgaben und Spielregeln, gewinnen zunehmend an Bedeutung. Verwaltungsabläufe und Verwaltungsorganisation sind bzw. werden umgestellt auf die Möglichkeiten elektronischer Kommunikation und die Einbindung nationaler Verwaltungen im europäischen Verwaltungsverbund. Das Internet ermöglicht für die private und die öffentliche (das heißt die „politische“) Kommunikation eine breite Informationsbasis, schnell („in Echtzeit“), umfassend, direkt und bequem zwischen Staat und Bürgern aber auch für den privaten Austausch zwischen den Bürgern. Die digitalen Techniken eröffnen, damit „theoretisch“, auch große Potenziale für die Mitwirkung von Bürgern und Betroffenen in politischen Prozessen (im Sinne partizipativer Demokratie), Novy/Kuhn, Zwischen Anspruch und Wirklichkeit – das Internet als Medium für Gesellschaftsberatung, in: Bertelsmann Stiftung (Hrsg.), Wie Politik von Bürgern lernen kann, Potenziale politikbezogener Gesellschaftsberatung, S. 145 f.; Roleff, Digitale Politik und Partizipation: Möglichkeiten und Grenzen, 14 - in gut 94 Kommunen werden mittlerweile Bürgerhaushalte organisiert oder sind zumindest angedacht. Auch der Bund und die Länder greifen in ihren Gestaltungs- und Entscheidungsprozessen vermehrt auf digitale Kanäle zurück, sei es zu Kommunikations-, Verwaltungs- oder Konsultationszwecken. Umgekehrt finden auch immer mehr politisch interessierte und engagierte Bürger, Vereine und Initiativen den Weg ins Netz, um ihre Meinung zu äußern, für politische Anliegen zu streiten oder Entscheidungen zu beeinflussen. Die fortschreitende Digitalisierung der Gesellschaft führt zu dramatischen Veränderungen der Teilhabemöglichkeiten und zu einem neuen Selbstverständnis im Kommunikations- und Interaktionsverhalten. Angedacht werden gar Internetparteitage (Bundesversparteitag der Piraten). Laut dem (N)Onliner Atlas 2011 sind drei Viertel der Deutschen regelmäßig online, Tendenz steigend. Die digitale Kluft zwischen Offlinern und Onlinern bei der Versorgungsgeschwindigkeit wirkt sich besonders für die Nutzung von sogenannten Web-2.0-Angeboten regional aus, da dort teilweise große Datenmengen übertragen werden. Die prominentesten dieser Wortneuschöpfungen sind „E-Demokratie“, „E-Government“ und „E-Partizipation“, die allesamt eng miteinander verknüpft sind und in den Debatten über digitale Politik manchmal fälschlicherweise synonym verwendet werden. Dabei entspricht die Beziehung zwischen E-Demokratie auf der einen sowie E-Government und E-Partizipation auf der anderen Seite derselben hierarchischen Abstufung wie auch Demokratie, Regierung und Bürgerbeteiligung in der „analogen“ Welt, so Roleff, S. 16f. E-Government dagegen bildet eine Unterkategorie der elektronischen Demokratie, nämlich „die elektronische Abwicklung der Geschäftsprozesse von Verwaltung und Regierung“, was auch die sogenannte E-Administration (elektronische Verwaltung) einschließt. E-Partizipation schließlich bildet die zweite Unterkategorie der E-Demokratie, allerdings ist diese weniger in Gesetzesbüchern als im wissenschaftlichen Diskurs konstituiert, Wirtz/Lütje/ Schierz, Electronic Procurement in der öffentlichen Verwaltung: Eine Analyse der Barrieren und Widerstände, Speyer 2008, S. 15. Das Internet ist kein „demokratischer und hierarchiefreier Raum“, Bieber, Aktuelle Formen der Politik(v)ermittlung im Internet, in: Masing (Hrsg.), Politik vermitteln, Legitimationsfragen in der Demokratie, 2012, S. 66. Die Herstellung von Offenheit von Regierungshandeln (Transparenz) und die Beteiligung von Bürgern (Partizipation) sind in der Praxis die beiden relevantesten Handlungsfelder von E-Demokratie. Häufig werden mit der Bereitstellung von Informationen im Netz (z. B. durch Verlage oder TV-Sender) aber/auch ökonomische Interessen verfolgt. Die Bedürfnisse vieler Nutzer unterstützen das Entstehen klarer , wenn auch nicht immer durchschaubarer Machtstrukturen

⁹² Das Recht der genehmigungsbedürftigen Anlagen i.S.d. BImSchG unterscheidet zwischen einem Zulassungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung (§ 10 BImSchG) und einem vereinfachten Verfahren ohne Öffentlichkeitsbeteiligung (§ 19 BImSchG). Einzelne Regelungen des § 10 BImSchG sind auch im vereinfachten Verfahren des § 19 BImSchG anwendbar (arg. ex § 19 Abs. 2 BImSchG), vgl. Schwab, Immissionsschutzrecht, in Alfke/Lehle/Beyrau/Schwab, Aktuelles Handbuch der Luftreinhaltung. Die Regelungen in § 10 BImSchG werden durch die Verfahrensvorschriften der § 8 BImSchG, § 9 BImSchG und § 11 BImSchG für Teilgenehmigung und Vorbescheid sowie durch § 16 BImSchG zur Änderungsgenehmigung ergänzt. Die Details zu den gesetzlichen Regelungen enthalten die Vorschriften der 9. BImSchV. Ergänzend sind die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder anzuwenden. Diese gelten jedoch nur, wenn das BImSchG und die 9. BImSchV keine inhaltsgleichen oder entgegenstehenden Vorschriften enthalten (zu den im Einzelnen anwendbaren Vorschriften vgl. Feldhaus/Czajka, BImSchG § 10 RN 14. Sofern Verfahrensvorschriften fehlen, hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu handeln. Die Vorschriften zur sachlichen und örtlichen Zuständigkeit bestimmt das Landesrecht.

Aus § 2 Abs. 1 Nr. 1 der 4. BImSchV ergibt sich, für welche Anlagen das förmliche Verfahren des § 10 BImSchG anzuwenden ist. Dies sind die Anlagen, die in Spalte 1 Anhang zur 4. BImSchV genannt sind sowie die Anlagen in Spalte 2, die gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 c der 4.BImSchV iVm § 3b Abs. 1, 2 UVPG, § 3e Abs. 1 S 2 UVPG eine UVP durchlaufen müssen. Anlagen der Spalte 2 sind im vereinfachten Verfahren zu genehmigen, § 2 Abs. 1 Nr. 2 der 4. BImSchV, es sei denn der Träger des Vorhabens hat gemäß § 19 Abs. 3 BImSchG die Entscheidungen förmlichen Verfahren beantragt. Änderungsgenehmigungen werden in dem Verfahren erteilt, in dem die Erstgenehmigung erteilt wurde. In den Fällen des § 16 Abs. 2 S. 1, 2 BImSchG kann die Behörde von einem förmlichen Verfahren absehen.

Beratungsgespräche vor Antragstellung - nach dem Wortlaut des Gesetzes beginnt das Genehmigungsverfahren mit der Antragstellung, § 10 Abs. 1 S. 1 BImSchG. In der Praxis findet vor der Antragstellung eine Beratung statt, die § 2 Abs. 2 der 9. BImSchV als „Soll-Vorschrift“ bereits vorschreibt. Die Beratungspflicht der Behörde ist dort, wie die Formulierung „insbesondere“ zeigt, nicht abschließend geregelt. Zweck des Vorgespräches ist es, im Sinne der Verfahrensökonomie das Vorhaben so zu planen und die Genehmigungsunterlagen so zu gestalten, dass bei der Behörde ein genehmigungsfähiger Antrag eingereicht wird. Für UVP - pflichtige Vorhaben ist dies in § 2a der 9. BImSchV bereits vorgeschrieben (so genanntes Scoping).

Eine verbindliche Zusage auf Erteilung der Genehmigung lässt sich aus einem solchen Vorgespräch nicht ableiten; insbesondere wegen möglicher Einwendungen von Dritten kann sich eine abweichende Beurteilung von Sach- und Rechtslage ergeben. Ist für den Antragsteller eine verbindliche Vorabentscheidung von Bedeutung, kann er diese mit einem Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids gemäß § 9 BImSchG herbeiführen (zu den Mediationsverfahren im Genehmigungsverfahren siehe Gaßner/Holznagel/Lahl, Mediation und Verhandlungen als Mittel der Konsensfindung bei Umweltstrategien 1992; Feldhaus/Czajka BImSchG, § 10 RN 21.

Der Antrag ist schriftlich zu stellen, § 10 Abs. 1 S. 1 BImSchG und § 2 Abs. 1 der 9. BImSchV, d. h. der Antrag muss vom Antragsteller oder einem Vertretungsberechtigten unterschrieben sein, Kopp/Ramsauer, VwVfG § 64 RN 6 ff, insbesondere zu Ausnahmen vom Unterschriftserfordernis und zur Verwendung moderner Kommunikationsmittel vgl. auch Stelkens/Schmitz, VwVfG § 22 RN 31. Nach § 3a Abs. 2 VwVfG idF des Gesetzes vom 21.8.2002 (BGBl I S 3322) kann die Schriftform durch die elektronische Form ersetzt werden (wegen der Einzelheiten siehe z. B. Feldhaus/Czajka, § 10 RN 23 a. Der erforderliche Inhalt des Antrages wird durch § 3 der 9. BImSchV vorgeschrieben. Gemäß § 5 der 9. BImSchV können die Behörden ferner verlangen, dass die Antragstellung mit Hilfe von Formularen erfolgt. Die Länder haben entsprechende “Formularerlasse“ herausgegeben.

Der Antrag wird wirksam, wenn er bei der Behörde eingeht, was für die Fristsetzung nach § 9 Abs. 2 BImSchG von Bedeutung ist. Gemäß § 6 der 9. BImSchV hat die Behörde gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Eintrags schriftlich zu bestätigen. Ein Antrag, der bei der Behörde eingeht und den inhaltlichen Anforderungen von § 3 der 9. BImSchV nicht genügt, ist gleichwohl wirksam. Kommt der Antragsteller der Aufforderung nach § 7 Abs. 1 S. 3 der 9. BImSchV, die Unterlagen zu ergänzen, nicht nach, kann die Behörde den Antrag analog § 20 Abs. 2 S. 2 der 9. BImSchV ablehnen.

Ein wirksamer Antrag liegt nicht vor, wenn die Schriftform nicht gewahrt ist. Gleiches gilt für einen elektronisch gestellten Antrag, der nicht über eine qualifizierte elektronische Signatur verfügt, § 3a Abs. 2 S. 2 VwVfG. In diesen Fällen ist nach einem entsprechenden Hinweis der Behörde gegenüber dem Antragsteller kein ablehnender Bescheid erforderlich. Der Antragsteller kann seinen Antrag jederzeit zurücknehmen; rechtliche Formerfordernisse hierfür bestehen nicht. Durch die Rücknahme des Antrags erledigt sich das Genehmigungsverfahren, das von der Behörde einzustellen ist. Hiervon sind Antragsteller und gegebenenfalls Einwender zu benachrichtigen, § 20 Abs. 4 S. 2 der 9. BImSchV. Wird der Antrag nach Genehmigungserteilung aber noch vor dem Eintreten der Unanfechtbarkeit zurückgezogen, folgt daraus, dass der Bescheid unwirksam geworden ist. Zur Vermeidung von Missverständnissen sollte die Behörde gegenüber den Betroffenen darauf hinweisen.

⁹³ Die Verfassung räumt der Exekutive einen weiten Spielraum bei der organisatorischen Am 1. 8. 2013 trat das Artikelgesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung sowie zur Änderung weiterer Vorschriften (BGBl I, 2749) in seinen wesentlichen Teilen in Kraft. Es enthält als Art. 1 das neue E-Government-Gesetz (EGovG) sowie Änderungen von 24 Gesetzen und vier Verordnungen. Um die elektronische Kommunikation zwischen Verwaltung, Wirtschaft und Bürgern zu erleichtern, werden Pflichten der Verwaltung begründet und zusätzliche Ersatzmöglichkeiten für die Schriftform eingeführt, so Roßnagel, Auf dem Weg zur elektronischen Verwaltung – Das E-Government-Gesetz, NJW 2013, 2710. Die Abwicklung geschäftlicher Prozesse im Zusammenhang mit Regieren und Verwalten (Government) mit Hilfe von Informations- und Kommunikationstechniken über elektronische Medien“ , ist ein wichtiges Mittel zur Modernisierung von Verwaltung und Gesellschaft. Verwaltungsdienstleistungen können transparenter, flexibler, bürgerfreundlicher, effektiver und kostengünstiger erbracht werden. Nach § 2 Abs. 1 EGovG ist ab dem 1. 7. 2014 zur jede Behörde verpflichtet, neben den bisherigen Zugängen (§ 3 a VwVfG) auch einen Zugang für die Übermittlung elektronischer Dokumente zu eröffnen. Danach hat jeder Bürger einen Anspruch gegenüber jeder Behörde, ihr seine Dokumente elektronisch zu übermitteln. Die Zugangseröffnung kann dadurch erfolgen, dass die Behörde ein E-Mail-Postfach bereitstellt, aber auch durch ein elektronisches Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) oder ein anderes Verfahren (z. B. das Elster-Verfahren nach 87 Abs. 6 S. 1 AO) oder eine Portallösung, über die ihr elektronische Dokumente übermittelt werden können, BT-Dr 17/11473, S. 33. Künftig sollen Verwaltungsakten elektronisch geführt werden, Lemke, Verwaltung 2013, 126. Vertraulichkeit, Integrität, Authentizität und Verfügbarkeit müssen gewährleistet werden, Roßnagel, a.a.O., 2713.

Nach § 3 Abs. 2 VwVfG kann für Verwaltungsverfahren die Schriftform durch die elektronische Form oder alternativ durch drei weitere Möglichkeiten ersetzt werden:

- Nach § 3 Abs. 2 S. 4 Nr. 1 VwVfG wird die Schriftform auch erfüllt, wenn eine Erklärung unmittelbar in einem elektronischen Formular abgegeben wird, das die Behörde in einem Eingabegerät oder über öffentlich zugängliche Netze zur Verfügung stellt

- Nach § 3 Abs. 2 S. 4 Nr. 2 VwVfG wird die Schriftform bei Anträgen und Anzeigen durch Versendung eines elektronischen Dokuments an die Behörde mit der Versandart nach § 5 Abs. 5 De-Mail-G erfüllt

- Nach § 3 Abs. 2 S. 4 Nr. 3 VwVfG gilt dies auch bei elektronischen Verwaltungsakten oder sonstigen elektronischen Dokumenten von Behörden

- Nach § 3 Abs. 2 S. 4 Nr. 4 VwVfG kann die Schriftform durch sonstige sichere Verfahren ersetzt werden, die durch Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats festgelegt werden; gesichert sein müssen: die Authentizität des Senders, die Integrität des übermittelten Datensatzes und die Barrierefreiheit. Ausgestaltung der Verwaltung ein, „um den – verschiedenartigen und sich ständig wandelnden – organisatorischen Erfordernissen Rechnung tragen und damit eine wirkungsvolle und leistungsfähige Verwaltung gewährleisten zu können, BVerfGE 63, 34. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit als ökonomisches Prinzip wird über Art. 114 Abs. 2 GG in das (öffentliche) Recht transferiert. Aus dem demokratisch-treuhänderischen Charakter der öffentlichen Mittelbewirtschaftung lässt sich jener Grundsatz verfassungsrechtlich ableiten, der seine einfachgesetzliche Ausprägung in § 6 HGrG, § 7 BHO gefunden hat. § 7 Abs. 1 S. 1 BHO verpflichtet die Normadressaten, bei der Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. § 10 VwVfG unterwirft die Verwaltung der Verpflichtung zu wirtschaftlichem und sparsamen Handeln. Die Wirtschaftlichkeit ist angesichts knapper Finanzressourcen in den letzten Jahren zu einem zentralen Leitbild für Politik und Verwaltung geworden. § 7 Abs. 1 Satz 2 BHO enthält eine Privatisierungsprüfpflicht; die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichten zur Prüfung, ob und inwieweit staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten durch Ausgliederung, Entstaatlichung oder Privatisierung kostengünstiger aber adäquat erfüllt werden können Wirtschaftlichkeit ist freilich kein Selbstzweck, sondern lässt sich nur mit Hilfe eines materiellen Bezugsobjekts/Verwaltungsvorgangs beurteilen. Ferner ist das Wirtschaftlichkeitsprinzip mit seiner Wertungsoffenheit für die rechtsstaatliche Richtigkeit der Entscheidung überfordert. Das Spannungsverhältnis zwischen bloßer Ergebnisorientierung und Gemeinwohlbezug ist angemessen auszugleichen, Schliesky, Wirtschaftlichkeit als Organisationsprinzip der öffentlichen Verwaltung? in: ders./Ernst (Hrsg.), Recht und Politik, 2007, S. 48. Einer funktionalen Privatisierung, also der Indienstnahme Privater bei der Aufgabenerfüllung staatlicher Aufgaben unter Belassung von Zuständigkeit und Verantwortung beim Aufgabenträger, stehen verfassungsrechtliche Beschränkungen entgegen, soweit entweder die Übertragung hoheitlicher Befugnisse in Rede steht oder der Kern der Verwaltungseinheit betroffen ist. Nach dem verfassungsrechtlichen Modell des Gewährleistungsstaates stellt der Staat die Erfüllung bestimmter Angebote zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben sicher, ohne dass diese Aufgaben notwendigerweise von staatlichen Institutionen erbracht werden müssen. Erläuterungsbedürftig ist, welche öffentlichen Aufgaben in welchem institutionellen Programm am besten wahrgenommen werden können. Diese Problemanalyse muss sowohl hinsichtlich der Leistungsbreite als auch hinsichtlich der Leistungstiefe bei der Aufgabenwahrnehmung geführt werden, Röber, in: Blanke u. a. (Hrsg.), Handbuch zur Verwaltungsreform, 4. Aufl. 2011, S. 113 ff.

⁹⁴ Das Handeln der Verwaltung soll rechtmäßig ("rechtens"), zweckmäßig (bei Handlungsspielraum der Verwaltung; arg. aus § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO - dieser ordnet die Nachprüfung der Zweckmäßigkeit an) und vollständig sein. Neben der Richtigkeit (Rechtmäßigkeit) treten auch andere Ziele: Wirtschaftlichkeit, Folgerichtigkeit, Stetigkeit und Verlässlichkeit, Effektivität und Effizienz, Gleichbehandlung und Umweltverträglichkeit. Die Frage der Zweckmäßigkeit stellt sich aber nur dann, wenn das Verwaltungshandeln rechtmäßig ist. Fehlt es bereits an der Rechtmäßigkeit, ist das Verwaltungshandeln also rechtswidrig, dann ist es im Ergebnis unerheblich, ob das Verhalten der Verwaltung zweckmäßig oder unzureichend war, Jestedt, in Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, Maßstäbe des Verwaltungshandelns,, RN 2.

⁹⁵ Der Schutz der Umwelt durch geeignete und angemessene staatliche Maßnahmen muss vor allem folgende Zielsetzungen beachten: Vermeidung von gegenwärtigen und künftigen Umweltgefahren im Sinne einer Gefahrenabwehr, Gefahren- und Risikovorsorge sowie Beseitigung eingetretener Umweltschäden. Die Erkenntnis, dass der Mensch ohne Umweltnutzung und damit auch ohne Umweltbelastung nicht existieren kann (z. B. jede Form der Rohstoffgewinnung, der Güter- und Energieproduktion hat - negative - Umweltauswirkungen), die Umweltressourcen zugleich aber begrenzt sind, macht es zwingend erforderlich, zum Wohle der Umwelt und des Menschen gleichermaßen die widerstreitenden ökonomischen, sozialen und ökologischen Interessen und Bedürfnisse, bezogen auf die Umwelt, - auch ökonomisch - optimal auszugleichen. Das bisher medienbezogene Umweltrecht in Fachgesetzen (Luft, Wasser, Boden) muss stärker integrativ ausgerichtet werden, d.h. es müssen medienübergreifend mögliche Auswirkungen auf andere Umweltgüter einbezogen werden.

⁹⁶ Das Verhältnismäßigkeitsprinzip gilt für alle drei Staatsgewalten. Die jeweilige Überprüfungsdichte divergiert jedoch. An die erforderliche Interessenabwägung durch die Verwaltung werden strenge Maßstäbe angesetzt. Dem Gesetzgeber wird hingegen ein großzügiger Beurteilungsspielraum zugestanden, BVerfGE 72, 155, 174; Böckenförde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren GG, 1990, 52f; Becker, Verhältnismäßigkeit, in Leitgedanken des Rechts, Festschrift für Paul Kirchhof, 2013, § 21.

⁹⁷ Wenn der Staat mit dem freiheitsberechtigten Bürger bestimmte Erfolge vereinbart, in Kooperation mit ihm gemeinsame Ziele anstrebt, dann lockert sich die Bindung des Staates durch seinen Handlungsauftrag. Seine Handlungsweise rechtfertigt sich im Wesentlichen aus dem Handlungserfolg. Staatliches Handeln richtet sich weniger an Aufgaben, Kompetenzen und grundrechtlichen Kompetenzausübungsschranken sowie Ermächtigungsvorbehalten aus, sondern setzt beherzt die Mittel ein, die für das Ziel am geeignetsten erscheinen. Einsichtige Effizienz verdrängt instrumentelle Bindung, Kirchhof, Erwerbsstreben und Maß des Rechts, in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. 8, 169 RN 102. Mit dem Übergang von der einseitigen Regelung zum Vertrag wird ein Stück Rechtsbindung zurückgenommen und ein Raum für den Vertragswillen der Beteiligten eröffnet. Ein vom grundrechtlichen Abwehrrecht geprägtes Verhalten tritt in den Dienst von grundrechtlichen Teilhabe- und Leistungsrechten. Der Staat gerät in den Sog von Individualansprüchen, Kirchhof, Erwerbsstreben und Maß des Rechts, in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. 8, 169.

⁹⁸ Die verwaltungsrechtliche Bedeutung der Verfassungsentscheidung für die demokratische Staatsform beschränkt sich nicht auf die Sicherung demokratisch und in der Organisation autonomer Legitimation. Verfassungsrechtlich gehören Akzeptanz, Partizipation und Öffentlichkeit den ideellen Schichten des Demokratieprinzips aber auch dem Rechtsstaatsprinzip an, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 101. Als Akzeptanz wird der Tatbestand der Hinnahme von Entscheidungen bezeichnet. Akzeptanz umfasst die Spannbreite de Bewertung von Verwaltungsentscheidungen, von richtig bis anerkennungswürdig, vgl. Würtenberger, Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen S. 61. Mit anderen Worten "alltagsweltlich" plausibel. Partizipation meint die Beteiligung der von einer bestimmten Entscheidung Betroffenen. Zu unterscheiden sind die in ihren Rechten Betroffenen von dem Personenkreis, der in seinen Rechten berührt ist, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 104. Öffentlich und Öffentlichkeit zählen zu den traditionsreichen Begriffen der politischen Theorie. In Kombination mit dem Gegenbegriff "privat" dient öffentlich der Abgrenzung von sozialen Handlungs- und Verantwortungsbereichen mit grundsätzlich verschiedenem normativem Charakter. Öffentlichkeit lässt sich als besonderer Typus sozialer Beziehungen verstehen, Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 109. Sie kann als Form der Rationalisierung und damit zur Verbesserung der Qualität administrativer Entscheidungen genutzt werden.

⁹⁹ Idaltypisch ist die Planfeststellung ein Vorgang der Abwägung, die Anlagengenehmigung ein gebundener Vorgang der behördlichen Subsumtion unter eine Rechtsgrundlage. Die Planfeststellung als rechtliche Form der Verwirklichung von umweltrelevanten, komplexen Großvorhaben mit mehrdimensionalem Raumbezug und vielfältigen kollidieren Interessen. Charakteristisch ist für die Planfeststellung die Rückbindung in einen mehrstufigen Ableitungszusammenhang übergeordneter Planungen (etwa Bundesverkehrswegeplan). Dem Auftrag zur umfassenden Abwägung aller öffentlichen und individuellen Belange korrespondiert die Anerkennung eines sachnotwendigen behördlichen Abwägungs- und Entscheidungsspielraums. Im Verwirklichungsmodus der Anlagengenehmigung finden sich Großvorhaben mit komplexen Raum- und Risikobezug. Im Vordergrund stehen hier Vorhabenzulassung und -Änderung nach §§ 4ff BImSchG (Schwab, in Alfke/Lehle/Beyrau, Immissionsschutzrecht), 8 ff GenTG und § 7 AtomG. Auch die fachgesetzlich differenzierte Anlagengenehmigung ist rückbezogen in vertikale Strukturen der Entscheidungsfindung. Auf der Akteursebene stehen private Vorhabenträger, Sauer, Großvorhaben als Herausforderung für den demokratischen Rechtsstaat, DVBl 2012, 1084. Die rechtliche Rationalisierung sichert Verlässlichkeit und Berechenbarkeit planerischen Verwaltungshandelns. Die Vorhabenverwirklichung erfolgt in der Handlungsrationalität des Verwaltungsakts - regeln und verantworten. Dieser reduziert die Unsicherheit und bildet die Grundlage für die Berechenbarkeit für den Vorhabenträger, die Nachbarschaft und die Öffentlichkeit. Das Spannungsverhältnis zwischen Vorhabenstabilität und Grundrechtsorientierung aktualisiert sich auf der Ebene des einfachen Rechts in der Ausgestaltung von Verfahrensrechten und Rechtsschutz, Sauer, Großvorhaben als Herausforderung für den demokratischen Rechtsstaat, DVBl 2012, 1082ff

¹⁰⁰ Über einige Wochen wurde eine Form des politischen Diskurses praktiziert, die man im politischen Alltagsgeschäft vermisst: eine Transparenz eine klare Sprache, ein Kommunikationsstil bei dem man durch das bessere Argument überzeugen muss. Eine Streitkultur bei der sich die Akteure auf Augenhöhe begegnen. S 21 hat ein veritables Kommunikationsproblem des politischen Betriebes offenbart. In der Demokratie erfolgt Legitimation durch Kommunikation. Das aber ist etwas anderes als die Exekution vermeintlicher Sachzwänge. Wenn Information und Kommunikation als lästiger Zusatzaufwand und als Test für die Marktgängigkeit eines fertigen Produkts begriffen werden, muss man sich nicht wundern, dass Legitimitätszweifelt, Protest und Machtverlust die Folge sind. gefordert ist eine kommunikative Runderneuerung der parlamentarischen Demokratie: von der ex post Kommunikation hinzu aktivierenden Foren, Plattformen und Beteiligungsgelegenheiten jenseits der üblichen Anhörungsroutine, möglichst schon im Vorfeld politischer Festlegungen in den Prozessen der parlamentarischen Parteiendemokratie. Notwendig ist die Öffnung der Institutionen-Politik, auf der Ebene der Parteien, der Parlamente und der Exekutive. Gefragt sind dabei neue institutionelle Arrangements, die zivilgesellschaftliche Diskurse mit Verfahren der parlamentarisch-repräsentativen Demokratie verbinden - zur wechselseitigen Befruchtung, Sarcinelli, Ein Testfall für die Demokratie, Das Parlament 1-2/2011.

¹⁰¹ Veränderungen im staatlichen Aufgabenverständnis und die Verlagerung von Verantwortung in den gesellschaftlichen Bereich geht im Bereich der Regulierungsverwaltung einher mit einem Bedeutungsverlust traditioneller Instrumente wie Befehl, Sanktion und insbesondere Verwaltungszwang. Hinter dieser Entwicklung stehen – neben den klassischen Gedanken der Subsidiarität (Aufgaben, Handlungen und Problemlösungen so weit wie möglich selbstbestimmt und eigenverantwortlich vom Einzelnen, von der kleinsten Gruppe oder der untersten Ebene einer Organisationsform zu suchen) im Bereich der innovationsaffinen Netzwirtschaften (Energie und Telekommunikation) vor allem Erkenntnisse der Innovationsforschung. Dieser Bereich zeigt, dass die Gewährleistung von Freiräumen unabdingbar ist, um Innovationen zu stimulieren, Schuhmacher, Subsidiaritätsprinzip und Verwaltungsrecht, DÖV 2012, S. 176. Daran schließt sich eine vergleichsweise neuere Ausformung der Subsidiaritätsidee an, die Weiterentwicklung zu gesellschaftlicher Selbstregulierung und aktivierendem Gewährleistungsstaat, vgl. Franzius, Möglichkeiten gesellschaftlicher Selbstregelung weitgehend genutzt werden, bevor der Staat mittels hoheitlicher Steuerung in Prozesse eingreift. Der Staat soll sich darauf konzentrieren, einen Rahmen und strukturierende Vorgaben für Problemlösungen durch Private bereitzustellen und zu gestalten, um die Verfolgung und Erreichung gemeinwohlorientierter Ziele zu garantieren. Der erfüllende Wohlfahrts- und Interventionsstaat wird überlagert und zum Teil abgelöst durch den ermöglichenden Gewährleistungsstaat, Eifert, Grundversorgung mit Telekommunikationsleistungen im Gewährleistungsstaat, 1998;, Liberalisierung der Stromwirtschaft durch regulative Marktorganisation, 1999; Vesting, Zwischen Gewährleistungsstaat und Minimalstaat, Zu den veränderten Bedingungen der Bewältigung öffentlicher Aufgaben in der „Informations-“ oder „Wissensgesellschaft“, in: W Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 2000, S. 111 ff. Die Rechtsprechung zum Regulierungsermessen, BVerwGE 130, 48 = NVwZ 2008, 575; BVerwGE 131, 45 ff. = NVwZ 2008, 1359; BVerwG, NVwZ 2009, 658, verwischt die Dichotomie (griechisch dichótomos, „halbgeteilt, entzweigeschnitten“) von Tatbestand und Ermessen, Ludwigs, Das Regulierungsermessen als Herausforderung für die Letztentscheidungsdogmatik im Verwaltungsrecht, JZ 2009, 290; Oster, Normative Ermächtigungen im Regulierungsrecht, 2010, S. 158 ff. Der EuGH bestätigt mit Blick auf die dem TKG zu Grunde liegenden sekundärrechtlichen Bestimmungen den nationalen Behörden in der Frage der Zugangs- und Entgeltregulierung weitreichende Beurteilungs- und Entscheidungsspielräume. EuGH, NJW 2008, 2324 L = EuZW 2008, 319 L = NJOZ 2008, 1775; Gärditz, „Regulierungsermessen” und verwaltungsgerichtliche Kontrolle, NVwZ 2009, 1005 - die deutsche Verwaltungsrechtslehre differenziert traditionell zwischen Ermessen auf der Rechtsfolgenseite und Beurteilungsermächtigungen auf der Tatbestandsseite. Zur Strukturierung komplexer und abwägungsintensiver Planungsvorgänge wurde zudem das Planungsermessen entwickelt. Das Planungsermessen will dem Gestaltungsauftrag planender Verwaltung Rechnung tragen. Planung ist finalstrukturiert auf eine zielorientierte Konkretisierung des Gemeinwohls (Gemein- oder Gesamtinteresse einer Gesellschaft, als Gegensatz zum Individual- oder Gruppeninteresse) durch umfassende Gestaltungsentscheidungen gerichtet. Eine Verwaltungsentscheidung, die administrativer Entscheidungsfreiräume eröffnet, unterliegt insoweit nur einer beschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die Komplexität von Entscheidungen, die besondere Erfahrung der Verwaltung und der Prognosecharakter von Regulierungsentscheidungen schränken die gerichtliche Überprüfbarkeit dieser Entscheidungen ein, BVerwGE 130, 48 = NVwZ 2008, 575; begründen aber keinen kontrollfreien Entscheidungsspielraum. Wie weit die erforderliche Kontrolle durch die Fachgerichte zu gehen hat, bestimmt sich nach dem zugrundeliegenden materiellen Recht, BVerfGE 84, 49 = NJW 1991, 2005. Die kategorialen Unterschiede zwischen Gesamtplanung und Regulierung rechtfertigen nicht die Bejahung eines weitgehend justizfreien Entscheidungsraums. Raumplanung ist Ausdruck traditionell weitreichender territorialer Gestaltungs- und Strukturierungsansprüche des Staates. Das Regulierungsrecht hat demgegenüber nur einen sachlich begrenzten Auftrag, durch Marktöffnung wirksamen Wettbewerb zwischen Privaten zu ermöglichen (vgl. Art. 87f Abs. 1 GG), nicht zu ersetzen. Auch der – über die reine Marktöffnung hinausgreifende – staatliche Infrastrukturgewährleistungsauftrag (Art. 87f Abs. 1 GG) ändert nichts daran, dass sich das Marktverhalten freier Individuen nicht planen lässt.

¹⁰² Gerichtliche Verfahren entlasten das Verwaltungshandeln, indem sie nicht nur korrigieren, sondern Verwaltungsentscheidungen stabilisieren und mit der Gewährleistung exakter Rechtskontrolle zu zusätzlicher Akzeptanz verhelfen, Schmidt-Aßmann, a.a.O., RN 30. Die Garantie gerichtlichen Rechtsschutzes hat Vorwirkungen auf die grundgesetzliche Ausgestaltung und praktische Durchführung von Verwaltungsverfahren. Anzuerkennen sind Pflichten der Behörde zur Aktenführung und Bekanntmachung belastender Hoheitsakte. Auch die Pflicht zur Begründung für solche Akte ist aus dem Vorwirkungsgedanken abzuleiten, Schmidt-Aßmann, a.a.O., RN 31.

¹⁰³ Schwab, Instrumentelle Steuerungsinstrumente eines modernen Verwaltungsmanagements, DÖD 1995, 57ff - Qualitätsmanagement bedeutet nicht nur Ordnungsgemäßheit und Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns; die Leistungen der öffentlichen Verwaltung werden stärker unter Effizienz und Kostengesichtspunkten bewertet.

¹⁰⁴ Transparenz genügt nicht allein zur Schaffung von Akzeptanz. Wichtiger ist die Herstellung der Funktionstüchtigkeit des Verfahrens. Gefordert wurde die Gültigkeit der Genehmigung bzw. des Planfeststellungsbeschlusses nach ihrem Erlass zu verkürzen, damit zwischen dem Ende der Öffentlichkeitsbeteiligung, den Auseinandersetzungen über den Planfeststellungsbeschluss und der Realisierungsphase keine zu lange Zeit liegt, in der Dinge in Vergessenheit gerieten. Planungsbegleitende runde Tische seien ein geeignetes Mittel, die Beteiligung organisierter Bürgerinteressen bei besonders komplexen oder kontroversen Planungen zu verbessern, vgl. Kern, Podiumsdiskussion - Transparenz und Akzeptanz bei Großvorhaben - 2. Bitburger Gespräche, München 17. -18. Nov. 2011

¹⁰⁵ Aufgrund der vertikalen Entscheidungsstufung im Mehr-Ebenen-System ist die Frage des "Ob" eines bestimmten Projektes auf der übergeordneten Planungsebene, etwa Europas und/oder des Bundes rechtlich und faktisch bereits beantwortet, bevor die Planungsebene Land, Region oder Kommune erreicht wird. Sie kann häufig nur noch das "Wie" gestalterisch beeinflussen. Deshalb ist der legitimationsverstärkende Effekt reduziert. Häufig treten auch Legitimationsprobleme auf der Zeitschiene hinzu. Nicht selten liegen viele Jahre zwischen der erstmaligen Konzeption eines Großvorhabens und dessen letztendlicher Verwirklichung. Die "Enkelgeneration" muss die Entscheidungen der Großelterngeneration die materiellen Vorprägungen aus der Vergangenheit "mittragen", d. h. erdulden. Haben sich die faktischen oder normativen Prämissen geändert, werden die Planungen sehr kritisch hinterfragt. Projektgegner kritisieren, dass es kein tatsächlich ergebnisoffenes Verfahren gibt, weil die Planungsziele durch den Vorhabenträger Gesetz und wichtige Weichenstellungen schon auf den vorgelagerten Planungsstufen erfolgt seien. Die Erörterung des Vorhabens mit der Öffentlichkeit sei die größte Chance, um Akzeptanz zu gewinnen, Köck/Schlacke/Kohls, Rechts- und Planungssicherheit in Zeiten von "Stuttgart 21", ZUR 2011, 339ff.