Grundzüge der elektronischen Willenserklärung

INHALTSVERZEICHNIS

I ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

II LITERATURVERZEICHNIS

1 EINLEITUNG

2 DIE WILLENSERKLÄRUNG
2.1 Besonderheiten elektronischer Willenserklärungen
2.2 Arten elektronischer Willenserklärungen

3 ANGEBOT
3.1 Allgemeines
3.2 Invitatio ad offerendum

4 ZUGANG
4.1 Allgemeines
4.2 Zugang unter Anwesenden
4.3 Zugang unter Abwesenden
4.4 Beweis des Zugangs
4.4.1 Zugang unter Abwesenden
4.4.2 Zugang unter Anwesenden
4.5 Fehlerhafter Zugang
4.5.1 Verlustrisiko
4.5.2 Verfälschungsrisiko

5 ANNAHME
5.1 Allgemeines
5.2 Annahme innerhalb der Annahmefrist
5.3 Verspätete Annahme
5.4 Deutung der Erklärung des Anbieters

6 ZURECHNUNG
6.1 Allgemeines
6.2 Stellvertretung im Internet?
6.2.1 Vertretung ohne Vertretungsmacht
6.2.2 Handeln unter fremdem Namen
6.2.3 Haftung für Missbräuche einer Zugangskennung oder eines Passwortes
6.3 Zurechnung bei Ehegatten
6.4 Abgabe von Willenserklärungen von nicht voll geschäftsfähigen Personen
6.5 Missbräuchliche Verwendung von Zahlungskarten
6.5.1 Allgemeines
6.5.2 Rechtliche Beurteilung einer missbräuchlichen Verwendung einer Zahlungskarte

7 AUSLEGUNG

8 RÜCKTRITT UND WIDERRUF
8.1 Rücktritt
8.1.1 Allgemeines
8.1.2 Rechtsfolgen des Rücktritts
8.2 Widerruf

9 ANFECHTUNG
9.1 Allgemeines
9.2 Anfechtung bei Fremdzugriff
9.3 Anfechtung bei List, Drohung oder Fehlinformation

10 ANZUWENDENDES RECHT BEI ONLINE-VERTRÄGEN
10.1 Allgemeines
10.2 Anwendbares Recht
10.2.1 Nach dem EVÜ
10.2.1.1 Anzuwendendes Recht kraft Rechtswahl
10.2.1.1.1 Verbraucherschutz des Art 5 EVÜ
10.2.1.1.1.1 Angebot oder Werbung im Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes des Verbrauchers und Abschlusshandlung
10.2.1.1.1.2 Entgegennahme der Bestellung im Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes des Verbrauchers
10.2.1.1.1.3 Verkaufsfahrten ins Ausland
10.2.1.2 Anzuwendendes Recht mangels Rechtswahl
10.2.1.3 Formerfordernisse
10.2.2 Nach dem UN-Kaufrecht
10.2.2.1 Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts
10.2.2.2 Der Vertragsabschluss nach dem UN-Kaufrecht
10.2.3 Nach dem IPRG
10.2.4 Nach dem ECG

11 DIE EINBEZIEHUNG ALLGEMEINER GESCHÄFTSBEDINGUNGEN
11.1 Allgemeines
11.2 Gültige Einbeziehung von AGB
11.3 Möglichkeiten der Einbeziehung von AGB
11.4 Zumutbare Kenntnisnahme
11.5 Auslegung von AGB
11.6 Sprache der AGB
11.7 Besonderheiten bei Verträgen mit Unternehmern

12 DIGITALE SIGNATUREN
12.1 Allgemeines und technische Grundlagen
12.2 Gesetzliche Grundlagen der elektronischen Signatur
12.3 Die Folge der Anwendung digitaler Signaturen
12.3.1 Beweiskraft elektronisch signierter Dokumente

13 SCHLUSSBEMERKUNGEN

I ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

18.12.2002

Mängel bei Internet-Shops, Einkauf im World Wild Web

Die Mehrheit der Online-Händler verst öß t Verbrauchersch ü tzern zufolge gegen die Gesetze.

Vier von f ü nf Internet-Shops f ü hrender Unternehmen versto ß en nach Angaben von Verbrauchersch ü tzern gegen gesetzliche Bestimmungen. Wie der Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) am Mittwoch in Berlin mitteilte, werden Besucher von InternetEinkaufsportalen meist nur unzureichend ü ber ihre Rechte als Käufer informiert. Gegen mindestens sieben Unternehmen will der vzbv nun klagen, darunter auch Branchenriesen wie amazon.de und Fleurop. Zuvor hatten die Verbrauchersch ü tzer bereits 140 Unternehmen abgemahnt - beispielsweise auch Tchibo.

Keine Preise, wenig Information

Eine Untersuchung der Verbrauchersch ü tzer ergab, dass lediglich 38 von 211 Anbietern die gesetzlichen Mindestanforderungen f ü r den Einkauf im Netz einhalten. Den Verbrauchersch ü tzern zufolge fehlten in einigen Fällen Preise oder Informationen ü ber Liefer- und Versandkosten. Au ß erdem wurden die Verbraucher auf den Internet-Seiten nicht ü ber ihr Widerrufs- oder R ü ckgaberecht informiert; in anderen Fällen fehlten die genaue Anschrift und Identität des Unternehmens oder Informationen dar ü ber, ob die Bestellung nach dem Vertragsabschluss von dem Unternehmen gespeichert wird und ob die Daten dem Kunden zugänglich sind.

Nach dem Teledienstgesetz und dem B ü rgerlichen Gesetzbuch (BGB) sind Betreiber von Internet-Shops laut vzbv dazu verpflichtet, potenzielle Käufer ü ber den Endpreis der angebotenen Produkte einschlie ß lich aller Steuern zu informieren.

Billigflieger mit Mängeln

Dasselbe gelte beispielsweise f ü r zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten sowie die G ü ltigkeitsdauer befristeter Sonderangebote. Die meisten Verst öß e wurden laut vzbv Vorstand Edda M ü ller bei den Anbietern von B ü chern, CDs, Kaffe, Tee und Flugtickets registriert. Zu den abgemahnten Firmen zählten demnach auch die Fluggesellschaften Germanwings, Air Berlin, Condor, Aero Lloyd und Germania. „ Das ist ein katastrophales Zeugnis f ü r den Handel “ , betonte M ü ller. „ Wer noch nicht einmal das kleine Einmaleins des Internet beherrscht, darf sich nicht wundern, wenn die Verbraucher bei Online Bestellungen vorsichtig sind. “ Nach Angaben der Verbrauchersch ü tzer reagierten die meisten Firmen auf die Abmahnungen undänderten ihr Internetangebot. In 70 Fällen wurden demnach Unterlassungserklärungen abgegeben, so beispielsweise gegen IKEA, Zweitausendeins, Blume2000, Germanwings und Air Berlin.

(sueddeutsche.de/AFP/dpa)¹

Am Beispiel dieses Artikels aus der Süddeutschen Zeitung sieht man sehr gut, dass die Probleme, die bei einem über das Internet geschlossenen Vertrag auftreten können, vielfältig sind und sich oftmals selbst renommierte Firmen nicht über die Rechtsvorschriften im Klaren sind, die für Verträge gelten, die über das Internet geschlossen werden.

Ein ausschlaggebender Punkt für mich, dieses Thema in Angriff zu nehmen, war sicherlich der, dass das Internet eine unglaubliche Möglichkeit für sowohl den privaten als auch den geschäftlichen Benutzer in sich birgt, die Abwicklung von Vertragsabschlüssen zu beschleunigen und zu vereinfachen. Der Gebrauch des Internets für den privaten und den geschäftlichen Verkehr wird mit der Zeit beträchtlich zunehmen und ebenso die Gefahr, dass persönliche Daten von Hackern ausgelesen und missbräuchlich verwendet werden. Aufgrund dieses Umstandes sind sicherlich viele Benutzer nach wie vor skeptisch bei der Verwendung des Internets für einen Vertragsabschluss, bei dem man seinem Vertragspartner nicht wie in der realen Welt gegenübersitzt. Ist man sich dieses Risikos aber bewusst und trifft die entsprechenden Sicherheitsvorkehrungen, besteht kein Grund, einem Vertrag, der online abgeschlossen werden soll, nicht positiv gegenüber zu stehen.

Schon der Titel der Arbeit „Grundzüge der elektronischen Willenserklärung“ weist darauf hin, dass an diese Arbeit nicht der Anspruch gestellt werden darf, sämtliche Problembereiche abzudecken, sondern sie soll nur die wichtigsten Fragen des Online- Vertragsabschlusses behandeln. Diese Abhandlung kann den Themenbereich aber keinesfalls erschöpfend ausarbeiten, da dies wohl den Rahmen der Arbeit sprengen würde.

Ich hoffe jedoch, einen Einblick in die wichtigsten Problembereiche der elektronischen Vertragsabschlüsse geben und die Vorteile des elektronischen Vertragsabschlusses zeigen zu können.

2 Die Willenserklärung

Das ABGB enthält keine abschließende Definition der Willenserklärung. Nach hL und Rsp ist eine Willenserklärung eine Äußerung, die auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen für den Erklärenden gerichtet ist. Abzugrenzen von den Willenserklärungen sind die Wissenserklärungen, die darauf gerichtet sind, nur Fakten und Kenntnisse kundzugeben. Um festzustellen, ob es sich um eine Willens- oder eine Wissenserklärung handelt, muss festgestellt werden, ob der Erklärende eine Rechtslage als gegeben ansieht und diese bloß bestätigt, oder ob er durch seine Erklärung erst eine bestimmte Rechtslage schaffen will.²

Eine gültige Willenserklärung besteht aus drei Elementen: Handlungswille, Erklärungsbewusstsein und Geschäftswille. Der mangelnde Handlungswille ist meist nur von theoretischer Bedeutung (Hypnose, vis absoluta) und zieht Nichtigkeit der Erklärung nach sich. Fehlt es dem Erklärenden am Erklärungsbewusstsein, so führt dies zur Anfechtbarkeit der Erklärung. Der Erklärende muss aber zumindest fahrlässig den Schein einer Erklärung herbeigeführt haben. Fehlt es dem Erklärenden am Geschäftswillen, so stellt dies die Gültigkeit der Erklärung nur iSd §§ 869ff ABGB in Frage.³

2.1 Besonderheiten elektronischer Willenserklärungen

Zunächst stellt sich die Frage, ob Willenserklärungen über das Internet überhaupt wirksam abgegeben werden können. § 861 ABGB regelt, dass ein Vertrag gültig zustande kommt, wenn übereinstimmende Willen beider Teile vorliegen. Mit Ausnahme einiger Rechtsgeschäfte, deren Form zwingend im Gesetz vorgeschrieben wird, ist es gem § 883 ABGB möglich, Verträge über das Internet zu schließen.⁴ Aus § 863 ABGB kommt man zu dem Schluss, dass es grundsätzlich möglich ist, Willenserklärung online abzugeben, da „man [...] seinen Willen nicht nur ausdrücklich durch Worte und allgemein angenommene Zeichen; sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen erklären [kann], welche mit der Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lassen.“⁵ Somit unterscheidet sich eine elektronische Willenserklärung von den herkömmlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen nur durch ihren Übermittlungsweg.

2.2 Arten elektronischer Willenserklärungen

Im Hinblick auf die Einordnung elektronischer Willenserklärungen lassen sich zwei Arten unterscheiden:

1. Erklärungen, die vom Erklärenden selbst formuliert und im Wege der Telekommunikation übermittelt werden.
2. Erklärungen, die von der EDV des Erklärenden automatisiert erstellt und übermittelt werden (Computererklärung).⁶

Beispiel für Pkt.1: Ein Unternehmer bedient sich zum Verfassen eines Anbots seines Computers und schickt dieses per E-Mail an den Empfänger.

Beispiel für Pkt.2: Die Software eines Unternehmers überprüft automatisch den Lagerbestand und erstellt selbständig einen Lieferauftrag an ein anderes Unternehmen.

Während im ersten Fall kein Zweifel besteht, dass die zum gültigen Zustande kommen einer Willenserklärung erforderliche menschliche Willensbildung vorhanden ist, ist dies im zweiten Fall zunächst nicht ohne weiteres ersichtlich, da man der Meinung sein könnte, dass hier die erforderliche menschliche Willensbildung fehlt. Auch einer Computererklärung liegt immer ein menschlicher Wille zugrunde, da derjenige, der sich zur Erstellung dieser Willenserklärungen eines Computers bedient, diesen bewusst einsetzt und somit die Computererklärung auf einem menschlichen Willen basiert. Eine herkömmliche schriftliche Erklärung wird deshalb als Willenserklärung einer Person angesehen, weil sie ihr aus Sicht des Erklärungsempfängers zugerechnet wird und nichts spricht dafür, eine Computererklärung anders zu behandeln. Für den Empfänger darf es rechtlich keinen Unterschied machen, ob der Erklärende die konkrete Erklärung selbst oder dessen Computer diese erstellt und übermittelt hat. Der Erklärende schafft somit auf Empfängerseite ein berechtigtes Vertrauen darauf, auch an die Erklärungen gebunden zu sein, die von seiner EDV-Anlage erstellt und übermittelt werden.⁷ Computererklärungen entfalten also dieselbe rechtliche Wirkung wie die direkt von einem Rechtssubjekt abgegebenen Willenserklärungen.⁸

3 Angebot

3.1 Allgemeines

Eine Offerte liegt dann vor, wenn sie inhaltlich hinreichend bestimmt ist und in ihr ein endgültiger Bindungswille des Antragstellers zum Ausdruck kommt.⁹ „Angebote“ auf Websites können ohne weiteres mit „Angeboten“ in Prospekten oder Schaufenstern verglichen werden. Werden auf einer Homepage Produkte und Preise angegeben, kann es sich durchaus um ein wirksames Angebot handeln, wenn der Unternehmer damit seinen endgültigen Bindungswillen verknüpft. Dies wird im Internet jedoch eine verschwindend geringe Zahl sein, denn nur wenige Unternehmer wollen sich durch die Platzierung ihrer Produkte auf einer Homepage durch Erklärungen ihrer Kunden binden lassen. Natürlich könnten die Kunden bei einem bindenden Anbot des Unternehmers ihre erworbene Leistung gerichtlich einfordern, wenn dieser nicht liefern kann, was bei beschränktem Lagerbestand öfters vorkommen wird. Ebenso würde der Unternehmer das Risiko eingehen, einen Vertrag mit einem zahlungsunwilligen Benutzer schließen zu müssen.

Ein rechtlich wirksames Angebot wird zB dann anzunehmen sein, wenn dieses nur von einem bestimmten Benutzerkreis mittels Kennwort abgerufen werden kann, oder Benutzer eine E-Mail mit einem Angebot erhalten.

Um ein wirksames Angebot wird es sich wohl auch in denjenigen Fällen handeln, bei denen der Anbieter zB Software, Informationen oder andere Daten sofort gegen elektronische Bezahlung liefert.¹⁰

Abzugrenzen von der wirksamen Erklärung ist die bloße Aufforderung an einen anderen, ein Angebot zu stellen (invitatio ad offerendum), die regelmäßig bei Werbungen und werbeähnlichen Äußerungen vorliegt.¹¹ Ebenso davon abzugrenzen ist eine Offerte an einen unbestimmten Personenkreis auf einer Homepage, die mit einem Automatenkauf vergleichbar ist. Solange Waren vorhanden sind, kann der Anbieter durch Erfüllung gem § 864 ABGB das Angebot annehmen.¹²

Man wird jedoch von Fall zu Fall entscheiden müssen, welche Art von Website vorliegt, da es auf die individuelle Gestaltung der Seite ankommt und wie der Benutzer den jeweiligen Erklärungsinhalt der Seite auslegen durfte.

3.2 Invitatio ad offerendum

Im Internet wird im Zweifel eher eine invitatio ad offerendum angenommen, da bei einem Automatenkauf der Käufer vorleistet, während bei einer Bestellung im Internet typischerweise der Anbieter vorleistet bzw die Ware per Nachnahme liefert.¹³ Oft kommt es vor, dass sich der Anbieter auf seiner Homepage die Ablehnung einer Bestellung vorbehält, womit ihm der für eine gültige Offerte erforderliche Bindungswille fehlt, sodass nur eine invitatio ad offerendum vorliegen wird.¹⁴

Das bindende Anbot stellt daher erst der Käufer, indem er per E-Mail oder durch das Ausfüllen eines Online-Bestellformulars an den Anbieter eine Nachricht sendet, dass er eine bestimmte Ware oder Dienstleistung zu den in der Homepage des Anbieters genannten Bedingungen bestellt.¹⁵ Dadurch kommen sowohl Bestimmtheit des Inhalts als auch der Bindungswille zum Ausdruck.

4 Zugang

4.1 Allgemeines

Damit Willenserklärungen ihre Funktion, dem Erklärungsempfänger etwas bekannt zu geben, erfüllen können, müssen sie in die Sphäre des Empfängers gelangen. So legt § 862a ABGB fest, dass eine Willenserklärung erst dann rechtliche Wirkung entfaltet, wenn sie in die Sphäre des Adressaten gelangt ist, er sich somit unter normalen Umständen von der Willenserklärung Kenntnis verschaffen kann. Ebenso bestimmt § 12 ECG, dass elektronische Vertragserklärungen, andere rechtlich erhebliche elektronische Erklärungen und elektronische Empfangsbestätigungen als zugegangen gelten, wenn sie die Partei für die sie bestimmt sind, unter gewöhnlichen Umständen abrufen kann.

Nur nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen werden schon mit ihrer Äußerung und nicht erst mit Zugang rechtswirksam. (So zB Auslobung (§§ 860ff ABGB) oder letztwillige Verfügung (Testament, Vermächtnis).)¹⁶

4.2 Zugang unter Anwesenden

Die Einordnung elektronischer Willenserklärungen in die herkömmliche Differenzierung zwischen Erklärungen unter Anwesenden und Erklärungen unter Abwesenden ist nicht ganz unumstritten. Das Problem liegt daran, dass das Internet räumliche Distanzen aufzuheben vermag und somit Erklärungen, die im herkömmlichen Sinn eigentlich unter Abwesenden zustande gekommen wären, auch Erklärungen unter Anwesenden zugeordnet werden könnten. Es ist jedoch nicht jede Kommunikation über das Internet mit einem Antrag zu vergleichen, der einer Person mittels Fernsprecher gemacht wird (vgl § 862 ABGB). Dies ist nur in solchen Fällen anzunehmen, in denen der Empfänger und der Antragsteller die Möglichkeit haben, unmittelbar auf ihren „Gegner“ zu reagieren und nachzufragen, wenn Formulierungen unklar sein sollten. Es muss eine sog Dialogsituation vorhanden sein. Eine solche liegt vor in den Fällen eines „Chats“ (unterscheidet sich vom Telefongespräch dadurch, dass nicht Sprache sondern Zeichen zur Informations- übermittlung benutzt werden) oder einer Telefon- oder Videokonferenz, bei denen die Verbindung über das Internet hergestellt wird. Bei diesen besonderen Formen der Kommunikationsübermittlung ist es gerechtfertigt, in Analogie zum Telefongespräch eine Erklärung unter Anwesenden anzunehmen. Werden allerdings automatische Telefondienste oder Mittel der Sprachspeicherung eingesetzt, gilt dies nicht als Erklärung unter Anwesenden, weil hier die Nachfragemöglichkeit als Charakteristikum der Erklärung unter Anwesenden nicht gegeben ist.¹⁷

Besteht eine Nachfragemöglichkeit, gilt die „Vernehmungstheorie“, nach der der Zugang einer Willenserklärung dann anzunehmen ist, wenn sie der Empfänger richtig vernommen hat. Neben dem Empfang der Erklärung ist also auch die fehlerfreie Kenntnisnahme durch den Erklärungsempfänger erforderlich. Es ist allerdings ausreichend, wenn der Erklärende nach den für ihn erkennbaren Umständen davon ausgehen durfte, dass der Empfänger die Erklärung richtig und vollständig verstanden hat. Das Risiko, dass eine Erklärung richtig verstanden wird, trägt jedenfalls der Erklärende, weshalb er die Kommunikation mit entsprechender Sorgfalt führen sollte.¹⁸

4.3 Zugang unter Abwesenden

Im Gegensatz zu Erklärungen unter Anwesenden, die ihre Wirkung sofort verlieren, wenn sie nicht angenommen werden, werden im Internet abgegebene Willenserklärungen grundsätzlich als Erklärungen unter Abwesenden qualifiziert.

Gem § 10 Abs 2 ECG hat der Diensteanbieter dem Nutzer den Zugang einer elektronischen Vertragserklärung unverzüglich ebenfalls elektronisch zu bestätigen. Der Anbieter darf dem Nutzer aber laut den Erläuternden Bemerkungen zur RV¹⁹ die Bestätigung erst dann erteilen, wenn er die Erklärung des Nutzers abrufen kann. Erbringt der Anbieter die Leistung online, ist eine Bestätigung des Zugangs des Anbots nicht erforderlich.²⁰

Elektronische Willenserklärungen sind mit dem Zeitpunkt zugegangen, ab dem sie der Empfänger von seiner Mailbox oder einer anderen Vorrichtung abfragen kann, die typischerweise für den Empfang von Willenserklärungen vorgesehen ist (sog Empfangsvorrichtung).²¹ Die Mailbox ist hier rechtlich wie ein Briefkasten zu beurteilen, weil die Nachricht nicht mehr zurückgenommen werden kann und es allein vom Willen des Empfängers abhängt, wann und ob er die Nachrichten in seiner Mailbox liest.²² Außerdem kommt es auch darauf an, ob der Empfänger seine Mailbox zum Empfang von Willenserklärungen gewidmet hat. Jeder Briefkasten einer natürlichen oder juristischen Person wird als Empfangsvorrichtung für Willenserklärungen angesehen, weil der Inhaber des Briefkastens durch das Anbringen zum Ausdruck bringt, dass dieser zum Empfang von Willenserklärungen zur Verfügung steht. Der Inhaber des Briefkastens hat somit auch eine Nachforschungspflicht, ob ihm Willenserklärungen in seinem Briefkasten zugegangen sind. Eine Mailbox stellt allerdings nur dann einen Briefkasten im rechtlichen Sinne dar, wenn der Inhaber mit seiner E-Mail-Adresse im Rechtsverkehr auftritt. Man nimmt an, dass solche Personen die Pflicht haben, einmal täglich ihre E-Mails abzufragen.²³ Macht dagegen jemand seine E-Mail-Adresse nicht publik oder weist ausdrücklich darauf hin, dass diese Adresse ausschließlich privaten Zwecken dient, muss er sich Erklärungen, die dort eingehen, nicht zurechnen lassen.²⁴

Wird eine Nachricht des Unternehmers für den Verbraucher auf der Webseite des Unternehmers zum Abruf bereit gehalten²⁵, geht die Nachricht allerdings nicht zu, da dem Verbraucher nicht zugemutet werden soll, täglich sämtliche Webseiten der Unternehmen, mit denen er rechtsgeschäftlichen Kontakt hat, auf Nachrichten für ihn zu überprüfen, um nachteilige Rechtsfolgen von ihm abzuwenden. Unter normalen Umständen kann hier nicht der Zugang iSd § 862a ABGB fingiert werden.

Kommt in einem Verbrauchervertrag eine Klausel vor, die den Zugang fingiert, so ist diese gem § 6 Abs 1 Z 3 KSchG unwirksam, damit sich der Verbraucher auf Erklärungen des Unternehmers einstellen kann, was allerdings nur der Fall ist, wenn die Erklärungen iSd § 862a ABGB zugegangen sind.²⁶

Gibt der Verbraucher allerdings selbst eine E-Mail-Adresse bekannt, so gibt er zu erkennen, dass er dort erreichbar ist, wie bei Bekanntgabe einer Postadresse. Tichy²⁷ nimmt daher an, dass die Ausnahme des § 6 Abs 1 Z 3 KSchG analog zum Adressenwechsel auch auf E-Mail-Accounts zur Anwendung kommt, wenn der Verbraucher bei Änderung seiner E-Mail-Adresse den Unternehmer nicht davon informiert und die Erklärung des Unternehmers an die ursprüngliche E-Mail-Adresse gesendet wird.

Normalerweise geht die E-Mail am Tag des Eintreffens in die Mailbox zu und zwar zu dem Zeitpunkt, in dem mit ihrem Abruf durch den Empfänger üblicherweise gerechnet werden kann (sog Zugangsfiktion). Trifft sie allerdings zur „Unzeit“ ein, so geht sie erst am darauf folgenden Tag zu, bzw zu dem Zeitpunkt, zu dem mit ihrer Kenntnisnahme gerechnet werden kann.²⁸ Erlangt der Erklärungsempfänger jedoch früher von der Erklärung Kenntnis, als mit dieser eigentlich gerechnet werden durfte, gilt sie ihm mit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme als zugegangen.²⁹

4.4 Beweis des Zugangs

„Beweispflichtig für den (rechtzeitigen) Zugang einer elektronischen Willenserklärung ist der Erklärende.“³⁰

4.4.1 Zugang unter Abwesenden

Das Problem für die Beweisbarkeit des Zugangs elektronischer Willenserklärungen ist die relativ leichte Manipulierbarkeit von Sende- und Empfangsprotokollen.³¹ Außerdem kann das Sendeprotokoll eine erfolgreiche Übermittlung anzeigen, obwohl die Verbindung kurzzeitig gestört war und das Mail aus diesem Grund nur verstümmelt angekommen ist. Der dt BGH akzeptiert das Sendeprotokoll auch nicht als Anscheinsbeweis³² und orientiert sich hier an der Rechtsprechung zum Postlaufrisiko von Briefen, bei denen die Beurkundung der Absendung im Wege eines Einschreibens ebenfalls keinen Anscheinsbeweis für den Zugang begründet.³³ Der Sendebericht unterliegt somit nur der freien richterlichen Beweiswürdigung nach § 272 ZPO, wonach das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten ist oder nicht.³⁴

Unter gewöhnlichen Umständen reicht auch ein Zeugenbeweis über die ordnungsgemäße Absendung nicht aus.³⁵ Legt der Erklärende daneben allerdings noch Sendeprotokolle seines Internetanbieters vor, die die Übermittlung einer Erklärung bis zur Schnittstelle oder deren Ablage in der Mailbox des Empfängers bestätigen, dürfte dies als Anscheinsbeweis gelten.

Dem Sendeprotokoll kann aber durchaus Indizwirkung beigemessen werden, die es erforderlich macht, dass der Empfänger sein eigenes Empfangsprotokoll vorlegen muss. Unterlässt er dies, schlägt Heun ³⁶ eine Beweiserleichterung für den Erklärenden vor, die sogar bis zur Umkehr der Beweislast führen kann. Dem ist sicherlich zu folgen, da der Erklärende ja „seinen Teil“ zur Beweisführung beigetragen hat.

In Zukunft wird die Erleichterung des Zugangsbeweises sicherlich eine der größten Aufgaben für die Zertifizierungsstellen elektronischer Signaturen sein, die leicht und fälschungssicher den Zugang beweisen könnten.³⁷

4.4.2 Zugang unter Anwesenden

Bei Online-Kommunikationen ist es meist leichter einen Beweis anzutreten, als bei Telefongesprächen, da ohne größeren technischen Aufwand ein im Hintergrund der Kommunikation laufendes Protokoll dokumentieren kann, zu welchem Teilnehmer, wie oft und in welchem Umfang Kontakte bestanden. Diese Möglichkeit besteht jedoch genauso in einem Einzelgesprächsnachweis, der mit jeder Telefonrechnung angefordert werden kann. Der beweisrechtliche Vorteil der Online-Kommunikation liegt aber darin, dass sowohl Erklärender, als auch Erklärungsempfänger die Möglichkeit haben, auch den Inhalt der Kommunikation in Form von Dateien festzuhalten, was im Vergleich zum Telefongespräch wesentlich einfacher erfolgt.³⁸

4.5 Fehlerhafter Zugang

4.5.1 Verlustrisiko

Bei Nachrichten, die online verschickt werden, besteht ebenso wie beim herkömmlichen Briefverkehr die Möglichkeit, dass versendete „Briefe“ ihren Adressaten nicht erreichen. Mögliche Fehlerquellen können sich im Bereich des Absenders, des Netzes oder des Adressaten ergeben. Besteht die Fehlerquelle im Bereich des Absenders oder des Netzes, ist die Nachricht nie objektiv zugegangen, weshalb sie auch nicht rechtlich wirksam geworden sein kann. Tritt der Fehler allerdings in der Sphäre des Adressaten auf, sei es bei seinem Provider oder bei ihm selbst, gilt die Willenserklärung als zugegangen, auch wenn er von ihr noch keine Kenntnis erlangt hat. Jedoch besteht in diesem Fall für den Erklärenden das schon angesprochene Beweisproblem.³⁹

4.5.2 Verfälschungsrisiko

Die Frage, wer das Verfälschungsrisiko trägt stellt sich dann, wenn der Inhalt der elektronischen Willenserklärung auf dem Weg zwischen Erklärendem und dem Empfänger verändert wird. Ultsch⁴⁰ geht davon aus, dass hier zwischen geschäftlichem und privatem Nutzer unterschieden werden muss. Bei einem geschäftlichen Nutzer ginge das Verfälschungsrisiko mit dem Eintreffen der Nachricht in seiner Mailbox auf ihn über, bei privaten Nutzern erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme.

[...]

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¹ http://www.sueddeutsche.de/index.php?url=/wirtschaft/aktuell/59389&datei=index.php (Abrufdatum: 25.02.03)

² Vgl Rummel in Rummel I³, § 863 ABGB Rz 3f.

³ Vgl Rummel in Rummel I³, § 863 ABGB Rz 7.

⁴ Vgl Tichy, RdW 2001, 518.

⁵ Vgl Podovsovnik/Neubauer/Toch in Lattenmayer/Behm, 70.

⁶ Vgl Heun, CR 1994, 595.

⁷ Vgl Heun, CR 1994, 595.

⁸ Vgl Zankl, ecolex 2001, 344; Fallenb ö ck/Haberler RdW 1999, 505; Fritzsche/Malzer DNotZ 1995, 7.

⁹ Vgl Koziol/Welser I¹², 110ff.

¹⁰ Vgl Schauer, 92.

¹¹ Vgl Ernst, NJW-CoR 1997, 165.

¹² Vgl Koziol/Welser I¹², 112f.

¹³ AM S üß enberger, 218.

¹⁴ Vgl Madl, ecolex 1996, 79.

¹⁵ Vgl Schauer, 92.

¹⁶ Vgl Koziol/Welser I¹², 103.

¹⁷ Vgl Heun, CR 1994, 597f.

¹⁸ Vgl Heun, CR 1994, 599.

¹⁹ EB zur RV 817 BlgNR 21.GP 30f.

²⁰ Vgl Burgstaller/Minichmayr, 90f.

²¹ Vgl Ultsch, NJW 1997, 3007.

²² Vgl Madl, ecolex 1996, 79.

²³ Vgl Fallenb ö ck / Haberler RdW 1999, 506.

²⁴ Vgl Zankl, ecolex 2001,345; ebenso Str ö mer, 112; Ultsch, NJW 1997, 3008.

²⁵ Kunden können zB bei Unternehmen eigene E-Mail-Accounts zugewiesen bekommen.

²⁶ Tichy, RdW 2001, 520.

²⁷ Tichy, RdW 2001, 520.

²⁸ So auch Madl, ecolex 1996, 79; Zankl, ecolex 2001, 344; Ultsch, NJW 1997, 3008; Heun, CR 1994, 598f. AM Brenn, ÖJZ 1997, 652; Schauer, 93.

²⁹ Vgl Fallenb ö ck / Haberler RdW 1999, 506.

³⁰ Heun, CR 1994, 599.

³¹ Man denke hier zB nur an die Uhrzeit- und Datumseinstellungen, die sich bei jedem Computer problemlos verstellen lassen. So auch Schauer, 98.

³² Näheres zum Anscheinsbeweis siehe Rechberger/Simotta ⁵, Rz 595f.

³³ Vgl BGH 7.12.1994, CR 1995, 143ff; Rott, NJW-CoR 1998, 423.

³⁴ Näheres zur freien Beweiswürdigung siehe Rechberger/Simotta⁵, Rz 578f.

³⁵ Vgl OLG München 16.12.1992, CR 1994, 98f.

³⁶ Heun, CR 1994, 600.

³⁷ Vgl Fritzsche/Malzer, DNotZ 1995, 24.

³⁸ Vgl Heun, CR 1994, 600.

³⁹ Vgl Ernst, NJW-Cor 1997, 167.

⁴⁰ Ultsch, NJW 1997, 3009.