Die personenbedingte Kündigung wegen Krankheit

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung

B. Das Rechtsinstrument der Kündigung
I. Das Kündigungsschutzgesetz
1. Anwendbarkeit
a) Persönlicher Anwendungsbereich
b) Sachlicher Anwendungsbereich
c) Räumlicher Anwendungsbereich
2. Klagefrist
3. Abgrenzung einzelner Kündigungsarten

C. Die krankheitsbedingte Kündigung als Unterfall der personenbedingten Kündigung
I. Krankheit als Kündigungsgrund
II. Der Krankheitsbegriff
III. Die Fallgruppen krankheitsbedingter Kündigung
1. Häufige Kurzerkrankungen
a) Negative Zukunftsprognose
b) Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen
c) Interessenabwägung
2. Langandauernde Erkrankungen
a) Negative Zukunftsprognose
b) Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen
c) Interessenabwägung
3. Dauernde Leistungsunfähigkeit
a) Negative Zukunftsprognose
b) Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen
c) Interessenabwägung
4. Krankheitsbedingte Leistungsminderung
a) Negative Zukunftsprognose
b) Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen
c) Interessenabwägung
IV. Die außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung

D. Exkurs: Low-Performer
I. Minderleistung
II. Schlechtleistung
III. Nichtleistung

E. Kündigungsrelevante Einzelfälle
I. Alkohol
II. Drogen
III. Nikotinsucht
IV. AIDS
V. Erkrankungen aufgrund eines Betriebsunfalls
VI. Burnout-Syndrom

F. Die personenbedingte Kündigung wegen Krankheit in der Rechtsprechung
I. Krankheitsbedingte Kündigung unter der Berücksichtigung des betrieblichen Eingliederungsmanagements
1. Sachverhalt
2. Entscheidungen der Gerichte
3. Kritik
II. Krankheitsbedingte Kündigung ohne betriebliches Eingliederungsmanagement
1. Sachverhalt
2. Entscheidungen der Gerichte
3. Kritik

G Schlussbetrachtung

Literaturverzeichnis

Bücher/Aufsätze

Onlinequellen

Kommentare

Urteile

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

“Krankheit schützt nicht vor Entlassung “, so lautet die Überschrift eines Artikels der FAZ, der im Januar 2007 online erschienen ist.^[1] Der Bericht stellt eine Entscheidung des BAG in den Fokus, aus der hervorgeht, dass eine Kündigung aufgrund einer Langzeiterkrankung durchaus gerechtfertigt sein kann, da der Arbeitgeber die dadurch bedingte erhebliche betriebliche Beeinträchtigung nicht hinnehmen muss.^[2]

Fehlzeiten verursachen enorme Belastungen, die sich auf unterschiedliche Weise auswirken. Erkrankt ein Mitarbeiter, so hat der Arbeitgeber zur Wahrung der betrieblichen Interessen Alternativen zur Arbeitsvertretung zu finden, um Produktionsrückstände oder Maschinenstillstände zu vermeiden oder zumindest möglichst gering zu halten. Andere Arbeitnehmer müssen einspringen und die Arbeit des gesundheitlich beeinträchtigten Kollegen übernehmen. Neben dem betrieblichen Mehraufwand kann das Fehlen eines Arbeitnehmers auch finanzielle Beeinträchtigungen mit sich führen. Steigt die krankheitsbedingte Abwesenheit nicht über eine Dauer von sechs Wochen hinaus, so leistet der Arbeitgeber eine Entgeltzahlung ohne im Gegenzug die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung zu erhalten.

Dennoch können nicht bereits vereinzelte Fehltage als erheblich beeinträchtigend ausgelegt werden. In einem gewissen Rahmen hat der Arbeitgeber diese hinzunehmen, bevor er mit Aussicht auf Erfolg eine krankheitsbedingte Kündigung aussprechen kann.

Ein Vergleich zwischen dem Krankenstand in den 80 er Jahren und der heutigen Arbeitsunfähigkeit zeigt einen Rückgang von knapp 2%. Verantwortlich dafür sind verbesserte Arbeitsbedingungen, Investitionen in das Gesundheitsmanagement, aber auch die Angst vor dem Verlust des Arbeitsplatzes.^[3] Diese Angst ist nicht unbegründet, da es sich bei der krankheitsbedingten Kündigung um den praktisch bedeutsamsten Unterfall einer personenbedingten Kündigung handelt.^[4]

Die Voraussetzungen einer solchen Kündigung werden durch den Gesetzgeber sowie durch die Rechtsprechung definiert.

Die vorliegende Arbeit zeigt auf, welche Erfordernisse an eine rechtmäßige krankheitsbedingte Kündigung gestellt werden. Dabei werden die vier durch die Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen anhand des dreistufigen Prüfungsschemas einzeln erläutert. Dabei kann jede der Fallgruppen einen Kündigungsgrund darstellen. Die Aufführung kündigungsrelevanter Einzelfälle befasst sich darüber hinaus mit problematischen Krankheitsformen, wie z.B. dem Alkoholismus oder der AIDS-Erkrankung. Die gesonderte Darstellung dieser Krankheiten ergibt sich aus den zahlreichen besonderen Umständen, die im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit der Kündigung berücksichtigt werden müssen.

Da der Schwerpunkt jedoch nicht ausschließlich auf der Freisetzung eines Mitarbeiters liegen soll befasst sich die Arbeit weiterhin mit dem themenbezogenen betrieblichen Eingliederungsmanagement. Eine solche Maßnahme setzt die Umgestaltung des Arbeitsplatzes voraus und gibt dem erkrankten Mitarbeiter damit die Möglichkeit weiterhin einer Beschäftigung nachzugehen. Zwei ausgewählte Rechtsstreitigkeiten zeigen die Entwicklungen der vergangenen Jahre auf und beantworten die Frage nach der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements.

Das Schlusskapitel beinhaltet das Fazit und die Kritikpunkte, welche sich auf die zuvor niedergeschriebenen Erkenntnisse beziehen.

B. Das Rechtsinstrument der Kündigung

Bei der Kündigung handelt es sich um ein einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft, dessen Folge die Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses ist.^[5] Der Arbeitgeber führt mit diesem zentralen Gestaltungsmittel eine Trennung von seinem Mitarbeiter herbei, wenn ihm eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist.^[6] Die Kündigung bedarf nach § 623 BGB der Schriftform. Der Begriff der Kündigung ist dabei nicht zwingend aufzuführen^[7], jedoch muss hinreichend zum Ausdruck gebracht werden, dass der Erklärende die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beabsichtigt.^[8] Für den Erklärungsempfänger muss das dafür vorgesehene Datum aus der Kündigung ersichtlich sein.^[9] Nach § 130 I BGB gilt die Kündigung dann als zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die Verfügungsgewalt des Empfängers oder eines empfangsbedürftigen Dritten wie z.B. des Ehegatten gelangt ist.^[10] Ebenso geht das Kündigungsschreiben in dem Fall zu, wenn der Arbeitgeber Kenntnis von urlaubsbedingter Abwesenheit des Arbeitnehmers hat und von einer üblichen Leerung des Briefkastens auszugehen ist.^[11] Bestehen keine gesetzlichen, tarifvertraglichen^[12] oder einzelvertraglichen Erfordernisse^[13], so sieht der Inhalt des Kündigungsschreibens keine Angabe von Kündigungsgründen vor.

Die Kündigung stellt jedoch einen Einschnitt von erheblicher Tragweite für beide Parteien dar. Aus diesem Grund muss sich die Kündigung stets innerhalb des sogenannten Ultima Ratio-Prinzips als geeignetes Mittel erweisen, unabhängig davon, ob sie ordentlich oder außerordentlich ausgesprochen wird. Dies bedeutet, dass für den Arbeitgeber keine Möglichkeiten für den Einsatz milderer Mittel bestehen dürfen. Als mildere Mittel kommen das Instrument der Abmahnung, die Änderungskündigung oder aber auch die Versetzung in Betracht.^[14] Grundsätzlich ist festzustellen, dass eine Änderungskündigung in jedem Fall vorrangig in Erwägung gezogen werden muss^[15] und die Erforderlichkeit der Verhältnismäßigkeit erfüllt wird.^[16] Dabei ist zu berücksichtigen, dass die soziale Rechtfertigung einer Kündigung nicht nur durch vergangene Störungen begründet wird, sondern auch zukünftige gleichwertige Störungen erwarten lässt.^[17]

Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung wird durch nationales Recht eingeschränkt. Allgemeine Vorschriften, zu welchen die dem BGB zu entnehmenden Kündigungsformen- und Fristen zählen, können durch den geltenden Kündigungsschutz nach dem KSchG und dem besonderen Kündigungsschutz bestimmter Arbeitnehmergruppen ergänzt werden.^[18] Dabei ist jedoch festzuhalten, dass nicht grundsätzlich von der Anwendbarkeit des KSchG ausgegangen werden kann, da bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein müssen.

I. Das Kündigungsschutzgesetz

Das KSchG, welches bereits 1951 in Kraft getreten ist, bildet das Kernelement des deutschen Kündigungsschutzrechts. Neben diesem Gesetz existieren zahlreiche Sonderbestimmungen, die dann Anwendung finden, wenn Personenkreise besonderer Beschäftigter betroffen sind.^[19] Dazu zählen werdende Mütter und Mütter (MutterschutzG), Schwerbehinderte (SGB IX), Auszubildende (BBiG) oder Wehr- und Zivildienstleistenden (ArbPLSchG).

Das KSchG gliedert sich in vier Abschnitte und basiert auf lediglich 26 Paragrafen. Dies klingt zunächst sehr überschaubar. Zur Darstellung des Inhalts und des Geltungsbereiches füllt die Literatur jedoch mehrere hundert Seiten,^[20] wodurch die Relevanz der Auswirkungen des Gesetzes unterstrichen wird.

Findet das KSchG für ein Arbeitsverhältnis keine Anwendung, so hat dies nicht zur Konsequenz, dass der Arbeitgeber willkürlich und frei von jeglichen Regelungen Kündigungen aussprechen darf.^[21] Der Kündigungsschutz außerhalb des KSchG umfasst drei Schutzkategorien. Dazu zählen der besondere Kündigungsschutz, die Verbote von Diskriminierungen und die Generalklauseln des Zivilrechts.^[22] Die Generalklauseln des Zivilrechts bieten dem Arbeitnehmer Schutz vor sitten- oder treuwidrigen Kündigungen.^[23] Kommen für eine Kündigung mehrere Arbeitnehmer in Betracht und ist hier demnach eine Auswahl zu treffen, so geht der Schutz des Arbeitsplatzes und das Maß sozialer Rücksichtnahme aus §§ 138, 242 BGB in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip einher.^[24] Insbesondere kann die ausgesprochene Kündigung auch wegen der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten unwirksam sein wie z.B. durch den Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG.^[25]

Dieser außerhalb des KSchG bestehende Schutz darf in der Praxis jedoch nicht identisch zu den innerhalb des KSchG geltenden Maßstäben der Sozialwidrigkeit sein.^[26] Gleiches gilt für den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der außerhalb des Geltungsbereiches nicht zur Anwendung kommt.^[27] Dies bedeutet, dass die Tatsache, ob ein Arbeitsverhältnis unter das KSchG fällt, von erheblicher Bedeutung für den Arbeitnehmer ist und ihn vor dem Entzug seiner Existenzgrundlage schützen kann.

1. Anwendbarkeit

Der Arbeitnehmer kann sich dann auf das KSchG berufen, wenn dieses auf sein Arbeitsverhältnis anwendbar ist. Durch das KSchG werden nur ordentliche Kündigungen durch den Arbeitgeber berührt.^[28] Die außerordentliche Kündigung unterliegt nach § 13 I KSchG ausschließlich in verfahrensrechtlicher Hinsicht dem KSchG.^[29]

a) Persönlicher Anwendungsbereich

Der Kündigungsschutz des KSchG wird durch § 1 auf den Arbeitnehmer beschränkt, dessen Beschäftigungsdauer mehr als sechs Monate im selben Betrieb besteht. Dabei sind Arbeitsausfälle im Krankheitsfall oder urlaubsbedingte Unterbrechungen nicht zu berücksichtigen.^[30] Vorhergehende Arbeitsverhältnisse sind bei nicht allzu erheblicher Unterbrechung auf die Frist anzurechnen.^[31] Die sechsmonatige Wartezeit verfolgt das Ziel, dem Arbeitgeber die Möglichkeit zu geben, seinen Arbeitnehmer zu erproben, ohne sich unmittelbar an das KSchG binden zu müssen. Der Arbeitnehmer kann nach Ablauf dieser Frist bereits eine Art Betriebstreue vorweisen und „erarbeitet“ sich dadurch den gesetzlichen Schutz durch das KSchG.^[32]

Der Begriff des Arbeitnehmers wird durch das Gesetz jedoch nicht konkret definiert, sondern vorausgesetzt.^[33] Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Arbeitnehmer, derjenige der beruhend auf einem privatrechtlichen Vertrag dazu verpflichtet ist, im Dienste eines Dritten, weisungsgebundene und fremdbestimmte Arbeit zu leisten.^[34] Das zwischen den beiden Parteien geschlossene Vertragsverhältnis spielt zur Beurteilung der Arbeitnehmerschaft eine Rolle. Es lässt sich zwischen den Vertragstypen differenzieren, wonach beispielsweise ein Dienstvertrag, ein Werkvertrag oder aber ein Arbeitsvertrag vorliegen kann. Aus einem Arbeitsvertrag ergeben sich Rechte und Pflichten beider Parteien. Bei diesen Rechten und Pflichten kommt es jedoch nicht auf die vertragliche Formulierung an, sondern auf die Umsetzungsweise in der Praxis.^[35] Zu den Bestimmungen, die zur Beantwortung der Frage nach einem Arbeitsverhältnis bzw. nach der Arbeitnehmereigenschaft von Bedeutung sind, zählen die Gewährung von Urlaub, die Entgeltfortzahlung, die Zahlung von Sozialversicherungen oder aber auch die Weisungsgebundenheit. Dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegen inhaltliche, örtliche und zeitliche Bestimmungen der durch den Arbeitnehmer zu leistenden Arbeit.^[36] I. S. des § 17 KSchG sind auch zu ihrer Berufsbildung Beschäftigte und Teilzeitbeschäftigte, unabhängig von dem Umfang ihres Arbeitsvolumens, als Arbeitnehmer anzusehen.^[37] Für leitende Angestellte (i. S. des KSchG) ist das KSchG nur eingeschränkt anwendbar, obwohl diese Beschäftigtengruppe dennoch als Arbeitnehmer zu sehen ist.^[38] Eine dem leitenden Angestellten gegenüber ausgesprochene Kündigung ist zwar auch nur dann wirksam, wenn sie nach § 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist und muss demnach verhaltensbedingte-, personenbedingte- oder betriebsbedingte Gründe mit sich führen. Der Kündigungsschutz als solcher ist aber beschränkt. Der leitende Angestellte wird nicht durch den Betriebsrat vertreten und kann somit nach § 3 KSchG keinen Einspruch bei ihm einlegen.^[39] Weiterhin kann der Arbeitgeber innerhalb eines Kündigungsschutzprozesses gem. § 14 II S.2 KSchG jederzeit beantragen, dass das Gericht das Arbeitsverhältnis gegen eine Abfindungszahlung durch den Arbeitgeber auflöst. Ebenso unterliegt der leitende Angestellte nach § 17 VI KSchG nicht dem Schutz vor Massenentlassungen, da der leitende Angestellte bei der Erstellung einer Massenentlassungsanzeige nicht durch den Arbeitgeber berücksichtigt werden muss.

b) Sachlicher Anwendungsbereich

Der sachliche Anwendungsbereich ist den §§ 1 I, 23 I 2, 3 KSchG zu entnehmen, wodurch die Betriebsgröße normiert wird. Der betriebliche Schwellenwert, der vor dem 1.1.2004 noch bei 5 Arbeitnehmern gelegen hat, wurde durch das sog. Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt auf eine Betriebsgröße von 10 Arbeitnehmern erhöht.^[40] § 1 KSchG berücksichtigt als betriebliche Organisation den Betrieb und das Unternehmen, ohne die Begriffe zu definieren. Eine mögliche Definition des Betriebsbegriffes könnte sich aus § 4 BetrVG ergeben.^[41] § 4 BetrVG ist im Hinblick auf die Begriffsdefinition jedoch ausschließlich auf die betriebliche Organisation gerichtet, in der ein Betriebsrat gewählt werden kann. Die Arbeitnehmer, die in einem Betriebsteil ohne eigenständigen Betriebsrat tätig sind, können beschließen, an der Wahl im Hauptbetrieb teilzunehmen. Dies würde im übertragenen Sinne für das KSchG bedeuten, dass eine Sozialauswahl im Falle betriebsbedingter Kündigungen über den Gesamtbetrieb auszuweiten wäre, was letzlich wenig Sinn machen würde.^[42] Die herrschende Meinung versteht unter dem Betriebsbegriff die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mithilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen.^[43]

§ 23 KSchG geht bei der Festlegung der Betriebsgröße „in der Regel“ von 10 Arbeitnehmern aus. „In der Regel“ bedeutet dabei, dass nicht der Kündigungszeitpunkt im Hinblick auf die Betriebsgröße maßgeblich ist. Relevant für die Feststellung der Betriebsgröße sind dahingegen der vergangenheitsbezogene sowie der zu erwartende Personalbestand.^[44] Demzufolge kann die Voraussetzung der vorgegebenen Betriebsgröße zur Anwendbarkeit des KSchG auch dann erfüllt sein, wenn der Schwellenwert von 10 Arbeitnehmern zum Zeitpunkt der Kündigung nicht erreicht ist.^[45] Beruft sich der Arbeitnehmer auf das KSchG, so muss dieser beweisen, dass i.d.R. mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind und steht somit in der Beweislast.^[46]

c) Räumlicher Anwendungsbereich

Das KSchG findet in seiner Form nur in der Bundesrepublik Deutschland Anwendung und ist daher auf das Inland beschränkt. Im Ausland Beschäftigte können sich nur dann auf das KSchG beziehen, wenn für das vorliegende Arbeitsverhältnis grundsätzlich deutsches Recht gilt.^[47]

Die zur Anwendbarkeit des Gesetzes erforderliche Voraussetzung von mehr als 10 Beschäftigten kann durch die Berücksichtigung der im Ausland arbeitenden Mitarbeiter erfüllt werden, wenn die im Inland und Ausland ansässigen Betriebe in einem einheitlichen gemeinsamen Betrieb handeln und die zur Anzahl der Beschäftigten einzurechnenden Arbeitnehmer dem deutschen Arbeitsrecht unterliegen.^[48]

2. Klagefrist

Will ein Arbeitnehmer die Rechtsunwirksamkeit seiner Kündigung geltend machen, so muss er gem. § 4 S. 1 KSchG die Klagefrist von drei Wochen einhalten. Innerhalb dieser Zeit hat er vor dem zuständigen Arbeitsgericht, mit dem Antrag auf Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst wurde, Klage zu erheben.^[49] Ggf. ist der Klage nach § 3 KSchG die Stellungnahme des Betriebsrates hinzuzufügen. Die vorgeschriebene Frist zur Erhebung der Klage richtet sich dabei nicht nur an Arbeitnehmer, die den Schutz durch das KSchG genießen, sondern auch an diejenigen, die nicht unter dieses Gesetz fallen.^[50] Von daher sind nicht nur fehlende soziale Rechtfertigungsgründe der Kündigung betroffen, sondern auch sonstige zur Unwirksamkeit führende Gründe.^[51]

Der Tag der Kündigungszustellung wird bei der Fristberechnung nicht berücksichtigt, so dass die Frist erst am Folgetag zu laufen beginnt.^[52] Ist die Kündigung von der Zustimmung einer Behörde abhängig, wie z.B. bei schwerbehinderten Menschen oder Schwangeren, beginnt die Frist erst nach Entscheidungsbekanntgabe durch die entsprechende Behörde an den Arbeitnehmer.^[53] Die durch das Gesetz vorgeschriebene Fristdauer von drei Wochen soll den Zustand der Schwebe reduzieren, so dass der Arbeitgeber Gewissheit hat, ob die Kündigung durch den Arbeitnehmer akzeptiert wird oder nicht.^[54] Erhebt der Arbeitnehmer innerhalb der drei Wochen nach Zugang der Kündigung keine Kündigungsschutzklage, so gilt die Kündigung nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtwirksam.

Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit neben der Kündigungsschutzklage subsidiär eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO zu erheben. Die Feststellungsklage richtet sich dabei nach dem Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungstermin hinaus. Im Falle der positiven Feststellungsklage erstrebt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den beiden Parteien, dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer, ein Rechtsverhältnis besteht. Beide Ansprüche des Arbeitnehmers sind selbstständig und dürfen gem. § 260 ZPO miteinander verbunden werden. Die Feststellungsklage ist nur dann zulässig, wenn die Voraussetzung des rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung gegeben ist.^[55] Durch den Arbeitnehmer ist ein Tatsachenvortrag zur Möglichkeit weiterer Beendigungsgründe erforderlich.^[56] Die Verknüpfung beider prozessualer Ansprüche zwingt den Arbeitnehmer im Falle mehrerer Kündigungen nicht dazu, gegen jede Einzelne unter Berücksichtigung der dreiwöchigen Frist vorzugehen. Sie schützt ihn vor eventuell versteckten Kündigungen und beugt weiteren innerhalb der mündlichen Verhandlung drohenden Kündigungen vor.^[57]

3. Abgrenzung einzelner Kündigungsarten

Kündigungen können im gegenseitigen Einvernehmen durch einen Aufhebungsvertrag^[58] oder aber als einseitige Willenserklärung durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer erfolgen. Dabei ist zunächst zwischen der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung zu differenzieren.

Liegen Tatsachen vor, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis hin zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann, so kann dieser nach § 626 BGB die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund aussprechen.

Neben der Feststellung der Geeignetheit des wichtigen Grundes muss die Abwägung beider Interessen vorgenommen werden. Diese Interessenabwägung ist unter Berücksichtigung der speziellen Umstände des Einzelfalles und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorzunehmen.^[59] Die Kündigung muss als angemessenes Mittel in Betracht kommen, ohne dass die Nachteile für den gekündigten Arbeitnehmer außerverhältnismäßig sind.^[60] Im Sinne der Interessenabwägung setzt die Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung voraus, dass dem Arbeitgeber keines der in Betracht kommenden milderen Mittel, wozu auch eine ordentliche Kündigung zählt, zugemutet werden kann und die außerordentliche Kündigung damit eine unabdingbare letzte Maßnahme, die sogenannte Ultima Ratio, ist.^[61] Wie der spätere Verlauf der Arbeit noch aufzeigen wird kommt die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Ausnahmefällen auch bei vorliegender Krankheit in Betracht.

Im Gegensatz zur außerordentlichen Kündigung fällt die ordentliche Kündigung unter das KSchG und wird im Zuge dessen durch drei Fallkonstellationen gerechtfertigt. Nach § 1 Abs. II KSchG ist eine Kündigung dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers, im Verhalten des Arbeitnehmers oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Die verhaltensbedingte Kündigung und die personenbedingte Kündigung haben den Störungsfaktor auf Seiten des Arbeitnehmers gemeinsam.^[62] Wie der Name bereits schlussfolgern lässt, steht bei der verhaltensbedingten Kündigung das Verhalten des Arbeitnehmers in Konflikt zu seinem Arbeitsverhältnis. Nicht jegliches Verhalten, welches gegen die Vorstellungen des Arbeitgebers spricht, stellt jedoch einen Trennungsgrund dar, da sonst der Sinn und Zweck des KSchG ins Leere laufen würde.^[63]

Anders als bei der personenbedingten Kündigung steuert der Arbeitnehmer sein Fehlverhalten im Zuge der verhaltensbedingten Kündigung selbst. Das heißt der Arbeitnehmer kann das ihm vorgeworfene Verhalten ändern, wenn er den Willen dazu hat.^[64]

Grundsätzlich muss es sich bei dem zur Kündigung berechtigten Verhalten um vertragswidriges Verhalten handeln, mit dem der Arbeitnehmer gegen seine Pflichten verstößt.^[65] Die Kündigungsgründe können sich dabei mit denen einer außerordentlichen Kündigung decken, mit dem Unterschied, dass bei dieser erschwerende Umstände hinzukommen.^[66] So kann der Konsum von Alkohol am Arbeitsplatz unter den Umständen erheblicher Gefährdung die außerordentliche Kündigung rechtfertigen.^[67], Der Arbeitgeber steht i.d.R. in der Pflicht eine alternative Weiterbeschäftigung zu suchen. Eine Weiterbeschäftigung kommt jedoch nur dann in Frage, wenn es sich um Vertragspflichtverletzungen bezogen auf einen Arbeitsplatz handelt, wobei der Arbeitsplatzwechsel dann die Wiederholungsgefahr beseitigen kann.^[68] Bestehen keine tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich des Alkoholkonsums, so gilt die ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung als milderes Mittel.^[69]

Auch die personenbedingte Kündigung greift als Mittel bei Vertragsstörungen, die durch den Arbeitnehmer hervorgerufen werden. Sie tut dies jedoch mit dem Unterschied, dass von keiner eigenmächtigen Steuerung des Arbeitnehmers im Hinblick auf die vorliegende Störung ausgegangen werden kann.^[70] Somit könnte im Falle des unerlaubten Alkoholkonsums auch diese Kündigungsform in Betracht kommen, vorausgesetzt der Alkoholkonsum ist krankheitsbedingt, so dass der Arbeitnehmer sein Trinkverhalten weder steuern noch beeinflussen kann.^[71]

Anders als bei der verhaltensbedingten Kündigung werden dem Arbeitnehmer bei der personenbedingten Kündigung nicht die Verletzung des Arbeitsvertrages durch Pflichtverstöße und auch kein eigenes Verschulden vorgeworfen. Die Abmahnung verfehlt dabei nachvollziehbarerweise den Zweck ihrer Warnfunktion, da sich an der Tatsache, dass der Arbeitnehmer die störenden Umstände nicht eigenmächtig steuern kann, auch dann nichts ändern wird, wenn man ihm eine Kündigung androht.^[72] Ganz anders sieht es dagegen bei der verhaltensbedingten Kündigung aus, die regelmäßig eine Abmahnung voraussetzt.^[73] Der Arbeitnehmer bekommt die Chance, bestimmte vertragswidrige Verhaltensweisen einzustellen und wird durch seinen Arbeitgeber über die Gefährdung des Arbeitsverhältnisses im Falle einer Wiederholung in Kenntnis gesetzt.^[74]

Keine Abmahnung ist im Vorfeld einer betriebsbedingten Kündigung auszusprechen. Anders als bei den zuvor aufgeführten Formen der ordentlichen Kündigung liegt der Störfaktor bei dieser dritten Kündigungsform nicht beim Arbeitnehmer, sondern allein im betrieblichen Rahmen.^[75] Die Gründe der Kündigung sind nicht auf das Verhalten oder die Person des Arbeitnehmers zurückzuführen, sondern die Problematik liegt darin, dass die Arbeit schlichtweg weggefallen ist. Wirtschaftliche, technische oder organisatorische Gegebenheiten erfordern als Konsequenz den Abbau des Personalbestandes.^[76] Mit dem zuletzt in Betracht zu ziehenden Mittel, der betriebsbedingten Kündigung, kann der Arbeitgeber dem Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten, was z.B. durch schwerwiegenden Auftragsverlust bedingt sein kann^[77], durch Personalbedarfsanpassung entgegenwirken.^[78] Davon ist auszugehen, wenn die Anzahl der zur Leistungserbringung verpflichteten Arbeitnehmer höher ist als die vorhandene Arbeit.^[79] Der Arbeitgeber steht in der Pflicht, eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchzuführen und sich zunächst von denjenigen Mitarbeitern zu trennen, deren soziale Schutzwürdigkeit am niedrigsten ist.^[80]

Die Abgrenzung zeigt, dass letztendlich zwei Arten der Kündigung dann greifen, wenn sich der Arbeitnehmer schuldlos in einer Lage befindet, die durch ihn selbst nicht beeinflusst werden kann. Die machtlose Position des Arbeitnehmers, sich in einem für das Unternehmen nicht tragbaren Zustand zu befinden, ist für beide Parteien äußerst unbefriedigend und unangenehm. Aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten ist es für den Arbeitgeber jedoch zwingend notwendig, betriebliche Störungen zu beseitigen, um somit Unternehmensschäden entgegenwirken zu können.

C. Die krankheitsbedingte Kündigung als Unterfall der personenbedingten Kündigung

Die Sicherheit, einen Mitarbeiter von Beginn seiner Berufsausbildung bis hin zum Rentenalter beschäftigen zu können, bleibt leider vielen Arbeitgebern verwehrt. Wirtschaftliche sowie persönlich bedingte Faktoren tragen zu einer Fluktuation bei und speziell rechtliche Gegebenheiten bedingen heutzutage einen Arbeitsplatzwechsel. Ein häufiger Grund, welcher zur Beendigung oder zumindest zur Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses führt, ist die gesundheitliche Einschränkung eines Arbeitnehmers.

Das statistische Bundesamt zeigt in einer Datenerhebung, dass der Krankenstand in Deutschland im Zeitraum von 2007 bis 2011 stetig gewachsen ist.^[81] War der Arbeitnehmer im Jahr 2007 noch durchschnittlich 7,9 Tage krankheitsbedingt abwesend, so belief sich die Zahl im Jahr 2011 dagegen bereits auf 9,5 Tage. Nicht außer Acht gelassen werden darf dabei die Tatsache, dass zur Berechnung des Krankenstands nur Krankmeldungen erfasst werden, die eine Abwesenheit von drei Tagen überschreiten. Dies also bedeutet, dass die Anzahl berechneter Krankheitstage ansonsten deutlich höher ausfiele. Auch die vergangenen zwei Jahre lassen auf keine Reduzierung der krankheitsbedingten Fehltage schließen. Im Gegenteil, folgt man den zahlrechen Meldungen diverser Krankenkassen, ist in der Entwicklung von einem weiteren Anstieg auszugehen. Die häufigsten Krankheitsarten, die Fehlzeiten verursachen, sind dabei Muskelerkrankungen, akute Verletzungen, Atemwegserkrankungen, Herz- und Kreislauferkrankungen sowie psychische Erkrankungen.^[82]

Jeder krankheitsbedingte Fehltag bedeutet, dass der Arbeitnehmer seiner Pflicht der Leistungserbringung nicht nachkommen kann, was für den Arbeitgeber auf das Jahr gerechnet erhebliche, wirtschaftliche Einbußen bedeutet. Dieser Umstand erklärt, dass es sich bei der Kündigung wegen Krankheit um den Hauptanwendungsfall der personenbedingten Kündigung handelt.^[83]

Eine in der Praxis weit verbreitete Annahme besagt, dass das Arbeitsverhältnis während der Krankheit des Arbeitnehmers nicht durch eine Kündigung beendet werden darf.^[84] Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass keine gesetzliche Norm existiert, die gleiches wiedergibt.^[85] Würde die Krankheit tatsächlich einer Kündigungserklärung entgegenstehen, so befände sich der Arbeitnehmer in einer Art absolutem Schutzbereich, welcher sozusagen einem „Freifahrtschein“ gleichkäme. Der Arbeitgeber hätte keinerlei Handlungsspielraum und müsste jegliches Handeln des Arbeitnehmers während seiner Krankphase schlichtweg akzeptieren. Auch das LAG Kiel hat diesbezüglich bestätigt, dass sich der Betrieb aufgrund des KSchG keine Aufgaben der Wohlfahrt zuzuweisen hat.^[86] Der Ausspruch einer Kündigung ist somit entgegen der Annahme während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht sozialwidrig.^[87]

I. Krankheit als Kündigungsgrund

Erkrankt der Arbeitnehmer, erbringt aber dennoch die geschuldete Leistung ohne jegliche Einschränkungen, so steht für den Arbeitgeber eine Entlassung nicht zur Diskussion.^[88] Aber auch im Falle krankheitsbedingter Nicht- oder Schlechtleistung kann der Arbeitgeber die Kündigung nicht allein mit der Krankheit als Begründung sozial rechtfertigen.^[89] Der eigentliche Kündigungsgrund liegt nämlich nicht in der Krankheit als solche, sondern in der Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen und der daraus resultierenden Beeinträchtigungen wirtschaftlicher Belange des Arbeitgebers.^[90] Aus diesem Grund ist zu überlegen, warum die Thematik der krankheitsbedingten Kündigung überhaupt als separater Sonderfall personenbedingter Kündigungen behandelt wird, da für anderweitige fehlzeitenbedingte Kündigungen z.B. wegen Leisten des Wehrdienstes oder Kinderbetreuung gleiche Grundsätze gelten müssten, für die ebenfalls nicht der Grund der Fehlzeit im Vordergrund steht, sondern die Fehlzeit als solche.^[91] Trotz einer übereinstimmenden Prüfungsweise werden die Fälle krankheitsbedingter Kündigungen in der Literatur jedoch gesondert behandelt.

Vielleicht ist dieser Umstand lediglich darauf zurückzuführen, dass die Krankheit als Ursache für betriebliche Beeinträchtigungen der häufigste Grund personenbedingter Kündigungen ist.^[92] Obwohl dem Begriff der Krankheit damit eine zentrale Bedeutung zukommt, ist er im Gesetz nicht eindeutig definiert^[93] und muss zunächst im medizinischen Sinne verstanden werden.

II. Der Krankheitsbegriff

Krankheit ist im medizinischen Sinne ein Zustand, in welchem eine Beeinträchtigung oder Störung des körperlichen oder seelisch-geistigen Leistungsvermögens infolge von Schädigung oder Veränderung vorliegt.^[94] Von einer Störung oder Beeinträchtigung ist auszugehen, wenn ein derartiger Zustand im Lebenslauf gleichaltriger Menschen mit gleichem Geschlecht nicht zu erwarten ist.^[95] Der regelwidrige Körper- oder Geisteszustand muss durch medizinische Symptome feststellbar sein.^[96] Die Krankheit zieht dann eine notwendige Heilbehandlung nach sich, welche die Verhinderung einer Verschlimmerung bzw. eine vollständige Genesung beabsichtigt.^[97] Demzufolge fallen auch Suchtkrankheiten wie Nikotinabhängigkeit, Drogensucht oder Alkoholismus unter den Begriff der Krankheit.^[98] Das LSG Stuttgart fasst den Begriff weiter und versteht sogar Transsexualität darunter^[99], was jedoch (Gott sei Dank) nicht der herrschenden Meinung entspricht^[100].

Die Ursachen einer Krankheit können z.B. Veranlagung, Geburtsfehler, Ansteckung oder Umwelteinflüsse sein, auf die es jedoch in Zusammenhang mit dem Begriff der Krankheit allgemein nicht ankommt.^[101]

Folgt man nun der Rechtsprechung des BSG, so ist die Konsequenz einer Krankheit die Arbeitsunfähigkeit.^[102] Der medizinische Krankheitsbegriff kann somit nicht konform zum arbeits- und sozialrechtlichen Verständnis von Krankheit gesehen werden^[103], da die Krankheit im Bereich des Arbeitsrechts erst dann Relevanz hat, wenn der Arbeitnehmer so weit eingeschränkt ist, dass er seiner Arbeit nicht mehr im Umfang seiner Leistungsschuld nachkommen kann und seine vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr erfüllt. Nicht alle Arbeitnehmer, die unter gesundheitlichen Beeinträchtigungen leiden, sind jedoch arbeitsunfähig. Leichter Schnupfen oder harmlose Prellungen werden den Arbeitnehmer i.d.R. wohl kaum in seiner Arbeitsfähigkeit einschränken.^[104]

Die Art der gesundheitlichen Beeinträchtigung muss ins Verhältnis zur geschuldeten Leistung gesetzt werden, da sich ein bestimmtes Krankheitsbild je nach Anforderungsbereich unterschiedlich auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit auswirken kann. Ein Bauarbeiter ist im Falle einer orthopädischen Gelenkverletzung in seiner Fähigkeit der Arbeitsleistung sicherlich erheblich eingeschränkter als ein kaufmännischer Angestellter, der ohne körperliche Anstrengung seinem Bürojob nachgeht.

Die Feststellung, ob von einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden kann, liegt allein im Verantwortungsbereich des Arztes. Dieser hat unter Berücksichtigung der Tätigkeitsanforderung des Arbeitnehmers und seiner entsprechenden gesundheitlichen Beeinträchtigung abzuwägen, ob der Betroffene seiner Leistungserfüllung weiterhin nachkommen kann oder eingeschränkt ist.^[105] Für die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit besteht nicht die Voraussetzung, dass es dem Arbeitnehmer unmöglich ist, seiner Arbeit nachzugehen, sondern ausreichend ist die Empfehlung des Arztes über die bloße Arbeitsfernhaltung.^[106]

Ist der Arbeitnehmer aufgrund seiner Krankheit nur in der Verfassung, Teilarbeit zu leisten, so ist er i.S. des Gesetzes gleichwohl als arbeitsunfähig zu sehen.^[107] Der Arbeitnehmer kann schließlich im Rahmen seiner Teilarbeit, die vertraglich geschuldete Leistung nicht mehr erbringen und ihm bleibt nur die Möglichkeit dem Arbeitgeber eine andere Arbeit als die vertraglich vereinbarte Arbeit anbieten. Der Arbeitgeber ist nach § 266 BGB im Zuge dessen nicht dazu verpflichtet, dieses eingeschränkte Angebot der Arbeitsleistung anzunehmen.

III. Die Fallgruppen krankheitsbedingter Kündigung

Die Rechtsprechung unterscheidet vier Fallgruppen der krankheitsbedingten Kündigung. Im Hinblick auf die soziale Rechtfertigung werden alle Kündigungsgruppen, wie jede andere personenbedingte Kündigung auch, auf die gleiche Weise mittels eines dreistufigen Schemas geprüft.^[108] Da die Schwerpunkte der entsprechenden Prüfungsstufen bei den einzelnen Fallgruppen jedoch unterschiedlich gesetzt sind, werden sie getrennt voneinander vorgestellt.

Problematisch bei der Thematik der krankheitsbedingten Kündigungen ist, dass viele Regelungen nicht dem Gesetz zu entnehmen sind, sondern der Rechtsprechung und der Literatur vorbehalten sind.^[109] Trotz der hohen Praxisrelevanz gibt es darüber hinaus Regelungslücken, die auch durch die Literatur zu keiner einheitlichen Lösung gelangen. Dazu zählen die Beurteilungsmaßstäbe, die zur Begründung einer Kündigung wegen Krankheit maßgeblich sein sollten, deren Grundsätze aber in keiner Form festgeschrieben sind. Daraus lässt sich schlussfolgern, dass es sich bei jeder Kündigung wegen Krankheit um eine Einzelfallbetrachtung handeln muss.

Für alle Formen der krankheitsbedingten Kündigung gilt die Beteiligung des Betriebs- bzw. Personalrates nach § 102 BetrVG. Demnach hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Gründe der Kündigung zu informieren und dabei ist es nicht ausreichend, wenn er lediglich eine pauschale stichwortartige Umschreibung in den Raum wirft.^[110]

In den Fällen krankheitsbedingter Kündigung wird zwischen häufigen Kurzerkrankungen, langandauernden Erkrankungen, dauernder Leistungsunfähigkeit sowie krankheitsbedingter Leistungsminderung unterschieden.

1. Häufige Kurzerkrankungen

Die Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen stellt den bedeutendsten Fall einer krankheitsbedingten Kündigung dar.^[111] Charakteristisch für diese Fallgruppe ist, dass der Arbeitnehmer innerhalb eines bestimmten Zeitraumes immer wieder für kurze Dauer arbeitsunfähig erkrankt. Addiert man die entsprechenden Fehltage, so lässt sich eine stark ins Gewicht fallende Krankenquote des Arbeitnehmers feststellen. Trotz der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, ist dieser nicht dazu verpflichtet, das langfristig entstehende Ausmaß der Fehlzeiten des Arbeitnehmers hinzunehmen. Obwohl der Arbeitgeber im Zwiespalt zwischen der Rücksichtnahme gegenüber seinem erkrankten Arbeitnehmer und der Fortführung der Produktion steht, muss er jedoch oberste Priorität auf die Berücksichtigung betrieblicher Interessen legen. Schon alleine aus Rücksichtnahme auf die anderen im Betrieb angestellten Arbeitnehmer ist häufiges Fehlen einer bestimmten Arbeitskraft und die daraus resultierende Nichterfüllung der Arbeitsleistung nicht zu tolerieren. Als Konsequenz der fehlenden Leistungserbringung wird zum einen Mehrarbeit für die Kolleginnen und Kollegen anfallen, zum anderen muss davon ausgegangen werden, dass Aufträge nicht rechtzeitig fertiggestellt werden können, was erhebliche wirtschaftliche Folgen haben kann. Überspitzt gesagt, würde der Arbeitgeber das Unternehmen mit dem Dulden häufig anfallender Fehlzeiten in den Ruin treiben.

Es ist nachvollziehbar, dass der Arbeitgeber die Fehlzeiten seiner Mitarbeiter kontrollieren sollte, um bei gravierendem Ausmaß Konsequenzen einleiten zu können. Wann konkret von einem solchen gravierenden Ausmaß bzw. dem Überschreiten der Toleranzgrenze auszugehen ist, bleibt jedoch unklar. Dabei stellt sich nicht nur die Frage nach den Fehltagen an sich, sondern auch nach der Konkretisierung des Zeitraums, über den hinweg betrachtet die Fehltage zu beobachten und zu addieren sind. So ist ein jahrelanger Mitarbeiter, der zuvor niemals durch Arbeitsversäumnis aufgefallen und seiner Arbeit stets nachgekommen ist, jedoch plötzlich ein halbes Jahr lang von ständigen Kurzerkrankungen geplagt ist, sicherlich anders einzustufen als ein Mitarbeiter, dessen häufige Kurzerkrankungen sich von Anfang an regelmäßig über die Dauer mehrerer Jahre hinziehen.

Da im Hinblick auf die Kündigung kein Fall mit dem anderen verglichen werden kann und grundsätzlich individuelle Umstände zu einer Entscheidungsfindung beitragen, wird das Verallgemeinern von Maßstäben dem Einzelfall nicht gerecht. Aus diesem Grund muss bei jedem vorliegenden Sachverhalt individuell das dreistufige Prüfungsverfahren angewandt werden.

a) Negative Zukunftsprognose

Die Prüfungsstufe der negativen Zukunftsprognose beinhaltet die Darlegung über die Vermutung, dass weiterhin mit Fehlzeiten des Arbeitnehmers zu rechnen ist.^[112] Es ist dann davon auszugehen, dass der Betroffene seiner Arbeitsleistung in Zukunft nicht mehr in dem von ihm zu erwartenden Maße nachkommen wird.^[113] Die Beurteilung der negativen Gesundheitsprognose basiert auf den Krankheitstagen, die in der Vergangenheit zu verzeichnen sind.^[114] Sie können indizieren, dass keine Verbesserung der gesundheitlichen Situation des Arbeitnehmers zu mutmaßen ist, wobei man daher auch von einer Indizwirkung^[115] spricht.

Es ist nicht entscheidend, ob die Kurzzeiterkrankungen unmittelbar vor der Kündigung aufgetreten sind oder bereits zwei oder sogar drei Jahre zuvor vorlagen.^[116] Die negative Gesundheitsprognose setzt ebenso wenig voraus, dass die häufigen Fehlzeiten regelmäßig in einem festen Zeitraum entstanden sind. Liegt beispielsweise ein Jahr vor, welches durch häufige Krankheitstage gekennzeichnet ist und folgt daraufhin ein hinsichtlich der Fehlquote „unauffälliges“ Jahr, so kann eine wiederum erhöhte Anzahl der Fehlzeiten im dritten Jahr die negative Prognose dennoch rechtfertigen.^[117] Die frühere Entscheidung des BAG^[118], in der es hieß, dass der Verlauf der Fehlzeiten im Hinblick auf steigende, gleichbleibende oder sinkende Arbeitsphasen sowie der zeitliche Abstand zwischen den Krankheitsphasen von Bedeutung ist, wurde somit aus Sicht des Arbeitgebers gelockert.

Ein fester Grenzwert, bei dessen Überschreitung von einer krankheitsbedingten oder besser gesagt einer fehlzeitbedingten Kündigung auszugehen ist, wurde dennoch bisher von der Rechtsprechung nicht konkretisiert.^[119] Innerhalb der letzten Jahre hat sich aber allgemein gezeigt, dass eine Fehlquote, die über einen Zeitraum von mehreren Monaten zwischen 15 und 20 % liegt, grundsätzlich eine Kündigung rechtfertigen kann.^[120] Ergänzend ist nach Auffassung des LAG Hamm, eine Fehlquote unter 12-14% der jährlichen Arbeitszeit noch nicht ausreichend für die Durchsetzbarkeit einer Kündigung.^[121] In Bezug auf die entsprechende Zeitspanne, in der sich die Fehlzeiten aufgebaut haben, ist nach h.M. auf einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren abzustellen, bevor der Arbeitgeber die Kündigung aussprechen kann.^[122]

Das Verhalten zwischen der Indizwirkung und den in der Vergangenheit liegenden Krankheitstagen wird durch die Literatur richtigerweise kritisiert.^[123] Da der Arbeitgeber i.d.R. keine Kenntnis über die Ursache der jeweiligen Arbeitsunfähigkeit hat, kann nicht ausschließlich auf die verbuchten Fehltage als solche abgestellt werden. Von einer negativen Gesundheitsprognose ist folglich erst dann wirklich auszugehen, wenn ein Zusammenhang zwischen den häufig aufkommenden Kurzerkrankungen besteht. Außer im Falle von chronischen Krankheiten ist ein Zusammenhang der Erkrankungsursachen nicht immer eindeutig feststellbar. Konkrete Folgerungen können im Hinblick auf die Negativprognose erst dann zum Tragen kommen, wenn der Arbeitgeber die Dauer, die Ursachen und die Arten der Krankheiten des Arbeitnehmers im Zusammenhang betrachtet.

Ist dem Arbeitgeber bekannt, dass die aufgetretene Kurzzeiterkrankung auf ein einmaliges Geschehnis, wie z.B. einen Arbeitsunfall zurückzuführen ist^[124] oder die krankheitsbedingte Ursache der Fehlzeiten bereits ausgeheilt ist, was auch bei chronischen Krankheiten der Fall sein kann^[125], so scheitert die negative Prognose. Der Arbeitnehmer ist i.d.R. nicht dazu verpflichtet, den Arbeitgeber über die Diagnose und die Erkrankungsursache zu informieren.^[126] Im Falle eines Prozesses hat der erkrankte Mitarbeiter jedoch darzulegen, aus welchen Gründen von einer baldigen Genesung auszugehen ist.^[127] Kann er von diesem baldig eintreffenden Zustand der Genesung ausgehen, so gestaltet es sich vorteilhaft, die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu befreien.^[128] Ist der Arbeitnehmer nicht in der Lage - weder durch ärztliche Diagnose noch durch eigene Argumentation - die Indizwirkung entkräften zu können, so ist von einem Zugeständnis nach § 138 III ZPO auszugehen. In diesem Fall gilt die Negativprognose als begründet und die zweite Stufe der Kündigungsprüfung muss hinzugezogen werden.

Kann die Negativprognose durch den Arbeitgeber nicht gerechtfertigt werden, so ist die Durchsetzbarkeit der personenbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen grundsätzlich ausgeschlossen.

b) Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen

Neben der negativen Gesundheitsprognose müssen die betrieblichen Interessen durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers erheblich beeinträchtigt sein. Eine reine Gefährdung ist dabei nicht ausreichend, da konkret und tatsachlich ein Störungsverhältnis vorliegen muss.^[129] Kann der Arbeitgeber erhebliche Fehlzeiten prognostizieren, so sind daraus nicht gleichzeitig betriebliche Beeinträchtigungen zu schlussfolgern.^[130] Auch, wenn beide Tatbestandsvoraussetzungen in Zusammenhang zueinander stehen müssen sie dennoch separat geprüft werden.

Die Beeinträchtigung betrieblicher Interessen kann auf zweierlei Weise entstehen und sich vielseitig im Unternehmen bemerkbar machen. Zunächst kann es durch häufige Kurzerkrankungen und die daraus resultierende fehlende Arbeitskraft zu betrieblichen Störungen des Produktionsablaufs kommen. Diese Störungen können sich im Stillstand von Maschinen oder aber im Produktionsrückgang zeigen.^[131] Selbst, wenn Kollegen und Kolleginnen die Arbeit des erkrankten Mitarbeiters übernehmen, ist davon auszugehen, dass es dafür dann an anderer Stelle zu Engpässen kommt. Ebenso ist die Einarbeitung von Personal zur kurzfristigen Übernahme von Aufgaben zeitaufwendig und verlangt die entsprechenden Ressourcen. Steht ein Mitarbeiter langfristig unter dem Druck, die eigenen Aufgaben sowie auch zusätzlich liegengebliebene Aufgaben zu bewältigen, so ist auch hier im schlimmsten Fall eine gesundheitliche Beeinträchtigung irgendwann vorprogrammiert. Zur Vermeidung derartiger Beeinträchtigungen bietet sich der Einsatz von Springern als Lösung an. Da ein Springer jedoch umfangreiche Kenntnisse erlangen muss, um ein möglichst breit gefächertes Fachgebiet abdecken zu können, gestaltet sich diese Maßnahme als kostspielig. Daher ist der Arbeitgeber auch nicht dazu verpflichtet, Springer als Personalreserve zur Verfügung zu stellen.^[132]

Die erhebliche betriebliche Beeinträchtigung erfordert, dass Fehlzeiten deutlich über das Maß vorhersehbarer Fehlzeiten, wozu Urlaubstage, üblich anfallende Krankheitstage oder Abwesenheit für Fortbildungsmaßnahmen zählen, hinausgehen.^[133] Dabei kommt es nicht vorrangig auf die Fehlzeiten an sich an, sondern auf die daraus entstehenden Beeinträchtigungen. Dies würde jedoch bedeuten, dass eine leicht zu vertretende Stelle, sei es aufgrund von geringer körperlicher, geistiger oder zeitlicher Anforderung, ein höheres Maß an Fehlzeiten erlauben würde, als eine Stelle, deren Vertretung einen hohen Grad an Organisation verlangt. Man könnte davon ausgehen, dass eine Teilzeitkraft trotz häufiger Kurzerkrankungen nicht so schnell mit einer personenbedingten Kündigung rechnen müsste wie eine Vollzeitkraft, da sich die anfallenden Aufgaben der Teilzeitkraft leichter auf andere Mitarbeiter verteilen ließen. Aus betrieblicher Sicht scheint die Fokussierung der krankheitsbedingten Auswirkungen sicherlich logisch nachvollziehbar, betrachtet man jedoch den einzelnen Arbeitnehmer, so scheint es nicht gerecht zu sein, die Toleranzgrenze der Fehlzeiten anhand eines Stellenprofils zu messen.

Im Streitfall ist es die Pflicht des Arbeitgebers, erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen zu beweisen.^[134] Er muss konkret belegen können, inwiefern die Beeinträchtigungen über das ihm zumutbare Maß hinausgehen.

Die zweite in Betracht kommende Möglichkeit einer erheblichen betrieblichen Beeinträchtigung ist die wirtschaftliche Belastung erheblicher Entgeltfortzahlungskosten. Das BAG ist der Auffassung, dass bereits zu erwartende Entgeltfortzahlungszeiträume von mehr als sechs Wochen im Jahr, den Betrieb wirtschaftlich beeinträchtigen können.^[135] Kosten, die auf Fehlzeiten von bis zu sechs Wochen anfallen, sind dagegen „die vom Arbeitgeber hinzunehmende Mindestgrenze“.^[136] In Ausnahmefällen kann eine krankheitsbedingte Kündigung auch bei einer Entgeltfortzahlung von weniger als sechs Wochen begründet sein, wenn weitere Störungen des Betriebsablaufs kumulativ hinzukommen.^[137] Gerade im Bereich der häufigen Kurzerkrankungen stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, wann der Arbeitnehmer die Entgeltfortzahlungsgrenze von sechs Wochen erfüllt, ohne den Zeitraum durchgehend am Stück arbeitsunfähig zu sein. Eine Regelung, die dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit gäbe, einzelne Fehltage zu addieren, würde bedeuten, dass der Arbeitnehmer niemals die Gefahr erlebt, sich außerhalb der Entgeltfortzahlung zu befinden.

Wird der Arbeitnehmer erneut wegen der gleichen Krankheit arbeitsunfähig, so kann er trotzdem seinen Anspruch auf die vollständige sechswöchige Entgeltfortzahlung behalten. Die Voraussetzung dafür ist gem. § 3 EFZG, dass vor der erneuten Fehlzeit über einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten keine Arbeitsunfähigkeit aufgrund der gleichen Krankheit vorlag oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit eine Zeitdauer von 12 Monaten abgelaufen ist. Somit kann durch Verstreichen der entsprechenden Zeit oder durch den Eintritt einer anderweitigen Krankheit ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch ausgelöst werden.^[138] Befindet sich der Arbeitnehmer dagegen außerhalb der Entgeltfortzahlung, so ist dieser Zeitraum im Hinblick auf die wirtschaftlichen Beeinträchtigungen nicht zu berücksichtigen, da der Arbeitgeber nicht in der Entgeltfortzahlungspflicht steht und damit rein auf das Entgelt bezogen keinerlei Aufwendungen hat.^[139]

Die Berücksichtigung der Entgeltfortzahlungskosten in Zusammenhang mit den Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung wird in der Literatur stark kritisiert.^[140] Es erscheint widersprüchlich, dem Arbeitnehmer gesetzlich den Anspruch einzuräumen, seine Vergütung im Krankheitsfall auch über die sechswöchige Frist hinaus zu beziehen und gleichermaßen diese Überschreitung der sechs Wochen Entgeltfortzahlung als so wirtschaftlich beeinträchtigend zu sehen, dass der Arbeitgeber die Kündigung auf diesen Umstand stützen kann. Die hier durch die Rechtsprechung des BAG entwickelte Entscheidungsgrundlage^[141] ist sicherlich ein schmaler Grad, da der Arbeitnehmer unverschuldet in die Arbeitsunfähigkeit gerät, im Zuge dessen lediglich seine gesetzlichen Rechte in Anspruch nimmt und dabei um seinen Arbeitsplatz bangen muss. Der erkrankte Arbeitnehmer erfährt eine Benachteiligung, für einen Umstand, der gegen keinerlei Verbote oder Regelungen verstößt und den er selbst nicht beeinflussen kann. Zugleich muss aber auch unabdingbar ein Schutz für den Arbeitgeber geschaffen sein, der andernfalls ohne jegliche Möglichkeit der Kündigungsdurchsetzbarkeit den betrieblichen Interessen nicht mehr nachkommen könnte. Das BAG sieht die krankheitsbedingte Kündigung wegen erheblicher wirtschaftlicher Beeinträchtigungen durch die Überschreitung der Entgeltfortzahlung als unmittelbare Reaktion auf die Wahrung der Rechte des Arbeitnehmers.^[142] Betont werden muss an dieser Stelle, dass die Kündigung keine Sanktion darstellt und der Arbeitnehmer hier nicht für ein Fehlverhalten zur Rechenschaft gezogen wird.^[143] Vor diesem Hintergrund erübrigt sich die Kritik der Literatur, da es nicht darum geht, den gesundheitsgeschwächten Arbeitnehmer in irgendeiner Form zu benachteiligen, sondern lediglich das Unternehmen vor zukünftigen wirtschaftlichen Einbußen zu schützen.

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^[1] FAZ, Arbeitsunfähigkeit: Krankheit schützt nicht vor Entlassung.

^[2] BAG 12.4.2002 – 2 AZR 148/01 = NZA 2002, 1081.

^[3] Bundesministerium für Gesundheit, Krankenstand, S.3.

^[4] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 63.

^[5] Fuchs, in: Beck’scher OK-BGB, Stand 01.02.2014, § 620 BGB, Rn. 55.

^[6] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 28, Rn. 13.

^[7] BAG, AP Nr. 69 zu § 4 KSchG 1969.

^[8] LAG Rheinland-Pfalz, NZA-RR 2005, 274.

^[9] BAG, NZA 2013, 1137, 1139.

^[10] BAG, NZA 2011, 847.

^[11] BAG, NZA BeckRS 2012, 72009.

^[12] BAG, NZA 1999, 603, 604.

^[13] BAG, NZA 2013, 900.

^[14] Pfeiffer, Kündigungsschutzrecht, §1 KSchG, Rn. 177.

^[15] BAG, AP KSchG 1969 § 2 Nr.8.

^[16] Rolfs, in: Beck’scher OK-Arbeitsrecht, Stand 01.03.2014, § 1 KSchG, Rn. 66.

^[17] Rolfs, in: Beck’scher OK-Arbeitsrecht, Stand 01.03.2014, § 1 KSchG, Rn. 66.

^[18] Emmerich, BGB-Schuldrecht besonderer Teil,S. 135, Rn. 26.

^[19] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 3, Rn. 1 ff.

^[20] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 3, Rn. 4 ff.

^[21] BAG, NZA 2005, 218, 221; Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, S. 25, Rn. 7.

^[22] Waas, ZRP 2004, 142, 143.

^[23] Fuchs, in: Beck’scher OK-BGB, Stand 01.02.2014, § 620 BGB, Rn. 59.

^[24] Waas, ZRP 2004, 142, 143.

^[25] Neuner, Grundrechte und Privatrecht aus rechtsvergleichender Sicht, S. 251.

^[26] BAG, NZA-RR 2008, 404, 406.

^[27] BAG, NZA-RR 2008, 404, 407.

^[28] Linck in: Arbeitsrechts-Handbuch, § 138. Kündigungsschutzklage, Rn. 2.

^[29] Ring, Arbeitsrecht für Wirtschaftswissenschaftler, S. 90.

^[30] Küfner-Schmitt, Arbeitsrecht, S. 172.

^[31] BAG 20.08.1998 - 2 AZR 76/98.

^[32] Hoyningen-Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, §1 Rn. 64.

^[33] Corts in: Das Arbeitsrecht im BGB, S. 679.

^[34] BAG 13.3.2008–2 AZR 1037/06 = NZA 2008, 878; BAG 12.12.2001 – 5 AZR 253/00–AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 111 = NZA 2002, 787; BAG 20.8.2003 – 5 AZR 610/02–NJW 2004, 461.

^[35] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 5, Rn. 16.

^[36] Schöne in: NomosKommentar Arbeitsrecht, § 611 BGB, Rn. 65.

^[37] Pfeiffer in: Kündigungsschutzrecht, § 17 KSchG, Rn. 22ff.

^[38] Jula, Der GmbH-Geschäftsführer im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, S. 48.

^[39] Howald/Reich in: Der Prokurist- Recht und Pflichten, S. 93.

^[40] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S.20, Rn. 97.

^[41] BAG, AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

^[42] Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, S.37, Rn. 68.

^[43] BAG 26.8.1971 – 2 AZR 233/70–AP KSchG 1969 § 23 Nr 1; BAG 14.9.1988 – 7 ABR 10/87–AP BetrVG 1972 § 1 Nr 9; BAG 3.6.2004 – 2 AZR 386/03– AP KSchG 1969 § 23 Nr 33.

^[44] BAG, AP Nr. 37 zu § 1 KSchG 1969=NZA 1987, 629; BAG, AP Nr. 11 zu § 23 KSchG 1969=NZA 1991, 562.

^[45] LAG Rheinland Pfalz, AP Nr. 14 zu § 23 KSchG 1969=NZA 1997, 315.

^[46] Kloppenburg in: NomosKommentar Arbeitsrecht, § 58 ArbGG, Rn. 58.

^[47] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 7, Rn. 29.

^[48] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 7, Rn. 30.

^[49] Linck in: Arbeitsrechts-Handbuch, § 138. Kündigungsschutzklage, Rn. 1.

^[50] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 19, Rn. 94.

^[51] Linck in: Arbeitsrechts-Handbuch, § 138. Kündigungsschutzklage, Rn. 16, anders die Rechtslage bis zum 31.12.2003, vgl. BAG 21.6.2000 AP NR. 121 zu § 102 BetrVG 1972=NZA 2001, 271.

^[52] Gallner in: NomosKommentar Arbeitsrecht, § 4 KSchG, Rn. 125.

^[53] Schmitt in: Arbeitsrecht, § 4 KSchG, Rn. 1.

^[54] Linck in: Arbeitsrechts-Handbuch, § 138. Kündigungsschutzklage, Rn. 1.

^[55] Zimmermann, Walter, Klage, Gutachten und Urteil, S. 24, R. 63.

^[56] Kloppenburg in: Arbeitsrecht, S. 320, Rn. 93.

^[57] Schmitt in: Arbeitsrecht, § 4 KSchG, Rn. 29.

^[58] Corts in: Das Arbeitsrecht im BGB, § 620, S. 537, Rn. 13.

^[59] Schaumberg, NJ 2013, 450, 453.

^[60] Wank in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 98, Rn. 53.

^[61] Zit. nach Corts in: Das Arbeitsrecht im BGB, § 626, S.818 , Rn. 39; Wank in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 98, Rn. 53.

^[62] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 109, Rn. 13.

^[63] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 107, Rn. 1.

^[64] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 109, Rn. 14.

^[65] Schaumberg, NJ 2013, 450, 454.

^[66] Fuchs, in: Beck’scher OK-BGB, Stand 01.02.2014, § 626 BGB, Rn. 16.

^[67] LAG Nürnberg 17.12.2002 – 6 Sa 480/01.

^[68] Fiebig/Zimmermann, Kündigungsschutzrecht, § 1 KSchG, Rn. 338.

^[69] Fuchs, in: Beck’scher OK-BGB, Stand 01.02.2014, § 626 BGB, Rn. 17.

^[70] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 109, Rn. 14.

^[71] LAG Köln, 17.5.2010 - 5 Sa 1072/09.

^[72] Berkowsy, NZA-RR 2001, 393, 394; Mohnke in: StichwortKommentar Arbeitsrecht, Kündigung personenbedingte, Rn. 4.

^[73] BAG NZA 2010, 823.

^[74] Schaumberg, NJ 2013, 450, 453.

^[75] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 109, Rn. 13; Hergenröder in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1 KSchG, Rn. 124.

^[76] Heyn in: Teilzeit- und Befristungsgesetz, § 11 TzBfG, Rn. 11.

^[77] Schaumberg, NJ 2013, 450, 454.

^[78] Weizenegger in: BAT/BAT-O, Vorbemerkungen zu §§53–55 BAT/-O, Rn. 284.

^[79] Oetker in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG, Rn. 217.

^[80] Kiel in: Kündigungsrecht, § 1 KSchG, Rn. 442.

^[81] Statistisches Bundesamt, Krankenstand.

^[82] Badura/Schellschmidt/Vetter, Fehlzeiten-Report 2006, S. 240.

^[83] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 61, Rn. 17, 18.

^[84] Kunz/Wedde, EFZR, § 8 EFZR, Rn. 3.

^[85] Lepke, Kündigung bei Krankheit, S. 89, Rn. 106.

^[86] Denck, JuS 1978, 159.

^[87] BAG 06.12.1976 - 2 AZR 470/75; Berkowsky in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 115 Personenbedingte Kündigung, Rn. 13.

^[88] Dörner/Vossen in: Kündigungsrecht, § 1 KSchG, Rn. 136.

^[89] Berkowsky in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 115, Rn. 12.

^[90] BAG NJW 1990, 597; BAG NZA 1991, 806; BAG NZA 1992, 1076.

^[91] Berkowsky, NZA-RR 2001, 393, 395.

^[92] Dörner/Vossen in: Kündigungsrecht, § 1 KSchG, Rn. 136.

^[93] Reinecke, DB 1998, 130.

^[94] BAG 14.1.1972 - 5 AZR 264/71 - AP Nr. 12 zu § 1 LohnFG.

^[95] Oetker in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG, Rn. 112.

^[96] Sievers in: NomosKommentar Arbeitsrecht, § 3 EFZG, Rn. 22.

^[97] BAG 5.4.1976 - 5 AZR 397/75; Dörner/Vossen in: Kündigungsrecht, § 1 KSchG, Rn. 135.

^[98] Hergenröder in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1 KSchG, Rn. 137.

^[99] LSG Stuttgart 27.11.1981 – L 4 Kr 483/80.

^[100] EuGH EAS Richtl. 2000/78/EG Art. 1 Nr. 3; Domröse NZA 2006, 1320.

^[101] Linck in: Arbeitsrecht-Handbuch § 98 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Rn. 11-13; Preis, Arbeitsrecht, § 46 II 3a.

^[102] BSG 16.12.1981-GS 4/78-BSGE 53, 22, 27.

^[103] Bufalica/Braun/Roos in: NomosKommentar Arbeitsrecht, § 1 KSchG, Rn. 68; Rolfs in: Beck’scher OK Arbeitsrecht, § 1 KSchG, Rn. 160.

^[104] Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, Rn. 171.

^[105] BAG NZA 1999, 33, 35; Feichtinger in: EFZG, § 3 EFZG, Rn. 28; Reinecke, DB 1998, 130, 132.

^[106] Lepke, Kündigung bei Krankheit, S. 68, Rn. 82.

^[107] Glaser in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 24 Entgelt bei Leistungsstörungen, Rn. 20.

^[108] BAG NZA 1989, 923.

^[109] Hummel, Krankheit und Kündigung, S. 5.

^[110] Thüsing in: Kündigungsschutzgesetz, § 102 BetrVG, S. 1027, Rn. 27.

^[111] Fleddermann in: Prozesse in Arbeitssachen, § 7 Die Änderung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Rn. 111.

^[112] Michels in: Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, § 8 Kündigungsschutzprozess, Rn. 111.

^[113] Mayer in: FormularBibliothek Zivilprozess, § 2 Gerichtliche Verfahren 1. Instanz, Rn. 495.

^[114] Fleddermann in: Prozesse in Arbeitssachen, § 7 Die Änderung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Rn. 112.

^[115] Mayer in: FormularBibliothek Zivilprozess, § 2 Gerichtliche Verfahren 1. Instanz, Rn. 502.

^[116] Herms, Die Kündigung, S. 94.

^[117] BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – NZA 2006, 655.

^[118] BAG BB 1990, 553, 554, NZA 1990, 434, 436.

^[119] BAG BB 1990, 553, 554, NZA 1990, 434, 436.

^[120] Michels in: Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, § 8 Kündigungsschutzprozess, Rn. 111.

^[121] LAG Hamm 4.12.1996 – 2 Sa 511/96 - LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 26.

^[122] LAG Hamm 4.12.1996 – 2 Sa 511/96 – LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 26; anders dagegen: BAG, 19.05.1993 - 2 AZR 539/92.

^[123] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 70, Rn. 69.

^[124] BAG NZA 1994, 309, 310.

^[125] Knauf, Die personenbedingte Kündigung wegen Krankheit, S. 37.

^[126] BAG, 25.11.1982 – 2 AZR 140/81.

^[127] Mayer in: FormularBibliothek Zivilprozess, § 2 Gerichtliche Verfahren 1. Instanz, Rn. 502.

^[128] BAG, 1.3.2007 – 2 AZR 217/06; Hamann, Die Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen, S. 54.

^[129] Gallner in: Kündigungsschutzrecht, § 1 KSchG, Rn. 476.

^[130] Berkowsky in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 115 Personenbedingte Kündigung, Rn. 29.

^[131] Fleddermann in: Prozesse in Arbeitssachen, § 7 Die Änderung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Rn. 116.

^[132] BAG 29.7.1993 AP Nr. 27 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit - NZA 92, 166.

^[133] Berkowsky, NZA-RR 2001, 393, 397.

^[134] Linck in: Arbeitsrechts-Handbuch, § 131. Personenbedingte Kündigung, Rn. 39.

^[135] BAG 10.11.2000 – 2 AZR 44/05 – NZA 2006, 655.

^[136] Berkowsky, NZA-RR 2001, 393, 398.

^[137] BAG NZA 1990, 434, 436.

^[138] Berkowsky, NZA-RR 2001, 393, 398.

^[139] BAG 7.12.1989 – 2 AZR 225/89 – EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 30.

^[140] Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 72, Rn. 76 ff.; Berkowsky in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 115 Personenbedingte Kündigung, Rn. 38.; Popp, DB 1986, 1461; Preis, DB 1988, 1444.

^[141] BAG DB 1990, 431; LAG Hamm DB 1990, 943.

^[142] BAG 16.2.1989 - 2 AZR 299/88.

^[143] Boewer, NZA 1988, 678, 684.