Begleitung einer GmbH-Gründung

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Entschluss zur GmbH Gründung
2.1. Allgemein
2.2. Rechtliche Folgen

3. Errichtung der GmbH
3.1. Allgemein
3.2. Rechtliche Folgen
3.2.1. Allgemein
3.2.2. Verlustdeckungshaftung
3.2.3. Handelndenhaftung

4. Gesellschaftsvertrag
4.1. Allgemein
4.2. Inhalt
4.3. Fehlerhafte Gesellschaft

5. Stammkapital
5.1. Allgemein
5.2. Bareinlage
5.3. Sacheinlage
5.4. Verdeckte Sacheinlage

6. Organe der GmbH
6.1. Gesellschafterversammlung
6.2. Geschäftsführung
6.3. Aufsichtsrat

7. Entstehung der GmbH
7.1. Anmeldung der GmbH
7.2. Prüfung durch das Registergericht
7.3. Gründungskosten

8. Besteuerung

9. Resümee

10. Literaturverzeichnis

11. Verzeichnis der Gerichtsentscheidungen

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten.

1. Einleitung

„Die GmbH ist in Deutschland die beliebteste Gesellschaftsform für kleine und mittelständische Unternehmen.“^[1] Im beruflichen Alltag ist es daher üblich sog. juristische Personen (u. a. GmbH) zu betreuen. Ein unzulässiger Gesellschaftszweck liegt nur bei Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB und bei einem gesetzlichen Verbot gemäß § 134 BGB vor. Aus diesem Grund gibt es die Rechtsform der GmbH u. a. bei Handelsbetrieben, Dienstleistungsbetrieben und produzierenden Gewerbetreibenden. Auch sportliche, ideelle oder politische Zwecke können mit der Rechtsform der GmbH verfolgt werden.

Somit kommt es in der Praxis häufig vor, dass Unternehmer die Hilfe eines Steuerberaters bei der Gründung einer GmbH suchen. Durch eine ordentliche Gründung ersparen sich die Gesellschafter u. a. im Insolvenzfall eventuell einen langjährigen und kostenintensiven Rechtsstreit. Der Steuerberater kann bei der Entwicklung des Gesellschaftsvertrages beratend zur Seite stehen und auch vor den Fallen der Vorgründungsgesellschaft und der Vorgesellschaft warnen.

In dieser Projektarbeit werden die Grundzüge einer GmbH-Gründung anhand eines Beispiels erklärt. Außerdem wird auf einige Besonderheiten des Praxisfalls eingegangen.

2. Entschluss zur GmbH Gründung

2.1. Allgemein

Möchten mehrere Personen zusammen eine GmbH gründen, so verfolgen sie einen gemeinsamen Zweck, erfüllen somit § 705 BGB und gründen damit, bewusst oder unbewusst, zwangsläufig eine Gesellschaft.^[2] Diese Gesellschaft wird auch als Vorgründungsgesellschaft bezeichnet. Vereinfacht ausgedrückt ist eine Vorgründungsgesellschaft die Phase zwischen dem Entschluss der Gesellschafter eine GmbH zu gründen und der Errichtung der GmbH, d. h. der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags durch den Notar. Die Vorgründungsgesellschaft entsteht durch eine formlose Gründungsabsprache der Gesellschafter, denn gemäß § 705 BGB und § 109 HGB muss der Gesellschaftsvertrag für eine Personengesellschaft nicht zwingend schriftlich geschlossen werden.^[3] „Die Vorgründungsgesellschaft endet mit der Errichtung der GmbH oder mit der Aufgabe der Absicht, eine GmbH gründen zu wollen.“^[4]

In meinem Praxisfall gründeten zwei Personen (A und B) die Vorgründungsgesellschaft, da sie eine GmbH gründen wollten. Nach einiger Zeit stieß eine dritte Person (C) dazu, diese sollte ebenfalls Gesellschafter der späteren GmbH werden. Die Vorgründungsgesellschaft der Personen A und B löste sich gemäß § 726 BGB auf, weil ihr Ziel, die GmbH mit den Personen A und B als Gesellschafter zu gründen, unmöglich wurde. Stattdessen entstand eine neue Vorgründungsgesellschaft mit den Personen A, B und C als Gesellschafter, die gemäß § 705 BGB den gemeinsamen Zweck verfolgten, eine GmbH zu gründen.^[5]

2.2. Rechtliche Folgen

Ihrer Rechtsnatur nach ist die Vorgründungsgesellschaft entweder eine GbR oder eine OHG. Die Unterscheidung, ob es sich um eine OHG oder eine GbR handelt, kann in der Praxis erhebliche Bedeutung haben. Da bei der GbR die Gesellschafter gemäß § 709 BGB i. V. m. § 714 BGB nur alle zusammen Vertretungsberechtigt sind, besitzen die Gesellschafter in der OHG gemäß § 125 Abs. 1 HGB Einzelvertretungsmacht.^[6]

Bei der ABC-Vorgründungsgesellschaft handelte es sich um eine GbR, da sie den Geschäftsbetrieb nicht mit Vorbereitungshandlungen begonnen hat.^[7]

Die Vorgründungsgesellschaft ist mit der später entstehenden GmbH nicht identisch.^[8] Daher sind Vertragspartner bei Geschäften, die in dieser Phase abgeschlossen werden, die tatsächlichen Inhaber des Unternehmens.^[9] Außerdem gehen die Aktiva und Passiva der Vorgründungsgesellschaft nicht automatisch in die später entstehende GmbH über.^[10] Um eine Übertragung der Aktiva und Passiva zu erreichen, sind Einzelübertragungen bzw. Schuldübernahmen mit Einwilligung des jeweiligen Gläubigers erforderlich. Daher ist eine Einzahlung des Stammkapitals in dieser Phase nicht wirksam, da dies nicht auf die GmbH übergeht. Die Einzahlung des Stammkapitals darf erst nach Errichtung der GmbH erfolgen.^[11]

Die Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft haften nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 705, 426 BGB bzw. des § 128 HGB unbeschränkt und gesamtschuldnerisch.^[12]

In der Praxis ist daher einer Vorgründungsgesellschaft nicht zu empfehlen mit dem Geschäftsbetrieb zu beginnen, da in dieser Phase die Haftungsbeschränkungen der GmbH nicht greifen.^[13]

3. Errichtung der GmbH

3.1. Allgemein

Mit Abschluss des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrags entsteht die Vorgesellschaft (sog. Vor-GmbH). Dies wird auch Errichtung der Gesellschaft genannt.^[14] Der Termin bei dem Notar zur Beurkundung des Gesellschaftsvertrags stellt demnach die Geburtsstunde der GmbH dar.

Eine Beurkundung dient zum Schutz vor einer übereilten Handlung, sowie der Warnung bzw. Belehrung der damit verbundenen Folgen und möglichen Risiken.^[15]

Die Vorgesellschaft endet mit Eintragung der GmbH im Handelsregister. Zweck der Vorgesellschaft ist es, die Entstehung der GmbH zu fördern und bis dahin das eingebrachte Vermögen zu verwalten und zu erhalten. Die Gesellschafter haben die Pflicht, die notwendigen Maßnahmen für die Eintragung der GmbH in das Handelsregister zu veranlassen.^[16]

Die Vorgesellschaft ist von der unechten Vorgesellschaft zu unterscheiden. Es handelt sich um eine unechte Vorgesellschaft, wenn nie die Absicht besteht, die Gesellschaft ins Handelsregister einzutragen oder wenn die Eintragung gescheitert ist und die Gesellschaft trotzdem fortgeführt wird.^[17]

3.2. Rechtliche Folgen

3.2.1. Allgemein

Die Vorgesellschaft ist eine Vereinigung eigener Art (sui generis), die der einzutragenden GmbH entspricht.^[18] Demnach sind auf die Vorgesellschaft die Vorschriften des GmbHG anwendbar, soweit diese nicht die Eintragung in das Handelsregister voraussetzen.^[19] Die innere Organisation der Vorgesellschaft, wie auch ihr Auftreten nach außen richtet sich grundsätzlich nach den körperschaftsrechtlichen Regeln der GmbH, d. h. in dieser Phase müssen bereits Geschäftsführer bestellt werden, denen die Geschäftsführung und die Vertretung der Vorgesellschaft obliegt.^[20]

Das Vermögen der Vorgesellschaft muss nicht auf die spätere GmbH übertragen werden. Die Vorgesellschaft ist rechtlich identisch mit der späteren GmbH. Daher gelten Verträge, die mit der Vorgesellschaft geschlossen werden so, als ob sie direkt mit der späteren GmbH geschlossen worden wären. Die Vorgesellschaft wird als Vertragspartner automatisch nach der Eintragung in das Handelsregister von der GmbH abgelöst.^[21]

Somit ist es nun möglich mit vorbereiteten Tätigkeiten (abschließen eines Mietvertrags für die Betriebsräume etc.) zu beginnen.

3.2.2. Verlustdeckungshaftung

Generell haften für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft die Gründungsgesellschafter unbeschränkt und entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis. Bis zur Eintragung in das Handelsregister wird dies Verlustdeckungshaftung genannt, danach wird dies als Unterbilanzhaftung, Vorbelastungshaftung oder allgemeine Differenzhaftung bezeichnet. Bei dieser einheitlichen Gründerhaftung handelt es sich um eine Innenhaftung gegenüber der Vorgesellschaft, d. h. die Gläubiger können nicht direkt gegenüber den Gesellschaftern ihre Ansprüche geltend machen, sondern müssen gegen die Gesellschaft vorgehen.^[22]

Die ABC-Vor-GmbH begann nach der Errichtung mit der Geschäftstätigkeit. Solange hierbei Gewinne erzielt werden, stellt sich das Problem der Verlustdeckungshaftung nicht. Entstehen in dieser Phase jedoch Verluste, so hat die Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern den Anspruch auf Zahlung der Differenz bis zur Höhe des Stammkapitals. Dieser Anspruch stützt sich auf den sog. Unversehrtheitsgrundsatz. Die Allgemeinheit darf darauf vertrauen, dass zumindest bei Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister das Stammkapital der Gesellschaft vollständig zur Verfügung stand.^[23] Dieser Anspruch muss von einem Geschäftsführer geltend gemacht werden. Daher wird in der Praxis die Verlustdeckungshaftung meistens durch den Insolvenzverwalter in Anspruch genommen. Der Anspruch auf Verlustdeckungshaftung verjährt gemäß § 9 Abs. 2 GmbHG nach zehn Jahren.^[24]

3.2.3. Handelndenhaftung

Wird vor Eintragung der GmbH in das Handelsregister im Namen der Vorgesellschaft gehandelt, so haften die Handelnden gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG persönlich und solidarisch.^[25] Als Handelnde gelten lediglich Geschäftsführer oder Personen, welche wie Geschäftsführer auftreten.^[26] Gesellschafter, Prokuristen oder sonstige Bevollmächtigte sind demnach keine Handelnden und werden nicht durch die Handelndenhaftung in Haftung genommen.^[27] Bei Dauerschuldverhältnissen haftet der Handelnde nur für die Verbindlichkeiten, die in der Zeit der Vor-GmbH entstanden sind.^[28] Sind mehrere Handelnde vorhanden, so haften sie als Gesamtschuldner.^[29]

Die Gläubiger können gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG direkt auf den Handelnden zugreifen, da die Haftung eine persönliche Haftung ist. Die Handelndenhaftung ist außerdem solidarisch, d. h. sind mehrere Geschäftsführer vorhanden und wird lediglich einer in Haftung genommen, so erlangt dieser gemäß § 426 BGB einen Ausgleichanspruch gegen die übrigen Geschäftsführer.^[30]

„Wird ein Geschäftsführer aufgrund der Handelndenhaftung in Anspruch genommen, hat er gegen die Vor-GmbH bzw. nach Eintragung gegen die GmbH einen Erstattungsanspruch (§§ 611, 675, 670 BGB).“^[31] Sobald die GmbH in das Handelsregister eingetragen ist, erlischt die Handelndenhaftung. Dritte sind dann durch die Haftung der Gesellschafter zur Sicherung des Stammkapitals ausreichend geschützt.^[32]

4. Gesellschaftsvertrag

4.1. Allgemein

Um eine GmbH zu errichten und somit in die Phase der Vorgesellschaft zu kommen, ist ein notariell beurkundeter Gesellschaftsvertrag notwendig. Der Gesellschaftsvertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag eigener Art. Dieser regelt die Beziehungen zwischen der GmbH und den Gesellschaftern, sowie die Organisation und Rechtsstellung der Gesellschaft. Demnach hat der Gesellschaftsvertrag Auswirkungen auf das Innen- und Außenverhältnis der GmbH. Außerdem werden die Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag verpflichtet, an der Eintragung der Gesellschaft mitzuwirken. Daher nimmt der Gesellschaftsvertrag eine wichtige Rolle bei der Gründung einer GmbH ein.^[33] Umso erstaunlicher ist es, dass auch ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag notariell beurkundet werden darf und die Gesellschaft dadurch zunächst besteht. Da die Eintragung in das Handelsregister für die GmbH rechtsbegründende Bedeutung hat, kann ein Mangel im Gesellschaftsvertrag nach der Eintragung meist nicht mehr geltend gemacht werden.^[34] In der Regel wird das Registergericht jedoch die Eintragung bei einem Mangel verweigern und zur Behebung des Mangels auffordern. Weiterhin dürfen bei bestimmten Mängeln die Gesellschafter durch Nichtigkeitsklage oder das Registergericht durch Löschungsverfahren von Amts wegen die Gesellschaft auflösen.^[35]

Der Gesellschaftsvertrag statuiert zugleich die Satzung der zukünftigen GmbH.^[36]

Der Gesellschaftsvertrag der ABC-GmbH wurde in enger Zusammenarbeit mit den Gesellschaftern A, B und C entworfen und somit gemäß den Wünschen der Gesellschafter formuliert.

[...]

^[1] Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 189

^[2] Vgl. Grobshäuser, Uwe; Maier, Walter; Kies, Dieter, Finanz und Steuern, Band 7, Besteuerung der Gesellschaften, 2. Auflage, Ludwigsburg 2009, Seite 353

^[3] Vgl. Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 190

^[4] Grobshäuser, Uwe; Maier, Walter; Kies, Dieter, Finanz und Steuern, Band 7, Besteuerung der Gesellschaften, 2. Auflage, Ludwigsburg 2009, Seite 353

^[5] Siehe: Grobshäuser, Uwe; Maier, Walter; Kies, Dieter, Finanz und Steuern, Band 7, Besteuerung der Gesellschaften, 2. Auflage, Ludwigsburg 2009, Seite 353

^[6] Vgl. Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 191

^[7] Siehe: Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 190

^[8] Vgl. Brönner, Herbert; Bareis, Peter; Poll, Jens, Die Besteuerung der Gesellschaften, 18. Auflage, Suttgart; Berlin 2007, Seite 854

^[9] Vgl. BGH-Urteil vom 18.05.1998 II ZR 355/95, BB 1998, Seite 1605

^[10] Vgl. Grobshäuser, Uwe; Maier, Walter; Kies, Dieter, Finanz und Steuern, Band 7, Besteuerung der Gesellschaften, 2. Auflage, Ludwigsburg 2009, Seite 353

^[11] Vgl. Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 191

^[12] Vgl. Grobshäuser, Uwe; Maier, Walter; Kies, Dieter, Finanz und Steuern, Band 7, Besteuerung der Gesellschaften, 2. Auflage, Ludwigsburg 2009, Seite 354

^[13] Siehe: Grobshäuser, Uwe; Maier, Walter; Kies, Dieter, Finanz und Steuern, Band 7, Besteuerung der Gesellschaften, 2. Auflage, Ludwigsburg 2009, Seite 354

^[14] Vgl. Brönner, Herbert; Bareis, Peter; Poll, Jens, Die Besteuerung der Gesellschaften, 18. Auflage, Suttgart; Berlin 2007, Seite 854

^[15] Vgl. Gosch, Dietmar; Schwedhelm, Rolf; Spiegelberger Sebastian, GmbH-Beratung, Stand 31.12.2008 (13. Lfg.), Köln 2005, Seite B 49

^[16] Vgl. Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 191

^[17] Vgl. Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 193

^[18] Vgl. Brönner, Herbert; Bareis, Peter; Poll, Jens, Die Besteuerung der Gesellschaften, 18. Auflage, Suttgart; Berlin 2007, Seite 854

^[19] Vgl. Grobshäuser, Uwe; Maier, Walter; Kies, Dieter, Finanz und Steuern, Band 7, Besteuerung der Gesellschaften, 2. Auflage, Ludwigsburg 2009, Seite 355

^[20] Vgl. Brönner, Herbert; Bareis, Peter; Poll, Jens, Die Besteuerung der Gesellschaften, 18. Auflage, Suttgart; Berlin 2007, Seite 855

^[21] Vgl. BFH-Urteil vom 05.02.1998 III R 48/91, BStBl. II 1999, Seite 836

^[22] Vgl. Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 193

^[23] Vgl. BGH-Urteil vom 09.03.1981 II ZR 54/80, NJW 1981, Seite 1373

^[24] Vgl. BGH-Urteil vom 24.10.1988 II ZR 176/88, NJW 1989, Seite 710

^[25] Vgl. Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 192

^[26] Vgl. BGH-Urteil vom 09.03.1981 II ZR 54/80, NJW 1981, Seite 1373

^[27] Vgl. Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 192

^[28] Vgl. BGH-Urteil vom 19.12.1977 II ZR 202/76, NJW 1978, Seite 636

^[29] Vgl. Brönner, Herbert; Bareis, Peter; Poll, Jens, Die Besteuerung der Gesellschaften, 18. Auflage, Suttgart; Berlin 2007, Seite 856

^[30] Vgl. Grobshäuser, Uwe; Maier, Walter; Kies, Dieter, Finanz und Steuern, Band 7, Besteuerung der Gesellschaften, 2. Auflage, Ludwigsburg 2009, Seite 382

^[31] Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 192

^[32] Vgl. Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 192

^[33] Vgl. Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 194; Siehe: Grobshäuser, Uwe; Maier, Walter; Kies, Dieter, Finanz und Steuern, Band 7, Besteuerung der Gesellschaften, 2. Auflage, Ludwigsburg 2009, Seite 348

^[34] Vgl. Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 70

^[35] Vgl. Memento-Redaktion Gesellschaftsrecht (Hrsg.), Gesellschaftsrecht für die Praxis 2009, 7. Auflage, Freiburg 2008, Seite 71

^[36] Vgl. Gosch, Dietmar; Schwedhelm, Rolf; Spiegelberger Sebastian, GmbH-Beratung, Stand 31.12.2008 (13. Lfg.), Köln 2005, Seite G 127