Sanktionierung von Submissionsabsprachen in der Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft

Inhaltsverzeichnis

Vorbemerkung

A. Einleitung

B. Die Sanktionierung von Kartellrechtsverstößen seit 1958
I. Die Entwicklung des Normtatbestandes und der Bußgeldvorschriften des GWB bis 1998
1. Das Hinwegsetzen über unwirksame Verträge und Beschlüsse gemäß §§1, 38 Abs.1 Nr. 1 GWB a. F.
a) Der Unternehmensbegriff des GWB
b) Das Merkmal „Vertrag“ und die Auswirkungen des Teerfarben-Beschlusses – BGHSt 14, 55
c) Das Merkmal des „gemeinsamen Zwecks“
d) Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung und „Spürbarkeit“ der Marktbeeinflussung
e) Das Sich-Hinwegsetzen gemäß §38 Abs.1 Nr. 1 GWB a. F.
2. „Vertikale Preisabsprachen“ im Sinne der §§15f. GWB
3. Sich-Hinwegsetzen über Unwirksamkeitserklärungen und Untersagungen i. S.d. §§22 Abs.4, 38 Abs.1 Nr. 2 GWB a. F.
4. Zusammenschlussmissbrauch und Nichtanzeige geplanter Fusionen i. S. d. §23 GWB a. F.
5. Die kartellrechtlichen Empfehlungstatbestände
6. Verbotene Verhaltensweisen
a) Veranlassung verbotenen Verhaltens und unerlaubter Zwang
b) Boykottverbot
c) Verbot unbilliger Behinderung und Ungleichbehandlung, Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung
7. Rechtsfolgen
a) Bußgeldverhängung gegen natürliche und juristische Personen
b) Höhe der Bußgelder
c) Exkurs: Zum Verjährungsbeginn bei Submissionsabsprachen
II. Ausschreibungsabsprachen als Betrug i. S.v. §263 StGB in der Rechtsprechung
1. Die Entscheidung des Reichsgerichts vom 7. Juni 1929 – RGSt 63, 187
2. Die „Teerfarben“-Beschluss vom 21. November 1961 – BGHSt 16, 367
3. Die „Rheinausbau“-Entscheidung vom 8. Januar 1992 – BGHSt 38, 186
a) Eingehungsbetrug
b) Erfüllungsbetrug
c) Zum Ausgang des Verfahrens
4. Verfahrensrechtliche Konsequenzen dieser Entwicklung
III. Auswirkungen des Korruptionsbekämpfungsgesetzes 1997 auf die Ahndung kartellrechtswidrigen Verhaltens
1. Die Einfügung des §298 StGB
a) Tatbestand
b) Täterschaft und Teilnahme
c) Tätige Reue, Abs.3
d) Verhältnis zu §263 StGB
2. Flankierende Maßnahmen
3. Verlängerung der Verjährungsfristen
IV. Die Neuordnung der Kartellordnungswidrigkeiten durch die sechste GWB-Novelle 1998
1. Die Zuwiderhandlung gegen kartellgesetzliche Verbote als Grundtypus der kartellrechtlichen Ordnungswidrigkeit
a) Die Neufassung des §1 GWB als Hauptanknüpfungstatbestand
b) Die Modalitäten des Zuwiderhandelns
c) Vorsatz und Fahrlässigkeit
d) Verjährung
e) Verhältnis von §81 Abs.1 Nr. 1 GWB 1999 zu §298 StGB
2. Sonstige Ordnungswidrigkeiten
3. Rechtsfolgen gemäß §81 Abs.2 GWB 1999

C. Sinn, Zweck und Legitimität der strafrechtlichen Sanktionierung kartellrechtswidrigen Verhaltens in der Vergangenheit
I. Voraussetzungen der Pönalisierung
II. Submissionsabsprache und §263 StGB
1. Submissionsabsprache als Eingehungsbetrug?
a) Zum Verhältnis von Eingehungs- und Erfüllungsbetrug
b) Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung
c) Die Feststellung des Vermögensschadens
aa) Der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff als Ausgangspunkt
(1) Die Differenz als hinreichend konkretisierte Exspektanz
(2) Die Differenz als schadensgleiche Vermögensgefährdung
(3) Vermögensschaden im ursprünglichen Sinn
(a) Die Differenz als „Schaden“
(b) Die Feststellbarkeit eines „hypothetischer Wettbewerbspreises“ als Vergleichsgröße anhand der Indizien
(c) Die Anwendung der Indizienkette im Einzelfall
(d) Ergebnis
bb) Der Ansatz des personalen Vermögensbegriffs
cc) Normativer Schaden
d) Konsequenz für die Verfolgung von Submissionsabsprachen als Eingehungsbetrug
2. Submissionsabsprachen als Erfüllungsbetrug?
a) Überzahlung infolge Preisreduktion nach der VO PR 1/72?
b) Überzahlung wegen Nichtgeltendmachung eines zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs
aa) Ausgangslage
bb) Die Feststellung eines Schadens im Sinne von §249 S.1 BGB und der subjektivierte Schadensbegriff des Zivilrechts
cc) Der Einfluss des subjektivierten Schadensbegriffs auf die strafrechtliche Erfassung von Submissionsabsprachefällen
(1) Die Anwendbarkeit des subjektivierten Schadensbegriffs auf Submissionsabsprachen
(2) Die Anwendbarkeit des subjektivierten Schadensbegriffs im Strafprozess
dd) Ergebnis
c) Überzahlung infolge Nichtgeltendmachung eines Anspruchs aus Vertragsstrafevereinbarung
aa) Vertragsstrafe nur als Mittel der Erfüllungssicherung
bb) Vertragsstrafe auch als Schadensmindestbetrag
cc) Entscheidung und Konsequenz für die Schadensbestimmung beim Betrug
d) Ergebnis
3. Zusammenfassung
III. Submissionsabsprache und §298 StGB
1. Strafwürdigkeit von Submissionsabsprachen
a) Erfolgsunwert
aa) Das Vermögen als (mit-) geschütztes Rechtsgut
(1) Voraussetzung der Schaffung abstrakter Gefährdungsdelikte
(2) Konsequenz für eine Vermögensgefährdung bei §298 StGB
bb) Der Wettbewerb als geschütztes Rechtsgut
(1) Grundgesetzliche Vorgaben
(2) Relativierungen
(3) Das Ausschreibungsverfahren als Rechtsgut
(4) Zwischenergebnis
cc) Ergebnis
b) Der Handlungsunwert
c) Ergebnis zur Strafwürdigkeit
2. Strafbedürftigkeit
a) Geeignetheit
b) Erforderlichkeit
aa) Erforderlichkeit im Verhältnis zu §263 StGB
bb) Erforderlichkeit im Verhältnis zu §81 Abs.1 GWB 1999
(1) Erforderlichkeit einer Geldstrafe
(2) Erforderlichkeit der Freiheitsstrafe/„symbolisches Strafrecht“
(3) Spezifische Verfolgungsmöglichkeiten
(4) Zwischenergebnis
c) Angemessenheit
d) Normative Kohärenz
aa) Verhältnis zu §263 StGB
bb) Verhältnis zu Strafnormen des UWG
cc) Verhältnis zu den Bußgeldnormen des GWB
3. Ergebnis
IV. Ergebnis zu C

D. Sinn und Zweck weiterer strafrechtlicher Sanktionierung auf dem Gebiet des Kartellrechts
I. Grundsätzliche Überlegungen
1. Zur Pönalisierung durch abstrakte Gefährdungsdelikte
a) Abgrenzung zum Ordnungswidrigkeitenrecht
b) Die Bestimmung strafwürdigen Verhaltens
2. Diskrepanzen im Vermögensschutz
3. Zum Appellcharakter des Strafrechts
4. Wirtschaftslenkung durch Strafrecht?
II. Konsequenz für die Pönalisierung weiteren kartellrechtswidrigen Verhaltens
1. Ausweitung der Strafbarkeit auf Kartelle im Allgemeinen
2. Zuwiderhandeln gegen behördliche Untersagungen, Anordnungen und gesetzliche Anmeldepflichten
3. Zuwiderhandeln gegen Diskriminierungs- und Boykottverbot
a) Verwerflichkeit, §240 Abs.2 StGB
b) Androhung und Zufügung von Nachteilen, §21 Abs.2 GWB
c) Drohung mit Liefer- und Bezugssperren, §21 Abs.1 GWB
d) Zwang zum Beitritt zu einem erlaubten Kartell etc., §21 Abs.3 GWB
e) Diskriminierung und unbillige Behinderung, §20 Abs.1, Abs.3 GWB
4. Zuwiderhandlung gegen Empfehlungsverbote
III. Ergebnis zu D

E. Schluss

Vorbemerkung

Diese Arbeit entstand aufgrund einer Aufgabenstellung des Landesjustizprüfungsamtes Hannover im Rahmen des ersten juristischen Staatsexamens im Jahr 2001. Es handelt sich um eine Themenarbeit, die im Gegensatz zu den häufiger gestellten Fallhausarbeiten die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit einem vorgegebenen Thema verlangt. Dabei unterliegen Struktur und Inhalt keinen besonderen Vorgaben. Drei Aufgabenstellungen waren vorliegend zu bewältigen, die sich im Anschluss an die Einleitung (A.) als die drei Hauptteile der Arbeit wiederfinden (B., C. und D.).

Der Text befindet sich bis auf wenige redaktionelle Änderungen auf dem Stand des Bearbeitungszeitpunktes (März 2001). Das ändert nichts an der Aktualität der Arbeit im Hinblick auf den wissenschaftlichen Diskurs. Zu beachten ist, dass der Bundestag im Jahr 2005 die siebente GWB-Novelle (BGBl. I 2005, S.2114) verabschiedet hat, die eine Umgestaltung sowohl der sanktionsbedrohten Verbotsnormen als auch des Sanktionstatbestandes des §81 GWB selbst zum Gegenstand hatte. Diese Gesetzesnovelle hat in der Arbeit naturgemäß keine Berücksichtigung finden können. Die Grundthematik dieser Arbeit ist damit indes nicht betroffen.

Düsseldorf, im Juli 2007

André-M. Szesny

A. Einleitung

Im Rahmen der Beratungen, die zur Verabschiedung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 27. Juli 1957^[1] (GWB) führten, war die Frage, ob das neue Gesetz überhaupt Sanktionen gegen wettbewerbswidriges Verhalten enthalten sollte, Gegenstand intensiver Auseinandersetzungen. Der grundlegende historische Wandel vom Grundsatz der Kartellfreiheit, den das Reichsgericht 1893 auf das Prinzip der Gewerbefreiheit und auf volkswirtschaftliche Überlegungen gründete^[2], über Bemühungen der Liberalisierung des Wettbewerbes bis hin zur Phase der zwangsweisen Dekartellierung durch die Besatzungsmächte nach 1945^[3] bildete ein unsicheres Fundament, auf dem das Kartellgesetz zu bauen war. Der Regierungsentwurf machte aber deutlich, dass ein Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sich nicht damit begnügen könne, das Monopolproblem lediglich von der zivil- und verwaltungsrechtlichen Seite zu behandeln: „Es reicht nicht aus, wettbewerbsbeschränkende Verträge zivilrechtlich für unverbindlich zu erklären oder der Aufsichtsbehörde die Befugnis zu geben, gegen diskriminierendes Verhalten einzuschreiten“^[4]. Dementsprechend enthielt das endgültige Gesetz schließlich ahnende Sanktionen – allerdings ausschließlich in Form von Ordnungswidrigkeitentatbeständen^[5].

Der Entwurf begründete die bußgeldrechtliche Lösung damit, dass „[w]eder in der deutschen Öffentlichkeit noch in den beteiligten Wirtschaftskreisen [...] bisher ein lebendiges Gefühl dafür verbreitet [ist], dass wettbewerbsbeschränkende Verträge und Geschäftspraktiken unerlaubt und ethisch verwerflich sind. [...] Unter diesen Umständen erscheint es nicht angemessen, durch Strafbestimmungen zu sanktionieren, deren Übertretung einen kriminellen Verstoß darstellen würde. [...] Spätere Zeiten, denen der Gedanke des freien Wettbewerbs lebendiger und werterfüllter scheinen wird, als das heute schon der Fall ist, mögen davon abgehen und die Ordnungswidrigkeiten zu echten Straftaten verschärfen“^[6].

Mit der Verabschiedung des Gesetzes war die Debatte um die Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit des dort geregelten kartellrechtswidrigen Verhaltens nicht abgeschlossen. Im Gegenteil: Im Verlaufe der Jahre mehrten sich Bestrebungen, einzelne Verhaltensweisen, die durch das GWB (nur) bußgeldbewehrt waren, unter Strafe zu stellen. Nachdem die Entwicklung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Ahndung kartellrechtswidrigen Verhaltens und deren praktischer Anwendung dargestellt wird (B.), folgt eine Untersuchung im Hinblick auf Sinn und Legitimität dieser Entwicklung (C.). Ob eine Strafbewehr kartellrechtswidrigen Verhaltens über die heute geltenden Regelungsinstrumente hinaus sinnvoll, zweckmäßig und legitim ist, soll abschließend geklärt werden (D.).

B. Die Sanktionierung von Kartellrechtsverstößen seit 1958

I. Die Entwicklung des Normtatbestandes und der Bußgeldvorschriften des GWB bis 1998

Systematisch wurden die Ordnungswidrigkeiten ursprünglich so gestaltet, dass die im zweiten Abschnitt des Gesetzes befindlichen Bußgeldnormen der §§38 und 39 GWB 1958^[7] eine Sanktionierung an den im ersten Abschnitt geregelten Normtatbestand anknüpften: So handelte zum Beispiel ordnungswidrig im Sinne von §38 Abs.1 Nr. 1, wer sich vorsätzlich über die Unwirksamkeit eines Vertrages hinwegsetzte, der nach §1 unwirksam war. An dieser Systematisierung wurde in den ersten vierzig Jahren des Bestehens des GWB grundsätzlich festgehalten. Fünf Novellen zwischen 1965 und 1998 führten aber zu einer steten Veränderung des Normtatbestandes, was sich auf die Bebußung der dort geregelten Kartellrechtsverstöße auswirkte. Auch die Bußgeldvorschriften selbst waren Gegenstand von Veränderungen, Anpassungen und Ergänzungen.

1. Das Hinwegsetzen über unwirksame Verträge und Beschlüsse gemäß §§1, 38 Abs.1 Nr. 1 GWB a. F.

Seit der Urfassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen von 1957 bis einschließlich 1998 blieb der Text des §1 Abs.1 GWB, der Grundsatznorm des Gesetzes^[8], inhaltlich unverändert. Hiernach waren „Verträge, die Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen zu einem gemeinsamen Zwecke schließen, und Beschlüsse von Vereinigungen von Unternehmen [...] unwirksam, soweit sie geeignet sind, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. [...]“ Der Norm lag das Prinzip des Kartellverbots^[9] zugrunde, nach dem im Grundsatz schon die Bildung eines Kartells selbst und nicht erst dessen Missbrauch im Verhältnis zu Mitbewerbern verboten ist. Die Ursprungsfassung des GWB setzte das Verbotsprinzip jedoch nicht im Hinblick auf die Kartellbildung selbst um, sondern sah allein die Unwirksamkeit des Kartellvertrages vor. §1 diente als Anknüpfungstatbestand für den Ordnungswidrigkeitentatbestand des §38 Abs.1 Nr. 1: Ordnungswidrig handelte danach derjenige, der sich über die Unwirksamkeit und die Nichtigkeit eines Vertrages oder Beschlusses hinwegsetzte.

§1 Abs.1 kannte fünf Voraussetzungen, nämlich das Unternehmen als Normadressaten, den Vertragsschluss beziehungsweise Beschluss, einen zugrundeliegenden gemeinsamen Zweck, eine Wettbewerbsbeschränkung und schließlich deren Eignung zur Beeinflussung von Marktverhältnissen.

a) Der Unternehmensbegriff des GWB

Die Norm richtete sich an Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen. Allgemeine Auffassung ist, dass der Unternehmensbegriff des GWB durch Auslegung der Vorschriften nach ihrem Sinn und Zweck zu ermitteln ist: Für die Annahme unternehmerischer Tätigkeit genügt jede selbständige, nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer Person in der Erzeugung oder Verteilung von Waren oder gewerblichen Leistungen^[10]. Dieser weite – funktionale – Unternehmensbegriff lag und liegt den Normen des GWB insgesamt und einheitlich zugrunde^[11].

b) Das Merkmal „Vertrag“ und die Auswirkungen des Teerfarben-Beschlusses – BGHSt 14, 55

Seit der Verabschiedung des GWB 1958 herrschte Unsicherheit darüber, welche Voraussetzungen an das Vorliegen eines Vertrages im Sinne des §1 Abs.1 S.1 zu knüpfen waren. Dass ein Vertrag im Sinne des bürgerlichen Rechts auch ein solcher im Sinne von §1 GWB ist, war unbestritten^[12].

Eine lebhafte Diskussion entstand aber hinsichtlich solcher Verständigungen, die zwar außerhalb des zivilrechtlichen Vertragsbegriffs zwischen Unternehmen stattfanden, denen aber moralische, gesellschaftliche oder rein wirtschaftliche Verbindlichkeiten innewohnten: Dies betraf einerseits einvernehmliche Regelungen zwischen Unternehmen, deren rechtliche Verbindlichkeit die beteiligten Unternehmen ebenso einvernehmlich ausschlossen^[13] (sogenannte gentlemen’s agreements). Daneben ging es um Verträge, die die Parteien in dem Bewusstsein abschlossen, dass dieser Vertrag gerade wegen §1 von vornherein gar keine Wirksamkeit entfalten konnte^[14]. Für eine Anwendbarkeit des §1 wurde eingebracht, dass §38 Abs.1 Nr. 1 nahezu bedeutungs- und wirkungslos bliebe, würde er allein die nachträgliche Kenntniserlangung der Unwirksamkeit erfassen. Die Möglichkeit einer Bußgeldverhängung nach §38 Abs.1 Nr. 1 sei dann vom Willen der beteiligten Unternehmen abhängig^[15], was eine „groteske Konsequenz“ sei^[16]. Bedenken bezüglich dieser faktischen Auslegung des Vertragsbegriffs wurden hingegen mit Blick auf den Grundsatz nulla poena sine lege geäußert^[17].

Zweifelhaft war ebenfalls, ob auch sogenannte aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne eines rein faktischen, aber bewussten Parallelverhaltens mehrerer Unternehmen unter §1 subsumierbar waren und damit der Bußgeldbewehr des §38 Abs.1 Nr. 1 unterlagen. Der Bundesgerichtshof unterstrich in seiner Teerfarben-Entscheidung vom 17. Dezember 1970, dass zum Wesen eines Vertrages im Sinne von §1 GWB jedenfalls eine Einigung im Sinne der §§145ff. BGB gehöre^[18]. Eine Absage erteilte das Gericht einer erweiternden Auslegung des Vertragsbegriffs in der Richtung, dass unter Verzicht auf das Merkmal der Einigung auch andere Formen bewusst gleichförmigen Verhaltens erfasst werden und damit der Bußgeldbewehrung des §38 Abs.1 Nr. 1 GWB unterfallen. Einer Extension des Vertragsbegriffs im Rahmen des Bußgeldverfahrens stehe das auch im Ordnungswidrigkeitenrecht zu beachtende^[19] Analogieverbot aus Art. 103 Abs.2 GG entgegen^[20]. Die Frage, ob und welche weiteren Merkmale zum kartellrechtlichen Vertragsbegriff des §1 GWB gehören, ließ der BGH ausdrücklich offen. Das bedeutet freilich, dass er den Vertragsbegriff straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlich anders – nämlich enger – ausgelegt hat, als es ihm zivilrechtlich notwendig zu sein schien^[21].

Die Entscheidung stieß sowohl auf Zustimmung^[22] als auch auf Ablehnung^[23]. Mit der zweiten GWB-Novelle 1973^[24] verlor dieser Streit jedoch seine zumindest praktische Bedeutung. Offenbar unter dem Eindruck der restriktiven Anwendung des Vertragsbegriffs der §§1 und 38 Abs.1 Nr. 1 GWB durch den BGH sah sich der Gesetzgeber veranlasst, den §25 GWB um ein Verbot aufeinander abgestimmten Verhaltens zu ergänzen. Hiernach war fortan „ein aufeinander abgestimmtes Verhalten von Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen, das nach diesem Gesetz nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf, [...] verboten.“ Unter den Terminus des aufeinander abgestimmten Verhaltens wurde nach dem logischen Schluss des a maiore ad minus das gentlemen’s agreement^[25] sowie jedes Verhalten, dem ein Minimum an gegenseitigem Kontakt in Form eines gemeinsamen Plans innewohnt^[26], subsumiert. Dies erleichterte eine Erfassung der Submissionsabsprachen als Ordnungswidrigkeit (fortan gemäß §38 Abs.1 Nr. 8 GWB 1973) wesentlich.

c) Das Merkmal des „gemeinsamen Zwecks“

Den Vertrag mussten die beteiligten Unternehmen zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen haben. Die Intention des Merkmals des gemeinsamen Zwecks lag darin, die Regelung des §1 GWB auf Horizontalkartelle zu beschränken und gegen sonstige Verträge zwischen nicht miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen (sogenannte Vertikalvereinbarungen) abzugrenzen^[27]. Der BGH forderte für dieses Merkmal ursprünglich einen „gesellschaftsähnlichen Vertrag“ in Anlehnung an §705 BGB^[28]. Später extendierte er den Anwendungsbereich des §1 Abs.1 GWB, indem er das Erfordernis eines „gesellschaftsähnlichen“ Vertrages als obsolet ansah^[29] und damit auch die Hürde für die Anwendung der Bußgeldvorschriften des GWB senkte: Mit dem Merkmal „zu einem gemeinsamen Zweck“ habe §1 zwar an eine Formulierung des Gesellschaftsrechts angeknüpft; daraus folge aber nicht, dass der Kartellvertrag eine gesellschaftsrechtliche Bindung voraussetzt^[30]. Zuletzt hatte die Rechtsprechung als entscheidend angesehen, ob eine Vertragsklausel geeignet sei, den aktuellen oder potentiellen Wettbewerb zwischen den Parteien einseitig oder wechselseitig zu beschränken^[31].

d) Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung und „Spürbarkeit“ der Marktbeeinflussung

Schließlich musste der Vertrag geeignet sein, durch eine Wettbewerbsbeschränkung den Markt zu beeinflussen. Über die Anforderungen an das Merkmal der Wettbewerbsbeschränkung divergierten die Auffassungen: Hielt es das Bundeskartellamt für erforderlich, dass die Parteien die Beschränkung ihrer Handlungsfreiheit im Wettbewerb in der Form einer bindenden Verpflichtung vereinbaren, verwarf die Rechtsprechung diese sogenannte „Gegenstandstheorie“: Sie sah es als genügend an, wenn der Vertrag ein koordiniertes Verhalten der Parteien bezweckte^[32] und weitete damit auch den Anwendungsbereich des §38 Abs.1 Nr. 1 aus.

Eine Eignung zur Marktbeeinflussung liegt vor, wenn die Vereinbarung ihrer Anlage nach unter Berücksichtigung der gegebenen Marktverhältnisse und nach allgemeiner wirtschaftlicher Erfahrung in der Lage ist, die Marktdaten zu verändern^[33]. In seiner Entscheidung vom 1. Dezember 1981 schränkte der Kartellsenat des BGH dieses Merkmal dahingehend ein, dass diese Beeinflussung sich jedenfalls als „spürbar“ darstellen müsse^[34]. Zwar entspreche es der Entstehungsgeschichte des GWB, dass §1 nicht erst bei einer „wesentlichen“ Beeinflussung der Marktverhältnisse verletzt sei^[35]. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass die Beeinflussung der Marktverhältnisse kartellrechtlich auch dann als bedeutsam angesehen werden müsse, wenn die Außenwirkungen eines Kartells praktisch nicht ins Gewicht fielen, „wenn insbesondere weder Wettbewerber der Vertragsbeteiligten noch die Marktgegenseite einen Anlass zu Reaktionsmaßnahmen sehen“^[36]. Ob ein spürbarer Einfluss anzunehmen ist, sei anhand des Einzelfalls festzustellen^[37]. Im Rahmen der Bebußung kartellrechtswidrigen Verhaltens ist das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit damit als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu verstehen: Bei belanglosen Verstößen ist nicht gleich ein Bußgeld zu verhängen. Umgekehrt sind eindeutig verbotswidrige Fälle bußgeldbedroht. Bei Zweifeln, ob ein Verhalten von einem Verbot wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen erfasst wird, fällt dieses Verhalten in dubio pro reo aus dem Bußgeldtatbestand heraus – hier ist schon eine Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung nicht gegeben^[38].

e) Das Sich-Hinwegsetzen gemäß §38 Abs.1 Nr. 1 GWB a. F.

Gemäß §38 Abs.1 Nr. 1 handelte unter anderem ordnungswidrig, wer sich über die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit eines unter §1 GWB fallenden Beschlusses oder Vertrages beziehungsweise über ein Verbot des aufeinander abgestimmten Verhaltens im Sinne von §25 GWB hinwegsetzte. Unter den Begriff des Sich-Hinwegsetzens fiel jedes Handeln, das der Durchführung der unwirksamen Absprache diente, also jede Tätigkeit, die darauf abzielte, dem kraft Gesetzes nichtigen Vertrag gleichwohl Geltung zu verschaffen^[39].

Die Rechtsprechung stellte verschiedentlich das Erfordernis eines Ursachenzusammenhangs zwischen der nach §1 GWB unwirksamen Abrede und dem konkreten Tatverhalten des Betroffenen auf^[40]. Hiergegen spricht aber der Wortlaut des §38 Abs.1 Nr. 1 GWB a. F., der ein schlichtes Tätigkeitsdelikt formulierte, dessen Tathandlung im Praktizieren einer unwirksamen Abrede bestand^[41]. Im „Sich-über-etwas-Hinwegsetzen“ lag also eine subjektive Komponente, nämlich gerade dieses „Etwas“ nicht zu beachten. Das ist aber nicht Gegenstand eines Ursachenzusammenhangs, sondern der einer Feststellung des Finalzusammenhangs: Der Bundesgerichtshof kann mit dem von ihm aufgestellten Kausalitätserfordernis damit nur die Absicht des Täters gemeint haben, dem kraft Gesetzes nichtigen Vertrag Geltung zu verschaffen^[42].

2. „Vertikale Preisabsprachen“ im Sinne der §§15f. GWB

keine Änderung bis 1998 erfuhr §15 GWB, nach dem Verträge zwischen Unternehmen über Waren und gewerbliche Leistungen nichtig waren, soweit sie einen Vertragsbeteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Verträgen beschränkten, die er mit Dritten über die gelieferten Waren, über andere Waren oder über gewerbliche Leistungen schloss. Eine Ausnahme dieser Nichtigkeitsregelung enthielt §16, der allerdings Gegenstand einer Änderungen werden sollte: §15 galt ursprünglich nicht, soweit ein Unternehmen die Abnehmer seiner Markenwaren, die mit gleichartigen Waren anderer Hersteller oder Händler in Preiswettbewerb standen, rechtlich oder wirtschaftlich band (§16 Nr. 1 GWB 1958). Dasselbe sollte für Verlagsunternehmen im Verhältnis zu den Abnehmern der Verlagserzeugnisse gelten (sogenannte „Buchpreisbindung“, §16 Nr. 2 GWB 1958). Mit der zweiten GWB-Novelle 1973^[43] wurde die Nr. 1 aus §16 ersatzlos gestrichen; die Ausnahme für Verlagsunternehmen blieb bis 1998 bestehen.

3. Sich-Hinwegsetzen über Unwirksamkeitserklärungen und Untersagungen i. S.d. §§22 Abs.4, 38 Abs.1 Nr. 2 GWB a. F.

Gemäß §22 Abs.4 GWB 1958 konnte das Bundeskartellamt einem marktbeherrschenden Unternehmen unter den Voraussetzungen der Absätze 1 bis 3 ein missbräuchliches Verhalten untersagen und Verträge für unwirksam erklären. Wer sich vorsätzlich oder fahrlässig über die von der Kartellbehörde erklärte Unwirksamkeit eines Vertrages oder Beschlusses hinwegsetzte, handelte ordnungswidrig im Sinne von §38 Abs.1 Nr. 2. Eine Legaldefinition für die Marktbeherrschung lieferte §22 Abs.1: Hiernach war ein Unternehmen marktbeherrschend, „soweit [es] für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist.“ Daneben bestimmte der sogenannte Oligopoltatbestand des §22 Abs.2, dass auch zwei Unternehmen als marktbeherrschend galten, „soweit zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen allgemein oder auf bestimmten Märkten aus tatsächlichen Gründen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und soweit sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.“

Die Kartellbehörde hatte aber nur dann eine Befugnis zur Untersagung und Unwirksamkeitserklärung, soweit diese Unternehmen ihre marktbeherrschende Stellung im Rahmen des Abschlusses von Verträgen und der Gestaltung allgemeiner Geschäftsbedingungen im Sinne von §22 Abs.3 missbräuchlich ausnutzten. Diese Beschränkung des untersagungsfähigen Verhaltens auf bestimmte Vertragsgestaltungen sah die damalige Bundesregierung als zu eng an und ebnete mit ihrem Regierungsentwurf vom 18. September 1964^[44] den Weg zur Umgestaltung des §22 Abs.3 in eine Generalklausel im Rahmen der ersten GWB-Novelle^[45]. Die neue Fassung schloss zum einen auch „andere“ als die in der a. F. geforderten „bestimmten“ Waren ein und enthielt zum anderen nicht mehr das Erfordernis eines Vertragsabschlusses.

Eine Öffnung des bislang durch Kartellbehörden und Gerichte eng ausgelegten^[46] Merkmals der Marktbeherrschung brachte die zweite GWB-Novelle im Jahre 1973^[47]: Als marktbeherrschend sei ein Unternehmen nunmehr auch dann einzustufen, soweit es eine im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern überragende Marktstellung habe. Eine solche wurde gemäß des neuen §22 Abs.3 vermutet, wenn ein Unternehmen einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hatte, es sei denn, die Umsatzerlöse des jeweils letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres betrugen weniger als 250 Millionen DM. Freilich konnten – und können – die Vermutungstatbestände nicht dazu führen, dass das im Bußgeldverfahren gültige^[48] Prinzip in dubio pro reo verdrängt und durch eine – zumindest teilweise – Beweislast des betroffenen Unternehmens ersetzt wird49^[49]. Dennoch waren die an die Überwindung des Tatbestandsmerkmals der Marktbeherrschung zu stellenden Anforderungen nunmehr geringer. Das dem GWB 1958 ursprünglich zugrundeliegende Prinzip des freien Wettbewerbs wurde hier erstmals grundlegend „korrigiert“^[50].

Das fünfte Gesetz zur Änderung des GWB vom 22. Dezember 1989^[51] schließlich erweiterte den Kreis der zur Feststellung einer überragenden Marktstellung heranzuziehenden Umstände in §22 Abs.1 Nr. 2 um „die Fähigkeit [eines Unternehmens], sein Angebot und seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen [...]“ und unterwarf damit einen noch größeren Kreis von Adressaten des §22 der Bebußung durch §38 Abs.1 Nr. 2.

4. Zusammenschlussmissbrauch und Nichtanzeige geplanter Fusionen i. S. d. §23 GWB a. F.

Um dem Missbrauch von Unternehmenszusammenschlüssen zu begegnen, enthielt §23 GWB 1958 eine Anzeigepflicht für solche Zusammenschlüsse, an denen ein Unternehmen mit einem Marktanteil von wenigstens 20 v. H. beteiligt war. Seit 1965 galt diese Anzeigepflicht auch für diejenigen beteiligten Unternehmen, die im Jahr vor dem Zusammenschluss insgesamt wenigstens 10.000 Beschäftigte oder einen Umsatz von wenigstens 500 Millionen DM oder eine Bilanzsumme von mindestens 1 Milliarde DM aufgewiesen hatten^[52]. Die Norm entsprach damit nicht dem Regierungsentwurf^[53], der ein grundsätzliches Verflechtungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt vorgesehen hatte^[54]. Das schließlich verabschiedete Gesetz räumte dem Bundeskartellamt in §24 lediglich die Befugnis ein, nach Eingang der entsprechenden Anzeige die Beteiligten zu einer mündlichen Verhandlung oder zu einer schriftlichen Äußerung über den Zusammenschluss aufzufordern und mit ihnen die Konsequenzen eines Zusammenschlusses zu erörtern, die sich insbesondere unter dem Gesichtspunkt der „marktbeherrschenden Stellung“ im Sinne des §22 GWB ergeben konnten^[55] ; eine Möglichkeit der Untersagung des Zusammenschlusses enthielt §24 nicht. Lediglich das Unterlassen der Anzeige im Sinne von §23 war nach §39 Abs.1 Nr. 2 bußgeldbewehrt.

Seitdem erklangen immer deutlicher Forderungen, die Missbrauchsaufsicht durch eine Konzentrationskontrolle zu ergänzen: Die bloße Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen reiche zur wirksamen Kontrolle von Marktmacht ebenso wenig aus wie eine Missbrauchsaufsicht über Kartelle^[56]. Dieser Überlegung trug die zweite GWB-Novelle von 1973^[57] schließlich Rechnung: Fortan hatte das Bundeskartellamt gemäß §24 Abs.2 einen nach §23 angezeigten – noch ausstehenden – Zusammenschluss zu untersagen, wenn zu erwarten war, dass durch ihn eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird. Zwar enthielt §24 Abs.3 nunmehr einen Erlaubnisvorbehalt für das Bundeswirtschaftsministerium. Dennoch wurde mit der Implementierung der vorbeugenden Fusionskontrolle der Grundsatz aufgegeben, dass die Marktbeherrschung als solche und ihre Entstehung erlaubt sind und nur die missbräuchliche Ausübung verboten ist^[58].

Auch weiterhin stellte das Unterlassen der Anzeige eine Ordnungswidrigkeit im Sinne von §39 Abs.1 dar. Zudem brachte die Einführung einer vorbeugenden Fusionskontrolle einen neuen Anknüpfungstatbestand für die Bußgeldvorschriften: Gemäß §24a Abs.1 S.2 war bereits das Vorhaben eines Zusammenschlusses beim Bundeskartellamt unterbestimmten Voraussetzungen anzumelden. Dementsprechend ergänzte die Novelle §39 Abs.1 um eine Nummer 3, nach der nunmehr auch ordnungswidrig handelte, wer „vorsätzlich oder fahrlässig bei der Anmeldung nach §24a Abs.1 Satz 2 unrichtige oder unvollständige Angaben macht.“

Die vierte GWB-Novelle 1980^[59] enthielt eine Reihe klarstellender Vorschriften im Hinblick auf die Berechnungsmodalitäten der für das Eingreifen der Fusionskontrolle maßgeblichen Kriterien und konkretisierte das Merkmal des Zusammenschlusses^[60]. Bemerkenswert ist insbesondere die Einfügung von Vermutungstatbeständen durch den neuen §23a, für die allerdings in Bezug auf den Grundsatz in dubio pro reo dasselbe gilt wie im Rahmen des §22 a. F.^[61]: §23a Abs.1 Nr. 1 lit. a) GWB 1980 enthielt eine „Eindringungsvermutung“ mit dem Ziel des Mittelstandsschutzes und der Erhaltung mittelständischer Strukturen. Absatz 1 Nr. 1 lit. b) sah auch den Zuwachs an Finanzkraft und den verbesserten Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten als Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung an (sogenannte „Verstärkungsvermutung“) und versuchte, Zusammenschlüsse vertikaler Art einer verstärkten Kontrolle zu unterziehen^[62]. Die Vermutung des Abs.1 Nr. 2 wollte der Entstehung überragender Marktstellungen infolge der Ressourcenkumulation durch Großfusionen entgegentreten^[63].

Eine Lockerung der Anzeigepflicht hatte die fünfte GWB-Novelle vom 22.12.1989^[64] zum Ziel. Der neu gefasste §23 Abs.1 S.1 forderte eine Anzeige nur dann, wenn die beteiligten Unternehmen insgesamt im letzten vor dem Zusammenschluss endenden Geschäftsjahr Umsatzerlöse von 500 Millionen DM hatten. Unerheblich für das Bestehen einer Anzeigepflicht wurde damit die Frage, ob ein Unternehmen über einen Marktanteil von 20 v. H. verfügte. An anderer Stelle verkürzte der Gesetzgeber die Möglichkeiten der Umgehung der Anzeigepflicht: Bislang galt gemäß §23 Abs.2 Nr. 2 lit. a) der Erwerb von Anteilen an einem anderen Unternehmen als Zusammenschluss, wenn die Anteile allein oder zusammen mit sonstigen, dem Unternehmen bereits gehörenden Anteilen 25 v. H. des stimmberechtigten Kapitals des anderen Unternehmens erreichten. Deshalb ist der BGH in seiner Philip Morris/Rothmans-Entscheidung^[65] vom 29. Oktober 1985 davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen der Nr. 2 lit. a) nur erfüllt sind, wenn der dort genannte Wert sowohl beim Stimmrechtsanteil als auch beim Kapitalanteil erreicht wird. §23 Abs.2 Nr. 2 lit. a) GWB 1989 stellte daher fortan alternativ auf das Erreichen des Schwellenwertes beim Kapital oder bei den Stimmrechtsanteilen ab^[66], was wiederum die Extension des Umfanges bebußbaren Verhaltens im Sinne des §39 Abs.1 Nr. 2 GWB 1989 nach sich zog.

5. Die kartellrechtlichen Empfehlungstatbestände

Anstatt eines zunächst in der Diskussion stehenden ausdrücklichen Empfehlungsverbotes^[67] enthielt §38 Abs.2 GWB 1958 einen Tatbestand, nach dem eine Ordnungswidrigkeit beging, wer „vorsätzlich durch Empfehlungen daran mitwirkt , dass die in §38 Abs.1 GWB 1958 genannten Ordnungswidrigkeiten begangen werden“ (§38 Abs.2 S.1 GWB 1958) oder „wer Empfehlungen ausgesprochen hat, die eine Umgehung der kartellgesetzlichen Verbote oder aufgrund des GWB erlassenen Verfügungen durch gleichförmiges Verhalten bewirkt haben“ (§38 Abs.2 S.2 GWB 1958). Im Gegensatz zu den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen geht es bei Empfehlungen um eine einseitige Einflussnahme des Empfehlenden auf das Verhalten des Empfängers^[68].

Die Empfehlung trat in Absatz 2 an die Stelle des unwirksamen Beschlusses im Sinne von §§1, 38 Abs.1 Nr. 1 GWB 1958 und sollte eine Umgehung dieser Regelung verhindern. Dementsprechend stellte der Bundesgerichtshof an die Empfehlung zum einen die Anforderung, zu wettbewerbsbeschränkender Marktbeeinflussung geeignet zu sein. Zusätzlich verlange das Merkmal des gleichförmigen Verhaltens, dass eine solche Beeinflussung der Marktverhältnisse tatsächlich eintritt: Die Unterscheidung zum von §38 Abs.1 Nr. 1 bloß geforderten Vorliegen eines (unwirksamen) Beschlusses begründete der BGH damit, dass eine Umgehung des Kartellverbotes erst in der tatsächlichen Wirkung der Empfehlung sichtbar würde^[69]. Das bloße Aussprechen einer nicht zu einem Kartellrechtsverstoß oder einer Umgehung führenden – also erfolglosen – Empfehlung ist also nicht ordnungswidrig, denn „erst das Zusammenspiel der Empfehlung mit dem durch sie ausgelösten oder geförderten gleichförmigen Verhalten der Empfehlungsadressaten schafft die verbotswidrige Wettbewerbslage [...]“^[70].

Mit der ersten GWB-Novelle^[71] erweiterte der Gesetzgeber im Jahre 1965 die in §38 Abs.2 S.3 enthaltene Ausnahme für mittelstandsfördernde Preisempfehlungen um Ausnahmen für Empfehlungen bezüglich einheitlicher Normen- und Typenanwendung und einheitlicher Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen im weiteren Sinne.

Die zweite GWB-Novelle 1973^[72] gestaltete den §38 sodann um, indem die inhaltlich unveränderten Empfehlungstatbestände in den ersten Absatz (§38 Abs.1 Nr. 10 und 11 GWB 1973) verschoben wurden. In materieller Hinsicht fügte der Gesetzgeber einen dritten Empfehlungstatbestand als §38 Abs.Nr. 12 in das GWB ein. Ordnungswidrig handelte danach, wer „Abnehmern seiner Waren empfiehlt, bei der Weiterveräußerung an Dritte bestimmte Preise zu fordern oder anzubieten oder bestimmte Arten der Preisfestsetzung anzuwenden“. Damit zog der Gesetzgeber die ordnungswidrigkeitenrechtliche Konsequenz aus der Abschaffung der bislang zulässigen Preisbindungsvereinbarungen zwischen einem Unternehmen und den Abnehmern seiner Markenwaren, die mit gleichartigen Waren anderer Hersteller oder Händler in Preiswettbewerb stehen (§16 Nr. 1 GWB 1965) beziehungsweise zwischen einem Verlagsunternehmen und Abnehmern seiner Verlagserzeugnisse (§16 Nr. 2 GWB 1965). Eine Ausnahme vom Verbot dieser sogenannten „vertikalen Preisabsprachen“ gewährte jedoch der neue §38a für Empfehlungen, die ausdrücklich als unverbindlich gekennzeichnet sind und zu deren Durchsetzung kein wirtschaftlicher, gesellschaftlicher oder sonstiger Druck angewendet wird, und die in der Erwartung ausgesprochen werden, dass der empfohlene Preis dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis entspricht.

Der Gesetzgeber ergänzte mit der vierten GWB-Novelle 1980^[73] diese Formulierung durch das Erfordernis an die Empfehlung, ausschließlich eine bestimmte Preisangabe zu enthalten. Auch fiel unter den Tatbestand des §38 Abs.1 Nr. 12 GWB 1980 fortan die Empfehlung, bestimmte Ober- oder Untergrenzen bei der Preisfestsetzung zu beachten. Bis 1998 behielt das Recht der kartellrechtlichen Empfehlungen dann diese Gestalt.

6. Verbotene Verhaltensweisen

Das GWB 1958 enthielt schließlich auch unmittelbare Verbote bestimmter Verhaltensweisen.

a) Veranlassung verbotenen Verhaltens und unerlaubter Zwang

Gemäß §25 Abs.1 GWB 1958 durften Unternehmen und Unternehmensvereinigungen anderen Unternehmen keine Nachteile androhen oder zufügen und keine Vorteile zu versprechen oder zu gewähren, um andere Unternehmen zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach dem GWB nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden durfte. „Nachteil“ in diesem Sinne ist ein vom Adressaten empfundenes Übel, das bei objektiver Betrachtung geeignet ist, seinen Willen zu beeinflussen^[74]. Unbeachtlich ist, ob das eingesetzte Druck-(im Falle des In­aussichtstellens oder der Zufügung eines Nachteils) oder Lockmittel (im Falle des Inaussichtstellens oder Gewährens eines Vorteils) als solches rechtmäßig ist^[75]. Die Norm erfasste hauptsächlich Fälle des Organisationszwangs, etwa die Einwirkung auf ein Unternehmen, sich dem Marktverhalten eines Kartells anzuschließen^[76]. §25 Abs. 2 GWB 1958 beinhaltete ein Verbot, andere Unternehmen zum Beitritt zu nach dem GWB erlaubten, aber typischerweise wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen zu zwingen^[77]. Der Einsatz des Zwangs wertet der Gesetzgeber als per se rechtswidrig; eine spezifische Rechtmäßigkeitsprüfung ist daher nicht erforderlich^[78]. Beide Absätze teilen den Zweck, die Handlungsfreiheit der Unternehmen zu schützen^[79].

Mit der Voranstellung des Verbots aufeinander abgestimmten Verhaltens im neuen Absatz 1^[80] durch die zweite GWB-Novelle 1973^[81] verschoben sich die bisherigen Absätze 1 und 2 um einen Platz auf Absatz 2 und 3. Im Übrigen war die Norm keinen Veränderungen unterzogen.

b) Boykottverbot

Ein Boykottverbot stellte §26 Abs.1 GWB 1958 auf. Die Norm untersagte Unternehmen und Unternehmensvereinigungen, andere Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen zu Liefer- oder Bezugssperren in der Absicht zu veranlassen, bestimmte Wettbewerber unbillig zu beeinträchtigen. Unter Boykott sind allgemein vielfältige Kampfansagen im gesellschaftlichen und politischen Bereich gemeint, in Auseinandersetzungen über Arbeitsbedingungen und im wirtschaftlichen Wettbewerb^[82]. Dabei wirkt der Boykottierer auf Dritte derart ein, dass diese den Abbruch rechtlicher oder persönlicher Beziehungen zu dem Boykottierten vollziehen^[83]. Mit der zweiten GWB-Novelle 1973^[84] wurde die Absicht zur Veranlassung zu einem bestimmten kartellrechtswidrigen Verhalten durch das Erfordernis der Absicht zur Aufforderung zu einem solchen Verhalten ersetzt. Nach der amtlichen Begründung sollte damit auch der erfolglose Boykottversuch erfasst werden, weil der wettbewerbsrechtliche Unwert sich bereits hierin zeige^[85] ; §26 Abs.1 GWB schützte damit auch den Wettbewerb als Institution^[86].

c) Verbot unbilliger Behinderung und Ungleichbehandlung, Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung

§26 Abs.2 GWB 1958 verbot marktbeherrschenden Unternehmen die unbillige Behinderung oder Ungleichbehandlung eines anderen Unternehmens im Vergleich zu gleichartigen Unternehmen.

Im Jahr 1980 wurde mit der vierten GWB-Novelle^[87] ein Absatz 3 angefügt, nach dem marktbeherrschende Unternehmen ihre Marktstellung nicht dazu ausnutzen dürfen, andere Unternehmen im Geschäftsverkehr zu veranlassen, ihnen sachlich ungerechtfertigt Vorzugsbedingungen zu gewähren. Dieses Verbot wurde im Rahmen der fünften GWB-Novelle 1989^[88] um die Untersagung ergänzt, im Verhältnis zu kleineren und mittleren Mitbewerber bestehende Marktmacht zur unbilligen unmittelbaren und mittelbaren Behinderung auszunutzen (§26 Abs.4 GWB 1989). Schließlich wurde zur weiteren Anwendungserleichterung^[89] des §26 ein auf den Absatz 4 bezogener Absatz 5 angefügt, der eine Darlegungs- und Beweiserleichterung für die in Absatz 4 geschützten kleinen und mittleren Unternehmen bringt.

Schutzzweck der Verbote war neben der Sicherung des Wettbewerbs auf den betroffenen Märkten auch die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der auf diesen Märkten tätigen Unternehmen^[90]. Die Absätze 2 bis 4 dienten also sowohl dem Institutionsschutz des Wettbewerbs als auch dem Individualinteresse des jeweilig betroffenen Unternehmens.

7. Rechtsfolgen

a) Bußgeldverhängung gegen natürliche und juristische Personen

Geldbußen konnten nach §38 Abs.3 GWB 1958 (mit der ersten GWB-Novelle 1965 wurde Abs.3 zu Abs.4) gegen die handelnden Personen selbst und gemäß §30 OWiG gegen die beteiligten Unternehmen verhängt werden. Eine selbständige Haftung des Unternehmens nach §30 Abs.1 OWiG kam in Betracht, wenn ein Organ oder eine ihm in den Nrn. 1 bis 4 gleichgestellte Person eine Ordnungswidrigkeit oder eine Straftat begangen hat, durch die das Unternehmen bereichert worden ist oder werden sollte. Auch kam eine Geldbuße gegen den Unternehmensinhaber gemäß §130 Abs.1 OWiG in Frage, wenn dieser eine ihm zukommende Aufsichtspflicht verletzt hat. Voraussetzung hierfür war, dass der Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens oder eine ihm nach §9 Abs.2 OWiG gleichgestellte Person schuldhaft die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber als solchen treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist. Darunter fiel auch die Realisierung von Submissionsabsprachen durch Einreichen eines entsprechenden Angebots; auch waren aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen seit 1973 solche Pflichtverletzungen^[91]. Hätte eine solche Pflichtverletzung durch gehörige Aufsicht des Unternehmensinhabers verhindert oder wesentlich erschwert werden können, hat dieser eine Ordnungswidrigkeit gemäß §130 OWiG begangen^[92].

b) Höhe der Bußgelder

Vorsätzlich begangene „schwere“ Ordnungswidrigkeiten nach §38 Abs.1 und Abs.2 wurden mit einer Geldbuße von bis zu 100.000 DM, über diesen Betrag hinaus bis zur dreifachen Höhe des durch die Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses geahndet. Fahrlässige Verstöße wurden hatten Bußgelder bis zu 30.000 DM oder bis zur doppelten Höhe des durch die Zuwiderhandlung erzielten Mehrerlöses zur Folge. Die „leichteren“ Ordnungswidrigkeiten nach §39 Abs.1 wurden mit 50.000 DM bei Vorsatz und mit 25.000 DM bei Fahrlässigkeit bebußt.

Infolge der Schaffung allgemeiner Regelungen über die Bebußung vorsätzlich und fahrlässig begangener Ordnungswidrigkeiten durch das OWiG 1968^[93] enthielten die Bemessungsregeln des GWB 1973 keine Spezialvorschriften über die Bebußung fahrlässigen Verhaltens mehr. Fortan fand die Regelung des §13 Abs.2 OWiG 1968 Anwendung, der für fahrlässiges Verhalten die Hälfte des für die Vorsatztat angedrohten Höchstmaßes vorsah. Seit 1975 war die Norm als §17 Abs.2 OWiG nummeriert.

Durch die vierte GWB Novelle^[94] im Jahre 1980 wurde schließlich eine Erhöhung des Bußgeldrahmens in §38 Abs.4 GWB auf eine Million DM vorgenommen.

c) Exkurs: Zum Verjährungsbeginn bei Submissionsabsprachen

Als Problem bei der Verfolgung von Kartellrechtsverstößen stellte sich alsbald der Beginn der Verfolgungsverjährung heraus, denn insbesondere bei der Umsetzung von Submissionsabsprachen lassen sich wegen der namentlich bei Großbauprojekten erheblichen Dauer ganz verschiedene Anknüpfungspunkte für den Verjährungsbeginn finden^[95].

Absprachen, die unter §1 GWB fielen, verjährten als Ordnungswidrigkeit gemäß §31 Abs.2 Nr. 1 OWiG nach drei Jahren. Gemäß §30 Abs.3 Satz 1 OWiG beginnt die Verjährung, „sobald die Handlung beendet ist. Tritt ein zum Tatbestand gehörender Erfolg erst später ein, so beginnt die Verjährung mit diesem Zeitpunkt^[96].“

Der Bundesgerichtshof erkannte in diesem Sinne als Ausführungshandlung des Hinwegsetzens alle Handlungen an, „die nach der Vorstellung des Täters dem im konkreten Fall verfolgten Ziel einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung dienen, soweit sie geeignet sind, die Marktbeeinflussung durch Beschränkung des Wettbewerbs zu verstärken“^[97]. Damit fiel nicht nur das Einreichen des Angebots unter die tatbestandsmäßige und damit bußgeldbewehrte Handlung, sondern auch alle weiteren vertraglichen Vereinbarungen bis hin zur Erstellung der Schlussrechnung. Begründet wurde dies mit der steten Möglichkeit des Vertragspartners, bis zum Empfang der Schlussrechnung den Abspracheerfolg zu vereiteln. Er setzte sich damit zum Teil scharfer Kritik^[98] aus, die angesichts der Deliktsstruktur des §38 Abs.1 Nr. 1 GWB a. F. als reines Tätigkeitsdelikt das ein- und erstmalige Hinwegsetzen genügen lässt, erlangte aber auch Zustimmung^[99].

Mit Urteil vom 19. Dezember 1995^[100] gab der Bundesgerichtshof die Anwendung des Instituts der fortgesetzten Handlung auch im Bereich der Kartellordnungswidrigkeiten ausdrücklich auf, wies allerdings darauf hin, dass eine tatbestandliche Bewertungseinheit zwischen allen Handlungen, die der Durchführung derselben „Kartellrechtsvereinbarung“ dienen, anzunehmen ist^[101].

II. Ausschreibungsabsprachen als Betrug i. S.v. §263 StGB in der Rechtsprechung

Neben der Bußgeldbewehrung kartellrechtswidrigen Verhaltens hat sich die Rechtsprechung auch mit den Möglichkeiten einer im engeren Sinne strafrechtlichen Ahndung insbesondere von Submissionsabsprachen befasst, wenn auch gesetzgeberische Initiativen zunächst scheiterten^[102]. Dabei stand im Vordergrund, Absprachen bei Ausschreibungen und das anschließende Unterbreiten der Preisangebote unter den Tatbestand des §263 StGB zu subsumieren. Als problematisch erwies sich insbesondere die Feststellung eines Vermögensschadens des ausschreibenden Vertragspartners^[103].

1. Die Entscheidung des Reichsgerichts vom 7. Juni 1929 – RGSt 63, 187

Ausgangspunkt einer Diskussion, die bis heute als nicht abgeschlossen zu betrachten ist, war ein bereits im Jahr 1929 gefasster Beschluss des Reichsgerichts^[104], dem folgender Sachverhalt^[105] zugrunde lag:

Ein Beamter hatte Aufträge für Warenlieferungen für das Amt zu vergeben und die Waren stets von demselben Händler – R – bezogen. Dabei hatte der Beamte es vorschriftswidrig unterlassen, weitere Preisangebote einzuholen. Von R erhielt er dafür zehn Prozent des Kaufpreises als „Provision“. Im Rahmen eines Prüfungsverfahrens legte der Beamte dem Rechnungsamt von R gefälschte Lieferungsangebote anderer Firmen vor.

Den Ausführungen des Reichsgerichts^[106] zufolge konnte im Rahmen der Betrugsprüfung ein Vermögensschaden schon darin gesehen werden, dass das Amt „nur dem einen durch die Provisionsverpflichtung beschwerten Angebote des R gegenüberstand.“ Die Vermögenslage des Fiskus sei ungünstiger, als wenn das Amt unter einer Anzahl von Angeboten hätte wählen können und dabei die Wahrscheinlichkeit bestanden hätte, dass sich darunter ein günstigeres als das von R befinden würde. Die „Gefahr einer Vermögensbeschädigung“ sei „derart stark und naheliegend [...], dass sie für den Tatbestand des §263 StGB bereits selbst als eine Vermögensbeschädigung anzusehen“ sei.

In der Tradition dieser Rechtsprechung wurde ab 1958 zunächst gegen die Beteiligten an Submissionsabsprachen unabhängig von der Möglichkeit der Verfolgung als Ordnungswidrigkeit nach den §§1, 38 Abs.1 Nr. 1 GWB 1958 regelmäßig auch Anklage wegen Betrugs erhoben^[107]. Konnte bei der Schadensermittlung nicht nachgewiesen werden, dass der Ausschreibende ein günstigeres Angebot hätte einholen können, war eine Bestrafung wegen versuchten Betrugs möglich^[108].

2. Die „Teerfarben“-Beschluss vom 21. November 1961 – BGHSt 16, 367

Von dieser Praxis rückte der Bundesgerichtshof mit seinem Beschluss vom 21. November 1961^[109] ausdrücklich ab.

Das Wiederaufbaubüro der Universität Freiburg forderte unter anderem sechs Elektrofirmen – darunter die Mu. und die De. – zur Abgabe von Angeboten für die Starkstromanlagen des neuen Mensagebäudes auf. Den sechs Angeklagten – die Firmeninhaber der genannten Elektrobetriebe – wurde zur Last gelegt, sie hätten absichtlich beim Wiederaufbaubüro den falschen Eindruck erweckt, jeder von ihnen habe sein Angebot selbständig und eigenverantwortlich durchkalkuliert und im Wettbewerb mit den übrigen Firmen gestanden. Sie hätten erreichen wollen, dass von ihnen Mu. oder De. den Zuschlag erhalte. Dazu war es aber nicht gekommen, weil die ursprünglich nicht aufgeforderte Firma M & S sich doch noch beteiligt und den Zuschlag auf ihr niedrigeres Angebot erhalten hatte^[110]. Das Landgericht nahm im Anschluss an die vorgenannte Entscheidung des Reichsgerichts einen Vermögensschaden in der „Ausschaltung der gegebenenfalls zu erzielenden Ersparnis“^[111] durch die Einholung weiterer Angebote an, sprach die Angeklagten aber mangels Vorsatzes vom Vorwurf des versuchten Betrugs frei.

Auf Revision der Staatsanwaltschaft erörterte der BGH den Eintritt eines Vermögensschadens in Abweichung zu den Ausführungen des Landgerichts: Es gehöre zum Tatbestand des Betrugs, dass der Handelnde seinen Geschäftspartner durch Täuschung zu einer Leistung bestimmen wolle, die mehr wert ist als die von ihm angebotene Gegenleistung^[112]. Dass der Handelnde, um seinen Vertragspartner zu täuschen, andere dazu bestimmt habe, günstigere Angebote zu unterlassen, oder mit ihnen verabredet habe, dass sie seinem Partner nicht ernstgemeinte höhere Angebote unterbreiteten, sei für den Betrugstatbestand gleichgültig. Damit kehrte der zweite Strafsenat der relativierten Sichtweise des Reichsgerichts den Rücken und stellte fortan ab auf einen objektiven, vom möglichen Vorliegen günstigerer Angebote gänzlich unabhängigen Maßstab, namentlich auf das Verhältnis zwischen objektivem Wert der Leistung und objektivem Wert der Gegenleistung. Argumentationsgrundlage des BGH war damit ein eng definierter – wirtschaftlicher – Vermögensbegriff. Diese Entscheidung blieb bis zum Jahre 1992 die zur Feststellung eines Vermögensschadens bei Submissionsbetrug im Sinne von §263 StGB maßgebliche. Sie wurde dahingehend interpretiert, „dass Submissionsabsprachen nicht unter §263 StGB fallen“^[113]. Dementsprechend dürfte die geringe Zahl von Ermittlungsverfahren wegen Ausschreibungsbetrugs seitdem einer Zurückhaltung der Staatsanwaltschaften geschuldet sein, in der sich die durch den Beschluss geschaffene Lage widerspiegelt^[114].

In der Folgezeit wurden verschiedentlich Versuche unternommen, schwerwiegende Kartellrechtsverstöße unter Strafe zu stellen. Insbesondere der Entwurf eines Strafgesetzbuches von 1962^[115] sah mit §270 StGB E 1962 die Einführung eines selbständigen Tatbestandes der unlauteren Einflussnahme auf Versteigerungen und Vergaben vor. Auch der Alternativvorschlag^[116] einiger Strafrechtslehrer im Jahr 1975, Wettbewerbsbeschränkungen durch Vereinbarungen und gegenseitige Abstimmungen zu pönalisieren, hat sich nicht durchsetzen können.

3. Die „Rheinausbau“-Entscheidung vom 8. Januar 1992 – BGHSt 38, 186

Anlass für eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofs^[117] gab ein Submissionskartell, das sich im Rahmen des öffentlich ausgeschriebenen^[118] Bauvorhabens Ehrental gebildet hatte:

Die aus den Firmen B. & B., K. und M. bestehende Bietergemeinschaft, die später als Arbeitsgemeinschaft Rheinausbau auftrat, erhielt am 7. und 27. Februar 1980 vom Wasser- und Schifffahrtsamt Bingen den Auftrag zum Ausbau der Schifffahrtsrinne des Rheins zwischen St. Goar und Kestert. Der Auftragserteilung war eine öffentliche Ausschreibung der Arbeiten durch das Wasser- und Schifffahrtsamt Bingen vorausgegangen, an der sich unter anderem auch die Firmen D. & W., Mo. und O. als Bietergemeinschaft Rheinregulierung sowie die Firmen Hi. und P. v. W. als Bietergemeinschaft Hi./P. v. W. beteiligt hatten. Vertreter der genannten Firmen hatten bereits 1978 eine Kartellvereinbarung über die Vergabe von Wasserbauarbeiten an die Mitglieder des Kartells getroffen. Zunächst hatten die Mitglieder des Kartells eine Nullbasis in Form eines arithmetischen Mittels aller von den Firmen eingereichten Gebote unter der Vernachlässigung des höchsten und des niedrigsten Gebotes in Höhe von 15 Millionen DM bestimmt. Der auf dieser Nullbasis zu bestimmende Angebotspreis wurde um die Beträge erhöht, die diejenige Bietergemeinschaft, der der Zuschlag zu erteilen war, als sogenannte Präferenzzahlungen an die anderen Kartellmitglieder und die Außenseiter, die sogenannte Schutzangebote abgaben, benötigt wurden. Den Zuschlag erhielt schließlich die Bietergemeinschaft Rheinausbau^[119].

a) Eingehungsbetrug

Fraglich war zunächst, ob der Bundesrepublik Deutschland infolge der Submissionsabsprache bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden entstanden war und die angeklagten Bietergemeinschaften wegen Betrugs zu verurteilen waren.

Das Landgericht Frankfurt lehnte unter Berufung auf BGHSt 16, 367 schon die Eröffnung des Hauptverfahrens ab. Die diesbezügliche Beschwerde der Staatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht hatte Erfolg: Es sei nicht einsichtig, warum nicht ein Schaden beim Ausschreibenden grundsätzlich eingetreten sein könne; der BGH sei in seinem damaligen Urteil an die Feststellungen des Tatrichters im konkreten Fall gebunden gewesen^[120]. Gleichwohl sah sich das Landgericht Frankfurt auch nach der Zurückverweisung nicht in der Lage, einen Vermögensschaden festzustellen: Das Angebot der Bietergemeinschaft sei trotz der konkreten Absprache angemessen und auskömmlich gewesen. Zudem habe der Gesamtpreis unterhalb der Vorkalkulation des Wasser- und Schifffahrtsamtes und innerhalb des vom Sachverständigen errechneten Bereichs „angemessener Gebote“ gelegen. Auch könne ein Schaden nicht dadurch begründet werden, dass die Angeklagten durch die Absprache die Chancen der Bundesrepublik Deutschland, in einem freien Wettbewerb ein günstigeres Angebot zu erhalten, vereitelt hätten. Eine solche Vereitelung sei nur dann von §263 StGB als geschützt anzusehen, wenn sich die Möglichkeit günstigerer Angebote zu einer konkreten Aussicht verdichtet hätte, was nicht der Fall gewesen sei^[121].

Der zweite Senat des BGH stellte zunächst in Übereinstimmung mit der Entscheidung von 1961 fest, dass die Wertschätzung von Waren und Leistungen erst über Angebot und Nachfrage zur Herausbildung eines Marktpreises führen könne^[122]. Ein Vermögensschaden habe damals – in BGHSt 16, 367 – nicht vorgelegen, weil die von den Beteiligten abgesprochene Wettbewerbsbeeinträchtigung nach deren Vorstellung nicht zu einer Veränderung der Wettbewerbspreise führen sollte; der Angeklagte habe äußerst scharf kalkuliert und vorgehabt, die Übertragung der ausgeschriebenen Arbeiten durch ein genaues, richtiges und angemessenes Angebot zu erlangen. Bei dem nun zugrundeliegenden Sachverhalt handele es sich dagegen um ein Bauvorhaben, das mit anderen am Markt angebotenen Arbeiten „nicht ohne weiteres vergleichbar“ sei: Erst die Ausschreibung könne zu einer Wettbewerbssituation führen, die der Vergabestelle die Möglichkeit schaffen sollte, unter den verschiedenen Angeboten zu wählen^[123]. Infolge der wettbewerbsbeschränkenden Absprache (§1 GWB) zwischen den genannten Bietergemeinschaften sei es schon zu der Bildung des Marktpreises über Angebot und Nachfrage in diesem Falle nicht gekommen. Ob dadurch ein Schaden für den Vertragspartner entstand, sei nicht durch einen Vergleich mit dem für das Vorhaben „angemessenen“ Preis festzustellen, sondern durch eine Gegenüberstellung des vorliegenden Preisangebots und dem Preisangebot, das bei funktionstüchtigem Wettbewerb erzielt worden wäre^[124]. Demzufolge sei dann ein Schaden zu bejahen, wenn der Auftraggeber ein höheres Entgelt verspricht oder bezahlt, als nach den Verhältnissen des Marktes erforderlich ist. Welcher Preis bei funktionstüchtigem Wettbewerb erzielbar ist, sei durch den Tatrichter aufgrund von Indizien zu ermitteln; eine „absolute, das Gegenteil denknotwendi­gerweise ausschließende, von niemanden anzweifelbare Gewissheit“ von einem solchen Sachverhalt sei nicht erforderlich^[125]. Der Beschluss kommt zu dem Ergebnis, dass alleiniger Maßstab für die Schadensberechnung ein „hypothetischer Marktpreis“ im Sinne des Preises sei, der ohne die Kartellabsprachen und die Täuschung der Angeklagten – also unter Wettbewerbsbedingungen – zu zahlen gewesen wäre^[126]. Als Indizien, die dafür sprechen, dass die Bundesrepublik Deutschland als Auftraggeber die Arbeiten zu einem wesentlich geringeren Marktpreis hätte vergeben können, nennt der zweite Senat^[127]

- die „hohe Wahrscheinlichkeit“, dass Submissionskartelle nicht gebildet und am Leben erhalten werden, wenn sie ihren Kartellmitgliedern bei Submissionen nicht höhere als die erzielbaren Marktreise bringen;
- die Bekanntgabe der Unternehmen, sich an der Ausschreibung eines Bauvorhabens beteiligen zu wollen, an andere Unternehmen, die auch eine Beteiligungsabsicht äußern, denn der sich in einem ordnungsgemäßen Ausschreibungsverfahren bildende Marktpreis würde insbesondere auch durch die Geheimhaltung der von den Anbietern abzugebenden Angebote beeinflusst; es liege nahe, dass die Unternehmen „unter dem Druck des Wettbewerbs und in Unkenntnis der Angebote anderer [...] schärfer kalkulieren und ihre Leistungen zu niedrigeren Preisen anbieten als Unternehmen, die mit keinen Konkurrenzangeboten zu rechnen haben“ sowie
- die Tatsache, dass Zahlungen in Millionenhöhe an andere Kartellmitglieder und sogenannte Außenseiter vorgesehen waren und auch geleistet wurden.

b) Erfüllungsbetrug

Daneben wies der BGH auf die Möglichkeit hin, dass im Falle der Nichterweislichkeit eines Eingehungsschadens unter den oben genannten Voraussetzungen eine rechtliche Würdigung unter dem Aspekt des Erfüllungsbetrugs vorzunehmen sei^[128]. Ein solcher käme dann in Betracht, wenn der vertraglich vereinbarte Preis durch Gesetz gemindert werde. Dies sei bei Submissionsabsprachen gemäß der §§7, 9 der VO PR 1/72 über die Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichen Mitteln finanzierten Aufträgen^[129] der Fall: Dann bilde der sogenannte Selbstkostenfestpreis die zulässige Preisobergrenze. Bewege der Anbieter den Vergebenden durch Täuschung dazu, irrtumsbedingt statt des geschuldeten, gesetzlich geminderten Preises den ursprünglich vereinbarten zu zahlen, könne ein Erfüllungsbetrug vorliegen. Der Vermögensschaden läge dann in der Höhe, in der der Zuschlagspreis den Selbstkostenfestpreis übersteige^[130]. Darüber hinaus könne ein Schaden durch die (zeitweilige) Verhinderung der Geltendmachung von Ansprüchen aus Vertragsstrafe und von Schadensersatzansprüchen gegen die beteiligten Unternehmen entstehen. Letztere Ansprüche ergäben sich sowohl aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo als auch aus §823 Abs.2 BGB in Verbindung mit §§1, 38 Abs.1 Nr. 1 GWB als Schutzgesetz^[131].

c) Zum Ausgang des Verfahrens

Die Zurückweisung des Verfahrens durch den BGH an das Landgericht Frankfurt führte entgegen aller Erwartung^[132] nicht zur Verurteilung wegen Betrugs. Das Landgericht verurteilte die Beteiligten nach §§25 Abs.1, 38 Abs.1 Nr. 8 GWB zu Geldbußen, da es einen Schaden mangels ermittelbaren Marktpreises als nicht nachzuweisen ansah. Zudem seien andere am Auftrag interessierte Firmen nicht ersichtlich gewesen, und die Ausgleichszahlungen an die Kartellmitglieder für die entgangene Maschinennutzung seien strafrechtlich nicht relevant, sondern unterlägen der Kalkulationsfreiheit der Gewerbetreibenden. Die erneute Revision der Staatsanwaltschaft hatte aus den oben angeführten, vom Bundesgerichtshof nochmals konkretisierten^[133] Gründen Erfolg: Das Landgericht, so der BGH, habe die Vorgaben aus dem Rheinausbau-Beschluss nicht berücksichtigt und sei deshalb zu einer rechtsfehlerbehafteten Entscheidung gekommen^[134]. Schließlich stellte der BGH das Verfahren jedoch mit Blick auf die überlange Verfahrensdauer gemäß §153 Abs.2 StPO ein^[135].

4. Verfahrensrechtliche Konsequenzen dieser Entwicklung

Der Rheinausbau-Beschluss^[136] und die erneute Revisionsentscheidung in diesem Fall^[137] stellten grundsätzlich klar, dass eine Submissionsabsprache sowohl unter den Ordnungswidrigkeitentatbestand des §38 Abs.1 Nr. 1 GWB a. F. fallen konnte als auch unter §263 StGB.

Das hatte Konsequenzen für die Verfolgung von Preisabsprachen als Ordnungswidrigkeiten: Nach §21 Abs.1 S.1 OWiG wird bei einem Zusammentreffen einer Ordnungswidrigkeit und einer Straftat durch dieselbe Handlung nur das Strafgesetz angewendet, es sei denn, die ordnungswidrigkeitenrechtliche Regelung ist lex specialis zum entsprechenden Straftatbestand^[138]. Spezialität liegt vor, wenn bei wesentlicher Identität zweier Normen in einem der Tatbestände wenigstens ein Merkmal hinzutritt, wobei das Gesetz deutlich machen muss, dass es ein Verhalten nur als Ordnungswidrigkeit ansieht und nicht als Straftat^[139]. Lagen nun Anhaltspunkte vor, dass die Tat nicht bloß die Voraussetzungen der §§1, 38 Abs.1 Nr. 1 oder der §§25, 38 Abs.1 Nr. 8 GWB a. F. erfüllten, sondern auch die des – spezielleren^[140] – Betrugs (inklusive der dort vorausgesetzten Merkmale des Vermögensschadens und der Bereicherungsabsicht), hatte die Kartellbehörde gemäß §41 Abs.1 OWiG die Sache an die Staatsanwaltschaft abzugeben. Zwar wurde teilweise angenommen, dass dies nicht „ohne Verzug“ zu geschehen habe^[141]. Auch wurde vertreten, dass die Kartellbehörde die Sache gar nicht abgeben müsse, falls sie zur Ansicht gelangte, dass Anhaltspunkte für eine Straftat im weiteren Ermittlungsverfahren wegfallen könnten^[142]. Lagen aber die in der BGH-Entscheidung genannten Indizien vor, war ein Tatverdacht hinsichtlich der Straftat des Betrugs kaum zu leugnen^[143], und die Kartellbehörde war verpflichtet, das Verfahren an die Staatsanwaltschaft zu verweisen.

Die schon in materiellrechtlicher Hinsicht schwere Geburt des Rheinausbau-Beschlusses führte damit auch zu verfahrensrechtlichen Nachwehen: Die Staatsanwaltschaften behalfen sich wegen der dargestellten Beweisschwierigkeiten häufig damit, die Verfahren wegen Betrugs einzustellen und nach §43 OWiG an die Kartellbehörden zur Verfolgung der subsidiären Ordnungswidrigkeiten abzugeben^[144]. Da §152 Abs.2 StPO die Strafverfolgungsbehörden verpflichtet, Ermittlungen aufzunehmen, waren und sind sie dementsprechend auch einem erhöhten Begründungszwang ausgesetzt, wollten sie die Sache mangels Indizien für das Vorliegen eines Vermögensschadens an die Kartellbehörde zurückverweisen.

Freilich blieb ihnen die Möglichkeit, die Verfolgung der Tat gemäß §§153ff. StPO einzustellen. Uneinigkeit herrschte jedoch darüber, ob diese strafprozessuale Opportunitätsentscheidung auch die Ordnungswidrigkeit erfasste. So wurde teilweise die Einstellung nach §§153ff. StPO als unbeachtlich für weitere Ermittlungen der Verwaltungsbehörde erachtet: §153 StPO komme „häufig gerade im Hinblick auf die Möglichkeit einer Verfolgung der Tat als Ordnungswidrigkeit in Frage“^[145]. Dem trat im Jahre 1995 jedoch das Oberlandesgericht Frankfurt entgegen: Die für den Betroffenen unüberprüfbare, allein nach pflichtgemäßem Ermessen der Staatsanwaltschaft ausgeübte Sanktionenwahl sei „schwerlich mit rechtsstaatlichen Grundsätzen, insbesondere mit Art. 20 Abs.3 GG zu vereinbaren“^[146]. Der daraufhin angerufene Bundesgerichtshof hob diese Entscheidung auf und bejahte ausdrücklich die Zulässigkeit einer Opportunitätseinstellung des Strafverfahrens zugunsten der ordnungsbehördlichen Verfolgung wegen derselben Tat zumindest für Kartellsachen: Der Täter dürfe nicht darauf vertrauen, wegen einer Ordnungswidrigkeit nicht mehr belangt zu werden, weil die Staatsanwaltschaft den durch dieselbe Tat im verfahrensrechtlichen Sinne begangenen strafrechtlichen Gesetzesverstoß nicht weiter verfolgt^[147]. Diese Entscheidung sollte den Ausgangspunkt für eine spätere Anpassung der Verweisungsgrundsätze durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption von 1997 bilden.

III. Auswirkungen des Korruptionsbekämpfungsgesetzes 1997 auf die Ahndung kartellrechtswidrigen Verhaltens

Knapp vierzig Jahre nach Verabschiedung des GWB 1958 und fünf Jahre nach dem Rheinausbau-Beschluss ist schließlich erstmals ein Kartellrechtsverstoß als echter Straftatbestand geschaffen worden. Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption^[148] implementierte im Jahre 1997 einen Straftatbestand der „Wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen“ als §298 in das Strafgesetzbuch. Dies sollte die bis heute einzige gesetzliche Inkriminierung kartellrechtswidrigen Verhaltens seit 1958 bleiben. Zur Begründung führten die Verfasser des Entwurfs an, dass die bisherige Bewertung dieser Tat als Ordnungswidrigkeit nach den §§1, 25, 38 Abs.1 Nr. 1 und Nr. 8 GWB nicht dem kriminellen Unrechtsgehalt einer solchen Tat entspreche. Es sollte zudem die präventive Wirkung verstärkt und daher Submissionsabsprachen in Zukunft effektiver als bisher verfolgt werden^[149]. Verbunden damit war auch der Wunsch, das Unternehmen als solches strafrechtlich zu sanktionieren, da die durch rechtswidrige Absprachen erlangten Vorteile in aller Regel dem Unternehmen und nicht dem „Täter“ zuflössen.

1. Die Einfügung des §298 StGB

Nach §298 Abs.1 StGB wird mit Freiheits- oder Geldstrafe bestraft, „wer bei einer Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen [...].“

a) Tatbestand

Die Tathandlung des §298 StGB ist die Abgabe eines Angebots, das auf einer rechtswidrigen Absprache bei einer öffentlichen oder privaten Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen beruht. Der Ausschreibung gleichgestellt sind freihändige Vergaben nach einem Teilnahmewettbewerb, §298 Abs.2 StGB. Erfasst sind nicht Angebote, die auf Absprachen beruhen, die nach dem GWB zulässig sind („rechtswidrige Absprache“)^[150]. Die Absprache als solche setzt keinen Vertrag im bürgerlichrechtlichen Sinne voraus, sie beinhaltet auch die seit 1973 in §25 Abs.1 GWB geregelten abgestimmten Verhaltensweisen^[151].

Tathandlung ist die Abgabe des Angebots infolge der Absprache und nicht, wie die Überschrift vermuten lässt, die Absprache als solche. Sie entspricht damit dem Merkmal des „Sich-Hinwegsetzens“ des bis dahin geltenden §38 Abs.1 Nr. 1, Nr. 8 GWB. Für die Abgabe ist ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille zu fordern^[152] ; das Angebot ist erst abgegeben (und damit die Tat vollendet), wenn es dem Ausschreibenden so zugeht, dass es im Submissionsverfahren berücksichtigt werden kann^[153]. Auf die Abgabe eines Angebots abzustellen, erschien dem Gesetzgeber als ausreichend. Erst durch dieses Verhalten konkretisiere sich die Gefahr für die Ausschaltung oder Beeinträchtigung des Wettbewerbs einschließlich der von Vermögensschäden für Veranstalter und (mögliche) Mitwettbewerber^[154]. §38 Abs.1 GWB a. F. ist insoweit der Anwendungsbereich genommen worden, denn wer sich über eine gemäß §1 GWB unwirksame Abrede oder über ein Verbot abgestimmter Verhaltensweisen im Sinne von §25 Abs.1 GWB „hinwegsetzte“, erfüllt nunmehr – als natürliche Person – gleichzeitig auch den Tatbestand des §298 StGB, der den §38 Abs.1 GWB dann auch gemäß §21 OWiG verdrängt^[155].

Im Gegensatz zu dem diskutierten Vorfeldtatbestand des Ausschreibungsbetrugs^[156] verlangt §298 StGB keine Täuschung, die Absprache muss vor dem Ausschreibenden also nicht verheimlicht oder wahrheitswidrig als nicht bestehend angegeben werden. Der Gesetzgeber wollte durch den Verzicht auf das Merkmal des Verheimlichens auch die Fälle erfassen, bei denen der Bieter kollusiv mit dem Veranstalter oder einem Mitarbeiter des Veranstalters zusammenarbeitet^[157]. Die Absprache muss aber darauf abzielen, den Veranstalter der Ausschreibung zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Ob in dieser Voraussetzung eine Absicht im Sinne eines dolus directus zu erkennen ist oder aber die Kriterien des „gemeinsamen Zwecks“ anzulegen sind, ist unsicher^[158].

Ausdrücklich fordert §298 StGB, dass das Angebot auf einer Absprache beruht, also Kausalität zwischen Absprache und Angebot vorliegt. Insofern unterscheidet sich der Tatbestand von dem des §38 Abs.1 Nr. 1 GWB, bei dem die Rechtsprechung zwar verschiedentlich Kausalität gefordert hatte, dieses Erfordernis aber nicht aus dem Wortlaut des „Hinwegsetzens“ folgt^[159].

[...]

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^[1] BGBl. I 1957, 1081.

^[2] RGZ 38, 155ff., sog. „Magna Charta der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen“ (vgl. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, 15).

^[3] Zur historischen Entwicklung im Einzelnen siehe den RegE, BT-Drucks. II/1158, S. 23f.; Huber/Baums in FK, §1 a. F., Tz. 6ff.; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, 14ff.; Oldigs, Möglichkeiten, 18ff.

^[4] BT-Drucks. II/1158, S. 27.

^[5] Auf die Sanktionierungswirkung der Veröffentlichungspraxis des Bundeskartellamts soll hingewiesen werden, sie soll im Folgenden als – außerstrafrechtliche – faktische Folge der Behördentätigkeit aber nicht weiter behandelt werden; vgl. hierzu Schmid, wistra 1992, 1, 3f.; Kanski, S. 87ff.

^[6] BT-Drucks. II/1158, S. 27f.

^[7] Im Folgenden bezeichnen Paragraphen ohne Angabe des Gesetzes solche des GWB in der jeweils gültigen Fassung.

^[8] Bunte in Langen/Bunte, §1, Rn7.

^[9] Hierzu Bunte in Langen/Bunte, §1, Rn9f.

^[10] BGHZ 19, 72, 79f.; BGHZ 64, 232, 234f.; BGHZ 137, 297, 304; vgl. Emmerich, Kartellrecht, S. 17; Huber/Baums in FK, §1 a. F., Tz. 41.

^[11] Huber/Baums in FK, §1 a. F., Tz. 38 mit weiteren Nachweisen; zur Geltung im Strafrecht Wegner, Systematik, S. 35.

^[12] Huber/Baums in FK, §1 a. F., Tz. 98.

^[13] Vgl. WuW/E BGH 602, 604 („Schiffspumpen“): Die Parteien wollen ihre Abrede „nicht der Rechtsordnung unterwerfen“, sondern halten es für ausreichend, „eine allgemeine Übereinstimmung zu erzielen, deren Ausgestaltung im einzelnen dem beiderseitigen kaufmännischen Anstand überlassen wird, ohne dass die Parteien klagbare Ansprüche erwerben sollen“.

^[14] Vgl. Huber/Baums in FK, §1 a. F., Tz. 106.

^[15] Mestmäcker, BB 1968, 1297.

^[16] So Langen, 6. Auflage, §1, Rn. 26 (zitiert aus Bunte in Langen/Bunte, §1, Rn. 39).

^[17] Deringer/Tessin, NJW 1971, 521; Sandrock, Grundbegriffe, S. 259ff., der diese Auffassung später (Fn. 23) aufgab; vgl. Tiedemann, NJW 1979, 1849, 1850f.

^[18] BGHSt 24, 55, 61f.; hierzu ausführlich Höfer, S. 19ff.; Axster, WuW 1973, 605ff.

^[19] BGHSt 12, 148, 153f. („Verdingungskartell“).

^[20] BGHSt 24, 55, 62.

^[21] Zu diesem Problem der „Normspaltung“ vgl. Tiedemann, NJW 1979, 1849, 1851. Eine aktuelle Darstellung des Streits über die ambivalente Auslegung findet sich bei Bartsch, Empfehlungsverbote, S. 168ff.

^[22] Sandrock, Grundbegriffe, S.259ff.

^[23] Sandrock, WuW 1971, 858, 862 in Abkehr von der zuvor vertretenen Auffassung; Raiser, JZ 1971, 395.

^[24] BGBl. I 1973, 917.

^[25] Sandrock, BB 1973, 101, 102; Roth in FK, §25, Tz. 12; a. A. Huber/Baums in FK, §1 a. F., Tz. 98, 111 und 113, die diese Form der Kartellbildung unter §1 Abs.1 GWB subsumieren.

^[26] Gleiss/Bechtold, BB 1973, 1142, 1144.

^[27] Vgl. Huber/Baums in FK, §1 a. F., Tz. 453; Huber in FK, Kurzdarstellung §1 n. F., Tz. 14.

^[28] BGHZ 31, 105 „Glasglühkörper“.

^[29] BGHZ 68, 6 = WuW/E BGH 1458 („Fertigbeton“); laut Huber/Baums in FK, §1 a. F., Tz. 16, „entgegen der Intention des Gesetzgebers“.

^[30] BGHZ 68, 6, 10.

^[31] WuW/E BGH 2777, 2779. Dass es von dieser grundsätzlichen Auslegung durchaus auch Ausnahmen gab, zeigt Huber in FK, Kurzdarstellung §1 n. F., Tz. 15ff., in geraffter Form auf.

^[32] BGHZ 65, 30, 38 („Zementverkaufsstelle Niedersachsen“).

^[33] Emmerich, Kartellrecht, S.73f.

^[34] BGHSt 30, 270, 272 im Anschluss an BGHZ 68, 6, 11.

^[35] Vgl. WuW/E BGH 495, 498 („Ausschreibung für Putzarbeiten II“).

^[36] BGHZ 68, 6, 11.

^[37] BGHZ 68, 6, 12.

^[38] Vgl. Müller-Gugenberger in Müller-Gugenberger/Bieneck, §57, Rn. 27; Tiedemann in Immenga/Mestmäcker, §38, Rn1.

^[39] WuW/E BGH 352, 353 („Nullpreis II“); WuW/E BGH 1985, 1987 („Familienzeitschrift“); WuW/E BGH 2100, 2102 („Schlussrechnung“).

^[40] WuW/E BGH 495, 498 („Ausschreibung für Putzarbeiten II“); WuW/E BGH 1985, 1987 („Familienzeitschrift“); WuW/E BGH 2318, 2319; WuW/E BGH 2727; 2728 („Schutzangebot“).

^[41] Achenbach, BGH-FS, 593, 616.

^[42] So formulierte der BGH ursprünglich, es gehe um die innere Einstellung des Betroffenen; WuW/E BGH 353, 353 („Nullpreis II“); vgl. auch WuW/E BGH 495, 498 („Ausschreibung für Putzarbeiten“); vgl. auch Dannecker, NStZ 1985, 49, 53.

^[43] BGBl. I 1973, 917, 918.

^[44] BT-Drucks.IV/2564.

^[45] BGBl. I 1965, 1363, 1364; Otto, ZRP 1996, 300, 302, sieht in der ersten GWB-Novelle eine „Korrektur des Prinzips des freien Wettbewerbes“.

^[46] Paschke/Kersten in FK, §22, Tz. 18.

^[47] BGBl. I 1973, 917, 918.

^[48] Vgl. Göhler Vor §65 Rn1.

^[49] Ebenso Achenbach in FK §81 Tz. 72 in Bezug auf §19 Abs.3 GWB 1999.

^[50] So Otto, ZRP 1996, 300, 302.

^[51] BGBl. I 1989, 2486.

^[52] BGBl. I 1965, 1363.

^[53] BT-Drucks.II/1158, S.20.

^[54] Hierzu Paschke in FK, Vorbem. §§23-24c a. F., Tz. 27f.

^[55] Vgl. Paschke in FK, Vorbem. §§23-24c a. F., Tz. 66.

^[56] Günther, Fusionskontrolle, S.7; Kartte in Raisch/Söllner/Kartte, Fusionskontrolle, S.94; anders dagegen Hirsch, WuW 1973, 311, 319f. und 322, der auf die Disparitäten in der Behandlung von Unternehmen, die die wettbewerbsschädliche Größe durch Zusammenschluss und solchen, die sie durch eigene Investitionen erreichen, hinweist und für eine Anpassung der Missbrauchsaufsicht ohne Zufügung einer Fusionskontrolle plädiert.

^[57] BGBl. I 1973, 917.

^[58] Gleiss/Bechtold, BB 1973, 1142, 1147f.

^[59] BGBl. I 1980, 458.

^[60] Siehe hierzu Paschke in FK, Vorbem. §§23-24c a. F., Tz. 45ff.

^[61] Siehe oben S. 12 ff.

^[62] Vgl. Huber in FK, §23a a. F., Tz. 24.

^[63] BT-Drucks.8/2136, S.21.

^[64] BGBl. I 1989, 2486.

^[65] WuW/E BGH 2211, 2215.

^[66] BGBl. I 1989, 2486, 2487.

^[67] Hierzu Bartsch, Empfehlungsverbote, 55f.; zum Begriff der Empfehlung siehe BGHSt 14, 55, 57f.

^[68] Roth in FK, §25, Tz. 13.

^[69] BGHSt 14, 55, 61.

^[70] BGHSt 14, 55, 60.

^[71] BGBl. I 1965, 1363.

^[72] BGBl. I 1973, 917.

^[73] BGBl. I 1980, 458, 459.

^[74] Roth in FK, §25, Tz. 117.

^[75] WuW/E BGH 1474, 1478 („Architektenkammer“).

^[76] Roth in FK, §25, Tz. 105.

^[77] Vgl. Roth in FK, §25, Tz. 109.

^[78] Vgl. Roth in FK, §25, Tz. 192.

^[79] Roth in FK, §25, Tz. 109 und 185.

^[80] Siehe hierzu oben S. 6 ff.

^[81] BGBl. I 1973, 917, 923.

^[82] Carlhoff in FK, §26, Tz. 1.

^[83] Vgl. Carlhoff in FK, §26, Tz. 2.

^[84] BGBl. I 1973, 917, 924.

^[85] BT-Drucks.6/2520, S.34.

^[86] Carlhoff in FK, §26, Tz. 8.

^[87] BGBl. I 1980, 458, 460.

^[88] BGBl. I 1989, 2486, 2488.

^[89] Carlhoff in FK, §26, Tz. 90.

^[90] WuW/E BGH 1629 („Modellbauartikel II“).

^[91] Kleinmann/Berg, BB 1998, 277, 278.

^[92] Auf Näheres soll hier nicht eingegangen werden; vgl. hierzu den Überblick bei Kleinmann/Berg, BB 1998, 277, 278.

^[93] BGBl. I 1968, 481.

^[94] BGBl. I 1980, 458.

^[95] Vgl. Achenbach, BGH-FS, 593, 616.

^[96] Zur hier nicht weiter erheblichen Entwicklungsgeschichte und Auslegung der Vorgängernorm §27 Abs.3 OWiG 1968 (BGBl. I 1968, 481, 488) siehe Dannecker, NStZ 1985, 49, 50.

^[97] BGHSt 32, 389, 392 = WuW/E BGH 2100, 2102 („Schlussrechnung“).

^[98] Achenbach, BGH-FS, 593, 617ff. und Dannecker, NStZ 1985, 49, 56.

^[99] Rebmann/Roth/Herrmann, §31, Rn. 12; Weller in KK-OWiG, §31, Rn. 23; Göhler, §31, Rn. 8.

^[100] WuW/E BGH 3043, 3048f. = BGHSt 385, 393ff.

^[101] WuW/E BGH 3043, 3049 = BGHSt 385, 394; näher Achenbach BGH-FS, 593, 619; Bangard, wistra 1997, 161, 164f.; Göhler, wistra 1995, 300ff.

^[102] Vgl. hierzu Otto, ZRP 1996, 300, 301.

^[103] Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich auf Betrug zu Lasten des Ausschreibungsveranstalters.Daneben kommt ein Betrug zu Lasten von Mitbewerben im Ausschreibungsverfahren in Betracht. Hierauf soll an dieser Stelle aber nicht eingegangen werden.

^[104] RGSt 63, 187.

^[105] Sachverhalt vereinfacht nach RGSt 63, 187.

^[106] RGSt 63, 187, 188.

^[107] Vor Inkrafttreten des GWB: BGH NJW 1956, 68f.; nach Inkrafttreten des GWB: OLG Hamm, NJW 1958, 1151.

^[108] OLG Hamm, NJW 1958, 1151.

^[109] BGHSt 16, 367.

^[110] Sachverhalt vereinfacht nach BGHSt 16, 367, 368ff.

^[111] Zitiert aus BGHSt 16, 367, 371.

^[112] BGHSt 16, 387, 373.

^[113] Cramer in Schönke/Schröder24, §263, Rn. 110; Dreher/Tröndle45, §263, Rn. 33; siehe insbesondere auch die Entscheidung des AG Tiergarten, WuW/E LG/AG, 397f., in der unter Berufung auf BGHSt 16, 367 eine mögliche Verurteilung wegen Betrugs aufgrund der Nichtnachweisbarkeit eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung abgelehnt wird.

^[114] Seifert in Dahs, 17.

^[115] BT-Drucks.IV/650, S.55, Begründung S.443.

^[116] §170 AE-StGB.

^[117] BGHSt 38, 186.

^[118] Zu Rechtsgrundlagen und Ablauf des Ausschreibungs- und Vergabeverfahren nach den Verdingungsordnungen für Bauleistungen und sonstige Leistungen siehe Oldigs, Möglichkeiten S.2ff.; Satzger, Submissionsbetrug, S.27ff., 34ff.

^[119] Sachverhalt vereinfacht nach BGHSt 38, 186. Besonderheiten in Bezug auf Unstimmigkeiten der Kartellmitglieder untereinander infolge eines abredewidrigen Unterlaufens der Kartellvereinbarung durch die Bietergemeinschaft Rheinausbau sind dem in der Entscheidung abgedruckten Sachverhalt zu entnehmen. Sie sind für die hier erhebliche Feststellung des Vermögensschadens nicht von Bedeutung.

^[120] OLG Frankfurt, NJW 1990, 1057ff.

^[121] Zitiert aus BGHSt 38, 186, 189f.

^[122] BGHSt 38, 186, 190f.

^[123] BGHSt 38, 186, 191.

^[124] BGHSt 38, 186, 192.

^[125] BGHSt 38, 186, 193.

^[126] BGHSt 38, 186, 196.

^[127] BGHSt 38, 186, 194f.

^[128] Die betreffende Stelle ist in der amtlichen Sammlung nicht abgedruckt; siehe daher den Abdruck derselben Entscheidung in wistra 1992, 98, 101.

^[129] BGBl. I 1972, 293; inzwischen durch Verordnung vom 16. Juni 1999 aufgehoben, BGBl. I 1999, 1419.

^[130] Oldigs, Möglichkeiten, S.81f.; Cramer, NStZ 1993, 42.

^[131] BGH wistra 1992, 98, 101.

^[132] Vgl. Oldigs, Möglichkeiten, S.54.

^[133] BGH wistra 1994, 346, 347.

^[134] BGH wistra 1994, 346, 347f.

^[135] BGH wistra 1994, 346, 348.

^[136] BGHSt 38, 186.

^[137] BGH wistra 1994, 346.

^[138] RegE, BT-Drucks.V/1269; BayOLG NStZ 1990, 440.

^[139] Bohnert in KK-OWiG, §21, Rn. 7.

^[140] OLG Frankfurt, wistra 279, 280.

^[141] Bangard, wistra 1997, 161, 167; Lampe in KK-OWiG, §41, Rn. 5: argumentum e contrario zu §163 Abs.2 StPO.

^[142] Lampe in KK-OWiG, §41, Rn. 5.

^[143] Korte, NStZ 1997, 513, 516.

^[144] Vgl. Korte, NStZ 1997, 513, 516.

^[145] Rebmann/Roth/Herrmann, §21, Rn. 16.

^[146] OLG Frankfurt, wistra 1995, 279, 281.

^[147] WuW/E BGH 3043, 3047.

^[148] BGBl. I 1997, 2038.

^[149] RegE, BT-Drucks.13/5584, S.9.

^[150] Rechtsausschussbericht, BT-Drucks.13/8079, S.14.

^[151] RegE, BT-Drucks.13/5584, S.14; Korte, NStZ 1997, 513, 516; König, JR 1997, 397, 402; siehe oben S.4ff.

^[152] Achenbach in FK, §81 GWB 1999, Tz. 50.

^[153] Tröndle/Fischer, §298, Rn11.

^[154] RegE, BT-Drucks.13/5584, S.14.

^[155] Achenbach, WuW 1997, 958, 959; Korte, NStZ 1997, 513, 517.

^[156] BR-Entwurf, BT-Drucks.13/3353.

^[157] BT-Drucks.13/5584, S.14.

^[158] Vgl. Achenbach, WuW 1997, 958, 960; für Einbeziehung des dolus eventualis Otto, wistra 1999, 41, 42.

^[159] Siehe oben S. 11 mit den dort genannten Nachweisen.