Widerstandsrecht und Widerstandspflicht bei Carl Schmitt und in der aktuellen Rechtsprechung

Gliederung

1. Einleitung

2. Argumentation von Carl Schmitt
2.1 Gutachten zum internationalen Verbrechen des Angriffskrieges
2.2 Weitere Schriften

3. Zur heutigen Rechtslage
3.1 Grundgesetz und Strafgesetzgebung
3.2 Soldatenrecht
3.3 Entwicklung der Kriegsdienstverweigerung
3.4 Der Fall Major Pfaff

4. Philosophische und historische Untersuchung der Widerstandspflicht
4.1 Verhältnis von Krieg und Politik
4.2 Historische Beispiele
4.3 Rechtsphilosophische Grundsatzfrage

5. Fazit

6. Quellen

1. Einleitung

„Wenn Recht zur Unrecht wird, wird Widerstand zur Pflicht“

Das Wesen der Demokratie zeigt sich in dieser Handlungsmaxime für mich in aller Deutlichkeit. Es ist der Wunsch und Anspruch, dass jedes Individuum in einer demokratischen Gesellschaft dazu verpflichtet diese zu verteidigen und so Stabilität und Funktionalität herzustellen. Die junge Weimarer Republik ging zu Grunde, weil „keiner“ bereit war sie zu verteidigen. Daraus zogen die Grundgesetzväter ihre Lehren und erhoben das Widerstandsrecht in den Verfassungsrang. Sie vertrauten dabei implizit auf zwei Prämissen, zum einen das in einem demokratischen Staat eine Mündigkeit von Bürgern erreicht werden könne, die ein Urteil über Recht und Unrecht möglich mache und zum anderen das aus dem empfundenen Unrecht, die aktive Verteidigung des Rechts erwachse. So wird aus dem Widerstandsrecht auch eine Widerstandspflicht abgeleitet. Diese Widerstandspflicht soll Gegenstand dieser Arbeit sein. Ich möchte eine Antwort auf die Frage finden, ob es so etwas wie eine Widerstandpflicht überhaupt geben kann und wenn ja, wie weit sie reicht. Ausgangspunkt wird dabei das Verteidigungsgutachten von Carl Schmitt für die „ordinary business man“ in den Nürnberger Kriegsverbrecher Prozessen sein. Danach will ich mich der heutigen Rechtslage zuwenden und anhand eines aktuellen Falles, Schwierigkeiten aufzeigen. Am Ende will ich dann noch einmal in eine grundsätzliche philosophische Betrachtung des Sachverhaltes übergehen, um dann am Ende den Versuch einer Antwort auf die Frage zu geben.

2. Argumentation von Carl Schmitt

2.1 Gutachten zum internationalen Verbrechen des Angriffskrieges

Im Gutachten „Das international-rechtliche Verbrechen des Angriffskrieges und der Grundsatz „Nullum crimen, nulla poena sine lege““ von Carl Schmitt, findet sich unter dem Gliederungspunkt V. „Die Lage des einzelnen Staatsbürgers, insbesondere des wirtschaftlich tätigen ordinary business-man“ eine Argumentation gegen eine Widerstandpflicht des einzelnen Staatsbürgers. Er wendet sich gegen die von einigen Autoren vertretene Ansicht, „daß der einzelne Staatsbürger aufgrund einer unmittelbar völkerrechtlichen Verpflichtung verantwortlich gemacht werden könne, weil er völkerrechtlich verpflichtet sei, der Regierung, die einen ungerechten Krieg führt, den Kriegsdienst und den Gehorsam zu verweigern.“^[1] Diese vertreten Ansicht, „daß der Einzelne, ohne Rücksicht auf die nationalen Strafbestimmungen wegen Verrats, völkerrechtswidrige Handlungen seiner Regierung zwar nicht einer fremden Regierung, wohl aber der internationalen Gemeinschaft als solcher mitteilen dürfe, die in diesem Fall durch den Völkerbund repräsentiert würde.“^[2] Was in konsequenter Fortführung dieser Argumentation, beispielsweise bei Hans Wehberg, zu einer Berechtigung und Verpflichtung der Kriegsdienstverweigerung führe, wenn unter Maßgabe einer Ächtung des Angriffskrieges (Schwerpunktfrage des gesamten Gutachtens. Schmitt verneint diese, bei Kriegsbeginn und reklamiert so die Geltung des Rückwirkungsverbots nach „nulla crimen, nulla poena sine lege“), dass Land Völkerrecht verletze. Schmitt stellt heraus, dass diese Auffassung „…in Europa ganz vereinzelt…“^[3] geblieben sei und dass eher von einer besonderen Verpflichtung von Treue und Gehorsam gegenüber der nationalen Regierung, gesprochen werden könne. Er grenzt diese Auffassung aber klar auf das Verbrechen des Angriffskrieges als solches ein und betont, dass Gräueltaten und Kriegsverbrechen (atrocities) als solche zu verweigern sind und daher auch geahndet werden können. Er stellt desweiteren heraus, das die Frage nach einer Widerstandspflicht im Wesentlichen von der Frage nach dem „gerechten“ und „ungerechten Krieg“ abhänge. Vor allem dabei von dem Vorhandensein einer Institution, die darauf eine verbindliche Antwort geben könne. Da die kirchliche Deutungshoheit wegefallen ist und der Völkerbund oder internationale Gerichtshof in Den Haag keine ausreichende Legitimation und Zuständigkeit erlangt haben, attestiert Schmitt, dass eine Bestimmung der „unmittelbar völkerrechtlichen Situation des Einzelnen“^[4] nicht möglich sei. „Obwohl er nicht in der Lage war, sich eigene Informationen zu verschaffen, sollte er doch durch seinen Widerstand auf eigenes Risiko eine Entscheidung von unabsehbaren außenpolitischen Konsequenzen gegen sein Land und seine Nation treffen.“^[5] Der einzelne Staatsbürger, der nicht Zugang zu den Informationen der Regierung hatte, hätte sich als Landes-und Hochverräter strafbar gemacht, ohne Sicherheit in seinem Urteil. Da aber gilt „Alle Legalität eines modernen Staates beruht auf der Vermutung der Legalität aller Regierungs-und Verwaltungsakte.“^[6], würde eine Verpflichtung zum Widerstand, die Grundfesten des Staates angreifen. Daher wurde das Mittel des Rechtsbehelfs geschaffen, um die Möglichkeit der Überprüfung staatlichen Verhaltens zu gewährleisten. Diese schließt in keinem Land die Möglichkeit der Überprüfung einer Kriegserklärung mit ein. Jedoch gewähren manche Länder die grundsätzliche Entscheidung einer Kriegsdienstverweigerung als Gewissensgründen. Dass es sich hierbei aber nicht um die Möglichkeit handelt einen ungerechten Krieg zu verweigern, macht Schmitt an zwei Fallbeispielen deutlich. In beiden Fällen kommen US-amerikanische Gerichte zu der Auffassung, das die Verweigerung ein zusätzlich vom Parlament gewährtes Recht ist und sich auf die grundsätzliche Verweigerung als religiösen oder Gewissensgründen beziehe und nicht dem einzelnen das Recht gebe, eine Unterscheidung zwischen völkerrechtlich gerechten und ungerechten Kriegen zu ziehen, da diese bei Regierung und Parlament liege. So gestaltet sich die Lage des Einzelnen wie folgt: „Sein Gewissen steht in dem Konflikt zwischen einer alten, durch säkulare Traditionen sanktionierten nationalen und einer völlig neuen internationalen Pflicht, die aber einer Rechtspflicht, nicht etwa nur einer Gewissenspflicht zu sein behauptet.“^[7] Da er keine internationale Instanz anrufen könne, bleibt ihm nur der „Versuch eines Bürgerkriegs oder zum Martyrium“^[8] Für die internationale Gemeinschaft gilt daher der Grundsatz: „Wer nicht in der Lage ist zu schützen, ist auf Dauer und im Ernstfall auch nicht in der Lage zu verpflichten.“^[9] („Protego, ergo obligo“^[10] ), ansonsten würde aus der Widerstandspflicht eine Pflicht zum Selbstmord.

2.2 Weitere Schriften

In seinen früheren Schriften, welche zur Zeit des Nationalsozialismus entstanden ist, wird sehr deutlich, warum Schmitt die pazifistische und demokratische Idee einer Pflicht zur Gehorsamsverweigerung ablehnt. So führt er in „Frieden und Pazifismus?“ 1933 aus: „Heute weiß jeder, dass dieses Genfer Gebilde kein Bund und erst recht kein Völkerbund ist, sondern eine Veranstaltung, die den ungerechten Friedensdiktaten von Versailles, Saint-Germain, Trianon und Neuilly juristischer Sicherungen und einen Schein von „Recht“ verleihen soll.“^[11] Er sieht in den internationalen Bestimmungen zur Friedenssicherung, ein imperialistisches Mittel zur Machtsicherung der Sieger und zur Unterdrückung der Verlierer. „Die juristischen Fiktionen des „Angreifers“ verkehren also den klaren Sachverhalt und stellen ihn einfach auf den Kopf. Nicht gegen den Bewaffneten, sondern gegen den Wehrlosen richtet sich diese Art von Pazifismus.“^[12] „Die Welt will den Frieden und nicht das giftige Surrogat des Friedens, das ein im Dienst imperialistischer Machtpolitik stehender Pazifismus sich ihr anbietet.“^[13] In seiner Schrift „Die Wendung zum diskriminierenden Kriegsbegriff“ 1937/38 geht er auf den Charakter des Völkerrechts als „Recht des Krieges und des Friedens“ jus belli ac pacis“^[14] ein. Auch hier wendet er sich gegen die individualistische Sichtweise eines völkerrechtlichen Widerstandsrechts.^[15] Er führt als Argumente dagegen die „praktische Unmöglichkeit“^[16] und das Fehlen einer „internationale Instanz ..., die der einzelne im Falle der Mobilmachung gegenüber seiner staatlichen Behörde anrufen kann, wenn die Entscheidung in dieser Frage „nicht über jeden Verdacht“ erhaben ist.“^[17]

3. Zur heutigen Rechtslage

3.1 Grundgesetz und Strafgesetzgebung

Das Grundgesetz gibt im Art.20 Abs.4 allen Deutschen das Recht zum Widerstand gegen jeden, der es unternimmt diese Ordnung (die des Grundgesetzes) zu beseitigen, unter der Prämisse, dass keine andere Abhilfe möglich ist.^[18] Diese Ordnung schließt explizit ein Verbot eines Angriffskrieges mit ein, in Art.26 Abs.1 GG heißt es: „Handlungen, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten, sind verfassungswidrig. Sie sind unter Strafe zu stellen.“ Die Maßgabe des S.2 wird in §80 StGB verwirklicht, der festlegt: „Wer einen Angriffskrieg (Artikel 26 Abs. 1 des Grundgesetzes), an dem die Bundesrepublik Deutschland beteiligt sein soll, vorbereitet und dadurch die Gefahr eines Krieges für die Bundesrepublik Deutschland herbeiführt, wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe oder mit Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren bestraft.“ Damit eröffnet sich die Möglichkeit und Pflicht der Strafrechtlichen Verfolgung. Jedoch kann man nach erstem dafürhalten nur von einem Widerstandsrecht ausgehen, nicht jedoch von einer Pflicht. Diese Pflicht könnte in den Gesetzen für unmittelbare Staatsbedienstete verankert sein. Dafür müssten Regelungen zur Einlegung von Rechtsbehelfen, wie z.B. des Wiederspruchs und zur Verweigerung und des Widerstands vorhanden sein.

3.2 Soldatenrecht

Im Soldatengesetz finden sich dementsprechende Regelungen. So wird zum einem Vorgesetzte durch §10 Abs.4 SG gebunden „Befehle nur zu dienstlichen Zwecken und nur unter Beachtung der Regeln des Völkerrechts, der Gesetze und der Dienstvorschriften erteilen.“^[19] Und zum anderen wird der Befehlsempfänger/der Soldat durch den Gehorsam in §11 SG gebunden. Dieser legt aber auch fest, unter welchen Voraussetzungen die Befehlsverweigerung nicht als Ungehorsam anzusehen ist „Ungehorsam liegt nicht vor, wenn ein Befehl nicht befolgt wird, der die Menschenwürde verletzt oder der nicht zu dienstlichen Zwecken erteilt worden ist; die irrige Annahme, es handele sich um einen solchen Befehl, befreit den Soldaten nur dann von der Verantwortung, wenn er den Irrtum nicht vermeiden konnte und ihm nach den ihm bekannten Umständen nicht zuzumuten war, sich mit Rechtsbehelfen gegen den Befehl zu wehren.“^[20] Er verwirklicht so ein klar umgrenztes Widerstandsrecht. Eine Widerstandspflicht hingegen erwächst aus §11 Abs.2 S.1 SG „Ein Befehl darf nicht befolgt werden, wenn dadurch eine Straftat begangen würde.“ „Ein nachgeordnetes Organ, das eine Weisung befolgt, die es ablehnen dürfte, handelt somit auf eigene Gefahr, ohne normative Rechtfertigung. Daraus ist im Zusammenhang mit der allgemeinen Verpflichtung der Verwaltungsorgane zu gesetzmäßigen Handeln insoweit eine Pflicht des nachgeordneten Organs zur Gehorsamsverweigerung abzuleiten, als die Befolgung der Weisung eine rechtswidrige Handlung wäre.“^[21] Interessant dabei, dass die Schuld und damit die Strafbarkeit in §11 Abs.2 S.2 SG auf Kenntnis und Offensichtlichkeit eingeschränkt wird: „Befolgt der Untergebene den Befehl trotzdem, so trifft ihn eine Schuld nur, wenn er erkennt oder wenn es nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist, dass dadurch eine Straftat begangen wird.“ Dennoch bleibt „das Dilemma, des gehorsamspflichtigen Soldaten, je nach Ausgang eines militärischen Konflikts für seinen Gehorsam von den eigenen Vorgesetzten belobigt oder vom siegreichen Gegner strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden,…“^[22] Dazu kommt noch die besondere Funktionalität einer Armee, denn „Die Folgen der ungerechtfertigten Gehorsamsverweigerung sind beim Befehl wesentlich strenger als bei der zivilen Weisung. Unbedingter Gehorsam und Disziplin sind für das Funktionieren einer militärischen Organisation unerläßlich.“^[23] Neben der Befehls-und Gehorsamsverweigerung könnte man aus § 7SG „Der Soldat hat die Pflicht, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen und das Recht und die Freiheit des deutschen Volkes tapfer zu verteidigen.“, eine besondere Pflicht zum Widerstand ableiten, welche in seiner Verteidigungsaufgabe begründet wird. „Da der Amtseid seinen Gegenstand ausschließlich in der Bewahrung des Gemeinschaftsfriedens habe, verpflichte der Eid auch des Soldaten selbstverständlich zum Schutz des gefährdeten Gemeinwohls gegenüber jedermann, erforderlicherweise natürlich auch gegenüber dem eidbrüchig handelnden Machthaber.“^[24] Eine Rolle die im Gedanken des „Bürgers in Uniform“ und der „Parlamentsarmee“ seinen Ursprung findet. Gerade aus der Aufgabenzuweisung unserer Armee ergeben sich konkludent Grundsätze des Verhaltens, so kann man sagen, dass „Die vorsätzliche Ermordung von Zivilpersonen, die Plünderung, die Vergewaltigung, oder die Folterung gehören keinesfalls zu den … staatlichen Verwaltungsaufgaben“^[25] der Bundeswehr gehören. Die hier am Beispiel des Soldatenrechts gemachten Aussagen sind entsprechend analog auch für alle anderen Vertreter der staatlichen Executive zu treffen. Jedoch unterscheiden sich diese durch zwei wesentliche Sachverhalte, zum einen betreffen sie nicht unbedingt existentielle Fragen von Leben und Tod, welche das Soldatenleben kennzeichnen und zum anderen liegt ein größerer Grad von Freiwilligkeit vor, da der Soldat, sofern er nicht Berufssoldat ist, durch die Wehrpflicht, ins Dienstverhältnis gezwungen ist. Daher ist es für die Fragestellung interessant, ob sich aus dem Widerstandsrecht und aus dem Verbot des Angriffskriegs, eine Pflicht zur Verweigerung ergibt. Hierzu möchte ich die historische Entwicklung vom Dritten Reich über die Nachkriegszeit bis heute skizzieren.

[...]

^[1] QUARITSCH/SCHMITT S.70

^[2] QUARTISCH/SCHMITT S.71

^[3] QUARITSCH/SCHMITT S.71

^[4] QUARITSCH/SCHMITT S.73

^[5] QUARITSCH/SCHMITT S.74

^[6] QUARITSCH/SCHMITT S.75

^[7] QUARITSCH/SCHMITT S.78

^[8] QUARITSCH/SCHMITT S.78

^[9] QUARITSCH/SCHMITT S.79

^[10] QUARITSCH/SCHMITT S.79

^[11] SCHMITT S.378

^[12] SCHMITT S.379

^[13] SCHMITT S.380

^[14] SCHMITT S.518

^[15] Vgl. SCHMITT S.533

^[16] SCHMITT S.533

^[17] SCHMITT S.533

^[18] Vgl. Art.20 Abs.4 GG

^[19] Vgl. §10 Abs.4 SG

^[20] §11 Abs.1 S.3 SG

^[21] LANGHEIMER S.67

^[22] LANGHEIMER S.109

^[23] LANGHEIMER S.104

^[24] HOLZER S.70

^[25] LANGHEIMER S.110