Die Übernahme von E-Plus durch Telefónica. Untersuchung ausgewählter regulatorischer Anforderungen

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

1 Einleitung

2 Vorstellung und Klassifizierung des Falls
2.1 Mobilfunkmarkt in Deutschland
2.2 Unternehmensportraits von E-Plus und Telefónica
2.3 Zuständiges Organ der Zusammenschlusskontrolle

3 Analyse ausgewählter regulatorischer Anforderungen der Übernahme von E-Plus durch Telefónica
3.1 Ausgewählte Kennzeichen einer marktbeherrschenden Stellung
3.2 Mögliche regulatorische Auflagen zur Sicherung der Transaktion

4 Zusammenfassung und Ausblick

Literaturverzeichnis

Rechtsquellenverzeichnis

Anhang

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Teilnehmeranzahl der Mobilfunknetzbetreiber (Stand: Q4/2013)

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Frequenzausstattung der Mobilfunknetzbetreiber (Status quo)

Tabelle 2: Umsatzschwellwerte Fusionskontrollverfahren

1 Einleitung

„Weniger Wettbewerb, weniger Preisdruck“¹ - so lautete die Überschrift der Zeitung "Die Zeit" am 23. Juli 2013 in Bezug auf die angekündigte Über- nahme des Mobilfunkanbieters E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (E-Plus) durch Telefónica Deutschland GmbH & Co. OHG (Telefónica). Eine substan- zielle Veränderung der Marktverhältnisse des deutschen Mobilfunkmarktes deutet sich an. Telefónica ist bereit, 8,6 Milliarden Euro für die Übernahme von E-Plus zu zahlen und könnte so mit seinem deutschen Kerngeschäft O2 an den Wettbewerbern vorbeiziehen und der größte Mobilfunkanbieter Deutschlands werden - vor bekannten Schwergewichten der Branche wie Deutsche Telekom oder Vodafone.² Doch die EU-Kommission äußerte in dem sogenannten Statement of Objectives bereits erste Bedenken. Nach ihren Einschätzungen könnte die Übernahme den Wettbewerb in Deutschland er- heblich schwächen.³ Die Zahl der Mobilfunkanbieter würde sich von bisher vier auf lediglich drei reduzieren. Neben dem Wegfall eines Wettbewerbers bestehe darüber hinaus die Gefahr eines zu schwachen Anreizes, aktiv Wett- bewerbsdruck auszuüben. Potenzielle Folgen: Höhere Preise für Endkunden oder erschwerter Netzzugang für virtuelle Netzbetreiber und Diensteanbieter. Um den Deal dennoch durchzubringen, machte Telefónica bereits erste Zu- geständnisse, die den Eintritt eines Neulings am Markt ermöglichen sollen.⁴ Aktueller Diskussionsstand ist laut dem Magazin „Focus“ zudem, dass die Marke E-Plus nach der Übernahme verschwinden soll und lediglich selektive Submarken bestehen bleiben.⁵

Schwerpunkt und zugleich Ziel dieser Arbeit ist es, die im Rahmen der Über- nahme von E-Plus durch Telefónica relevanten regulatorischen Anforderun- gen herzuleiten und zu untersuchen. Dazu wird in einem ersten Schritt der Mobilfunkmarkt in Deutschland vorgestellt. Im Anschluss werden die beiden relevanten Unternehmen, E-Plus und Telefónica, porträtiert und die Verant- wortlichkeit der Beurteilung der Übernahme geklärt. Anknüpfend folgt eine wettbewerbsrechtliche Analyse ausgewählter Determinanten im Rahmen der Fusionskontrollverordnung. Nachdem die Übernahme im Rahmen des Wett- bewerbsrechts analysiert wurde, folgt eine Ableitung möglicher regulatori- scher Auflagen, die von der EU-Kommission auferlegt werden können. Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung sowie einem kurzen Ausblick ab.

2 Vorstellung und Klassifizierung des Falls

2.1 Mobilfunkmarkt in Deutschland

Von Sprach- und Videotelefonie über Kurznachrichten bis hin zum mobilen Internet umfasst der Mobilfunkmarkt in Deutschland alles, was den Betrieb von beweglichen Funkgeräten und damit den Zugang zum Mobilfunk zu jeder Zeit und an jedem Ort ermöglicht.⁶ Das mobile Internet ist der Treiber für die steigenden Kundenzahlen auf dem Mobilfunkmarkt. Im vierten Quartal 2013 zählte die Bundesnetzagentur in Deutschland über 115 Mio. SIM-Karten.⁷ Dies entspricht rund 1,4 Handyverträge pro Einwohner.⁸ Dennoch ist festzu- halten, dass der Markt insgesamt in den letzten Jahren kaum gewachsen ist. Gründe dafür sind u.a. die Stilllegung längerfristig inaktiver SIM-Karten so- wie die bereits hohe Marktdurchdringung.⁹ Eine hohe Marktpenetration, sin- kende Preise sowie die Entwicklung innovativer Dienste sind kennzeichnend für den intensiven Wettbewerb auf dem deutschen Mobilfunkmarkt. Externes Wachstum ist oft die einzige Möglichkeit für etablierte Unternehmen, Um- sätze zu steigern und ihre Wettbewerbsfähigkeit zu gewährleisten.

Auf dem deutschen Mobilfunkmarkt sind derzeit vier Netzbetreiber (Mobile Network Operator, kurz MNO)¹⁰ tätig, die ihre Leistungen sowohl im End- kundengeschäft als auch auf dem Markt für den vorleistungsbezogenen Netz- zugang anbieten.¹¹ Mit 38,6 Mio. Kundenanschlüssen ist die Deutsche Tele- kom der größte Akteur auf dem Markt, gefolgt von Vodafone (32,2 Mio.), E- Plus (24,9 Mio.) und Telefónica (19,4 Mio.).¹² Neben den vier MNOs gibt es auf dem Mobilfunkmarkt virtuelle Netzanbieter (Mobile Virtual Network Operator, kurz MVNO) wie Tchibo mobil, Aldi Talk und Bild mobil sowie Diensteanbieter (Service Provider) wie Freenet, 1&1 und Drillisch.¹³ Im Ge- gensatz zu den MNOs besitzen diese kein eigenes Mobilfunknetz und verfü- gen meist über keine oder nur Teile der Infrastruktur. Den Netzzugang bezie- hen sie auf dem Vorleistungsmarkt von einem der vier Netzbetreiber.

Für die Übermittlung von Informationen auf dem Mobilfunkmarkt werden Mobilfunkfrequenzen genutzt. Diese sind in verschiedene Frequenzbereiche (800 MHz - 3,5 GHz) aufgeteilt und zum Teil unterschiedlichen Mobilfunk- standards zugeordnet.¹⁴ Da es sich bei den verfügbaren Mobilfunkfrequenzen um eine beschränkte Ressource handelt, herrscht zwischen den Netzbetrei- bern ein reger Wettbewerb. In kostenintensiven Vergabe- und Auktionsver- fahren vergibt die Bundesnetzagentur auf Grundlage des Telekommunikati- onsgesetztes (Art. 5 TKG) und der Frequenzverordnung die Frequenzen, um so eine effiziente Nutzung der endlichen Ressource zu ermöglichen.¹⁵

Die Übernahme von E-Plus durch Telefónica setzt einen Konsolidierungstrend auf dem Mobilfunkmarkt fort, der bereits vor einigen Jahren in den Nachbarländern begonnen hat.¹⁶ Um Folgen der Übernahme und regulatorische Anforderungen aufzuzeigen ist es zunächst notwendig, die beiden Unternehmen genauer zu betrachten.

2.2 Unternehmensportraits von E-Plus und Telefónica

Das Zielunternehmen - E-Plus

E-Plus ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft des niederländischen Telekommunikationskonzerns Koninklijke KPN N.V. (KPN) und stellt mit einem Jahresumsatz von 3,1 Mrd. Euro die größte Auslandsbeteiligung des Gesellschafters KPN dar.¹⁷ Mit über 25 Mio. Kunden und einem Marktanteil von 21,7%¹⁸ ist sie das drittgrößte Mobilfunkunternehmen Deutschlands.¹⁹

Im Fokus der Unternehmensstrategie steht ein attraktives Preis-Leistungs- Verhältnis.²⁰ E-Plus wirbt mit kostengünstigen Tarifen und übt einen hohen Preisdruck, vor allem auf die Wettbewerber Deutsche Telekom und Voda- fone, aus. 2005 führte E-Plus als erster Netzbetreiber die Mehrmarkenstrate- gie ein und verschaffte sich so einen Vorteil gegenüber dem Wettbewerb. Heute zählen neben E-Plus weitere Marken wie BASE, simyo, blau.de, AY YILDIZ und Ortel Mobile zum Unternehmensportfolio.²¹ Nach der Über- nahme durch Telefónica sollen nach ersten Informationen jedoch nur be- stimmte Produkte weitergeführt werden.²² So soll die Marke Base fortbeste- hen, die Stammmarke E-Plus dagegen komplett aus dem Markt verschwin- den. Weiterhin konnte E-Plus durch Kooperation mit Diensteanbietern und MVNO ihre Kundenbasis stetig erweitern. Um auch in Zukunft wettbewerbs- fähig zu bleiben, hat E-Plus 2010 in das Breitbandnetz investiert und tritt so auch im Rahmen des mobilen Internets als wichtiger Akteur auf.

Das akquirierende Unternehmen - Telefónica

Telefónica und seine Marke O2 sind Teil des spanischen Telekommunikati- onskonzerns Telefónica S.A und halten als viertgrößter Netzanbieter Deutschlands mit ca. 19,4 Mio. Kunden einen Marktanteil von 16,8%.²³ Die Umsatzerlöse von Telefónica Deutschland lagen 2013 bei 3,6 Mrd. Euro.²⁴

Wie auch E-Plus verfolgt Telefónica das Ziel, kostengünstige Services anzu- bieten und übt so einen hohen Preisdruck auf die Wettbewerber aus.²⁵ Telefónica bietet Mobilfunk- sowie Festnetzprodukte für Privat- und Geschäfts- kunden an.²⁶ Das Produktportfolio umfasst, analog zu E-Plus, mehrere Mar- ken. Neben O2 finden sich Marken wie FONIC und netzclub sowie Partner- marken wie Tchibo mobil und Türk Telekom Mobile. Weiterhin kooperiert das Unternehmen mit zahlreichen MVNOs und Dienstleistungsanbietern so- wie mit Kabelanbietern, denen Telefónica Zugang zu Infrastruktur und Ser- viceleistungen gewährt.

Mit der Übernahme von E-Plus könnte Telefónica das größte Mobilfunkun- ternehmen Deutschlands werden. Telefónica beabsichtigt E-Plus aus der bis- herigen Konzernstruktur KPNs und den bestehenden Kapitalverflechtungen herauszulösen und durch Umstrukturierungsmaßnahmen als neue E-Plus Transition GmbH & Co. KG und Tochtergesellschaft in die Telefónica Hol- ding AG einzugliedern.²⁷ Die Investoren haben der Übernahme bereits zuge- stimmt. Doch bevor die Integration vollzogen werden kann, muss diese durch die zuständige Zusammenschlusskontrolle genehmigt werden. Im Folgenden werden daher die Zuständigkeit und Aufgaben der Kommission sowie die rechtliche Grundlage zur Beurteilung von Zusammenschlüssen vorgestellt.

2.3 Zuständiges Organ der Zusammenschlusskontrolle

Im Rahmen des Wettbewerbsrechts muss jede Fusion von der europäischen (EU-Kommission) oder deutschen (Bundeskartellamt) Zusammenschlusskontrolle geprüft werden. Beide sind präventiv tätig, d.h. sie beurteilen den Zusammenschluss vor dem Vollzug.²⁸ Ziel der Untersuchung ist es, eine marktbeherrschende Stellung²⁹ durch externes Wachstum zu verhindern und so wirksamen Wettbewerb im Wirtschaftsraum zu ermöglichen (vgl. Art. 101-109 AEUV, Art. 2 FKVO i. V. m. §§ 35-41 GWB).

Im Rahmen des Ausschließlichkeitsprinzips nach Art. 21 Abs. 2 FKVO ist die EU-Kommission für Zusammenschlüsse mit gemeinschaftsweiter Bedeu- tung zuständig. Eine gemeinschaftsweite Bedeutung liegt nach Art. 1 Abs. 2 FKVO vor, wenn „ein weltweiter Gesamtumsatz aller beteiligten Unterneh- men zusammen von mehr als 5 Mrd. Euro“ und „ein gemeinschaftsweiter Ge- samtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen von jeweils mehr als 250 Mio. Euro“³⁰ erzielt werden.³¹ Der Jahresumsatz von Telfónica betrug 2013 3,6 Mrd. Euro, der von E-Plus 3,1 Mrd. Euro.³² Die Umsätze wurden jeweils vollständig auf Märkten der EU erzielt, sodass die Schwellwerte des Art. 1 Abs. 2 FKVO überschritten wurden und das Übernahme-Vorhaben im Oktober 2013 bei der EU-Fusionskontrolle von Telefónica angemeldet wurde.³³ Nach der Anmeldung hat die Kommission aufgrund erster Bedenken innerhalb des Vorprüfverfahrens entschieden, ein eingehendes Prüfverfahren nach Art. 6 Abs. 1 lit. c FKVO einzuleiten. Hier werden herausgestellte Be- schwerdepunkte und Wettbewerbswirkungen einer durch die Fusion mögli- chen Effizienzsteigerung gegenübergestellt.³⁴

Da es sich nach Auflassung des Bundeskartellamts bei dem Zusammen- schluss um eine Fusion handelt, die ausschließlich wettbewerbsrechtliche Folgen auf dem deutschen Markt nach sich zieht, beantragte das Bundeskar- tellamt am 20. November mit Berufung auf Art. 9 Abs. 2a FKVO die Prüfung des Falls.³⁵ Hiernach kann eine europäische Fusion, die die Umsatzschwel- lenwerte überschreitet, nach Antrag der nationalen Behörde auch von dieser geprüft werden. Der Antrag wurde jedoch von der EU-Fusionskontrolle ab- gelehnt. Als Begründung gab diese an, dass sie aufgrund ihrer Erfahrung von Zusammenschlüssen in der Mobilfunkbranche und der Notwendigkeit, eine einheitliche Anwendung der Fusionskontrollvorschriften in der EU zu ge- währleisten, besser für die Untersuchung dieses Falls geeignet sei.³⁶ Neben dem derzeit parallel laufenden Prüfungsverfahren zur Übernahme von Te- lefónica Ireland durch Hutchison 3G UK untersuchte die Kommission in den letzten Jahren Zusammenschlüsse in Österreich (Orange & Hutchison 3G, 2012), Großbritannien (Orange UK & T-Mobile UK, 2010) sowie den Nie- derlanden (Orange NL & T-Mobile NL, 2007).³⁷ Vor allem der Zusammen- schluss von Orange & Hutchison 3G auf dem österreichischen Markt in 2012 ist vergleichbar mit der Übernahme von E-Plus durch Telefónica, da sich auch dort die Anzahl der Wettbewerber am Markt von vier auf drei verringerte.

Die Brisanz des Zusammenschlusses zeigen die jüngsten Entwicklungen. Nach Bekunden erster Bedenken von Seiten der EU-Kommission erklärte sich Telefónica zu ersten Zugeständnisse bereit.³⁸ Zu Details wurden jedoch keine Angaben gemacht. Wegen der umfangreichen Prüfungen einigten sich beide Seiten darauf, die Frist zur Urteilsverkündung bis zum 23. Juni zu ver- längern. Vor diesem Hintergrund ist es zielführend, im Folgenden eine Ana- lyse ausgewählter wettbewerbsrechtlicher Kriterien durchzuführen und po- tenzielle regulatorische Anforderungen im Rahmen Zusammenschluss abzu- leiten.

3 Analyse ausgewählter regulatorischer Anforderungen der Über- nahme von E-Plus durch Telefónica

3.1 Ausgewählte Kennzeichen einer marktbeherrschenden Stellung

Für die Beurteilung von Zusammenschlüssen mit gemeinschaftsweiter Be- deutung ist der sogenannte Significant Impediment of Effective Competition Test (kurz SIEC-Test) nach Art. 2 Abs. 3 FKVO maßgeblich. Dabei bildet die Frage, ob durch die Fusion der Mobilfunknetzbetreiber eine kollektive Marktbeherrschung ausgeübt werden könnte einen wesentlichen Aspekt.³⁹ Die Fusion könnte neben einer nicht-koordinierten Wettbewerbsbeschrän- kung auch zu Lasten der Verbraucher bzw. Konsumenten auf dem Endkun- den- bzw. Vorleistungsmarkt führen. Nicht koordinierte- Wirkungen sind

Markteinflüsse, die sich nach einem vollzogenen Zusammenschluss potenzi- ell ergeben können und in der prognostizierenden Prüfung Berücksichtigung finden müssen.⁴⁰ Der Zusammenschluss von E-Plus und Telefónica könnte nach Meinung der Kommission den Wettbewerb der deutschen Mobilfunk- branche auf dem Endkundenmarkt sowie auf den Märkten für den Großkun- denzugang und den Verbindungsaufbau deutlich schwächen.⁴¹ Für die Beur- teilung des Zusammenschlusses liefert der Kriterienkatalog nach Art. 2 Abs. 1 FKVO erste Anhaltspunkte. Um die Bedenken der EU-Kommission im Rahmen des Zusammenschlusses genauer zu beleuchten sind für das vorlie- gende Fallbeispiel die Determinanten Marktanteile, Beseitigung einer wich- tigen Wettbewerbskraft, Markteintrittsbarrieren sowie die der Zugang zu Res- sourcen und insbesondere die Frequenzausstattung der Netzbetreiber von be- sonderer Relevanz.

Marktanteile

Ein Kriterium bei der Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung stellt die Analyse der Marktanteile der beteiligten Unternehmen dar.⁴² Marktanteile werden oft als Machtindikator gesehen, die den bisherigen Erfolg der Unter- nehmen im Wettbewerb widerspiegeln. Zur Beurteilung, ob durch den Zu- sammenschluss eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, wird der Zuwachs von Marktanteilen durch Marktanteilsaddition analysiert. Es ist jedoch zu beobachten, dass die FKVO keine strikten Schwellenwerte für die Beurteilung einer Marktbeherrschung verwendet.⁴³ Die bisherige Er- fahrung der Kommission zeigt, dass Marktanteile von unter 25% keine Marktbeherrschung begründen. Bei Marktanteilen zwischen 25% und 45% sowie bei Marktanteilen über 45% ist eine marktbeherrschende Stellung mög- lich, es bedarf jedoch einer genaueren Untersuchung im Rahmen des Kriteri- enkatalogs aus Art. 2 Abs. 1 FKVO.

[...]

¹ Vgl. ZEIT ONLINE (2013).

² Vgl. HANDELSBLATT (2014).

³ Vgl. EU-KOMMISSION (2013a).

⁴ Vgl. FINANCIAL TIMES (2014).

⁵ Vgl. FOCUS (2014), S. 86.

⁶ Vgl. BUNDESNETZAGENTUR (2014a), S. 76ff.

⁷ Vgl. hier u. i. F. BUNDESNETZAGENTUR (2014b).

⁸ Vgl. STATISTISCHES BUNDESAMT (2013).

⁹ Vgl. hier u. i. F. MONOPOLKOMMISSION (2011), S. 59f; MONOPOLKOMMISSION (2013), S. 7ff.

¹⁰ Die D-Netze werden von der Deutsche Telekom und Vodafone betrieben. Die E-Netze von E-Plus sowie Telefónfica (Vgl. BUNDESNETZAGENTUR 2014b). 2

¹¹ Vgl. EU-KOMMISSION (2014); LENHARD, R. (2009), S. 61.

¹² Vgl. BUNDESNETZAGENTUR (2014a).

¹³ Vgl. hier u. i. F. EU-KOMMISSION (2014); HAUCAP, J./HEIMESHOFF, U./STÜHMEIER, T. (2010), S. 5f.

¹⁴ Vgl. BUNDESNETZAGENTUR (2013a), S. 1.

¹⁵ Vgl. EBENDA.

¹⁶ Vgl. SBR JUCONOMY CONSULTING AG (2013), S. 5.

¹⁷ Vgl. STATISTA (2013); E-PLUS (2014a).

¹⁸ Die Marktanteile werden hier u. i. F. auf Basis der Kundenzahlen berechnet.

¹⁹ Vgl. BUNDESNETZAGENTUR (2014a).

²⁰ Vgl. MONOPOLKOMMISSION (2011), S. 65.

²¹ Vgl. hier u. i. F. E-PLUS (2014b).

²² Vgl. hier u. i. F. FOCUS (2014), S. 86.

²³ Vgl. TELEFÓNICA HAUPTVERSAMMLUNG (2013); S. 7-9; BUNDESNETZAGENTUR (2013a).

²⁴ Vgl. STATISTA (2013).

²⁵ Vgl. MONOPOLKOMMISSION (2011), S. 65.

²⁶ Vgl. hier u. i. F. TELEFÓNICA (2012).

²⁷ Vgl. hier u. i. F. TELEFÓNICA HAUPTVERSAMMLUNG (2013), S. 11-17.

²⁸ Vgl. hier u. i. F. LANGE, K.W./ PRIES, T. (2011), Rn. 252-257 und Rn. 455f.

²⁹ Der Begriff der beherrschenden Stellung wurde in der Rechtsprechung des Gerichtshofs als eine Situation wirtschaftlicher Stärke definiert, die es einem Unternehmen gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten (Vgl. EU-KOMMISSION (1979), Rechtssache 85-76).

³⁰ Art. 1. Abs. 2 FKVO.

³¹ Dies gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemein- schaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen (Art. 1 b FKVO).

³² Vgl. STATISTA (2013).

³³ Vgl. hier u. i. F. EU-KOMMISSION (2013a).

³⁴ Vgl. SCHMIDT, I. (2012), S. 240 f.

³⁵ Vgl. BUNDESKARTELLAMT (2013a).

³⁶ Vgl. EU-KOMMISSION (2013a).

³⁷ Vgl. EU-KOMMISSION (2013b); EU-KOMMISSION (2012); EU-KOMMISSION (2010); EUKOMMISSION (2007).

³⁸ Vgl. hier u. i F. FINANCIAL TIMES (2014); HEISE ONLINE (2014).

³⁹ Vgl. hier u. i. F. KANTZENBACH, E. / KRUSE, J. (1989), S. 10.

⁴⁰ Vgl. KELLERBAUER, M. (2010), S. 1671ff.

⁴¹ Vgl. EU-KOMMISSION (2013a).

⁴² Vgl. hier u. i. F. AMTSBLATT DER EUROPÄISCHEN UNION (2004), Rn. 14-16.

⁴³ Vgl. hier u. i. F. AMTSBLATT DER EUROPÄISCHEN UNION (2004), Rn. 17f.