Arbeitnehmerüberlassung in der Praxis. Vertragsgestaltung und Betriebsorganisation

Inhaltsverzeichnis

A. Vorbemerkungen zu Montagearbeiten unter werksvertraglichen Gesichtspunkten

B. Abgrenzungskriterien innerhalb der betrieblichen Praxis
I. Hinweise zur Vertragsgestaltung
1. Werkleistung
2. Werkabnahme
3. Weisungsrecht und Organisationsstruktur
4. Gewährleistung und Haftung
5. Vergütung
6. Gestellung von Werkzeug
7. Vertragsberechtigte Personen
II. Hinweise zur Betriebsorganisation
1. Qualitätsmanagement
2. Projektmanagement

Literaturverzeichnis

Entscheidungsregister

A. Vorbemerkungen zu Montagearbeiten unter werksvertraglichen Gesichtspunkten

Unternehmen auf dem Gebiet der Montagedienstleistungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie üblicherweise keine eigene Betriebsstätte haben. Das Kerngeschäft, die Montage von Industrieanlagen, findet beim Auftraggeber statt. Demzufolge erfüllen auch die beim Montagedienstleister angestellten Arbeitnehmer ihre Tätigkeiten ausschließlich in verschiedenen Fremdbetrieben. Ein Merkmal was üblicherweise nur bei Unternehmen auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung zu finden ist.

Da die Tätigkeit der Montage als solche unstrittig eine werksvertragsfähige Tätigkeit darstellt^{[1] [2]}, ist es für betreffende Unternehmen umso wichtiger die relevanten Abgrenzungskriterien hinreichend zu kennen.

So werden im Folgenden, nach einer kurzen Zusammenfassung der aktuellen Rechtsprechung, sowohl Hinweise zur Vertragsgestaltung wie auch für die entsprechende Umsetzung innerhalb der betriebliche Praxis aufgeführt.

B. Abgrenzungskriterien innerhalb der betrieblichen Praxis

Innerhalb der aktuellen Rechtsprechung zur Abgrenzungsfrage ist eine Konzentration auf die Hauptkriterien “Eingliederung“ und “Weisungsrecht“ zu erkennen. Nach Prüfung der Vertragsinhalte auf werkvertragskennzeichnende Merkmale erfolgt die maßgebliche Bewertung der gelebten Vertragspraxis anhand der genannten Kriterien. So ist nach aktueller Rechtsprechung dann eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des §1 Abs.1 S.1, Abs.2 AÜG zu bejahen, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen^[3].

Dem entgegenstehen die Merkmale eines Dienst- oder Werkvertrags. Hier wird der Werkunternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen, als Erfüllungsgehilfen, seinen Weisungen. Mögliche Anweisungen des Werkbestellers welche sich aus §645 Abs.1 S.1 BGB ergeben sind unschädlich^[4]. Innerhalb der abschließenden wertenden Gesamtbetrachtung sind gegebenenfalls, orientiert am konkreten Einzelfall, weitere Hilfskriterien zur Entscheidungsfindung hinzuzuziehen. So weist zum Beispiel die Übernahme des Unternehmerrisikos, insbesondere der Gewährleistung, auf einen Werkvertrag hin^[5]. Für Arbeitnehmerüberlassung kann hingegen sprechen, wenn das für die Auftragsdurchführung erforderliche Material und Werkzeug vom Auftraggeber gestellt wird^[6].

I. Hinweise zur Vertragsgestaltung

Innerhalb der aktuellen Rechtsprechung erfolgt im ersten Schritt eine Würdigung der vereinbarten Vertragsinhalte. Auch wenn nachfolgend zu Recht die gelebte betriebliche Praxis zur Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts dient^[7], ist schon bei der schriftlichen Vertragsformulierung auf die wesentlichen Werkvertragsbestandteile zu reflektieren. So muss innerhalb der Vertragsgestaltung deutlich gemacht werden, dass beide Vertragsparteien einen Werkvertrag vereinbaren wollen und sich über die entsprechenden Pflichten und Verantwortlichkeiten diesbezüglich vereinbart haben. Hier empfiehlt es sich, die textlichen Ausführungen einiger Vertragspunkte um eine der weiteren Spezifizierung und Abgrenzung dienenden Schnittstellenbeschreibung zu ergänzen. So ist für jeden relevanten Punkt die Verantwortlichkeit des Auftraggebers (AG) wie Auftragnehmer (AN) zu kennzeichnen. Am effektivsten geschieht dies in einer übersichtlichen Tabellenform. So werden im Folgenden zu allen relevanten Vertragspunkten ergänzenden Ausschnitte innerhalb der Schnittstellenbeschreibung beispielhaft aufgeführt.

Alle Vorschläge zu entsprechenden Vertragsgestaltung sind zu Verdeutlichung grau hinterlegt.

1. Werkleistung

In diesem Vertragspunkt ist ein abgrenzbares, dem Werkunternehmer als eigene Leistung zurechenbares, abnahmefähiges Werk bzw. Werkleistung zu bestimmen. Es ist darauf zu achten, die vereinbarte Werkleistung nicht zu undifferenziert zu beschreiben und Art und Umfang möglichst detailliert darzulegen:´

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Leistungsbeschreibung-Werkleistung

2. Werkabnahme

Die Abnahme als ein wichtiger Werkvertragsbestandteil ist nach entsprechenden Montagefortschritt zu vereinbaren. Bei größeren und daher über einen längeren Zeitraum gehenden Arbeiten sind entsprechenden Teilabnahmen festzulegen. Abschließend ist auf den Gefahrenübergang vom Werkunternehmer zum Werkbesteller nach erfolgter Abnahme hinzuweisen. Auch ist unter diesem Punkt die “Haftungsfähigkeit“ des Werkunternehmers herauszustellen, indem er die Kosten für eine missglückte und somit erneut notwendige Abnahme übernimmt

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Leistungsbeschreibung-Abnahme

3. Weisungsrecht und Organisationsstruktur

Die Ausübung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts stellt ein wesentliches Abgrenzungsmerkmal zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Tätigwerden aufgrund von Werkvertragsvereinbarungen dar. Es ist demnach schon innerhalb der Vertragsgestaltung zu verdeutlichen, dass genanntes Weisungsrecht vom Werkunternehmer ausgeübt wird. Dies ist gegebenenfalls mit entsprechendem Verweis auf die Stellung von einem Mitarbeiter zur Montageleitung zu unterstreichen. Zudem ist durch die Übernahme von organisatorischen Aufgaben die “Werkvertragsfähigkeit“ zu unterstreichen:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 3: Leistungsbeschreibung-Weisungsrecht/Organisationsstruktur

4. Gewährleistung und Haftung

Unter diesem Vertragspunkt ist aufzuzeigen, dass der Werkunternehmer bereit und in der Lage ist, die auftretenden Risiken in Bezug auf Gewährleistungs- und Haftungsansprüchen des Werkbestellers zu beherrschen. Hier empfiehlt sich der Verweis auf eine spezielle Montage- und Haftpflichtversicherung:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 4: Leistungsbeschreibung-Haftung/Versicherung

5. Vergütung

Ähnlich den Hilfskriterien “Material und Werkzeug“ wird auch der Vergütung innerhalb der Rechtsprechung eine indizielle Gewichtung zugestanden. So ist zu verdeutlichen, dass während der Werkerstellung ausschließlich begleitende und nicht dem Werkerfolg prägende Arbeiten nach Zeiteinheiten abgerechnet werden. Zu dieser Unterscheidung beinhaltet die Leistungs- und Schnittstellenbeschreibung eine entsprechende Spalte “Durch Auftragnehmer nach Aufwand“:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 5: Leistungsbeschreibung-Vergütung

[...]

^[1] Vergl. Schaub, § 120 Arbeitnehmerüberlassung, Rn. 11

^[2] Das BAG befasst sich in seinem Urteil vom 25.06.1986 –5 AZR 507/83- EzAÜG § 1 AÜG Arbeitsvermittlung Nr.9 mit Abgrenzungskriterien zwischen Arbeitnehmerüberlassung und werksvertraglichen Tätigwerden im Rahmen von Montageleistungen

^[3] BAG, Urteil vom 18.01.2012 -7 AZR 723/10- NZA-RR 2012, 455(456); BAG, Urteil vom 06.08.2003 -7 AZR 180/03- BB 2004, 670 (672); BAG, Urteil vom 13.08.2008 -7 AZR 269/07- JurionRS 2008, 26785

^[4] BAG, Urteil vom 13.08.2008 -7 AZR 269/07- JurionRS 2008, 26785 unter B I 1 a der Gründe

^[5] BAG, Urteil vom 18. 1. 2012 - 7 AZR 723/10 – NZA-RR 2012, 455(456), unter A II 2 b bb 3 c der Gründe

^[6] BAG, Urteil vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89- NZA 1992, 19 (23) unter IV 1 der Gründe

^[7] So entscheidet über die rechtliche Einordnung eines Vertrages der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder Bezeichnung die dem Geschäftsinhalt nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung ergeben. Bei Widerspruch ist hier die tatsächliche Vertragsdurchführung maßgeblich; Vergl. BAG, Urteil vom 13.08.2008 -7 AZR 269/07- JurionRS 2008, 26785 unter B I 1 a der Gründe