Notwehrprovokation in Strafrechtswissenschaft und obergerichtlicher Rechtsprechung

Gliederung

A. Einleitung

B. Die Notwehr nach § 32 StGB
I. Notwehrrechtliche Grundprinzipien
II. Historische Grundlagen
III. Voraussetzungen der Notwehr nach § 32 StGB
1. Angriff
2. Rechtswidrigkeit des Angriffs
3. Gegenwärtigkeit
4. Erforderlichkeit
5. Gebotenheit

C. Das Problem der Notwehrprovokation
I. Begriff der Notwehrprovokation
II. Lehrmeinungen und Rechtsprechung zu Einschränkungen bei Notwehrprovokation
1. Bei „Absichtsprovokation“
(1.) Volle Versagung des Notwehrrechts wegen Rechtsmissbrauchs
(2.) Volle Versagung des Notwehrrechts wegen Einwilligung
(3.) Keine Einschränkung des Notwehrrechts
(4.) Keine Einschränkung, aber actio illicita in causa
(5.) Beschränkung auf Ausweichen und mildere Verteidigung
2. Bei „sonstiger Herbeiführung der Notwehrlage“
(1.) Qualität des Vorverhaltens
a. Nur rechtswidriges oder auch sozialethisch missbilligtes Vorverhalten?
b. „Gemütserregung des Provozierten“ (Schöneborn)
c. Garantenstellung des Provokateurs (Marxen)
d. Schutzwürdigkeitsmangel des Angreifers (Mitsch)
(2.) Rechtsfolgen für das Notwehrrecht
a. Volle Versagung des Notwehrrechts
b. Keine Einschränkung des Notwehrrechts
c. Actio illicita in causa
d. „Drei-Stufen-Theorie“ der Einschränkung
III. Auffassung des BGH in seiner Entscheidung BGHSt 42, 97
1. Ausgangsfall
2. Einordnung der Provokation und besprochene Problemkreise
3. Ansicht des BGH zur Frage der Qualität des Vorverhaltens
4. Ansicht des BGH zur Frage der „Provokation der Provokation“
5. Ansicht des BGH zu den zulässigen Verteidigungsmitteln
6. Beibehaltung dieser Rechtsprechung in späteren Urteilen
(1.) Urteil des BGH vom 02.11.2005 – 2 StR 237/05
(2.) Urteil des OLG Hamm vom 15.08.2005 – 1 Ss 316/05
IV. Fazit

A. Einleitung

Diese Arbeit befasst sich mit dem Urteil vom 21.03.1996 des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofes (BGHSt 42, 97). In dieser Entscheidung wird zum Anlass einer Körperverletzung mit Todesfolge nach § 226 StGB besprochen, ob und inwieweit sich ein Täter, der die Verteidigungssituation durch sein sozialethisch zu beanstandendes Vorverhalten mitverursacht hat, auf Notwehr nach § 32 StGB berufen kann.

Zunächst werden die historischen und rechtlichen Grundlagen der Notwehr und ihre einzelnen Voraussetzungen in Grundzügen dargelegt. Es folgt dann eine Einordnung des Problems der Notwehrprovokation im Rahmen der Notwehr und eine Auswertung der bestehenden Literatur und Rechtsprechung unter besonderer Berücksichtigung des Urteils BGHSt 42, 97 und dessen Rezeption.

B. Die Notwehr nach § 32 StGB

I. Notwehrrechtliche Grundprinzipien

Das Notwehrrecht in seiner heutigen Form ist von zwei grundlegenden Prinzipien geprägt: dem Individual- oder Rechtsgüterschutz und der Rechtsbewährung.^[1]

Der Individualschutz meint dabei das Recht des Einzelnen, sich gegen einen rechtswidrigen Angriff auf eines seiner Rechtsgüter oder auf die eines anderen (Nothilfe) in der erforderlichen Weise wehren zu dürfen. Dies entspricht der übergesetzlichen Auffassung eines natürlichen Rechts auf Selbstverteidigung.^[2]

Dem Prinzip der Rechtsbewährung ist es geschuldet, dass dabei der durch die Notwehr entstehende Schaden bei dem Angreifer höher sein kann als der durch den Angriff zu erwartende oder entstehende Schaden. Es besagt, dass die Notwehrhandlung aus generalpräventiven Gründen zur Durchsetzung der Rechtsordnung und ihres aktiven Schutzes beiträgt, indem sie dem Täter und der Allgemeinheit auch bei Abwesenheit der staatlichen Organe vor Augen führt, dass der Angriff durch die Rechtsordnung nicht geduldet wird.^[3] Es verdeutlicht den Grundsatz, dass das Recht dem Unrecht nicht zu weichen braucht.^[4] Gleichzeitig führt es dadurch dazu, dass die Notwehr nur dort greifen kann, wo die Rechtsbewährung betroffen ist. Ohne menschlichen Handlungsunwert gegen die Rechtsordnung kann folglich eine Notwehr nicht erfolgen. Anders herum begründet die Rechtsbewährung grundsätzlich aber auch das Notwehrrecht, wenn das zu verteidigende Gut vergleichsweise geringwertig ist, sodass eine Abwägung zwischen angegriffenem und durch die Verteidigung betroffenem Rechtsgut nicht stattfindet.^[5] Dieser dualistische Ansatz der Betrachtung bildet die überwiegende Meinung.^[6] In dieser Arbeit wird er zu Grunde gelegt.

II. Historische Grundlagen

Das Notwehrrecht wandelte sich in der Rechtsentwicklung je nachdem, welchem der beiden Grundprinzipien eine höhere Bedeutung zugeschrieben wurde.

Die Constitution Criminalis Carolina von 1532 sah ein Notwehrrecht dann vor, wenn bei fehlender Ausweichmöglichkeit Leib und Leben durch einen bewaffneten Angriff gefährdet sind. Diese recht enge Auffassung des Individualschutzes wurde im Laufe der Zeit im Gemeinen Recht schrittweise auf weitere Rechtsgüter ausgedehnt, bis die Notwehr zur Zeit der Aufklärung einen umfassenden Schutz für alle Rechtsgüter bot. Das Allgemeine Preußische Landrecht trug dem Rechnung und erlaubte die Verteidigung von Personen und Sachen unter der Voraussetzung unerreichbarer obrigkeitlicher Hilfe. Mitte des 19ten Jahrhunderts galt im preußischen StGB dann ein Notwehrrecht, dass die Ausweichpflicht und Einbeziehung staatlicher Hilfe immer weniger berücksichtigte. Durch das Reichsgericht wurden diese Pflichten stark begrenzt und schließlich durch den Bundesgerichtshof lediglich im Rahmen der „sozialethischen Einschränkungen des Notwehrrechts“ hinzugezogen^[7], deren Sonderfall der Notwehrprovokation Gegenstand dieser Arbeit ist.

III. Voraussetzungen der Notwehr nach § 32 StGB

Die Notwehr ist nach § 32 II StGB die „Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwehren“. Im Einzelnen sind also fünf Voraussetzungen zu betrachten, deren Vorliegen für die rechtmäßige Notwehrausübung unabdingbar ist.

1. Angriff

Zunächst müsste überhaupt ein Angriff seitens eines anderen Menschen vorliegen. Dieser ist dann gegeben, wenn ein Rechtsgut des Betroffenen durch die Handlung des Angreifers Schaden zu nehmen droht.^[8] Das Prinzip der Rechtbewährung führt dazu, dass weder tierische noch andere nichtmenschliche Angriffe und Gefährdungen durch handlungsunfähige Personen als Angriff verstanden werden können. Nur Menschen sind für die Rechtsordnung präventiv empfänglich und Nicht-Handlungen kommen für die Rechtsbewährung schon mangels der Zurechenbarkeit und fehlender willensmäßiger Beherrschbarkeit nicht in Betracht.^[9] Hier bestünde sonst ein eklatanter Wertungswiderspruch.

2. Rechtswidrigkeit des Angriffs

Der Angriff muss zudem auch rechtswidrig sein. Die Rechtswidrigkeit ist nach herrschender Meinung nach den allgemeinen Grundsätzen der Rechtswidrigkeit zu bestimmen. Sie ist dann nicht gegeben, wenn der Angriff selbst durch Notwehr oder andere Rechtfertigungsgründe wie Notstand aus § 34 oder eine Einwilligung gedeckt ist. Eine Notwehr gegen Notwehr ist damit ausgeschlossen.^[10]

3. Gegenwärtigkeit

Der rechtswidrige Angriff müsste auch gegenwärtig sein. Damit sollen der unmittelbar bevorstehende, der stattfindende und der noch fortdauernde Angriff gemeint sein.^[11] Damit besteht das Notwehrrecht so lange, bis eine Rettung des gefährdeten Rechtsguts nicht mehr möglich ist.^[12] Das unmittelbare Bevorstehen des Angriffs liegt, abweichend vom möglichst eng an die Vollendung angelehnten Versuchsbeginn, schon in der Endphase der Vorbereitung.^[13] Dies ist damit zu begründen, dass die effektive Angriffsabwehr im Stadium des unmittelbaren Ansetzens zur Tatverwirklichung meist nur unter erschwerten Bedingungen möglich ist und das Notwehrrecht nicht auf diese Weise unterminiert werden darf.

4. Erforderlichkeit

Die Erforderlichkeit der gewählten Verteidigungshandlung ist dann gegeben, wenn sie unter den zur Verfügung stehenden, geeigneten Mitteln das mildeste ist, welches eine effektive Abwehr ermöglicht und eine unmittelbare eigene Gefährdung ausschließt.^[14] Ein mögliches Ausweichen stellt dabei keine Verteidigung dar und ist daher nicht als milderes Mittel zu berücksichtigen.^[15] Es kann dabei das Abwehrmittel gewählt werden, dass eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten lässt.^[16] Daraus folgt sogar, dass zur sofortigen und endgültigen Abwehr des Angriffs auch lebensgefährliche Mittel eingesetzt werden können und das Risiko eines Kampfes nicht eingegangen werden muss.^[17]

5. Gebotenheit

Schließlich setzt die rechtmäßige Notwehrhandlung auch voraus, dass das gewählte Verteidigungsmittel und die Verteidigung an sich überhaupt geboten sind. Dieses Merkmal dient nach der Gesetzesbegründung dazu, die Rechtfertigung zu versagen, wenn Fälle vorliegen, in denen eine Verteidigung schier unangebracht oder überzogen ist.^[18] Das ist vor allem im Bereich der Bagatelldelikte – Schulbeispiel ist der Fall RGSt 55, 82, in dem ein Obst stehlendes Kind durch den Grundstückseigentümer mit dem erforderlichen Mittel der Erschießung abgewehrt wird – und beim Angriff von Seiten geisteskranker, kindlicher oder schuldunfähiger Personen und Familienangehörigen häufig der Fall.^[19] In diesen Konstellationen gehe ein Dulden beziehungsweise das Ausweichen als Handlungsalternative der Abwehr vor. Hier schlägt wieder der Rechtsbewährungsgedanke durch, der bei der Notwehr auch verlangt, dass durch sie das Recht auf generalpräventive Weise wiederhergestellt wird. Ein Obst stehlendes Kind zu erschießen trägt hierzu nicht bei. Es würde das Rechtssicherheitsgefühl der Bevölkerung geradezu stören.

C. Das Problem der Notwehrprovokation

Nachdem das Wesen der Notwehr in seinen Grundzügen dargelegt ist, wendet sich der Blick auf die spezielle Provokationsproblematik. Diese stellt sich in der Literatur und Rechtsprechung als äußerst diffus und uneinheitlich dar. Es stellt sich dabei im Wesentlichen die Frage, ob, aus welchem rechtstheoretischen Grund und unter welchen Voraussetzungen aus dem provozierenden Vorverhalten eine Einschränkung des Notwehrrechts folgen kann. Nachfolgend daher eine systematische Darstellung von Lehrmeinungen und Rechtsprechung unter besonderer Berücksichtigung der Auffassung des Bundesgerichtshofes in seiner Entscheidung BGHSt 42, 97.

I. Begriff der Notwehrprovokation

Die Notwehrprovokation bezeichnet grob gesagt Fallkonstellationen, in denen der Abwehrende die Notwehrlage, aus der heraus er nun Notwehr üben will, mitverursacht hat.^[20] Dieser Umstand könnte sich dabei auf das Merkmal der Gebotenheit der Notwehrhandlung nach § 32 II StGB auswirken.

Es herrscht dabei Uneinigkeit darüber, welche Art von Verhalten als Provokation geeignet ist, ob die Provokation vorsätzlich, schuldhaft oder fahrlässig sein muss, ob sie rechtswidrig sein muss und welchen Grad der Einschränkung das Notwehrrecht dadurch erfährt.

Es haben sich dabei zwei große Fallgruppen herausgebildet, deren Behandlung unterschiedlich aufgefasst wird. Zum einen ist dort die „Absichtsprovokation“, bei der der Provozierende vorhersieht und erwartet – gemeint sind Absicht oder Wissentlichkeit^[21] –, dass auf seine Provokation ein Angriff folgen wird, gegen den er sich verteidigen kann. Auf der anderen Seite stehen die Fälle, in denen eine „sonstige Herbeiführung der Notwehrlage“ gegeben ist.

Einigkeit besteht weitgehend darüber, dass ein rechtmäßiges Verhalten, auch wenn es provozierend wirkt, nicht zu einer Einschränkung des Notwehrrechts führen kann.^[22] Wer sich rechtmäßig verhält, rechnet nicht mit einem Angriff. Daher handele es sich hierbei nicht um eine das Notwehrrecht beschränkende Handlung des Provozierenden.^[23] Den Boden des Rechts verlasse zuerst der provozierte Angreifer selbst.^[24]

Auf Grundlage der kritischen Darstellung der wesentlichen Ansichten aus der Literatur und Rechtsprechung erfolgt eine Auseinandersetzung mit dem Urteil BGHSt 42, 97 des Bundesgerichtshofs.

II. Lehrmeinungen und Rechtsprechung zu Einschränkungen bei Notwehrprovokation

1. Bei „Absichtsprovokation“

Im Rahmen der „Absichtsprovokation“ stehen fünf verschiedene Ansätze im Vordergrund.

(1.) Volle Versagung des Notwehrrechts wegen Rechtsmissbrauchs

Ein Teil der Literatur verlangt bei der Absichtsprovokation ein vollständiges Entfallen des Notwehrrechts. Der Provozierende und spätere Verteidiger handele rechtsmissbräuchlich, wenn er den Provozierten und späteren Angreifer unter dem „Deckmantel der Notwehr“ verletzen wolle.^[25] Dies begründe sich darin, dass das allgemeine Verbot des Rechtsmissbrauchs auch dem Notwehrrecht eine Schranke setze.^[26] Der vermeintliche Verteidiger täusche den Verteidigungswillen nur vor und wolle in Wahrheit lediglich angreifen.^[27] Er müsse daher dem provozierten Angriff ausweichen.^[28] Von Seiten der notwehrrechtlichen Grundlagen sei anzuführen, dass dem Verteidiger auch weder das Individualschutz-, noch das Rechtsbewährungsprinzip zur Seite stünden. Er habe sich selbst sehenden Auges in die vorliegende Lage gebracht.^[29] Dadurch verdiene er den Schutz der Rechtsordnung schon gar nicht und bedürfe dieser auch nicht.^[30] Er sei zudem durch die missbilligte Provokation auch kein Wahrer der objektiven Rechtsordnung mehr, der diese adäquat im Rahmen der Rechtsbewährung verteidigen könne.^[31] Durch den objektiven Sinn seines Provokationsverhaltens, nämlich die Herbeiführung eines rechtswidrigen Angriffs seitens des Provozierten, sei er von der Verteidigung der Rechtsordnung disqualifiziert.^[32] Insbesondere trete das Rechtsbewährungsinteresse auch deshalb zurück, weil die Bevölkerung den erfolgenden Angriff als Reaktion auf die Provokation bei weitem nicht so sehr missbillige wie einen unerwarteten Angriff der typischen Notwehrsituation.

Gegen diese Auffassung ist einzuwenden, dass der „Missbrauch“ schon deshalb denklogisch nicht in Betracht kommt, weil das Notwehrrecht entweder besteht oder eben nicht. Wenn es besteht, ist seine Ausübung nicht missbräuchlich.^[33] Wenn es nicht besteht, wird es gar nicht erst ausgeübt, also insbesondere nicht missbräuchlich.^[34] Die Zwei-Stufen-Regel, die auf der ersten Stufe die Voraussetzungen der Notwehr für gegeben ansieht und ihre Ausübung dann auf einer Metaebene versagt^[35], löst dieses Problem allerdings genauso, wie ein Abstellen auf den Begriff der „Verwirkung“.^[36]

Zur Frage der Rechtbewährung wird angemerkt, dass die Provokation lediglich die Schuld des Angreifers betreffe und keinen Einfluss auf das Recht des Provokateurs habe, die Rechtsbewährung zu vollziehen. Da sich das Recht gegenüber dem Provozierenden nicht durchgesetzt hat (sonst würde er gar nicht provozieren) heißt dies nicht, dass auch gegenüber dem Angreifenden die Rechtsbewährung keinen Bestand mehr hätte. Die Frage, wer diese dann ausübe, könne daran nichts ändern.^[37]

(2.) Volle Versagung des Notwehrrechts wegen Einwilligung

Eine andere Ansicht will dem Provokateur das Notwehrrecht entziehen, indem sie auf seine Einwilligung in den gegen ihn gerichteten Angriff abstellt. Sie leitet dies daraus ab, dass er die geplante und vorausgesehene Reaktion des Angreifers billigt und seinen Rechtsschutz gegen diesen Angriff insofern aufgibt.^[38] Problematisch ist dabei einerseits, dass durch das einwilligungsfeindliche Recht auf Leben bei einem auf dieses gerichteten Angriff durch den Provozierten diese Ansicht nicht anwendbar ist. Andererseits kann davon ausgegangen werden, dass die Einwilligung sich meist nicht auf die tatsächliche Verletzung des Provozierenden erstreckt und spätestens in dem Moment des erfolgversprechenden Angriffs des Provozierten zurückgezogen wird.^[39]

(3.) Keine Einschränkung des Notwehrrechts

Eine dritte Meinung vertritt die Auffassung, es dürfe überhaupt keine Einschränkung des Notwehrrechts des Provozierenden geben. Dies wird auf den Grundgedanken der Rechtsbewährung gestützt und legt diesen dahingehend aus, dass das „Recht dem Unrecht nicht zu weichen brauch[e]“.^[40] Die Provokation nehme dem Angriff nicht die Rechtswidrigkeit, sodass eine Verteidigung dem Provozierenden weiterhin möglich sein muss.^[41] Der Provozierte müsse im Rahmen des Rechts der Provokation widerstehen,^[42] was deutlich durch die Strafbarkeit eines durch einen agent provocateur zu der Tat gebrachten Täters gezeigt wird.^[43] Daher sei sein Angriff nicht durch das Vorverhalten des Provozierenden berührt und voll notwehrfähig. Die Abwehrtat sei dadurch straflos.^[44] Wäre dem nicht so, sähe sich der Provokateur vor der Wahl, sich entweder verletzen zu lassen, oder sich strafbar zu machen.^[45] Eine solche Situation unerträglicher Rechtsunsicherheit, die daher rührt, dass das Notwehrrecht vom Verschulden des Provozierenden abhängig gemacht wird, könne dem Abwehrenden nicht zugemutet werden.^[46]

Einzuwenden hiergegen ist, dass der Gesetzgeber mit dem Wortlaut des § 32 II StGB gerade die Möglichkeit einer Einschränkung unter der Frage der Gebotenheit vorsieht und dass der Abwehrende, wenn auch nicht unter dem Notwehrrecht, sich immer noch, wenn auch in reduziertem Maße, im Rahmen eines Notstandsrechts verteidigen darf.^[47] Damit ist er gerade nicht schutzlos.

(4.) Keine Einschränkung, aber actio illicita in causa

Ein weiterer Ansatz, der in der Frage der Strafbarkeit des Verteidigers nicht auf die Verteidigungshandlung, sondern auf die Provokationshandlung abstellt, bedient sich der Konstruktion der actio illicita in causa. Die Abwehrhandlung sei voll vom Notwehrrecht des Verteidigers gedeckt.^[48] Es soll aber möglich sein, ihm seine Verteidigungshandlung als vorsätzliche Tat zuzurechnen, da er den Angriff vorsätzlich provoziert habe.^[49] Dazu wird vorausgesetzt, dass die Provokation und Abwehrhandlung in engem zeitlichen Zusammenhang stehen und zwischen ihnen ein adäquantes Verhältnis besteht.^[50] Der Grund für die Strafbarkeit soll also darin liegen, dass das absichtliche, provozierende Verhalten des Verteidigers schon der „tatbestandsmäßige und rechtswidrige Beginn der Ausführung der dann gerechtfertigt ausgeführten Verletzung/Tötung des Angreifers“^[51] ist.^[52]

[...]

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^[1] Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rdnr. 324a; Hwang, S. 74.

^[2] Tröndle/Fischer, § 32, Rdnr. 2.

^[3] Roxin, Strafrecht AT, § 15, Rdnr. 2.

^[4] Tröndle/Fischer, § 32, Rdnr. 2.

^[5] Hwang, S. 2.

^[6] Hwang, S. 3.

^[7] Roxin, Strafrecht AT, § 15, Rdnr. 5.

^[8] Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rdnr. 325.

^[9] Roxin, Strafrecht AT, § 15, Rdnr. 8.

^[10] Tröndle/Fischer, § 32, Rdnr. 11a.

^[11] Roxin, Strafrecht AT, § 15, Rdnr. 21.

^[12] Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rdnr. 328; Tröndle/Fischer, § 32, Rdnr, 9.

^[13] Roxin, Strafrecht AT, § 15, Rdnr. 24.

^[14] Tröndle/Fischer, § 32, Rdnr. 16a und 16d.

^[15] Lesch, JA 1996, 833 (833).

^[16] BGH NStZ 2005, 85 (86).

^[17] Köbler, S. 335.

^[18] BT-Drucksachen V/4095, S. 14; Tröndle/Fischer, § 32, Rdnr. 18.

^[19] Roxin, Strafrecht AT, § 15, Rdnr. 55.

^[20] Kühl, JURA 1991, 57 (59).

^[21] Kühl, JURA 1991, 57 (175).

^[22] Roxin, ZStW 93, 68 (89); Kühl, Strafrecht AT, Rdnr. 222.

^[23] BGH – Urteil vom 12.01.1978 (4 StR 620/77).

^[24] Kühl, Strafrecht AT, Rdnr. 215.

^[25] Hillenkamp, S. 16.

^[26] Stuckenberg, JA 2001, 894 (897).

^[27] Tröndle/Fischer, § 32, Rdnr. 23.

^[28] Schönke/Schröder/ Lenckner/Perron, § 32, Rdnr. 56.

^[29] Roxin, ZStW 93, 68 (88).

^[30] Roxin, Strafrecht AT, § 15, Rdnr. 65.

^[31] Hillenkamp, S. 17.

^[32] Stuckenberg, JA 2001, 894 (898).

^[33] Marxen, S. 57.

^[34] Stuckenberg, JA 2001, 894 (897 f.).

^[35] Neumann, S. 178.

^[36] Stuckenberg, JA 2001, 894 (898).

^[37] Schöneborn, NStZ 1981, 201 (204).

^[38] Hillenkamp, S. 18.

^[39] Stuckenberg, JA 2001, 894 (898).

^[40] Hillenkamp, S. 14.

^[41] Roxin, Strafrecht AT, § 15, Rdnr. 66.

^[42] Stuckenberg, JA 2001, 894 (903).

^[43] Hillenkamp, S. 14.

^[44] Stuckenberg, JA 2001, 894 (903).

^[45] Stuckenberg, JA 2001, 894 (904).

^[46] Hillenkamp, S. 14.

^[47] Stuckenberg, JA 2001, 894 (904).

^[48] Schönke/Schröder/ Lenckner/Perron, § 32, Rdnr. 61.

^[49] Hillenkamp, S. 15.

^[50] Stuckenberg, JA 2001, 894 (901).

^[51] Kühl, Strafrecht AT, Rdnr. 242.

^[52] Roxin, Strafrecht AT, § 15, Rdnr. 68.