Derivate im Bankaufsichtsrecht

Gliederung

A. Derivate und das Bedürfnis nach verstärkter Bankenaufsicht
I. Bankaufsichtsrecht
1. Das System des Bankaufsichtsrechts
2. Europäisches Bankaufsichtsrecht und die Bankenunion
3. Änderungen durch das CRD IV-Paket / Basel III
II. Derivate
1. Wirtschaftliche Funktion
a) Futures / Forwards
b) Optionen
c) Swaps
2. Rechtliche Grundlagen und die Abwicklung
a) Rechtliche Definition
b) OTC-Derivate im Anwendungsbereich der EMIR

B. Prinzipien des Bankaufsichtsrechts für Derivate
I. Risiken aus Derivaten
II. Eigenkapitalanforderungen
1. Eigenmittelanforderungen nach dem CRD-IV-Paket / Basel III
2. Gegenparteiausfallrisiko
a) Risikopositionswert von Derivaten
aa) Marktbewertungsmethode
bb) Ursprungsrisikomethode
cc) Standardmethode
dd) Auf einem internen Modell beruhende Methode
b) Risikogewicht
aa) Standardansatz
bb) Internal Rating Based Approach
III
3. Kreditrisikominderung im Bankaufsichtsrecht
4. Verbriefungen
5. Eigenmittelunterlegung gegenüber CCPs
a) CCP - Kreditinstitut
aa) Qualifizierte CCP
bb) Nicht qualifizierte CCP
b) CCP - Kreditinstitut - Kunde
aa) Verhältnis CM zur CCP
bb) Verhältnis CM zu Kunde
c) CCP - CM - Kreditinstitut
d) Ausfallfonds einer qualifizierten CCP gem. Art. 308 CRR
6. Marktrisiko
a) Berücksichtigung von Derivaten
b) Positionsrisiko
aa) Nettoposition
bb) Risiken aus Schuldtiteln
cc) Risiken aus Aktieninstrumenten
c) Fremdwährungsrisiko
d) Warenpositionsrisiko
e) Verwendung interner Modelle zur Berechnung des Marktrisikos
7. CVA-Risiko
a) Verfahren zur Ermittlung der CVA-Charge
b) Standardmethode
c) Fortgeschrittene Methode
d) Sicherungsgeschäfte
III. Offenlegungspflichten

C. Abschließende Stellungnahme

Anhang

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Grafiken und Tabellen nach eigener Darstellung

A. Derivate und das Bedürfnis nach verstärkter Bankenaufsicht

Die Finanzkrise ab dem Jahr 2007 rückte das Bankaufsichtsrecht und den Derivatehandel in den Fokus von Politik und Gesellschaft. Durch das bewusste Eingehen immer größerer Risiken und deren globalen Streuung haben Banken die Finanzkrise (mit)verursacht und gezeigt, dass sie ihrer originären Aufgabe als Finanzintermediär zwischen Kapitalgeber und Kapitalnehmer nicht angemessen gerecht wurden.¹ Mittels derivativer Finanzinstrumente wurde das Ausfallrisiko der in den USA begebenen Immobilienkredite auf der ganzen Welt verteilt und die Stabilität des Finanzsystems geriet ins Wanken.² Um aber die Leistungsfähigkeit von Volkswirtschaften sicherzustellen, bedarf es eines effizienten und stabilen Banken- und Finanzsystems.³

Die Finanzkrise offenbarte die Instabilität des Systems und die damit verbundenen volkswirtschaftlichen Konsequenzen, deren Ausmaß bis heute nicht abschließend beziffert werden kann.⁴ Uns wurde vor Augen geführt, wie vergänglich eine vermeintlich gegebene Stabilität sein kann und folglich rückte der Fokus auf die Sicherung der Funktionstüchtigkeit ebenjenes Systems.⁵ Durch eine umfassendere und strengere Regulierung sollen die Geschäfte und insbesondere der Derivatehandel von Banken nun transparenter und weniger anfällig für Ausfälle werden.⁶

Die Bankenaufsicht in Deutschland wurde bzw. wird hierfür im zunehmenden Maße ausgebaut und stetig durch neue Richtlinien und Verordnungen seitens der Europäischen Union ergänzt. Ziel der Bankenaufsicht ist es, „Mißständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken, welche die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die ordnungsgemäße Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können.“⁷

I. Bankaufsichtsrecht

Im Folgenden wird aufgrund der aktuellen Änderungen im Bankaufsichtsrecht ein allgemeiner Kurzüberblick gegeben.

1. Das System des Bankaufsichtsrechts

Das Bankaufsichtsrecht findet seinen Ursprung zu großen Teilen in den Empfehlungen des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht (Basel IIII).⁸ Die hierin erarbeiteten Grundsätze wurden in Europa durch die Capital Requirement Directives I-IV⁹ („CRD“)¹⁰ und den entsprechenden Umsetzungsgesetzen in nationales Recht der Mitgliedsstaaten überführt. Seit Bestehen des Basel II-Rahmenwerks herrscht im Bankaufsichtsrecht ein Drei-Säulen-Konzept.¹¹

Die erste Säule behandelt die sog. Mindesteigenkapitalanforderungen. Hierbei geht es allgemein gesprochen um das Verhältnis zwischen dem zur Verfügung stehenden Eigenkapital einer Bank und den eingegangenen Risikopositionen.¹² Sinn und Zweck dieser ersten Säule ist es, eine Bank dazu zu befähigen, etwaige Risiken, z.B. die Insolvenz eines Kreditnehmers, auffangen zu können, ohne dass sie in ihrem Bestand gefährdet wird.¹³ Banken besitzen im Vergleich zu anderen Unternehmen eine verhältnismäßig geringe Eigenkapitalquote¹⁴ und dementsprechend kann diese erste Säule des Bankaufsichtsrechts auch als die Wichtigste angesehen werden.

Die zweite Säule betrifft das bankaufsichtliche Überprüfungsverfahren (Supervisory Review Process). Hierbei geht es um die Etablierung von geeigneten Risikomanagementsystemen, den Anforderungen an diese und deren Überwachung durch die zuständigen Behörden.¹⁵ Im Rahmen der dritten Säule geht es um die Stärkung der „Marktdisziplin“. Es besteht die Pflicht zur Offenlegung bestimmter Informationen bzgl. der Risiko- und Eigenkapitalstruktur einer Bank. Dem liegt die Erwartung zugrunde, dass ein adäquates Risikomanagement seitens informierter Marktteilnehmer positiv bzw. dessen Fehlen negativ bewertet wird. Weiterhin hat dies auch eine Disziplinierungswirkung auf die jeweilige Geschäftsführung einer Bank.¹⁶

Im Rahmen des Derivatehandels sind Banken neben den bankaufsichtlichen CRD-Anforderungen auch von weiteren europäischen Gesetzgebungsakten betroffen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister, auch als European Market Infrastructure Regulation („EMIR“) bekannt, zu erwähnen.¹⁷ Diese betrifft den Derivatehandel allgemein und bestimmt je nach handelnder Partei und Derivatekategorie bestimmte weitere Anforderungen in Bezug auf eine zentrale Abwicklungspflicht oder die Meldung bei einem Derivate-Transaktionsregister.¹⁸

2. Europäisches Bankaufsichtsrecht und die Bankenunion

Zur Umsetzung des Basel III-Rahmenwerks trat aktuell am 01. Januar 2014 das sog. CRD IV-Paket in Kraft. Dieses besteht aus der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG („CRD IV“) und der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 („CRR“).¹⁹ In der kommenden Zeit werden die CRR-Regelungen durch zusätzliche „Verbindliche Technische Regulierungs- und Durchführungsstandards“ (Regulatory Technical Standard „RTS“, Implementing Technical Standard „ITS“) konkretisiert.²⁰ Da die CRR als Verordnung erlassen wurde, entfaltet sie gem. Art 288 II AEUV i.V.m. Art. 5 EUV unmittelbare Wirkung in allen EU-Mitgliedsstaaten. Es wurde folglich der Weg der Maximalharmonisierung gewählt und im Gegensatz zur CRD IV wurde den nationalen Gesetzgebern kein Umsetzungsspielraum überlassen.²¹ Die CRR kann somit als erstes „europäisches Bankaufsichtsrecht“ angesehen werden. Der Hintergrund dieser Vorgehensweise liegt in der geplanten „Bankenunion“ der EU.²² Als eine Reaktion auf die Finanzkrise soll diese dazu beitragen, das europäische Finanzsystem zu stabilisieren. Hierfür sollen die folgenden drei Säulen eingeführt werden: Einheitlicher Bankaufsichtsmechanismus, einheitliche Einlagensicherungssysteme und ein europäischer Abwicklungsmechanismus.²³

Für die erste Säule, auch Single Supervisory Mechanism (SSM) genannt²⁴, soll die CRR als Teil eines einheitlichen europäischen Regelungswerkes die Basis bilden, sog. Single Rule Book.²⁵ In diesem Zusammenhang wird die Europäische Zentralbank („EZB“) die direkte Aufsicht über alle „systemisch bedeutsamen“²⁶ Kreditinstitute übernehmen. Es ergibt sich somit folgendes bankaufsichtliches Konstrukt: Die European Banking Authority („EBA“) wird die RTS und ITS für die CRR ausarbeiten, die EZB wird die Parameter der Aufsicht festlegen und die direkte Aufsicht erfolgt entweder durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht oder direkt durch die EZB selbst.²⁷

3. Änderungen durch das CRD IV-Paket / Basel III

Mit Basel III bzw. dessen Umsetzung durch das CRD IV-Paket kommt es auch zu bedeutenden inhaltlichen Änderungen und Neuerungen des Bankaufsichtsrechts. Der neue Ansatz erfolgt nun auf zwei Ebenen: Einerseits bei der Stärkung der Widerstandskraft der Institute (mikroprudenzieller Ansatz) und andererseits bei der Eindämmung systemweiter Risiken (makroprudenzieller Ansatz).²⁸ Hierfür wurden z.B. die Anforderungen an die Eigenkapitalklassen quantitativ und qualitativ erhöht und es kam zu der Einführung von sog. Kapitalpuffern. Weiterhin wird die (inhaltliche) Verbindlichkeit zusätzlicher Liquiditätskennziffern und einer Höchstverschuldungsgrenze geprüft²⁹ und das Drei-Säulen-Konzept von Basel II wird entsprechend ergänzt.

Besonders relevant für den (OTC)-Derivatehandel sind die überarbeiteten Kapitalanforderungen bzgl. des Gegenparteiausfallrisikos. Unter dieser Risikoart versteht man gem. Art. 272 Nr. 1 CRR „das Risiko des Ausfalls der Gegenpartei eines Geschäfts vor der abschließenden Abwicklung der mit diesem Geschäft verbundenen Zahlungen“. Weiterhin kam es zu der Einführung des Risikos einer Anpassung der Kreditbewertungen.

Sofern für Derivate relevant, erfolgen nähere Erläuterungen unter B. an der jeweils geeigneten Stelle. Auf die zusätzlichen Änderungen durch die CRD IV, welche die Grundsätze der Corporate Governance und die Sanktionsbefugnisse betreffen, wird in dieser Arbeit nicht eingegangen.

II. Derivate

Derivative Finanzinstrumente ermöglichten die weltweite Streuung des Ausfallrisikos der in den USA begebenen Immobilienkredite. Im Folgenden wird die wirtschaftliche Funktionsweise und rechtliche Handhabung von (klassischen) Derivaten erörtert.

1. Wirtschaftliche Funktion

Derivate sind Finanzinstrumente, welche ihren wirtschaftlichen Wert von einem Bezugsobjekt, dem sog. Basiswert, ableiten.³⁰ Bei wirtschaftlicher Betrachtung dienen Derivate vorrangig dem Risikotransfer. Mittels eines Derivats können sich Marktteilnehmer Sicherheit in Bezug auf ein bestimmtes Risiko kaufen. Bei mehreren Risiken kann mindestens eine Risikodiversifikation erreicht werden.³¹ Gleichzeitig können mit Derivaten aber auch gezielt Risikoposition aufgenommen werden.³² Sie können folglich auch für spekulative Geschäfte genutzt werden. Als Basiswerte können z.B. Aktien/Indizes, Zinstitel oder Rohstoffe dienen.³³

Neben der Unterscheidung nach dem Basiswert können Derivate auch nach dem Handelsplatz unterschieden werden. In diesem Zusammenhang wird grundsätzlich zwischen der bilateralen Abwicklung und der Abwicklung an einer Börse unterschieden. Bei einer bilateralen Abwicklung spricht man von sog. Over The Counter („OTC“)-Derivaten.³⁴ Bzgl. des Volumens lässt sich feststellen, dass der Großteil der Derivate als OTCTransaktion abgewickelt wird.³⁵ Ende Juni 2013 lag der ausstehende Nominalbetrag von OTC-Derivaten bei ca. 693 Billionen USD.³⁶ Im Folgenden werden die klassischen Derivate, Futures / Forwards, Optionen und Swaps, erläutert.

a) Futures / Forwards

Futures / Forwards sind Kaufverträge. Beide Vertragsparteien verpflichten sich schon bei Abschluss des Vertrages zum Kauf (Long Position) bzw. Verkauf (Short Position) des vereinbarten Basiswertes und einigen sich bzgl. einer bestimmten Menge, einem bestimmten Preis und einem zukünftigen Fälligkeitsdatum. Man spricht auch von unbedingten Termingeschäften. Der Unterschied zwischen Futures und Forwards liegt regelmäßig in ihrer Abwicklung. Futures sind standardisierte Verträge, welche an einer Börse gehandelt werden, Forwards werden als OTCTransaktionen abgewickelt.³⁷

Sinn und Zweck der Futures / Forwards liegt darin, dass sich eine Partei vor Kursschwankungen des Basiswertes schützen kann. Der Käufer eines Futures / Forwards hat die Sicherheit, dass er am Fälligkeitsdatum den Basiswert zu dem vorher bestimmten Preis erhält. Legt der Basiswert in der Zeit bis zum Fälligkeitsdatum an Wert zu, hat der Käufer ein „gutes Geschäft“ gemacht. Sobald er den Basiswert zu dem vereinbarten günstigeren Preis erhält, könnte er ihn sofort zu dem aktuell höheren Preis ver- kaufen und Gewinn erwirtschaften. Die Wertentwicklung eines Futures / Forwards ist somit symmetrisch zur Wertentwicklung des Basiswertes.³⁸ Aus Sicht des Verkäufers ist die umgekehrte Situation, der Basiswert verliert an Wert, vorteilhaft. In diesem Fall würde er den vereinbarten Kaufpreis erhalten, obwohl er am Kassamarkt nur einen geringeren Preis bekommen würde.³⁹

Da die Position in einem Future / Forward die gleiche ist wie die Position in dem Basiswert selbst, werden die jeweiligen Positionen regulatorisch gleich behandelt.⁴⁰

b) Optionen

Optionen unterscheiden sich von Futures / Forwards dahingehend, dass sie nur ein Recht, nicht aber eine Pflicht begründen. Mit dem Erwerb einer Option geht die Möglichkeit einher, einen Basiswert zu einem bestimmten Zeitpunkt (europäische Option) bzw. in einem bestimmten Zeitraum (amerikanische Option) zu kaufen (Call Option) bzw. zu verkaufen (Put Option).⁴¹ Sie werden dementsprechend auch als bedingte Termingeschäfte bezeichnet.

Während die Risikoverteilung bei Futures / Forwards stets gleichmäßig ist, der aktuelle Marktpreis bestimmt Gewinn / Verlust des Käufers / Verkäufers, ist dies bei Optionen nicht der Fall. Der Optionskäufer trägt maximal das Verlustrisiko bzgl. des gezahlten Optionspreises, hat aber gleichzeitig eine hohe Gewinnchance bzgl. des Basiswertes. Der Optionsverkäufer hat nur die Gewinnchance bzgl. des Optionspreises, aber das gesamte Verlustrisiko bzgl. des Basiswertes.⁴²

Aus regulatorischer Sicht werden Optionen dann wie Futures / Forwards behandelt, wenn die Ausübung der Option mit höchster Wahrscheinlichkeit eintreten wird. Dies ist jeweils von der Entwicklung des Marktpreises des Basiswertes in Relation zum Ausübungspreis der Option abhängig.⁴³ Ist der Marktpreis des Basiswertes seit Vertragsschluss stark angestiegen, wird der Käufer seine Call Option mit höchster Wahrscheinlich- keit ausüben. Die Option ist in the money.⁴⁴ Für die regulatorische Eigenkapitalunterlegung wird folglich an das Verhältnis zwischen Marktpreis und Ausübungspreis angeknüpft (Delta). Ist eine Option z.B. in the money, wird sie vergleichbar mit einem Future / Forward behandelt.⁴⁵

c) Swaps

Im Rahmen eines Swaps werden vorher definierte Leistungen ausgetauscht. Ein klassischer Swap ist der sog. Zinsswap, bei dem es um den Tausch von Zinssätzen geht. Es kann z.B. ein variabler Zins (floating rate) mit einem festen Zins (fixed rate) getauscht werden.⁴⁶ Der Inhaber des Payer Swaps erhält somit den variablen Zins und bezahlt den festen Zins. Diese Partei sichert folglich ihr Zinsänderungsrisiko ab (gleichzeitig partizipiert die Partei des Payer Swaps aber auch nicht an einer für sie günstigen Zinsänderung des variablen Zinses). Der Inhaber des Receiver Swaps zahlt stets den variablen Zins und erhält im Gegenzug den festen Zins. Sollte der variable Zins unter den festen Zins fallen, kann die Partei des Receiver Swaps Gewinn erwirtschaften.⁴⁷

Im Rahmen der Finanzkrise waren Kreditderivate, insbesondere die sog. Credit Default Swaps („CDS“), von besonderer Relevanz. Bei einem solchen CDS geht es originär um die Übertragung des sog. Kreditrisikos, also das Risiko, dass ein Kreditnehmer den Kredit nicht zurückzahlen kann. Zur Absicherung dieses Risikos zahlten die kreditvergebenden Banken eine periodische Risikoprämie (CDS spread) und im Falle des Ausfalls des Schuldners war die CDS-Vertragspartei dazu verpflichtet, den eintretenden Verlust zu kompensieren.⁴⁸ Es besteht mithin eine Ähnlichkeit zu einer Versicherung.⁴⁹ Dadurch, dass es den Banken möglich war das Kreditrisiko auszulagern, gerieten die Anforderungen an die Bonität der Kreditnehmer in den Hintergrund und es kam letztlich zur Vergabe von subprime-Krediten und damit letztlich zur Finanzkrise.⁵⁰

Für die regulatorische Eigenkapitalunterlegung werden Swaps in ihre beiden Einzelteile unterteilt. Am Beispiel des Zinsswaps hat die Partei des Payer Swaps einen Anspruch auf die Zahlung des variablen Zinses und eine Verpflichtung zur Zahlung des festen Zinses. Ihre Position ist somit vergleichbar mit der Käuferposition einer Anleihe mit variablen Zins und der Verkäuferposition einer Anleihe mit festem Zins.⁵¹

2. Rechtliche Grundlagen und die Abwicklung

Im Folgenden wird die rechtliche Seite der Derivate erörtert. Hierbei sind besonders die Neuerungen bzgl. der Abwicklung der Derivategeschäfte, welche durch die EMIR eingeführt wurden, relevant.

a) Rechtliche Definition

Aufgrund des unter A. I. 2. erläuterten neuen bankaufsichtlichen Konstrukts ist nun folgende Normenhierarchie zu beachten: Die CRR geht als sekundäres Europarecht den nationalen Gesetzen vor, als nationales Gesetz folgt sodann das KWG und auf dritter Stufe folgt die SolvV.⁵² Vor der Umsetzung des CRD IV-Pakets fanden sich die relevanten Derivatedefinitionen in §§ 1 XI S. 3 Nr. 1-Nr. 5, 19 Ia KWG. Insbesondere § 19 Ia KWG war für die Eigenkapitalunterlegungspflicht von besonderer Bedeutung, da § 11 SolvV a.F. auf diese Definition verwies.

Für die Eigenkapitalunterlegung von Derivaten wird nun gem. Art. 271 I CRR auf den Anhang II verwiesen. In den I + II Anhang II CRR wird auf zinsbezogene Geschäfte, Fremdwährungsgeschäfte und Geschäfte auf Goldbasis Bezug genommen. Hier werden z.B. Zinsswaps in einer einzigen Währung und Zinsterminkontrakte genannt. Des Weiteren erfolgt unter III ein Verweis auf die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, welche auch als Markets in Financial Instruments Directive („MiFID“) bekannt ist. Anhang I Abschnitt C MiFID umfasst in den Nr. 4-7 u.a. Optionen, Terminkontrakte (Futures), Swaps und Termingeschäfte (Forwards). Die Kreditderivate, also insbesondere die CDS, sind in Nr. 8 ge- nannt. Hier ist zu beachten, dass Anhang II Nr. 3 CRR nur auf die Nr.4-7 und Nr. 9,10 Anhang I Abschnitt C MiFID verweist. Ein Verweis auf die Kreditderivate in Anhang I Abschnitt C Nr. 8 MiFID ist somit nicht gegeben. In Art. 92 III f) i) CRR werden Kreditderivate aber separat als unterlegungspflichtig genannt.

Im Gegensatz zur Derivatedefinition in § 19 Ia KWG erfolgt die Bestimmung von Derivaten auf europäischer Ebene über Kataloge, welche die bekannten Derivateformen erfassen. Für neue Formen besitzt die CRR Öffnungsklauseln, z.B. Nr. 1, Nr. 2 Anhang II CRR mit „andere vergleichbare Geschäfte“. In Nr. 3 Anhang II CRR heißt es dann „Geschäfte ähnlicher Art“.

Es ist zu begrüßen, dass es derartige Öffnungsklauseln gibt, um mögliche Neuerungen adäquat erfassen zu können. Gleichwohl ist festzustellen, dass der Wortlaut der Öffnungsklauseln sehr weit ist. Es gibt keine Anhaltspunkte, was unter „vergleichbar“ oder „ähnlich“ i.S.d. CRR zu verstehen ist. Die Definition gem. § 11 I 1 SolvV a.F. i.V.m. § 19 Ia KWG lieferte mit „Derivate […] sind als Kauf, Tausch oder durch anderweitigen Bezug auf einen Basiswert ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, deren Wert durch den Basiswert bestimmt wird und deren Wert sich infolge eines für wenigstens einen Vertragspartner zeitlich hinausgeschobene Erfüllungszeitpunkt künftig ändern kann […]“ zumindest greifbarere Anknüpfungspunkte für die Praxis. Insofern ist eine europäische Konkretisierung wünschenswert.

b) OTC-Derivate im Anwendungsbereich der EMIR

Aufgrund der dargestellten Funktionsweise wird ersichtlich, dass sich Derivate für Spekulationen eignen. Da OTC-Derivate nicht über eine Börse gehandelt werden, gibt es nur eine verminderte Transparenz bzgl. der Volumina dieses Marktes. OTC-Derivate und deren Ausfall waren aber wesentlich (mit)verantwortlich für die Finanzkrise und in der Folge wurde das Bedürfnis nach einer erhöhten Transparenz laut. Es kam zum Erlass der EMIR.⁵³ Mithilfe der EMIR sollte neben der Erhöhung der Transparenz auch eine Verringerung des Gegenparteiausfallrisikos er- reicht werden.⁵⁴

Neben der Einführung eines OTC-Derivateregisters wird teilweise ein sog. clearing verlangt. Unter clearing versteht man „den Prozess der Erstellung von Positionen, darunter die Berechnung von Nettoverbindlichkeiten, und die Gewährleistung, dass zur Absicherung des aus diesen Positionen erwachsenden Risikos Finanzinstrumente, Bargeld oder beides zur Verfügung stehen“ (Art. 2 Nr. 3 EMIR). Das clearing erfolgt über eine sog. Central Counterparty („CCP“)⁵⁵. CCPs treten zwischen die originären Vertragspartner des Derivats und übernehmen dementsprechend auch das jeweilige Gegenparteiausfallrisiko.⁵⁶

Im sachlichen Anwendungsbereich verlangt die EMIR hierfür das Vorliegen eines „OTC-Derivatekontrakts“ i.S.d. Art. 2 Nr. 7 EMIR. Weiterhin muss es sich um eine grundsätzlich clearingpflichtige Derivatekategorie gem. Art. 5 II a), IV EMIR handeln.

Der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung unterscheidet grundsätzlich zwischen „finanziellen Gegenparteien“ und „nichtfinanziellen Gegenparteien“. Sind beide Vertragsparteien des Derivats „finanzielle Gegenparteien“ kommt es zu einer Clearingpflicht (Art. 4 I a) i) EMIR). Kreditinstitute fallen gem. Art. 2 Nr. 8 EMIR in die Gruppe der „finanziellen Gegenparteien“.

Akteure, welche einen direkten Zugang zu einer CCP wünschen (Clearingmitglieder „CM“), müssen u.a. einen Beitrag zum Ausfallfonds (Default Funds) der CCP beitragen.⁵⁷ Akteure, welche nicht selbst CM sind, müssen einen Vertrag mit einem CM schließen („Kunde“), um den Zugang zu einer CCP zu erhalten. Kreditinstitute können sowohl CM als auch Kunde eines CM‘s sein.

[...]

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¹ Hilke, Risiko und Bankenaufsicht, S. 27.

² Deutscher Bundestag, Drucksache 17/1952, S. 7; Litten/Bell, BKR 2011, S. 314.

³ Vgl. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, BaFin - Bankenaufsicht; Bieg, Bankenaufsicht in Theorie und Praxis, S. 59.

⁴ Schoeneberger, Derivate im Bankaufsichtsrecht, S. 1.

⁵ Vgl. Zeitler, in: Bankaufsichtsrecht, S. 3, S. 7.

⁶ Grol/Meyer-Ramloch/Eicke, in: Bankaufsichtsrecht, S. 293, S. 295; Köhling/Adler, WM 2012, S. 2125, S. 2126.

⁷ § 6 II KWG.

⁸ Vgl. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, BaFin - Basel III / CRD IV.

⁹ Vgl. Schulte-Mattler/Manns, WM 2011, S. 2069, S. 2069f.

¹⁰ („…“) kennzeichnet im folgenden Text genutzte Abkürzungen.

¹¹ Schulte-Mattler, in: Bankaufsichtsrecht, S. 325, S. 331.

¹² Grol/Meyer-Ramloch/Eicke, in: Bankaufsichtsrecht, S. 293, S. 295.

¹³ Waschbusch, Bankenaufsicht, S. 179.

¹⁴ Vgl. Hilke, Risiko und Bankenaufsicht, S. 43f.

¹⁵ Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, BaFin - Basel III / CRD IV.

¹⁶ Hilke, Risiko und Bankenaufsicht, S. 41.

¹⁷ Köhling/Adler, WM 2012, S. 2125, S. 2126; Für die USA: Titel VII „Wall Street Transparency and Accountability“, Dodd-Frank Act.

¹⁸ Köhling/Adler, WM 2012, S. 2173, S. 2176; Pankoke/Wallus, WM 2014, S. 4, S. 6.

¹⁹ Bundesministerium der Finanzen, Basel III - ein Meilenstein im Bankenaufsichtsrecht, 3.1; Kirchhartz, GWR 2013, S. 395.

²⁰ Kirchhartz, GWR 2013, S. 395, S. 396; Kohtamäki, Die Reform der Bankenaufsicht in der Europäischen Union, S. 177f.

²¹ Kirchhartz, GWR 2013, S. 395, S. 396.

²² Wehling/Ockenga, VW 2014, S. 74.

²³ Baur/Ganguli, jurisPR-BKR 11/2013, Anm. 1.

²⁴ Wehling/Ockenga, VW 2014, S. 74.

²⁵ Vgl. Buttlar, BB 2014, S. 451; Kirchhartz, GWR 2013, S. 395f.

²⁶ Vgl. Kriterien von Art 6 IV der VO (EU) Nr. 1024/2013.

²⁷ Baur/Ganguli, jurisPR-BKR 11/2013, Anm. 1; Neyer/Vieten, Die neue europäische Bankenaufsicht - eine kritische Würdigung, S. 8.

²⁸ Bundesministerium der Finanzen, Basel III - ein Meilenstein im Bankenaufsichtsrecht, 3.2.

²⁹ Schulte-Mattler/Manns, WM 2011, S. 2069, S. 2076;

vgl. auch: Nicolò/Gamba/Lucchetta, Capital regulation, liquidity requirements and taxation in a dynamic model of banking, S. 16f.

³⁰ Bösch, Derivate, S. 4.

³¹ Schoeneberger, Derivate im Bankaufsichtsrecht, S. 4.

³² Sollte ein Marktteilnehmer mit den Risiken aus Krediten handeln wollen, so kann er mittels eines Kreditderivats das Kreditausfallrisiko eines Kreditnehmers kaufen, ohne hierfür bspw. eine Banklizenz zu benötigen.

³³ Vgl. Rieger, Optionen, Derivate und strukturierte Produkte, S. 20.

³⁴ Rudolph, Derivative Finanzmarktinstrumente, S. 16.

³⁵ Mauritz, Konzepte der Bilanzierung und Besteuerung derivativer Finanzinstrumente, S. 8.

³⁶ Bank for International Settlements, Statistical release - OTC derivatives statistics at end-June 2013, S. 19.

³⁷ Bösch, Derivate, S. 142f.

³⁸ Siehe Anhang, B. I.

³⁹ Vgl. Rieger, Optionen, Derivate und strukturierte Produkte, S. 42f.

⁴⁰ Schoeneberger, Derivate im Bankaufsichtsrecht, S. 9.

⁴¹ Rudolph, Derivative Finanzmarktinstrumente, S. 21.

⁴² Reiner, Derivative Finanzinstrumente im Recht, S. 3.

⁴³ Schoeneberger, Derivate im Bankaufsichtsrecht, S. 10.

⁴⁴ Günther/Jüngel, Finanzderivate mit MATLAB, S. 9.

⁴⁵ Siehe Anhang, B. II.

⁴⁶ Wenn z.B. ein Zinssatz an die Änderungen des EURIBOR/LIBOR gekoppelt ist.

⁴⁷ Rieger, Optionen, Derivate und strukturierte Produkte, S. 48f.

⁴⁸ Rieger, Optionen, Derivate und strukturierte Produkte, S. 39.⁴⁹ Vgl. Roberts, NJOZ 2010, S. 1717, S. 1720.

⁵⁰ Rieger, Optionen, Derivate und strukturierte Produkte, S. 38f.

⁵¹ Schoeneberger, Derivate im Bankaufsichtsrecht, S. 11f.

⁵² Vgl. auch Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, BaFin - Fachartikel - CRD IV: Neues Regulierungspaket für Banken in Kraft.

⁵³ Nietsch/Graef, BB 2010, S. 1361; Johanning, in: Derivate und Finanzstabilität: Erfahrungen aus vier Jahrhunderten, S. 59.

⁵⁴ Freshfields Bruckhaus Deringer (Hrsg.), Die Bank der Zukunft - Bankenregulierung nach der Krise, S. 83.

⁵⁵ Für die Eurex Clearing AG: Marketing, Eurex Clearing - Information zum Stand und zum Zeitrahmen des EMIR-Antragsverfahrens der Eurex Clearing; Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, BaFin - Meldungen Aufsicht - BaFin lässt Eurex Clearing AG als Clearinghaus nach EMIR zu.

⁵⁶ Siehe Anhang, B. III.

⁵⁷ Köhling/Adler, WM 2012, S. 2125, S. 2131.