Legal Highs: Ein neuer Trend auf dem deutschen Drogenmarkt?

Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung

2 Begriffserläuterung und Lagebild
2.1 Begriffserläuterung „Legal Highs“
2.2 Bundesweites und landesweites Lagebild über NPS

3 Juristischer Diskurs über NPS
3.1 Aus der Sicht des Betäubungsmittelgesetzes
3.1.1 Bedeutung des Bestimmtheitsgrundsatzes
3.1.2 Bestimmtheitsgebot vs. Blanketttatbeständen
3.1.3 Problem „nicht geringe Menge“
3.2 Arzneimittelrecht
3.2.1 Präsentationarzneimittel
3.2.2 Funktionsarzneimittel
3.2.2.1Pharmakologische Wirkung
3.2.2.2Wiederherstellung, Korrektur oder beeinflussungsphysiologischer Funktion
3.3 Vorläufiges Tabakgesetz
3.4 Lebensmittelfuttergesetz/Produktsicherheitsgesetz
3.5 Verwaltungsrechtliche Regelungen
3.6 Zusammenfassung der juristischen Diskussion

4 Stand der empirischen Sozialforschung

5 Forschungsleitende Fragen

6 Angewandte Methodik
6.1 Erhebungsdesign
6.1.1 Methode der Datenerhebung
6.1.2 Webbasierter Befragungsbogen
6.1.3 Schriftlicher Befragungsbogen
6.1.4 Struktur des Fragebogens
6.1.5 Stichprobenziehung/ Feldzugang und praktische Durchführung der Befragungen
6.1.5.1 Stichprobenziehung/ Feldzugang
6.1.5.2 Durchführung der Befragungen
6.1.5.2.1 Webbasierte Befragung
6.1.5.2.2 Schriftliche Befragung an der Vergleichsschule
6.2 Operationalisierung
6.3 Pretest
6.4 Datenauswertung sowie -bereinigung

7 Empirische Betrachtung über ihre analytischen Konsequenzen
7.1 Soziodemographische Merkmale
7.1.1 Altersstrukturen/Gender und Familienstand der Befragten
7.1.2 Geografische Merkmale der Befragten
7.1.3 Bildungsgrad sowie die berufliche Arbeitssituation der Befragten
7.1.4 Konnexität zwischen dem illegalen Drogenkonsum und dem Konsum von NPS
7.2 Informationsquellen, Aufklärungsstand sowie die Risikoeinschätzung über NPS
7.2.1 Allgemeine Informationsquellen der Befragten über NPS
7.2.2 Aufklärungsarbeit durch staatliche sowie private Präventionsträger
7.2.3 Risikoeinschätzungen von NPS
7.3 Konsumbezogene Umstände
7.3.1 Prävalenzraten des NPS-Konsums
7.3.2 Bezugsquellen
7.3.3 Beschaffungskriminalität
7.3.4 Konsumierungshandlung
7.3.5 Konsumorte von NPS
7.3.6 Konsummotivation
7.3.7 Nebenwirkungen von NPS und ihre Abschreckungswirkungen
7.3.8 Kosten und Folgen für die Gesellschaft
7.3.8.1 Kosten für das Gesundheitssystem
7.3.8.2 Krankschreibungsquote
7.3.9 Pönalisierung von NPS und Alternativkonsum

8 Resümee/ Ausblick

Literaturverzeichnis

Anlageverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Anhängige und unabhängige Variablen

Tabelle 2: Urbanisierungsdarstellung der Befragten (%)

Tabelle 3: Wohnortgröße der NPS-Konsumenten

Tabelle 4: NPS-Konsumenten/ Bildungsträger/Hochschule

Tabelle 5: Vergleiche der externen Befunde Lifetime-Prävalenz (%)

Tabelle 6: Aufklärungsinstitutionen (%)

Tabelle 7: Durchschnittliche Risikoeinschätzung beim Konsum von Räuchermischungen/Research Chemicals und Badesalze aller Befragten (Skala 1 bis 5)

Tabelle 8: Durchschnittliche Risikoeinschätzung der NPS-Konsumenten beim Konsum von Räuchermischungen, Research Chemicals und Badesalze (Skala von 1 bis 5)

Tabelle 9: Übersicht Bezugsquelle von Räuchermischungen

Tabelle 10: Übersicht Bezugsquelle von u. a. Badesalzen

Tabelle 11: Übersicht Bezugsquelle von Research Chemicals

Tabelle 12: Orte des Konsums von NPS (%)

Tabelle 13: NPS-Konsumenten nach Altersklassen

Tabelle 14: NPS-Konsumenten vs.- Gender Mainstreaming

Tabelle 15: Ausgewählte Bundesländer Lifetime-Prävalenz bei Schülern

Tabelle 16: Lifetime von Drogenkonsum an der Vergleichsschule

Tabelle 17: NPS-Konsum und der Konsum von illegalen Drogen

Tabelle 18: Zeitpunkt des Erstkonsums von NPS

Tabelle 19: Hinweisquelle die zum NPS-Konsum führte

Tabelle 20: Vergleichsbefunde Informationsquellen NPS-Konsumenten

Tabelle 21: Vorinformationen der NPS-Konsumenten über Risiken vor dem Konsum

Tabelle 22: Finanzierungsquelle für den NPS Konsum

Tabelle 23: Konsummotive ("wichtig"/"sehr wichtig") nach Prävalenzraten und NPS Produkten

Tabelle 24: Abhaltungseffekt nach Nebenwirkungen nach Altersklassen

Tabelle 25: Wie würde ihr Substanzkonsum aussehen, wenn es keine NPS gäbe?- nach diversen Prävalenzraten (%)

Tabelle 26: Durchschnittliche Risikoeinschätzung beim Konsum von Räuchermischungen/Research Chemicals und Badesalze aller Befragten (Skala 1 bis 5) Vergleichsschule

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Entwicklung von NPS Substanzen von 2005-2014 in Europa

Abbildung 2: Sicherstellungsmengen von NPS in Europa

Abbildung 3: Europäisches Frühwarnsystem

Abbildung 4: Erkenntnisquelle über die Umfrage (%)

Abbildung 5: Plot-Spot Altersverteilung der NPS-Konsumenten

Abbildung 6: Altersverteilung der Befragten nach Altersklassen (%)

Abbildung 7: Histrogramm der NPS-Konsumenten

Abbildung 8: NPS-Konsumenten nach Bundesländern (%)

Abbildung 9: Zuordnung der Befragten zu den jeweiligen Bundesländern (%)

Abbildung 10: Bildungsniveau der Schüler (%)

Abbildung 11: NPS-Konsumenten nach Gesellschaftsschicht (%)

Abbildung 12: Befragungsanteil nach Gesellschaftsschichten

Abbildung 13: Illegaler Drogenkonsum der Befragten (%)

Abbildung 14: Übersicht Informationsquellen über NPS aller Befragten (%)

Abbildung 15: Informationsquellen über NPS Nichtkonsumenten (%)

Abbildung 16: Informationsquelle der NPS-Konsumenten (%)

Abbildung 17: Informationsquellen der Nichtkonsumenten in der Vergleichsschule (%)

Abbildung 18: Übersicht Informationsquellen der Konsumenten von Räuchermischungen (Lifetime-/ 30-Tages-Prävalenz) (%)

Abbildung 19: Übersicht Informationsquellen der Konsumenten von Badesalzen oder ähnlichen (Lifetime-/30-Tages-Prävalenz) (%)

Abbildung 20: Übersicht der Informationsquellen der Research Chemicals Konsumenten (Lifetime-/30-Tages-Prävalenz) (%)

Abbildung 21: Prävalenzraten nach NPS-Produkten (Personen)

Abbildung 22: Motivationslagen der NPS-Konsumenten (Lifetime-Prävalenz) (%)

Abbildung 23: Motivationslagen der NPS-Konsumenten (30-Tages-Prävalenz) (%)

Abbildung 24: Unerwünschte Wirkungen und Intoxikationssymptome synthetischer Cathinone

Abbildung 25: Unerwünschte Wirkungen und Intoxikationssymptome synthetischer Cannabinoide

Abbildung 26: Gesamtübersicht: Mindestens einmal erlebte Nebenwirkungen (%)

Abbildung 27: Gesamtübersicht: Mindestens einmal erlebte Nebenwirkungen nach NPS-Substanzen und Lifetime-Prävalenz (%)

Abbildung 28: Gesamtübersicht: Mindestens einmal erlebte Nebenwirkungen nach NPS-Substanzen (%) 30-Tages-Prävalenz

1 Einleitung

Drogen und anderweitige Suchtmittel verursachen in Deutschland erhebliche gesundheitliche, soziale und volkswirtschaftliche Schäden. Diese Aussage ist kontinuierlich dem Drogen und Suchtbericht des Bundesministeriums für Gesundheit zu entnehmen. Ende 2014 sowie bereits zum Jahresanfang 2015 berichteten die Medien über sog. „Legal Highs“ und darüber, dass es in der Folge deren Konsums zu erheblichen toxikologischen Wirkungen kommen kann, die zum Teil auch zum Tode der Konsumenten führen können. Zu Recht führte der Vizepräsident der Europäischen Kommission für Justiz, Grundrechte und Bürgerschaft daher zu dem Thema „Legal Highs“ aus, dass es „ein tödliches und wachsendes Problem“^[1] sei. Aufgrund der augenscheinlichen Gefährlichkeit durch die Medienberichterstattung ist das Thema NPS nun auch in den europäischen^[2] sowie in nationalen^[3] Gremien angekommen, wobei eine effektive Strategie noch fraglich scheint.

Dass das Thema „Legal Highs“ nicht nur Europa oder Deutschland betrifft, illustriert NBC-News, sie berichteten, dass im Jahr 2014 in dem Bundesstaat New Hamshire der Ausnahmezustand ausgerufen wurde, weil es dort 44 toxikologische Zwischenfälle in Krankenhäusern gab. Der Grund war der Konsum des synthetischen Marihuana-Produkts „Smacked“, das als Duftmischung verkauft wurde.^[4] Ein ähnlicher gravierender Zwischenfall in den USA fand bereits im August und September 2013 in den Kliniken der University of Colorado in Aurora und in der Entgiftungsklinik in Denver statt, indem dort insgesamt 263 junge Konsumenten behandelt werden mussten, da sie unter Krampfanfällen, Verwirrung, Herzrasen oder lebensgefährlich verlangsamtem Herzschlag litten. Sieben von ihnen schwebten bei ihrer Einlieferung in Lebensgefahr. Die Ursache war ebenfalls der Konsum von synthetischen Marihuana-Produkten.^[5] Die exemplarischen und auch sehr drastischen Fälle auf internationaler Ebene sollen lediglich illustrieren, welche Gefährlichkeit von „Legal Highs“ für die Gesundheit der Bevölkerung ausgeht. Die Augsburger Allgemeine bildete dazu passend die folgende Schlagzeile hinsichtlich der zugerechneten Drogenart „Badesalz“ zu den „Legal Highs“: „Sogar Junkies warnen: So gefährlich ist die neue Psycho-Droge „Badesalz“.^[6]

Die vorliegende Masterarbeit widmet sich daher unter Berücksichtigung der interdisziplinären Betrachtung juristischer sowie sozialwissenschaftlicher Art dieses Phänomens. Neben der rechtlichen Dogmatik, wie das Phänomen „Legal Highs“ effektiv entgegengetreten werden kann, wird ein wesentlicher Schwerpunkt auf die Konsumerfahrungen, Motivgründe aber gerade auch der Informationsstand in der Bevölkerung über „Legal Highs“ sein, um mögliche präventive Defizite aufzudecken. Weiterhin werden die Nebenwirkungen nach dem Konsum von „Legal Highs“ erfragt, um daraus möglicherweise einen volkswirtschaftlichen Schaden abzuleiten.

2 Begriffserläuterung und Lagebild

2.1 Begriffserläuterung „Legal Highs“

Bevor eine nähere Betrachtung von NPS erfolgt, muss zunächst definiert werden, was unter Rauschmittel, explizit NPS, zu verstehen ist. Rauschmittel sind mit der menschlichen Geschichte untrennbar verbunden. Sie sind so alt wie die Menschheit. Den Kulturmenschen sind seit Jahrtausenden Drogen bekannt, Wildpflanzen, wie der Cocastrauch, der Hanf und der Schlafmohn, wurden zu Kulturpflanzen domestiziert. In der Zeit der ersten frühen Hochkulturen unterschied man bereits zwischen Pflanzendrogen, animalischen Drogen und Mineraldrogen. Je nach Wirkung und Anwendungsbereich wurden diese den Arzneidrogen, Gewürzdrogen oder Riechstoffen zugeordnet.^[7] Die Geschichte der Drogen belegt auch, dass die Menschen auf den Gebrauch nicht verzichten konnten oder wollten, obwohl der Konsum von Drogen mit der Zeit auch erhebliche soziale und individuelle Probleme herbeiführte. Der Rausch gehöre daher, wie Essen, Trinken und Sex zu den fundamentalen Bedürfnissen des Menschen. Je technisierter und funktionaler eine Gesellschaft aufgebaut ist, desto stärker wird das Bedürfnis, aus dieser durch Rauschmittel auszubrechen. Unter Berücksichtigung dieser historischen Betrachtung findet augenscheinlich der Rausch mithilfe des Konsums von „Legal Highs“ weitere Verwendung, sodass dieser Fachterminus näher zu erörtern ist.

Der Begriff „Legal High“ wird in der Fachwelt als Zusammenfassung für neue psychoaktive Substanzen (NPS) verwendet. Der englischsprachige Begriff „Legal High“ bedeutet im Deutschen „legale Höhenmacher“. Eine „Google-Recherche“ am 31.1.2015, nach dem Wort „Legal Highs“ führte zu ungefähr 7 200 000 Treffern. Eine Recherche nach dem Wort „neue psychoaktive Substanzen“ führte lediglich zu einer Trefferzahl von ungefähr 51 600. Diese erhebliche Differenz zeigt deutlich, dass die vorliegende Systematik überwiegend unter dem Begriff „Legal Highs“ in der Gesellschaft bekannt ist. Trotz dieses Bekanntheitsgrades unterliegen die Konsumenten einer gravierenden Illusion, sie glauben, dass die Substanzen ungefährlich seien, was gerade nicht der Fall ist (vgl. Abschn. 7.3.7). Bei dem Konsumenten wird durch die geschickte Aufmachung der Verpackungen der Eindruck suggeriert, er konsumiere ein professionell hergestelltes, harmloses Produkt, welches aufgrund seiner vermeintlichen Legalität keine gesundheitsgefährdenden Stoffe enthalte. Daher scheint für die vorliegende wissenschaftliche Diskussion der Begriff „neuartige psychoaktive Substanzen“ (NPS) geeigneter, anstatt den Begriff „Legal Highs“ zu verwenden und weiterhin den Eindruck der Verharmlosung zu suggerieren.

Der Begriff NPS kann durchaus auch als Synonym für den Begriff „Designer-Drogen“ verwendet werden. Designer-Drogen sind nämlich chemische sowie natürliche Sub-stanzen, die durch eine Veränderung der Molekularstruktur einerseits optimiert wirken sollen, andererseits wird damit das Ziel verfolgt, bei der Herstellung und dem Vertrieb strafrechtliche (z. B. betäubungsmittelrechtliche oder arzneimittelrechtliche) Vorschriften zu umgehen.^[8] Diesen Zielrichtungen der „Designer-Drogen“ unterliegen auch die NPS, da sie keiner Strafbarkeit unterliegen und weiterhin fallen sie häufig nicht gemäß Art. 3 des Ratsbeschlusses 2005/387/JI unter das Einheits-Übereinkommen der Vereinten Nationen über Suchtstoffe von 1961 sowie das Übereinkommen der Vereinten Nationen von 1971 über psychotrope Stoffe.^[9] Unter Bezugnahme der historischen Entwicklung von Drogen ist die steigende Anzahl von NPS-Substanzen nicht verwunderlich (vgl. Abschn. 2.2), denn dies ist ein Resultat der ständig wachsenden technischen Fortentwicklung im Bereich der Chemie und Pharmazie.

Im Bereich der NPS können drei Unterarten von Produkten festgestellt werden:

- Synthetische Cathinonderivate werden auf dem Drogenmarkt als Badesalze, Raumluftverbesserer und Pflanzendünger veräußert und beinhalten die Wirkstoffe wie Mephedron(4-Methylmethcathinon, 4-MMC), MDPV (Methylendioxypyrovaleron), Butylon, Dimethycathinon, Ethcathinon, Ethylon, Fluoromethcathinon, Methedron, Methylon, Pyrovaleron, Methamphetamin („Crystalmeth“, „Pervitin“) und 3,4-Methylendioxymethamphetamin („Ecstasy“).^[10] Cathinonderivate ähneln der Wirkung von Amphetamin, haben weiße, beige oder braune kristalline Form,^[11] sodass diese Wirkstoffe als Substitut für verbotene Amphetamine (z. B. Crystal) verwendet werden
- Synthetische Cannabinoide werden dem Konsument als Kräuter- oder Räuchermischungen veräußert. Sie bestehen aus einem überwiegenden pflanzlichen Anteils, der als Trägerstoff für die Aromazusetze dient. Die künstlichen psychoaktiven Substanzen fungieren als Substitut für Tetrahydrocannabinol (THC), haben aber eine wesentliche stärkere Wirkung als THC.^[12]
- Oft verwenden die Täter Wirkstoffe aus der medizinisch-pharmalogischen Forschung und davon abgeleitete Substanzen, über die in der wissenschaftlichen Fachliteratur berichtet wird, die teilweise doch unerforscht bleiben (daher die Bezeichnung „Research Chemicals“/Abfallprodukte).

Das Thema NPS wurde In der Bundesrepublik Deutschland erst Ende 2008 durch die Droge „Spice“ bekannt, die jedoch Anfang 2009 mit der 22. Novellierung in die Anlage III des BtMG aufgenommen wurde.

2.2 Bundesweites und landesweites Lagebild über NPS

Der aktuelle Weltdrogenbericht 2014 des Büros für Drogen und Kriminalitätsbekämpfung der Vereinten Nationen (UNODC) illustriert, dass sich die Anzahl der angebotenen NPS-Substanzen im Zeitraum 2009 bis 2013 verdoppelt hat und bereits 348 unterschiedliche Varianten von diesen Substanzen festgestellt werden konnten. Von diesen 348 Substanzen unterfallen lediglich 234 Substanzen dem Einheits-Übereinkommen der Vereinten Nationen von 1961 über Suchtstoffe sowie dem Übereinkommen der Vereinten Nationen von 1971 über psychotrope Stoffe (115 Substanzen).^[13] Das aktuelle Lagebild 2015 der EMCDDA zeigt deutlich, dass im Jahr 2014 europaweit 101 neue psychoaktive Substanzen festgestellt wurden. Dieser Wert stellt den höchsten Wert gegenüber den anderen Jahren dar.^[14]

Abbildung 1: Entwicklung von NPS Substanzen von 2005-2014 in Europa^[15]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Ein parallel verlaufender Trend ist daher auch die steigende Sicherungsmenge von NPS, wie die nachfolgende Abbildung sehr anschaulich illustriert.

Abbildung 2: Sicherstellungsmengen von NPS in Europa^[16]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Eine nationale statistische Erhebung von Vorfällen im Zusammenhang von NPS, sei es im Rahmen der Strafverfolgungsbehörde oder im Gesundheitswesen (z. B. bei den Krankenkassen) werden mangels entsprechenden Summenschlüsseln nicht vorgehalten (vgl. Abschn. 7.3.9). Aufgrund dieser fehlenden Erfassung wurde im Rahmen der vorliegenden Arbeit festgestellt, dass das Thema NPS bei den Krankenkassen nicht bekannt ist.^[17] Weiterhin konnte im Bereich der Strafverfolgungsbehörden festgestellt werden, dass eine mögliche Erfassung von NPS unter das vorläufige Tabakgesetz^[18] oder unter das LFGB^[19] nicht möglich ist, sondern in der Polizeilichen Kriminalstatistik (PKS) unter dem „PKS-Auffangschlüssel“ 720079 „Sonstige strafrechtliche Nebengesetze“ erfasst werden könnte. Diese Erfassungsmodalität führt jedoch zu dem Nachteil, dass in diesem Schlüssel ebenfalls andere Drogenmissbräuche subsumiert werden könnten, die nicht im Kontext mit NPS stehen. Eine verlässliche Analyse ist aufgrund der kumulierten Erfassungsformen nicht möglich. Schlussendlich kann festgestellt werden, dass eine fundierte Datenbasis (bundes-sowie landesweit) über NPS in Deutschland nicht existent ist, trotz ihrer augenscheinlichen Gefährlichkeit, wie später zu ersehen sein wird.

Um jedoch ein bedingtes nationales Lagebild über NPS abbilden zu können, wurde seit dem August 2014 ein sog. „Google-Alert“ vom Verfasser generiert. Google suchte daher täglich nach neuen veröffentlichten Artikeln im Internet, in denen das Wort „Legal Highs“ vorzufinden war. Die daraus erhaltenen Befunde spiegeln vermutlich nur einen Bruchteil der Vorfälle mit NPS wider, wobei aber durchaus festzustellen ist, dass die Printmedien gerade in dem Bereich NPS sensibilisiert waren und dementsprechend berichteten und das Wort „Legal Highs“ verwendeten. Auf der Grundlage der veröffentlichen Berichterstattungen im Internet konnten wesentliche Schwerpunkte in der Mitte und im Süden Deutschlands festgestellt werden. Diese Vermutung wurde ebenfalls von dem Göppinger Psychiater Hermle bei einer Fachveranstaltung in Stuttgart bestätigt. Die meisten Todesfälle seien im Südwesten Deutschlands zwischen 2011 und Anfang 2014 zu verzeichnen (9 Todesfälle aufgrund von NPS^[20] ). Dabei verwundert jedoch, dass das Bundesministerium für Gesundheit seit 2010 weiterhin insgesamt 20 Todes- und rund 500 Vergiftungsfälle in Deutschland gezählt hatte, die auf „Legal Highs“ zurückzuführen waren.^[21] Aktuelle Zahlen des Bundeskriminalamts (BKA), über Fallzahlen oder Todesfälle oder sonstigen Erkenntnisse im Kontext mit NPS, konnten für die vorliegende Arbeit mangels Auskunftsbereitschaft bei dem Bundesministerium für Inneres (BMI) nicht einbezogen werden.^[22] Die einzelnen Sachverhalte aus dem Internet („Google-Alert“) sind wie folgt:

Im November 2014 verstarb eine 23-jährige Frau in Thüringen, nachdem sie NPS konsumiert hatte. Wenige Tage später schwebte ein 32-jähriger Thüringer in Lebensgefahr.^[23]

Baden-Württemberg konnte im Jahr 2014 sechs Tote im Zusammenhang mit dem Konsum von NPS feststellen.^[24]

Sehr auffällig ist die gravierende Zunahme von Vorfällen in Rheinland-Pfalz in den letzten Monaten festzustellen. Das Bundesland weist flächendeckend kontinuierliche Meldungen auf. Am 27.11.2014 hatte ein 18-Jähriger Kräutermischungen geraucht und kollabierte daraufhin, sodass er zu diesem Zeitpunkt in Lebensgefahr schwebte. Die Printmedien illustrierten den Sachverhalt wie folgt: „Muss denn erst ein Kind sterben? “^[25] Das Trier-Klinikum berichtete seit dem Schulbeginn 2014 von 14 Intoxikationen jugendlicher Personen.^[26] Diese Umstände führten dazu, dass bereits das LKA Rheinland-Pfalz vor dem Konsum von NPS öffentlich gewarnt hat.^[27] Es sei ebenfalls in den letzten zwei Jahren zu 60 Fällen gekommen, bei denen insgesamt 89 Personen aufgrund NPS Konsum ärztlich sowie notärztlich behandelt werden mussten. In Rheinland-Pfalz seien ebenfalls mehrere Todesfälle im Jahr 2014 bekannt, wobei eine konkrete Zahl nicht ermittelt werden konnte.

In Bayern verstarb ein 28Jähriger im Jahr 2014, der als „Kiffer“ bekannt war, ebenfalls an dem ausschließlichen Konsum von NPS.^[28] Als möglichen regionalen Schwerpunkt können Augsburg und Würzburg^[29] festgestellt werden. Bereits am 7.9.2014 hatte eine Mutter ihre beiden Söhne bewusstlos in ihrem Kinderzimmer vorgefunden. Diese hatten im Vorfeld NPS konsumiert.^[30]

In Saarland verstarb ein 36jähriger nach dem Konsum einer Räuchermischung, wobei der Verstorbene in der Vergangenheit vermehrt Cannabis konsumiert hatte.^[31]

Aber nicht nur die südlichen Bundesländer sind augenscheinlich betroffen, sondern NPS ist bereits auch in den nördlichen Bundesländern vorgedrungen. In Niedersachsen wurde im Jahr 2014 zwei polizeiliche Todesfälle im Zusammenhang mit NPS bekannt. Eine Person verstarb an der Substanz „5-MAPB“, einem amphetamin-ähnlichen Stoff, der nicht dem BtMG unterliegt.

Aus Schleswig-Holstein wurde ein 18- und ein 22-Jähriger notärztlich nach dem Konsum von Kräutermischungen behandelt.^[32] Die Substanzen wurden über das Internet erworben.

Auch wenn die Berichterstattungen aus dem Internet marginal erscheinen, ist ein erhebliches Dunkelfeld gerade bei den Intoxikationen zu vermuten, da viele Mediziner die Symptome, die NPS hervorrufen, nicht kennen und daher nicht entsprechend melden. Bereits die aufgezeigte Todesfällen sollte dem Leser nachdenklich stimmen, da die Dunkelziffer wohl weitaus höher sein wird.

3 Juristischer Diskurs über NPS

Eine rechtliche Bedeutsamkeit von NPS wurde mit dem EuGH-Urteil^[33] im Jahr 2014 wieder virulent und bedarf im vorliegenden Kapitel einer Erörterung, weil dieses Urteil durchaus zu „Folgeschäden“ in der Gesellschaft führen könnte.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) illustrierte in seinem Urteil, dass die Herstellung und der Handel mit NPS nicht dem Arzneimittelgesetz (AMG) unterliegt, da das AMG gerade Substanzen erfasst, die eine pharmakologische Wirkung haben, den Gesundheitszustand wiederherstellen, korrigieren oder zu einer heilenden oder verhütenden Wirkung führen und nicht ausschließlich konsumiert werden, um einen berauschenden Zustand zu erhalten. Der EuGH führte diesbezüglich aus: „[Substanzen] deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein, die nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand hervorzurufen, und die dabei gesundheitsschädlich sind“ fallen nicht unter das AMG. ^[34] Ein Einbezug der Substanzen unter das Betäubungsmittelgesetz (BtMG) kann dagegen nur erfolgen, wenn diese in der Anlage I-III einbezogen wurden. In dieser Konstellation spricht man von einem sog. „Hase/Igel-Prinzip“. Dies meint, dass ein Wettlauf zwischen Verkäufern, Strafverfolgern und dem Gesetzgeber besteht, da die Hersteller ihre NPS-Produkte stets geringfügig chemisch verändern oder völlig neue Substanzen auf dem Markt anbieten, damit ihre Substanzen nicht in die Anlagen I-III des BtMG einbezogen werden und daher nicht in die Strafbarkeit fallen.^[35] Bereits jetzt wird erkennbar, dass das EuGH-Urteil augenscheinlich eine strafrechtliche Regelungslücke geschaffen hat, da vor dem EuGH-Urteil die Strafverfolgungsbehörden eine Strafbarkeit nach dem AMG annahmen, vorausgesetzt das BtMG war nicht anwendbar. Diese vorliegende kursorische Illustration der rechtlichen Problematik über NPS wird nachfolgend näher verifiziert, um eine entsprechende juristische Lösung darzustellen, wie das Problem „NPS“ effektiv entgegentreten werden könnte.

3.1 Aus der Sicht des Betäubungsmittelgesetzes

Das BtMG, welches aus dem Opiumgesetz im Jahr 1972 entstanden ist, hat einen doppelten Zweck: die notwenige medizinische Versorgung der Bevölkerung sicher zu stellen und daneben den Missbrauch von Betäubungsmitteln sowie dem Entstehen oder Erhalten der Betäubungsmittelabhängigkeit entgegenzuwirken. Um diesen Prinzipien gerecht zu werden, wurde am 15.7.1992 durch Art. 2 Nr. 1 OrgKG eine sog. Eil- oder Dringlichkeitsverordnung in § 1 Abs. 3 BtMG implementiert. Das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) kann ab diesem Zeitpunkt neue Substanzen (für ein Jahr)^[36] in die Anlage I-III aufnehmen, ohne den Bundesrat zu beteiligen und ohne Anhörung eines Sachverständigenausschusses, wenn dies für die Sicherheit oder zur Kontrolle des Betäubungsmittelverkehrs oder ein unverzügliches Handeln zum Wohle der Volksgesundheit notwendig ist.^[37] Bereits in der Einleitung zu dem Kapitel 3 wurde das „Hase/Igel-Prinzip“ angesprochen. Durch die Verordnungsermächtigung gemäß § 1 Abs. 3 BtMG wird versucht, dieses Prinzip auf ein Minimum zu reduzieren und schnell agieren zu können, damit neue Substanzen schnellstmöglich in den Anlagen I-III erfasst werden (vgl. 28. BtMÄndV, indem 32 gängige NPS-Wirkstoffe den Bestimmungen des BtMG unterstellt wurden).^[38] Es ist davon auszugehen, dass die Hersteller schon vor dem Inkrafttreten der 28. BtMÄndV reagieren und die nun betäubungsmittelrechtlich erfassten Stoffe durch anderweitige Wirkstoffe mit einem vergleichbaren Wirkungsspektrum ersetzt haben.^[39] Die dogmatische Schwäche des BtMG ist daher der ausschließliche Einbezug von individuellen Substanzen, die sich die Hersteller, aber auch Händler zunutze machen. Aufgrund der Unflexibilität des BtMG in zeitlicher sowie auch in dogmatischer Hinsicht wird aktuell eine Lockerung des verfassungsrechtlichen „Bestimmtheitsgebot“ diskutiert, um den Einbezug von ganzen Stoffgruppen in das BtMG zu ermöglichen und so alle NPS erfassen zu können.^[40] Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob eine Ergänzung des Enumerationsprinzips angezeigt ist, um die Einführung einer generischen Klassifizierung zumindest einzelner Stoffgruppen und somit die Erweiterung der Strafbarkeit auf die Herstellung und den Besitz von Derivaten der Ausgangssubstanzen mit dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot in Einklang zu bringen und so eine neue Möglichkeit der Sanktionsform für NPS zu ermöglichen.

3.1.1 Bedeutung des Bestimmtheitsgrundsatzes

Das Bestimmtheitsgebot wird auf verfassungsrechtlicher Ebene aus Art. 103 Abs. 2 GG und den dort verbrieften Grundsätzen der Tatbestandsbestimmtheit „nullum crimen sine lege“ und der Strafandrohungsbestimmtheit „nulla poena sine lege“ entwickelt.^[41] Darüber hinaus findet sich dieses Gebot in Art. 49 Europäische Grundrechtecharta, in dem Art. 7 Abs. 1 EMRK und im einfachen nationalen Recht in § 1 StGB wieder. Das Bestimmtheitserfordernis hat den Zweck einer zunächst freiheitssichernden Funktion. Niemand darf in die Gefahr einer Bestrafung geraten, wenn die entsprechende Strafnorm nicht bereits im Zeitpunkt der Tatbegehung erlassen und in Kraft getreten ist. Die Anforderungen an die Bestimmtheit von Strafgesetzen (u.a. das BtMG) sind wegen Art. 103 Abs. 2 GG höher als in anderen Rechtsgebieten, die die Grundrechtsausübung weniger tangieren.^[42] Eine nähere Betrachtung des Bestimmtheitserfordernisses führt weiterhin zu einer zweiteiligen Unterscheidung:

- Eine Schutzfunktion für den einzelnen Rechtsunterworfenen und
- eine kompetenzrechtliche Seite, die allein dem Gesetzgeber, nicht der Exekutive oder Judikative die Festlegung der Strafbarkeit eines Verhaltens zuweist.^[43]

Die Schutzkomponente gegenüber dem Individuum soll den individuellen Rechtsunterworfenen vor und bei seinem Handeln vergewissern können, ob dieses Tun unter Strafe steht oder nicht.^[44] Damit schützt der Bestimmtheitsgrundsatz die grundrechtlich verbürgten Freiheiten.^[45] Das BVerfG führte diesbezüglich wie folgt aus: „Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Dies verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen. ^[46] Das Grundgesetz will auf diese Weise sicherstellen, dass jedermann sein Verhalten auf die Strafrechtslage eigenverantwortlich einrichten kann und keine unvorhersehbaren staatlichen Reaktionen befürchten muss. ^[47] Mit der strengen Bindung der strafenden Staatsgewalt an das Gesetz gewährt das Bestimmtheitsgebot Rechtssicherheit und schützt zur Wahrung ihrer Freiheitsrechte das Vertrauen der Bürger, dass der Staat nur dasjenige Verhalten als strafbare Handlung verfolgt und bestraft, das zum Zeitpunkt der Tat gesetzlich bestimmt war.“ ^[48]

Die kompetenzbegrenzende Funktion hat die Aufgabe, die Strafgewalt des Staates zu begrenzen. Das strafwürdige Verhalten soll nur durch die unmittelbar nach Art. 38 GG legitimierte Legislative festgelegt werden.^[49] Der Gesetzgeber muss selbst über den Umfang der Strafbarkeit bestimmen. Der Funktion kommt daher eine Art Selbstkontrolle der Legislative über ihr bevorstehendes Handeln zu.

3.1.2 Bestimmtheitsgebot vs. Blanketttatbeständen

Unter Berücksichtigung der allgemeinen Ausführungen zum Bestimmtheitsgebot stellt sich die Frage, ob eine Auflockerung des BtMG zum Nachteil der zugesprochenen Schutzfunktion möglich ist. Die Diskussion über die Lockerung des Bestimmtheitsgrundsatzes wurde durch ein Rechtsgutachten der Philipps-Universität Marburg, beauftragt durch das Bundesministerium für Gesundheit (BMG), in die dogmatische Diskussion eingeführt, denn so würde es möglich, Stammsubstanzen mithilfe des Bestimmtheitsgrundsatzes grundsätzlich mit einzubeziehen.^[50] Ein Vorschlag dieses Gutachtens ist u. a. eine neue Ermächtigungsgrundlage (§ 1 Abs. 5 BtMG) als Anlage IV „Betäubungsmittel ähnliche bzw. verwandte Substanzen“ in das BtMG einzubeziehen. In die Anlage IV soll nicht mehr ein konkreter Stoff, sondern eine Stoffgruppe einschließlich deren Derivate dem BtMG unterstellt werden.^[51] Denn angesichts der vielfältigen Bandbreite an synthetischen Cannabinoiden ist die bisher angewandte Strategie neue, raucherzeugende und dementsprechend unerwünschte Substanzen möglichst schnell in die Anlagen des BtMG aufzunehmen und einer um-fassenden Kriminalisierung zu unterziehen, gescheitert.^[52] Weiterhin hätte das Einbeziehen von Stoffgruppen den Vorteil, dass im Bereich der Analyse der vorzufinden-den Stoffe keine umfänglichen Untersuchungen durchgeführt werden müssten, weil durch das Einbeziehen von Hauptgruppen dies nicht mehr notwendig scheint.^[53] Das Einbeziehen einer Anlage IV^[54] führt jedoch zu einem dogmatischen Dilemma, weil auf der einen Seite individuelle Substanzen in den Anlagen I-III und ganze Stoffgruppen in der Anlage IV aufgeführt werden. Das Gutachten weißt aber durchaus interessante Ansätze aus, die für eine Berücksichtigung einer Anlage IV “Betäubungsmittel ähnliche bzw. verwandte Substanzen“, gerade unter Hinzuziehung von ausgewählten BVerfG-Rechtsprechungen, sprechen können. Das BVerfG führt in diesem Kontext wie folgt aus:

„a) […] Prinzipiell muß der Normadressat mithin anhand der gesetzlichen Regelung voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist; in Grenzfällen geht er dann, für ihn erkennbar, das Risiko einer Bestrafung ein. Beides ist nur möglich, wenn in erster Linie der für den Adressaten verstehbare Wortlaut des gesetzlichen Straftatbestandes maßgebend ist. Führt erst eine über den erkennbaren Wortsinn der Vorschrift hinausgehende Interpretation zu dem Ergebnis der Strafbarkeit eines Verhaltens, so kann dies nicht zu Lasten des Bürgers gehen.^[55] […]

b) Eine Strafe kann nach Art. 103 Abs. 2 GG nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes oder aufgrund einer Rechtsverordnung verhängt werden, die im Rahmen einer nach Inhalt, Zweck und Ausmaß derart bestimmten gesetzlichen Ermächtigung ergangen ist. Die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die Art der Strafe müssen für den Bürger schon aufgrund des Gesetzes, nicht erst aufgrund der hierauf gestützten Verordnung voraussehbar sein.^[56] Nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG hat der Gesetzgeber beim Erlaß einer Strafvorschrift, die Freiheitsstrafe androht, mit hinreichender Deutlichkeit selbst zu bestimmen, was strafbar sein soll, und Art und Maß der Freiheitsstrafe im förmlichen Gesetz festzulegen. Wird der Straftatbestand eines Blankettstrafgesetzes durch ein anderes förmliches Gesetz ergänzt, kann bei der Normierung des Blankettstrafgesetzes auf die ausfüllende Norm verwiesen werden. Erfolgt die Ergänzung eines Blankettstrafgesetzes jedoch durch eine Rechtsverordnung, so genügt eine derartige Verweisung nicht; vielmehr müssen zugleich die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Strafe entweder im Blankettstrafgesetz selbst oder in einer anderen gesetzlichen Vorschrift, auf die das Blankettstrafgesetz Bezug nimmt, hinreichend deutlich umschrieben werden. Dem Verordnungsgeber dürfen lediglich gewisse Spezifizierungen des Straftatbestandes überlassen werden. Dies ist vor allem gerechtfertigt, wenn wechselnde und mannigfaltige Einzelregelungen erforderlich werden können.^[57]

c) Der Gesetzgeber muß die Strafbarkeitsvoraussetzungen allerdings um so genauer festlegen und präziser bestimmen, je schwerer die von ihm angedrohte Strafe ist. Das Gebot der Bestimmtheit des Gesetzes darf indes auch dann nicht übersteigert werden; die Gesetze würden sonst zu starr und kasuistisch und könnten dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalles nicht mehr gerecht werden. Diese Gefahr läge nahe, wenn der Gesetzgeber stets jeden Straftatbestand bis ins letzte ausführen müßte. ^[58] “ Unter Berücksichtigung der jeweiligen BVerfG-Rechtsprechung und dem Ecstasy-Urteil des BVerfG^[59] könnte ein Einbezug von Substanzgruppen durchaus konstruiert werden, wenn der Täter sich aufgrund seines sachlichen Fachverstands überblickt, welche Substanzen unter der jeweiligen Substanzgruppe zu subsumieren sind. Der BGH hatte daher im Kontext mit dem Bestimmtheitsgebot bzgl. den Blankettgesetzen auf einen sachkundigen Täter abgestellt. Hinsichtlich des sachkundigen Täters führte der BGH in seinem Artenschutzfall, wie folgt aus: „Der deutsche Gesetzgeber hat mit der Beschreibung der Tathandlungen in § 30 a ^[60] in Verbindung mit § 30 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG einerseits und der Bezeichnung der vom Aussterben bedrohten Tierarten als Tatobjekt (§ 30 a Abs. 2 BNatSchG) andererseits die Voraussetzungen der Strafbarkeit selbst hinreichend deutlich umschrieben (vgl. BVerfGE 75, S. 343). Auch ohne Verweisung auf die Verordnung (EWG) Nr. 3626/82 wäre der so umschriebene Straftatbestand bereits aus sich heraus verständlich. Das Tatbestandsmerkmal der Zugehörigkeit der Tiere zu einer "vom Aussterben bedrohten Art" knüpft an beweisbare Tatsachen an. Sie sind dem interessierten Normadressaten grundsätzlich zugänglich. Dies gilt insbesondere für sachkundige Personen, die im Sinne des § 30 a BNatSchG gewerbs- oder gewohnheitsmäßig handeln,….“^[61] Werden diese hervorgehobenen Argumente des BGH auf den normalen Konsumenten von NPS subsumiert, ist es bereits offenkundig, dass der Konsument in der Vielzahl von Fällen nicht überblicken kann, welche Substanzen sich in den Verpackungen befinden, auch wenn die Substanzgruppen erfasst würden, fehlt in der Vielzahl der Fälle die Bezeichnung der Inhaltsstoffe auf den Verpackungseinheiten. Lediglich bei den Research Chemicals wird häufig der Inhaltsstoff angegeben. Weiterhin ist es daher mehr als fraglich, dass dies weiterhin an beweisbare Tatsachen anknüpft, überwiegend auch in subjektiver Hinsicht, da der Konsument weiß, dass es sich um verbotene Stoffe nach dem BtMG handelt und daher ein Tatbestandsirrtum durchaus gemäß § 16 StGB denkbar ist.^[62] In den häufigsten Fällen kommt es dem Konsumenten auf einen Rauschzustand an. Die eigentliche Zusammensetzung ist für den Konsumenten nur sekundär, jedoch ist gerade dieser Umstand tatbestandsrelevant für das BtMG. Eine Zugänglichkeit der umfassenden Informationen hinsichtlich der Inhaltsstoffe von NPS ist daher dem normalen Konsumenten nicht zuzumuten, da eine molekulare Untersuchung erst den wahren Inhalt offenbart. Unter Berücksichtigung des BGH-Urteils hinsichtlich des sachkundigen Täters ist es nachvollziehbar, eine Strafbarkeit zu begründen und eine Parallelität anzunehmen, da ein sachkundiger Täter gegenüber einem Unwissenden keiner besonderen Schutzbedürftigkeit unterliegt. In Anbetracht dieser Erwägungen kann einer Ausdehnung des Bestimmtheitsgebots gerade zum Wohle der normalen Konsumenten nicht zugestimmt werden, da in vielen Fällen der Tatbestand, gerade der subjektive Tatbestand, nicht erfüllt sein wird.^[63] Die meisten Ermittlungsverfahren werden wohl aufgrund des „in dubio pro reo“-Grundsatzes eingestellt werden. Aus Verteidigersicht wäre dem potentiellen Mandanten zu raten, aufgrund der Vielfalt der NPS auf die Unwissenheit abzustellen, sodass die vorsätzliche Begehungsweise und daher schlussendlich eine Straflosigkeit die Konsequenz wäre. Eine mögliche fahrlässige Strafbarkeit vgl. § 29 I, IV BtMG ist nur bei einem besonderen Personenkreis (z. B Hersteller, Prozent) festzustellen, sodass diese Adressaten nicht grundsätzlich das Argument der Unwissenheit vorbringen könnten. Der eigentliche Konsument wird jedoch dadurch nicht pönalisiert. Eine Strafbarkeit nach dem BtMG unter Berücksichtigung von Stoffgruppen ist daher nur bei den Händlern und Produzenten möglich.

3.1.3 Problem „nicht geringe Menge“

Sollte der Gesetzgeber eine Anlage IV einbeziehen, ist das Problem der NPS nicht gelöst, sondern es wird ein neuer Prozess der Diskussion über die „nicht geringe Menge“ im BtMG eröffnet. Der BGH entschied dazu aktuell über einen Grenzwert für synthetische Cannabinoiden, denn die Wirkungen sind gegenüber Haschisch oder Marihuana um ein Vielfaches höher. Bei den synthetischen Cannabinoide JWH-018 und CP 47, 497-C8-Homologes befindet sich der Grenzwert bei 2 g, wobei der BGH bei den Produkten JWH-073 und CP 47,497 den Grenzwert der „nicht geringen Menge“ bei einem Wirkstoffgehalt ab 6 g für sinnvoll hält.^[64] Das zuvor genannte BGH-Urteil stellte eine wesentliche „Marschrichtung“ bei der Grenzwertproblematik hinsichtlich der damaligen NPS dar, die in das BtMG aufgrund einer BtMG-Novelle einbezogen wurden. Auf der Grundlage eines möglichen Einbezugs von Stoffgruppen in das BtMG wird das Problem Grenzwert erneut virulent, da bereits gezeigt wurde, dass eine Vielzahl von unterschiedlichen NPS auf dem Markt vorhanden und dementsprechend auch unterschiedliche Wirkgehalte zu erwarten sind, sodass die analytischen Möglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden an ihre Grenzen stoßen werden.^[65] Diese praktischen Schwierigkeiten zeigen deutlich, dass durch die Schaffung einer Stoffgruppe im BtMG eine „Tür“ geschlossen, aber auf der anderen Seite wieder eine „Tür“ geöffnet wird, wenn es um den Tatbestand der „nicht geringen Menge“ geht. Eine „nicht geringe Menge“ kann daher wegen der rasanten Entwicklung nicht für jede neue auftretende Substanz per Grundsatzurteil festgelegt werden. Sollte aus politischer Sicht an der Substanzgruppenschaffung festgehalten werden, ist es aus pragmatischen, aber auch aus ökonomischen Gründen sinnvoll, wenn an dem BGH-Urteil zum Grenzwert der „nicht geringen Menge“ von LSD zu orientieren. Damals entschloss sich der Senat, bei der Festlegung der „nicht geringen Menge“ sich nicht an einer Grenzmenge, sondern auch an der Anzahl der Konsumeinheiten^[66] (Trips) zu orientieren und formulierte: „Zugleich kann der Senat für die Fälle, in denen eine chemische Untersuchung des Betäubungsmittels nicht möglich ist oder mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand verbunden wäre, aussprechen, dass bei mindestens 300 LSD-Trips dieses Merkmal ohne weiteres gegeben ist.“ ^[67] Unter Berücksichtigung der BGH-Entscheidung, die sich exemplarisch an der Substanz JWH-018 orientiert, ist eine „nicht geringe Menge“ bei 400 Konsumeinheiten (Konsumeinheit 5 mg pro Wirkstoffgehalt^[68] ) festzustellen.^[69] Das Festlegen nach Konsumeinheiten ist durchaus praxisrelevant, jedoch aus Sicht der Strafverfahrensmaximen bedenklich, da für den Angeklagten lediglich die Unschuldsvermutung und ergo auch das konkrete Unrecht nachgewiesen werden muss und daher auch den Wirkstoffgehalt. Diesem Dilemma kann jedoch dadurch entgegengetreten werden, wenn die Substanzen grundsätzlich dem AMG unterliegen, da eine Differenzierung von „nicht geringer Menge“^[70] im AMG nicht vorgesehen ist, sondern nur das BtMG vorsieht.^[71]

3.2 Arzneimittelrecht

Aufgrund der eingeschränkten sachlichen Anwendbarkeit des BtMG bedienten sich die Strafverfolgungsbehörden in der Vergangenheit dem AMG, solange dieses auf NPS anwendbar war. Zwar ist die Anwendbarkeit der Strafvorschriften des AMG in der Regel^[72] anders als im BtMG nicht von einem abschließenden Katalog verbotener Substanzen abhängig, sondern von einer Allgemeineinordnung des jeweiligen Stoffes als sog. „Präsentations-“ oder „Funktionsarzneimittel“ i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 AMG. Nachdem der deutsche Gesetzgeber durch das Gesetz zur „Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften“ vom 17. Juli 2009^[73] den nationalen Arzneimittelbegriff in § 2 Abs. 1 AMG neu gefasst hat und dabei die Umsetzung der europäischen Richtlinie „europarechtliche Arzneimittelbegriff“ gemäß Art. 1 Nr. 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/83/EG in der durch die Richtlinie 2004/27/EG geänderten Fassung in das deutsche AMG implementiert hat, unterscheidet das nationale Recht demgemäß -wie die Richtlinie- zwischen sog. Präsentationsarzneimitteln (“nach der Bezeichnung/ Bestimmung“) gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG und sog. Funktionsarzneimittel (“nach der Funktion“) gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG.

Die Umsetzung des europäischen Rechts in das nationale Recht führte dazu, dass der 2. sowie der 3. Strafsenat^[74], die jeweils die Strafbarkeit von Kräutermischungen im Kontext mit dem AMG prüfen mussten, Beide Senate legten jeweils ein Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 AEUV dem EuGH vor, da diese eine unionsrechtliche Auslegung des Begriffs „Arzneimittel“ erreichen wollten. Der EuGH sprach sich mit dem Urteil vom 10.7.2014^[75] gegen die Anwendbarkeit des AMG bei Kräutermischungen aus, sodass diese Entscheidung gerade bei Strafverfolgungsbehörden zu einem großen Unverständnis führte. Die Strafverfolgungsbehörden hatten vor dem EuGH-Urteil in der Vielzahl der NPS-Fälle Ermittlungsverfahren gegen die Händler gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG und gegen die Hersteller gemäß § 96 Nr. 4 AMG eingeleitet, da das AMG als Auffanggesetz gegenüber dem BtMG betrachtet wurde. Bereits an diesem Punkt soll darauf hingewiesen werden, dass das AMG aufgrund des definierten Zweckes des Gesetzes gemäß § 1 AMG (im „ Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung […] für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln […] zu sorgen“) als Auffanggesetz missbraucht werden sollte . ^[76] Der § 1 AMG legt die Zweckbestimmung des AMG fest und bildet den Maßstab für die teleologische Auslegung.^[77] Vor diesem Hintergrund hatte § 1 AMG nicht nur deklaratorischen Charakter, sondern nur normativen Gehalt, der von zentraler Bedeutung für die Auslegung und Anwendung des AMG ist.^[78] Daraus folgend ist es bereits nicht mit Sinn und Zweck des AMG zu vereinbaren, eine Anwendung mit dem alleinigen Zweck zu konstruieren, Gesetzeslücken des BtMG zu schließen, weil die Stoffe betroffen sind, die weder als Arzneimittel hergestellt, noch vertrieben werden, sondern ohne jegliche medizinische Indikation lediglich zu Rausch- oder Genusszwecken konsumiert werden.^[79] Die sich insoweit darstellende Willkür wird besonders deutlich, wenn nach der Legaldefinition des AMG aus den §§ 2 ff. AMG je nach Bedürfnis auch Alkohol, Kaffee oder Nikotin unter das AMG subsumiert würde.^[80] Dieses Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden das AMG als Auffangtatbestand zu betrachten wurde jedoch nach dem EuGH-Urteil^[81] aufgehoben, wobei das Urteil erheblicher Kritik ausgesetzt war und noch ist.^[82]

Der 2. sowie der 3. Strafsenat folgten dem EuGH in seinen späteren Entscheidungen sowie auch der 1. Strafsenat, der jedoch kein Vorabentscheidungsverfahren dem EuGH vorgelegt hatte.^[83] Die Grundlage des Urteils war das Auseinandersetzen mit der Richtlinie 2001/83/EG (Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel). Die Richtlinie 2001/83/EG postuliert, dass ein Arzneimittel dann vorliegt, wenn eine Definition des Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie erfüllt ist. Ein Arzneimittel nach Nr. 2 sind:

a) „alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind, oder
b) alle Stoffe oder Stoffzusammensetzung, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen.“

Aufgrund der Systematik des Art. 1 könnte durchaus eine autarke Betrachtung zwischen den beiden Definitionen der Buchstaben a) und b) vermutet werden. Der EuGH sieht jedoch zwischen den beiden Definitionen einen Kontext, sodass beide Definitionen zusammengelesen werden müssen. Dies führte auch zur Konsequenz, dass der EuGH als Erwägungsgrund die Richtlinie 2004/27/EG herangezogen hat, der den Schutz der menschlichen Gesundheit einem hohen Niveau zumisst.^[84] Durch den Fokus des Schutzes der menschlichen Gesundheit ist daher die wesentliche Ratio des EuGH die gesundheitsfördernde Wirkung, die bei der Subsumtion hinsichtlich der Präsentationsarznei- aber auch bei den Funktionsarzneimitteln zu berücksichtigen sind.

3.2.1 Präsentationarzneimittel

Im AMG wird der Begriff Präsentationsarzneimittel unter den § 2 I Nr. 1 AMG erfasst, sodass alle Produkte mit einer therapeutischen oder prophylaktischen Zweckbestimmung, namentlich sämtliche Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt und als Mittel Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung von Krankheiten oder Beschwerden bestimmt sind. Der EuGH stellt daher fest, dass unter Berücksichtigung des Art. 1 Nr. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/EG auf „Eigenschaften, die als Mittel zur Heilung oder zur Verhütung von Krankheiten bestimmt sind“, Bezug genommen wird. Aus dieser Wendung lässt sich eindeutig das Bestehen einer positiven Wirkung für menschliche Gesundheit ableiten. NPS sind weder nach ihrer Produktbeschreibung noch aus Sicht des Herstellers, Händlers oder des durchschnittlichen Verbrauchers zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten und Beschwerden bestimmt. Sie werden ausschließlich vielmehr zu Genuss- und Rauschzwecken konsumiert, sodass NPS keine Präsentationsmittel darstellen.^[85]

3.2.2 Funktionsarzneimittel

Im Gegensatz zu den Präsentationsarzneimitteln kommt es für die Einstufung eines Stoffes als Funktionsarzneimittel zunächst nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht auf die originäre Verfolgung eines der genannten therapeutischen Zwecken an. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG fallen unter dem Begriff der Funktionsarzneimittelstoffe, die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einen Menschen verabreicht werden können, um die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische (…) Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren und zu beeinflussen. Ergänzend zu der nationalen Vorschrift, führte der EuGH unter Berücksichtigung des Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG wie folgt aus:

„[…] auch Art. 1 Nr. 2 Buchst. b dieser Richtlinien nimmt Begriffe in Bezug, die das Bestehen einer gesundheitsfördernden Wirkung implizieren, da Ende der Bestimmung von einer „medizinischen Diagnose“ die Rede ist und eine solche Diagnose der Kennung weniger Krankheiten zwecks deren rechtzeitiger Behandlung dient. Nichts anderes kann für die Ausdrücke „herzustellen“ und „korrigieren“ gelten, die in der Definition des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG im Zusammenhang mit den physiologischen Funktionen verwendet werden. Diese Ausdrücke sind nämlich so zu verstehen, dass darin der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck kommt, die positive Wirkung herauszustellen, die die betreffenden Stoffe für das Funktionieren des menschlichen Organismus und folglich- ob unmittelbar oder mittelbar- für die menschliche Gesundheit haben sollen, und zwar auch ohne dass eine Krankheit vorliegt.“ ^[86] Dies hat zur Konsequenz, dass auch der Ausdruck „beeinflussen“ in der Form ausgelegt werden muss, dass er die Stoffe erfasst, die geeignet sind, dem Funktionieren des menschlichen Organismus und folglich der menschlichen Gesundheit zuträglich zu sein.^[87] Der Begriff der Funktionsarzneimittel nimmt daher im Zusammenhang mit NPS eine entscheidende Rolle ein, die zwischen straffreiem oder strafbaren Verhalten entscheidet, sodass die zwei wesentlichen Kernbereiche (pharmakologische Wirkung sowie die Zielrichtung des AMG) in dieser Begriffsdefinition näher betrachte werden müssen.

3.2.2.1Pharmakologische Wirkung

Der EuGH definierte in einem Grundsatzurteil, bezüglich der Anwendbarkeit des AMG, den Begriff der pharmakologischen Wirkung in der Form, dass die Wirkung u.a. dann vorliegt, wenn eine Wechselwirkung zwischen einer Substanz und körpereigenen Zellen besteht.^[88] Unter dieser Betrachtung ist eine pharmakologische Wirkung bei den synthetischen Cannabinoiden grundsätzlich nicht abzusprechen, wobei dies jedoch nicht verallgemeinert werden kann, ^[89] zumal es in zweifacher Hinsicht fraglich ist, ob sämtliche Produkte und Inhalte eine pharmakologische Wirkung entfalten. In diesem Zusammenhang hat das BKA durch Studien festgestellt, dass bei selbst untersuchten Produkten mit dem gleichen Namen zum Teil unterschiedliche Inhaltsstoffe, zum Teil aber auch überhaupt keine gleichen Inhaltsstoffe, die eine pharmakologische Wirkung entfalten, vorzufinden waren.^[90] In den meisten Fällen des Konsums von NPS werden jedoch pharmakologische Wirkungen festzustellen sein, wobei die Zielrichtung negativer oder positiver Art sein kann.

3.2.2.2 Wiederherstellung, Korrektur oder beeinflussungsphysiologischer Funktion

Ist eine pharmakologische Wirkung festzustellen, ist weiterhin gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG nur solche Stoffe erfasst, die die physiologischen Funktionen Wiederherstellen, Korrigieren oder Beeinflussen erfüllen.

In Rechtsprechung und Literatur zu § 2 Absatz 1 Nr. 2 Buchst. a AMG ist umstritten, ob hinsichtlich des Merkmals "beeinflussen" ausreichend ist, dass Körperfunktionen durch die pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung des eingenommenen Stoffes in irgendeiner - gegebenenfalls gesundheitsschädlichen - Weise beeinflusst werden, oder ob ein "Beeinflussen" nur vorliegt, wenn damit ein therapeutischer Nutzen oder jedenfalls eine positive Beeinflussung der physiologischen Funktionen im Sinne einer therapeutischen Zielrichtung erreicht wird.

Letztgenannte Auffassung wird von Teilen der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sowie Teilen der verwaltungs- und strafrechtlichen Literatur vertreten, ^[91] da es entscheidend nicht ausschließlich an den Wortlaut anzuknüpfen, sondern einschränkend unter Berücksichtigung seines Verwendungszwecks, der Modalitäten seines Gebrauches, des Umfangs der Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und der Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen kann, zu beurteilen ist.^[92] Hierzu werden auf zwei aktuelle höchstrichterliche BVerwG- Entscheidungen hingewiesen, die das aktuelle EuGH-Urteil bereits im Zusammenhang mit nikotinhaltigen Flüssigkeiten (Liquids) miteinbezogen hatten.^[93] Auf der Grundlage der Auslegung der Tatbestände des § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG "wiederherstellen" und "korrigieren", wird eindeutig der positive Zweck der Anwendung des Arzneimittels hervorgehoben; es sei nicht ersichtlich, dass die dritte Variante "beeinflussen" unter diesem Niveau bleiben solle. Bei einem anderen Verständnis seien zudem die "Wiederherstellung" oder "Korrektur" der physiologischen Funktionen als besonders ausgewiesene Ziele überflüssig, da die dritte Variante des "Beeinflussens" ohnehin alles umfassen würde. ^[94] Es genügt für eine Qualifikation als Arzneimittel nicht irgendeine Wirkung auf den Organismus, sondern es muss sich daher gerade um eine gesundheitsfördernde Wirkung handeln. Dies ergibt sich auch aus dem in den Gesetzgebungsmaterialien zur Richtlinie erwähnten Erfordernis, die etwaige Schädlichkeit eines geprüften Erzeugnisses in Beziehung zu seiner therapeutischen Wirksamkeit zu setzen.^[95] Dieses Verständnis trage auch der Begriffsdefinition "nach der Funktion" Rechnung, denn die Funktion eines Arzneimittels liege gerade in der Bekämpfung von Krankheiten und unerwünschten körperlichen Zuständen und Befindlichkeiten, nicht aber darin, Gesundheitsgefahren auszulösen. ^[96] Darüber hinaus bedürfe der ansonsten uferlose Arzneimittelbegriff einer einschränkenden Auslegung, ^[97] die auf diesem Wege erreicht werden könne. Deshalb können nur Produkte mit therapeutischen oder prophylaktischen Zweckbestimmung ein Funktionsarzneimittel sein. Es genügt für eine Qualifikation als Arzneimittel nicht irgendeine Wirkung auf den Organismus, sondern es muss sich gerade um eine gesundheitsfördernde Wirkung handeln. Vom Arzneimittelgesetz nicht erfasst sind daher solche Produkte, mit denen primär andere Zweck verfolgt werden, wie beispielsweise Ernährungs-, Genuss-Rauschzwecke.^[98] Ein entsprechender therapeutischer Zweck wird den NPS-Produkten aber weder von den Herstellern und Händlern noch von den Verbrauchern, die die Produkte zur Erzeugung von Rauschzuständen konsumieren, beigemessen. Der EuGH^[99] bediente sich daher in seiner aktuellen Entscheidung der objektiven Eignung der Substanzen für die Gesundheitsförderung, sodass den NPS keine therapeutische Wirkung zugesprochen wird.

Wesentliche Argumente, die gegen das EuGH-Urteil vorgebracht werden und daher auf keine ausschließliche Heilungswirkung abstellen, sind u.a. dass der Arzneimittelbegriff abstrakter gesehen und daher nicht nur positive, sondern auch negative Wirkungen auf den körperlichen Organismus haben kann. Sie sehen hingegen das Merkmal bei jeder nennenswerten Beeinflussung der physiologischen Funktionen als gegeben an, sei sie positiv im Sinne eines therapeutischen Nutzens oder negativ im Sinne einer schädlichen Einwirkung. ^[100] Maßgeblich sei auf die (pharmakologische) Wirkung des Stoffes abzustellen, die - abhängig von der verabreichten Dosis - zu einer positiven oder negativen Beeinflussung der Körperfunktionen führen könne. ^[101] Für die Beantwortung der Frage, ob eine Beeinflussung stattfindet und damit die Ein-stufung als Funktionsarzneimittel, sei entscheidend, ob es durch die Einnahme zu einer Veränderung komme, die außerhalb der normalen im menschlichen Körper ab-laufenden Lebensvorgänge liege. ^[102] Dies sei auch der Fall, wenn Stoffe oder Zubereitungen zum Zwecke der Rauscherzeugung eingesetzt würden. ^[103]

Dieser augenscheinlichen Veränderung liegt auch das GBL-Urteil des BGH ^[104] zugrunde. GBL (Gamma-Butyrolaction) ist eine Chemikalie, die hauptsächlich in der Industrie als Ausgangsstoff für chemische Synthesen oder als Wirkstoffe in Reinigungs-und Lösungsmitteln eingesetzt wird. Mit einem Reinheitsgehalt von rund 99,9 % wird GBL aber auch als Droge verwendet. Es wird bei oraler Einnahme im menschlichen Körper sehr schnell in GHB metabolisiert und hat deshalb dieselbe berauschende Wirkung wie GHB. GHB wiederum ist ein verschreibungsfähiges Betäubungsmittel der Anlage III, welches unter anderem bei Injektionsnarkosen verwendet wird. Der BGH entschied, dass das unerlaubte Inverkehrbringen von GBL zu Konsumzwecken nach dem Arzneimittelgesetz strafbar ist. Diese BGH Rechtsprechung ist allerdings unter der Geltung des § 2 Abs. 1 AMG a.F. ergangen. Dort wurden Arzneimittel wie folgt definiert: „Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder menschlichen oder tierischen Körper

1. Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen […]
5. Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktion des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen.“

Auch der deutsche Gesetzgeber ist bei der weitergehenden Überführung des unionsrechtlichen Arzneimittelbegriffs in das deutsche Arzneimittelrecht im Jahr 2009 davon ausgegangen, dass Designerdrogen zwar Beimischungen synthetischer Stoffe mit cannabinoider oder ähnlicher Wirkung bei einer Beurteilung nach ihrer Funktion Arzneimittel im Sinne von § 2 AMG sein können.^[105] Auf der Grundlage der aktuellen EuGH Entscheidung stellt sich daher die Frage, ob die Einstufung von GBL als Funktionsarzneimittel von der „gesundheitlichen Zuträglichkeit“ des Konsums von GBL selbst oder von derjenigen des GHB abhängig sein soll.^[106]

Weiterhin ist die Ratio des AMG heranzuziehen, da die Rechtsnorm verhindern will, dass grundsätzlich gefährliche Arzneimittel nicht den Markt erreichen, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse der begründete Verdacht besteht, dass sie beim bestimmungsgemäßen Gebrauch schädliche Wirkungen hervorrufen, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen. Dieses Ziel ist u. a. im § 5 Abs. 1 AMG (vgl. Art. 117 Abs. 1RL 2001/83/EG) postuliert. Unter Berücksichtigung dieser Zielrichtung scheint es daher nicht „zuträglich“ zu sein problematische Arzneimittel, wie NPS, nicht dem Arzneimittelbegriff zu unterziehen.^[107] Die Gefährlichkeit wird aufgrund der Historie von NPS geschlussfolgert. John W. Huffmann, auf dessen Namen auch die Bezeichnung JWH zurückgeht, hatte an der Clemens University in den USA seit Mitte der achtziger Jahren ein Substitut für Cannabis zu erstellen, um sie letztlich therapeutisch, z. B. zur medizinischen Behandlung von Schmerz-und Krebspatienten, nutzbar zu machen.^[108] Das Ergebnis war die Generierung von 450 synthetischen Cannabinoiden, die unterschiedliche Molekularstrukturen hatten. Wegen der erheblichen Nebenwirkung der Substanzen sind sie allerdings nicht die Arzneimittelproduktion gekommen.^[109] Die erste ähnliche Substanz die auf dem europäischen Markt festgestellt wurde, war JWH-018. Diese konnte in den Produkten „Spice“, „Shunk“ und „Yucatan Fire“ 2008 festgestellt werden. Jenseits der negativen Nutzen-Risiko-Bilanz sind jedoch auch von synthetischen Cannabinoiden therapeutische sinnvolle Wirkungen zu erwarten, die denen des THC strukturell ähnlich sein dürften.^[110] Dass auch mit THC eine positive Wirkung im Bereich der Schmerztherapie erreicht werden kann, zeigte das jüngste Urteil des VG Köln.^[111] Im Urteil wird unter strengen Voraussetzungen der private Anbau von Cannabispflanzen für Therapiezwecke zugelassen. Sollte NPS (Kräutermischungen) als Substitut für Cannabis konsumiert werden, bestehen jedoch keine fundierten Studien, die eine Gefährlichkeit ausschließen. Allein die vielfältigen Veröffentlichungen in den Medien und den Erfahrungsberichten von Usern aus den einschlägigen Internetforen können keinen Nachweis führen, dass den in den Stoffzusammensetzungen der einzelnen Produkte enthaltenen Kräutern tatsächlich eine Wirkung im Sinne der europarechtlichen Richtlinie zukommen kann und eine Studie kann so auch nicht ersetzt werden. Fraglich ist jedoch wer oder wie diese Zuträglichkeit bestimmt werden soll, um das Funktionsarzneimittel zu bestätigen.

An dem Beispiel Ketamin ist diese Problematik sehr gut zu illustriert. Ketamin wird als verschreibungspflichtige Arzneimittel in der Humanmedizin vor allem zur Einleitung und Durchführung einer Vollnarkose, als Ergänzung bei Regionalanästhesien sowie als Schmerzmittel in der Notfallmedizin verwendet. Wegen seiner bewusstseinsverändernden Wirkung ist Ketamin indessen auch in Techno-Party-Umfeld beliebt und wird hier zum „Chill-out“ oder im Rahmen von „After-Hour-Partys“ missbräuchlich angewandt.^[112] An dem Beispiel von Ketamin ist deutlich festzustellen, dass es darauf ankommt, aus welcher Perspektive der Begriff der Zuträglichkeit assoziiert wird. Je nachdem, wie die Zuträglichkeit beurteilt würde, könnten Ärzte und Apotheker (wenn ein Funktionsarzneimittel zu bestätigen wäre) dann im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit den (Straf-)Bestimmungen des AMG unterworfen werden; der Ketamin-Dealer auf der Techno-Party bräuchte das AMG demgegenüber nicht zu fürchten, da hier die Substanz lediglich zum Zwecke der Rauscherzeugung veräußert wird.^[113]

Ein weiteres Argument gegen die EuGH-Rechtsprechung ist ebenfalls historisch geprägt. Heroin galt als „Arzneimittel“, das Schmerzen lindert und eine hustendämpfen-de Wirkung hat. Erst durch die Aufnahme von Heroin in die Anlage I zum BtMG (nicht verkehrsfähige Betäubungsmittel) wurde es von dem arzneimittelrechtlichen Regelungsgefüge ausgeschlossen und unterlag daher ab diesem Zeitpunkt nicht mehr dem Begriff des Funktionsarzneimittels.^[114] Der Grund der Überführung in die Anlage I war vermutlich das erhebliche Potenzial der Gefährlichkeit für die “menschliche Gesundheit“, wobei Heroin im Vorfeld durchaus unter das AMG zu subsumieren war. Dieser Ansicht ist jedoch entgegenzuhalten, dass Heroin eine nicht so fassettenreiche Zusammensetzung wie NPS beinhaltet, sodass für Heroin kein Problem mit dem Bestimmtheitsgrundsatz bestand.

Es ist durchaus ersichtlich, dass genügend Gründe für eine Modifizierung des EuGH-Urteils sprechen, wobei jedoch in näherer Zukunft keine Änderung der europäischen Jurisprudenz abzusehen ist. Eine grundsätzliche Straflosstellung von Herstellern und Produzenten von NPS ist nicht anzunehmen, da das vorläufige Tabakgesetz sowie das LBFG eine weitere Möglichkeit der Repression bieten könnte.

3.3 Vorläufiges Tabakgesetz

Neben den bereits aufgeführten Bezügen in das BtMG oder AMG, wurde zum ersten Mal beiläufig von dem OLG Nürnberg die Anwendbarkeit des VTabakG bei Kräutermischungen erwähnt, wobei damals das VTabakG im Rahmen der Tateinheit wegen dem AMG nicht berücksichtigt wurde.^[115] Nach dem EuGH-Urteil im Juli 2014 griff der 5. Strafsenat diesen Hinweis erneut auf, nachdem dieser über eine Strafbarkeit im Kontext mit Kräutermischungen entscheiden musste. Der Strafsenat tenorierte, dass Kräutermischungen primär zum Rauchen verwendet werden und daher das vorläufige Tabakgesetz gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG anzuwenden sei.^[116] Der 5. Strafsenat nahm den Gedanken des OLG Nürnberg auf und führte wie folgt aus:

„Nach dieser Vorschrift ist allein maßgebend die dem Rohtabak ähnliche Zweckbestimmung (hier: Rauchen). Einbezogen sind unter anderem Erzeugnisse ähnlich Zigaretten, die aus Kräutern oder synthetisch erzeugten Rohstoffen hergestellt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob sie mit Tabakerzeugnissen verwechselbar sind. ^[117] Die Zweckbestimmung trifft nach den Feststellungen auf die vertriebenen Kräutermischungen zu. Wortlaut und Wortsinn des § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG bieten dabei keinen Ansatz, etwa solche tabakähnliche Erzeugnisse auszugrenzen, bei denen der Konsument wegen – in welcher Form auch immer – zugesetzter psychoaktiver Stoffe in der Folge des Rauchens eine Rauschwirkung erzielen will. ^[118] Der auch mit der Verbotsvorschrift des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG verfolgte Zweck des Verbraucher- und Gesundheitsschutzes ^[119] würde einer Reduktion im genannten Sinn widerstreiten. Gleichfalls enthält der Tatbestand anders als die in § 17 VTabakG normierten strafbewehrten (§ 52 Abs. 1 Nr. 9, 10 VTabakG) Verbote kein Täuschungselement, weswegen es nicht darauf ankommt, ob die Abnehmer die Zusammensetzung der jeweiligen Mischung kannten, insbesondere wussten.“ ^[120]

Diese Rechtsauffassung des 5. Strafsenats widersprach der Rechtsauffassungen des 2. sowie des 3. Strafsenates,^[121] sodass der 5. Strafsenat einen Anfragebeschluss gemäß § 132 Abs. 3 Nr. 1 GVG gegenüber dem 2. und dem 3. Strafsenat erließ. Aus kriminalpolitischen Erwägungen aber auch aus rechtsdogmatischen Gründen wäre es wünschenswert gewesen, wenn sich der 2. und 3. Strafsenat sich an der Meinung des 5. Strafsenats angeschlossen hätte, da das Tatbestandmerkmal „tabakähnliche Erzeugnisse“ aufgrund seiner offenen Gestaltung eine Vielzahl an Produkte erfassen würde. Unter tabakähnlichen Erzeugnissen werden Erzeugnisse aus anderen Pflanzen, die zum Rauchen, Kauen, anderweitigem oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind und nicht oder unter Verwendung von Rohtabak hergestellt werden.^[122] Entscheidend ist die Zweckbestimmung zum Rauchen, Kauen, wobei Bonbons unter das LFGB zu subsumieren sind, da der Bonbon auch oral zu sich genommen wird, aber nicht dem VTabakG unterliegt.^[123] Unter Berücksichtigung der hiesigen Befunde (vgl. Abschn. 7.3.4) konsumiert jeder zweite NPS-Konsument (66%) die Substanzen durch Rauchen und durch die Sanktionsform des 5. Strafsenats wäre ein Großteil der NPS- Produkte gegenüber den Herstellern und Produzenten sanktionierbar gewesen.

Unter Berücksichtigung der Grenzziehung des § 3 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. VTabakG würden ebenfalls die Produkte unter Strafe stehen, die oral sowie nasal aufgenommen werden können, sodass durchaus ein Instrumentarium gegen Hersteller und Vertreiber von NPS gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 9, 10 VTabakG vorgelegen hätte. Unter der Berücksichtigung, dass durch eine kumulierte Betrachtung aller drei Konsumhandlungen (rauchen, kauen, nasal) die befragten Konsumenten (vgl. Abschn. 7.3.4) rund 86 % darstellen, könnte durchaus bei den Herstellern und Vertriebspersonen eine Strafbarkeit nach dem VTabakG anzunehmen sein. Dieser wesentliche Einbezug von einem Großteil der Produkte illustriert deutlich, dass der Anstoß des 5. Strafsenats in der Jurisprudenz als ein wesentlicher Schritt in die richtige Richtung zum Wohle der Volksgesundheit gesehen werden kann. Dieser Enthusiasmus ist jedoch dadurch zu dämpfen, dass die NPS, die injiziert werden, nicht über das VTabakG erfasst werden können. Weiterhin gestaltet sich die Abgrenzung zu den NPS-Produkten relativ schwierig, die ausschließlich synthetischer Natur sind und keine natürlichen Träger-produkte in Verbindung stehen und die sehr häufig in Pillenform oder Pulverform geschluckt werden. Hier dürfte die Grenze des VTabakG ebenfalls erreicht sein.

[...]

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^[1] http://www.wib.sachsen.de/10097.htm (Stand 23.11.2014).

^[2] Näheres zum europäischen Frühwarnsystem und der Gremienbefassung siehe Anlage 1.1.

^[3] Näheres zur nationalen Gremienbefassung siehe Anlage 1.2.

^[4] http://www.focus.de/panorama/welt/44-faelle-von-ueberdosis-ausnahmezustand-wegen-designerdroge-in-us-staedten_id_4062950.html (Stand 31.08.2014).

^[5] Monte, New England Journal of Medicine 2014; 370:389-390.

^[6] http://www.augsburger-allgemeine.de/panorama/Sogar-Junkies-warnen-So-gefaehrlich-ist-die-neue-Psycho-Droge-Badesalz-id27441752.html (Stand 31.08.2014).

^[7] Thamm, S. 26; Schaper S. 100.

^[8] Werse/Eggers, S. 104 (105); Simon, S. 66 (85); Köhler, S. 102; Patzak, in: Körner/Patzak/Volkmer, § 1, Rn. 16, § 95 AMG, Rn. 17, zu Legal Highs vgl. Rn. 18.

^[9] Vgl. auch „Drogen im Blickpunkt“ http://www.emcdda.europa.eu/publications/drugs-in-focus/responding-to-new-psychoactive-substances (Stand 05.01.2015).

^[10] Glennon/Naimann/Kalix, S. 547 f.;

http://www.google.de/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0CC8QFjAC&url=http%3A%2F%2Fwww.bdk-deutschland.de%2Farbeitskreise%2Fak-sucht%2Fak-sucht-downloads%2Fcategory%2F180-downloads-ak-sucht-jahrestagung-2014%3Fdownload%3D796%3A2014-01-24-vortrag-tretter&ei=IggDVO3JHIiL4gTXgoGQBA&usg=AFQjCNEUWfwqm-8irj42cIYtVRWQacguVA&bvm=bv.74115972,d.bGE (Stand 31.08.2014).

^[11] Mirgel/Nauth, Zeitschrift Deutsche Polizei 2014, S. 21 (22); Karila/Reynaud, Drug Test Anal 2011; 3:552-559.

^[12] Ewald/Jacobsen-Bauer/Klein/Uhl, NStZ 2013, S. 265; Schäper/Scheufler, OzSR 2013 S. 1 (3).

^[13] http://www.unodc.org/documents/wdr2014/World_Drug_Report_2014_web.pdf S. 51 (Stand 06.01.2015).

^[14] Europäischer Drogenbericht 2015, S. 32.

^[15] Europäischer Drogenbericht 2015, S. 33.

^[16] Europäischer Drogenbericht 2015, S. 32.

^[17] Vgl. Punkt 7.3.8 und Anlage Nr. 5.1.

^[18] Vgl. Nr. 3.3.

^[19] Vgl. Nr. 3.4.

^[20] http://www.n-tv.de/wissen/Legal-Highs-sind-hochgefaehrlich-article13998526.html (Stand: 01.12.2014).

^[21] http://www.pharmazeutische-zeitung.de/index.php?id=55193; http://www.n-tv.de/wissen/Legal-Highs-sind-hochgefaehrlich-article13998526.html (Stand: 27.11.2014)

^[22] Vgl. Anlage 5.3.

^[23] http://www.finanznachrichten.de/nachrichten-2014-11/32150994-drogenbeauftragte-mortler-will-schnelles-verbot-von-legal-highs-003.htm (Stand 01.12.2014).

^[24] http://www.rtf1.de/news.php?id=5252 (Stand 14.01.2015).

^[25] http://www.volksfreund.de/nachrichten/region/rheinlandpfalz/rheinlandpfalz/Heute-im-Trierischen-Volksfreund-Muss-denn-erst-ein-Kind-sterben-Hilferuf-einer-Mutter-Sohn-wegen-gefaehrlicher-Kraeutermischung-auf-Intensivstation;art806,4019083 (Stand 06.01.2015).

^[26] http://www.volksfreund.de/nachrichten/welt/mehrwert/aktuell/Heute-im-Volksfreund-Kampf-gegen-gefaehrliche-Kraeuter;art8049,4058311 (Stand 01.12.2014).

^[27] http://www.nr-kurier.de/artikel/35356-das-landeskriminalamt-warnt-eindringlich-vor-legal-high-drogen (23.01.2015).

^[28] http://www.abendzeitung-muenchen.de/inhalt.kraeutermischung-badesalz-herbal-ecstasy-legal-high-muenchner-stirbt-nach-konsum-der-raeuchermischung.7ba87f59-5ad5-44a3-886d-a867c1c81626.html (Stand 30.08.2014).

^[29] Dargestellte Vergiftungsfälle http://www.mainpost.de/regional/franken/mosaik;art1727,8512917 (Stand 14.01.20115).

^[30] http://www.augsburger-allgemeine.de/dillingen/Gefaehrliche-bunte-Tuetchen-id31241152.html (Stand 01.12.2014).

^[31] Weidig, Blutalkohol 2013, S. 57 (58).

^[32] http://www.02elf.net/rechtswesen/kripo-warnt-vor-konsum-von-kraeutermischungen-879355 (Stand 14.01.2015).

^[33] EuGH, Urteil vom 10.07.2014, Az. C-358/13 und C181/14.

^[34] EuGH, Urteil vom 10.07.2014, Az. C-358/13 und C181/14.

^[35] Mirgel/Nauth, Zeitschrift Deutsche Polizei 2014, S. 21 (22).

^[36] Eine solche Verordnung tritt jedoch nach Ablauf eines Jahres außer Kraft, § 1 Abs. 3 S. 2 BtMG, so dass innerhalb dieser Zeit die Aufnahme nach § 1 Abs. 2 BtMG erfolgen muss.

^[37] Patzak, in: Körner/Patzak/Volkmer, § 1 BtMG, Rn. 31.

^[38] http://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/politik/news/2014/10/15/verbot-fuer-32-neue-psychoaktive-substanzen/14061.html (Stand 01.12.2014).

^[39] Ewald/Jacobsen-Bauer/Klein/Uhr, NStZ 2013, S. 265.

^[40] Vgl. vor allem Rössner/Voigt.

^[41] Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Düring, Art. 103 Abs. 2 GG, Rn. 178.

^[42] BVerfGE 62, 203 (210); 58, 257 (277 f.); BVerfG, NJW 1998, 669 (670).

^[43] Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Art. 103 Abs. 2 GG, Rn 179 f.

^[44] BVerfGE 25, S. 269 (285); 45, S. 363 (370).

^[45] Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Düring, Art. 103 Abs. 2 GG, Rn. 179.

^[46] BVerfGE 41, 314 (319); 47, 109 (120); 55, 144 (152); 73, 206 (234); 75, 329 (340); 78, 374 (381 f.).

^[47] BVerfGE 41, 314 (319); 45, 346 (351); 47, 109 (120); 48, 48 (56); 64, 389 (393 f.); 85, S. 69 (72 f.).

^[48] BVerfGE 95, S. 96 (130 f.).

^[49] BVerfGE 47, 109 (120); Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Art. 103 Abs. 2 GG, Rn 180; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 103 GG, Rn. 51; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 103 Abs. 2 GG, Rn. 38.

^[50] Rössner/Voigt, S. 24.

^[51] Rössner/Voigt, S. 46 f.

^[52] Nobis, NStZ 2012, S. 422; Krumdiek, StRR 2011, S. 213 (216).

^[53] Schäper/Scheufler, OzSR 2013, S.1 (2).

^[54] Wobei Substanzen für Forschungszwecke oder für die Industrie ausgenommen werden müssten.

^[55] BVerfGE 47, 109 (121, 124); 64, 389 (393).

^[56] Vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG; BVerfGE 14, 174 (185 f.).

^[57] BVerfGE 14, 174 (185 ff.); 14, 245 (251); 22, 21 (25); 23, 265 (269).

^[58] BVerfGE 14, 245 (251); 48, 48 (56 f.).

^[59] BVerfG, NJW 1998, 699 f.

^[60] Seit dem 3.4.2002 außer Kraft.

^[61] BGH, Beschluss vom 16. August 1996 – 1 StR 745/95 –, BGHSt 42, 219-225, Rn. 16.

^[62] Dazu umfassend Oglakcioglu, StV 2013, S. 720 f.

^[63] Rössner/Voigt, S. 24.

^[64] BGH, Urteil vom 14.01.2015, Az. 1 StR 302/13; ähnliche Urteile zu Wirkstoffgehalte siehe LG Ulm, Urteil vom 24.03.2011 – 1 KLs 22 Js 15896/09; LG Kleve, Urteil vom 06.02.2012, Az. 120 KLs 40/11; OLG Nürnberg, Urteil vom 29.04.2013, Az. 1 St OLG Ss 259/12 bei 75 mg Fentanyl; Ewald/Jacobsen-Bauer/Klein/Uhl, NStZ 2013, S. 265.

^[65] Ewald/Jacobsen-Bauer/Klein/Uhl, NStZ 2013, S. 265 (266 f.).

^[66] Eine Arbeitsgruppe der Kriminalämter schlug eine Konsumeinheit auf 300 vor (NStZ 2013, S. 265 f.)

^[67] BGH, Urteil vom 1.9.1987, Az. 1 StR 191/87.

^[68] LG Ulm, Urteil vom 24.03.2011 - 1 KLs 22 Js 15896/09; LG Kleve, Urteil vom 6.2.2012, Az. 120 KLs 40/11 (3 mg pro Konsumeinheit).

^[69] Pro Packung 10 Konsumeinheiten, näheres vgl. Ewald/Jacobsen-Bauer/Klein/Uhl, NStZ 2013, S. 265 (267).

^[70] Ausnahme u.a. bei der Dopingstrafbarkeit.

^[71] Ausnahme bei den Dopingverstößen vgl. § 6a AMG.

^[72] Einzige Ausnahme stellt der Besitz verbotener Stoffe in nicht geringer Menge zu Dopingzwecken im Sport dar, der gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG auf eine abschließende Liste verbotener Stoffe im Anhang zum AMG verweist.

^[73] BGBl. I, S. 1990.

^[74] BGH, StraFo 2013, S. 327 f.

^[75] EuGH, NStZ 2014,S. 461 f.

^[76] Koyuncu, in: Deutsch/Lippert, § 1 AMG, Rn. 1 f.

^[77] Kügel/Mueller/Hoffmann, § 1 AMG, Rn. 3.

^[78] Kügel/Mueller/Hoffmann, § 1 AMG, Rn. 4.

^[79] Krumdiek StRR 2011,S. 213 (215).

^[80] Krumdiek StRR 2011, S. 213 (215)

^[81] EuGH, Urteil vom 10.07.2014, Az. C-358/13 und C181/14.

^[82] Patzak/ Volkmer / Ewald , NStZ 2014, S. 463 f.

^[83] 1. Strafsenat, Urteil vom 23.7.2014, Az. 1 StR 47/14; 3. Strafsenat, Urteil vom 4.9.2014, Az. 3 StR/12; 2. Strafsenat, Urteil vom 13.8.2014, Az. 2 StR 22/13.

^[84] EuGH, NStZ 2014, S. 461 (462).

^[85] Patzak/Volkmer, NStZ 2011, S. 498 (500); Weidig, Blutalkohol 2013, S. 5 (64).

^[86] EuGH, NStZ 2014,S. 461 (462).

^[87] Der EuGH machte in seinem Urteil deutlich, dass eine Parallelität zu empfängnisverhütenden oder schwangerschaftsunterbrechenden Erzeugnissen, die ebenfalls wie die NPS keine heilende Funktion innehaben, aufgrund der besonderen Stellung in der Richtlinie 2001/83/EG nicht anwendbar ist (vgl. Art. 4 Abs. 4 Richtlinie 2001/83/EG).

^[88] EuGH, Urteil vom 6. 9. 2012, Rs. C-308/11.

^[89] A. A. Patzak/Volkmer NStZ 2011,S, 498 (500).

^[90] Nobis, NStZ 2012, S. 422 (423).

^[91] OVG Münster, Beschluss vom 23.4.2012 - 13 B 127/12,; VG Köln, Urteil vom 20.3.2012 - 7 K 3169/11,; OVG Magdeburg, Beschluss vom 5.6.2012 - 3 M 129/12,; Rennert, NVwZ 2008, S. 1179 (1184); zust. aus der strafrechtlichen Literatur Krumdiek, StRR 2011, S. 213 (215); Nobis, NStZ 2012, S.422 (424 f.); Weidig, Blutalkohol 50/2013, 57, 63 ff.

^[92] BVerwG Urteil vom. 26.5.2009 – 3 C 5.09; BVerwG Urteil vom 25.7.2007- 3 C 21.06; EuGH Urteil vom 21.3.1991- Rs. C-60/89; vom 15.1.2009- Rs. C-140/07; und vom 30.4.2009- Rs. C-27/89.

^[93] BVerwG, Urteil vom 20.11.2014, Az. 3 C 25.13; 3 C 26.13.

^[94] OVG Münster, Beschluss vom 23.4.2012 - 13 B 127/12, ZVR-online 11/2012 Rn. 25 ff.; Nobis, NStZ 2012, S. 422 (424); Krumdiek, StRR 2011, S. 213 f.

^[95] Leipold-Beukelmann, NJW-Spezial 2014, S. 505.

^[96] BVerwG Urt. 3.3.2011 – 3 C 8.10; OVG NRW Urteil vom 23.4.2012 -13 B 127/12; Rennert, NVwZ 2008, S. 1179 (1184)

^[97] BVerfG, Beschluss vom 16.3,2006 - 2 BvR 954/02; NJW 2006,S. 2684 (2685).

^[98] OVG NRW Urteil vom 23.4.2012 -13 B 127/12; VG Köln, Urteil vom. 20.3.2013 – 7 K 3169/11; VG Frankfurt (Oder) Beschluss vom 14.10.2011 – 4 L 191/11; Rehmann, § 2 AMG, Rn. 6.

^[99] EuGH, NStZ 2014,S. 461 (462).

^[100] Aus verwaltungsrechtlicher Sicht: OVG Saarlouis, Urteil vom 3.2.2006 - 3 R 7/05, ZLR 2006, S.173 (188); VG Potsdam, Beschluss vom 9.6.2008 - 3 L 115/08; aus strafrechtlicher Sicht: OLG Nürnberg, Urteil vom 10.12.2012 - 1 St OLG Ss 246/12; LG Limburg, Urteil vom 27.9.2012 - 5 KLs 3 Js 14210/11; Koyuncu, in: Deutsch/Lippert, § 2 AMG, Rn. 18, 21; Müller, in: Kügel/Müller/Hofmann, § 2 AMG, Rn. 91; Volkmer, in: Körner/Patzak/Volkmer, Vorbem. AMG, Rn. 72, § 95 AMG, Rn. 8; Diehm/Pütz, Kriminalistik 2009, S. 131 (135); Patzak/Volkmer, NStZ 2011,S. 498 (500)

^[101] OVG Saarlouis, Urteil vom 3.2.2006 - 3 R 7/05, ZLR 2006, S. 173 (188).

^[102] Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, Vorbem. AMG, Rn. 72.

^[103] BGH, Urteil vom 8.12.2009, Az. 1 StR 277/09, Rz. 25; Koyuncu, in: Deutsch/Lippert, § 2 AMG, Rn. 18; Volkmer, in: Körner/Patzak/Volkmer, Vorbem. AMG, Rn. 72.

^[104] BGH, NJW 2010, S. 2528 f., BGH, Urteile vom 03.12.1997 – 2 StR 270/97; BGHSt 43, 336.

^[105] BT-Drs. 16/12256, S. 41.

^[106] Anmerkung zum EuGH Urteil von Patzak-Volkmer-Ewald, NStZ 2014, S. 463 (464); Weidig, Blutalkohol 2013, S. 57 (65).

^[107] Anmerkung zum EuGH Urteil von Patzak-Volkmer-Ewald, NStZ 2014, S. 463 f.

^[108] Meinecke/von Harten, StraFo 2014, S. 9.

^[109] Anmerkung zum EuGH Urteil von Patzak-Volkmer-Ewald, NStZ 2014, S. 463 (464); Jellinghaus, S. 29 (30).

^[110] Grotenhermen/Müller-Vahl, Deutsche Ärzteblatt Int. 2012, 109 (29-30): 495-501.

^[111] http://www.vg-koeln.nrw.de/presse/pressemitteilungen/archiv/2011/01_110121/index.php (Stand 08.11.2014); Schmidt, NJW 2014, S. 2995 (2999 f.).

^[112] Bericht 2011 des nationalen REITOX- Knotenpunkts an die EMCDDA, S. 56, Bericht 2012, S. 50.

^[113] Anmerkung zum EuGH Urteil von Patzak-Volkmer-Ewald, NStZ 2014, S. 463 (464-465).

^[114] Anmerkung zum EuGH Urteil von Patzak-Volkmer-Ewald, NStZ 2014, S. 463.

^[115] OLG Nürnberg, Urteil vom 10.12.2012, Az.1 St OLG Ss 246/12.

^[116] BGH, Urteil vom 05.11.2014, Az. 5 StR 107/14.

^[117] Zipfel/Rathke, § 3 VTabakG, Rn. 22; RGSt 14, 145, 147.

^[118] Vgl. aber dazu in Abgrenzung zum Arzneimittel – unklar – OLG Nürnberg, PharmR 2013, 94 (97).

^[119] VG Augsburg, Urteil vom 1.10.2013 – Au 1 K 13.767, juris Rn. 22; Rohnfelder/Freytag, in: Erbs/Kohlhaas, Vorläufiges Tabakgesetz, Vorbemerkungen Rn. 1.

^[120] BGH, Urteil vom 05.11.2014, Az. 5 StR 107/14.

^[121] 2. Strafsenat, Beschluss vom 13.08,2014, Az. 2 StR 22/13; 3. Strafsenat, Beschluss vom 04.09.2014, Az. 3 StR 437/12.

^[122] Rohnfelder/Freytag, § 3 VTabakG, Rn. 9.

^[123] Zipfel/Rathke, § 3 VTabakG, Rn. 22.