Inhaltskontrolle internationaler FIDIC-Bauverträge nach deutschem Recht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung
I. Untersuchungsgegenstand
II. Dachverband FIDIC und nationale Mitgliedsverbände
III. Grenzüberschreitende Bau- und Anlagenbauverträge
IV. Regelungsgegenstand von FIDIC-Verträgen
V. Regelungslücken von FIDIC-Verträgen

B. Anwendbares nationales Recht bei Verwendung grenz-überschreitender FIDIC-Verträge
I. Internationales Privatrecht des angerufenen Gerichts (lex fori)
II. Regelungsrahmen lex mercatoria oder nationales Recht
III. Anwendbarkeit nationalen Rechts durch Rechtswahl oder ohne Rechtswahl
1. Die Bestimmung des Vertragsstatuts nach dem EGBGB
2. Reichweite des Vertragsstatuts im Allgemeinen
IV. Verhältnis von FIDIC-Musterverträgen und nationalem Recht
1. Nationaler Rechtsrahmen für FIDIC-Musterverträge
2. Einwände gegen eine Inhaltskontrolle im internationalen Baugeschäft
2.1. Reichweite des Vertragsstatuts bei Allgemeinen Geschäfts- Bedingungen
2.2. International einheitliche Anwendung der FIDIC-Bedingungen
2.3. Vergleich FIDIC-Bedingungen mit der deutschen VOB/B
2.3.1 Einschränkung der AGB-rechtlichen Privilegierung der VOB/B
2.3.2 FIDIC-Vertragsmusterentwicklung unter Beteiligung der Verkehrskreise

C. Voraussetzungen einer Inhaltskontrolle von Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen
I. Folgen einer Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen
1. Grundsatz der Teilunwirksamkeit des Vertrages
2. Lückenfüllung anhand gesetzlicher Vorschriften
2.1. Regelungslücken der FIDIC-Books
2.2. Gesetzliche Vorschriften und weitere Anknüpfungspunkte
2.3. Verbot der geltungserhaltenden Reduktion und Ausnahmen
2.3.1. Ausnahme: Vertragswerke mit Beteiligung der Verkehrskreise
2.3.2. Ausnahme: Vertrauensschutz
2.3.3. Ausnahme: ergänzende Vertragsauslegung
II. Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich
1. Sachlicher Anwendungsbereich
2. Persönlicher Anwendungsbereich
III. Allgemeine Geschäftsbedingungen, Aushandeln und Individual- verträge
1. AGB als vorformulierte Regelungen für eine Vielzahl von Verträgen
2. Abgrenzung zu ausgehandelten Bedingungen
3. Abgrenzung zum Vorrang der Individualabrede
IV. Das Stellen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch Ver- wender
V. Einbeziehen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

D. Allgemeine Bestimmungen (1)
I. Interpretation (1.2)
II. Mitteilungen (1.3)
III. Recht und Sprache (1.4)
IV. Abtretung (1.7)
V. Verspätete Zeichnung und Anordnung (1.9)

E. Der Besteller (2)

F. Der Unternehmer (4)
I. Silver Book
1. Absteckungen (4.7)
2. Angaben zur Baustelle (4.10)
3. Unvorhersehbare Schwierigkeiten (4.12)
4. Funde (4.24)
II. Red Book
1. Angaben zur Baustelle (4.10)
2. Angemessenheit des vereinbarten Vertragspreises (4.11)
3. Unvorhersehbare Schwierigkeiten (4.12)
4. Funde (4.24)

G. Planung Silver Book (5)

H. Ernannte Subunternehmer (5 – Red Book)

I. Anlagen, Materialien und technische Ausführung (7)

J. Beginn, Verzögerung und Suspendierung (8)
I. Zeitplan (8.3)
II. Verlängerung der Baufertigstellungszeit (8.4, 8.5)
III. Zahlungspflicht wegen Verzögerungsschaden (8.7)
1. Vertragsstrafe oder pauschalierter Verzugsschadensersatz
2. Schadensregelung des pauschalierten Verzugsschadensersatzes
3. Fehlende Verschuldensregelung
IV. Folgen der Suspendierung (8.9)

K. Abnahme durch den Besteller (10)

L. Mängelhaftung (11)

M. Leistungsänderungen und Anpassungen (13)

N. Vertragspreis und Bezahlung (14)
I. Verspätete Zahlung des Auftraggebers (14.8)
II. Ende der Auftraggeberhaftung (14.14)

O. Kündigung durch den Besteller (15)
I. Kündigung aus wichtigem Grund (15.1 – 15.4)
1. Aufforderung Vertragsverletzungen abzustellen (15.1)
2. Kündigung durch den Auftraggeber (15.2)
3. Bewertung zum Zeitpunkt der Kündigung (15.3)
4. Zahlung nach Kündigung (15.4)
II. Freie Kündigung durch den Auftraggeber (15.5)
1. Einschränkung der freien Kündigung
2. Anspruch auf Vergütung aus der gekündigten Leistung
III. Schriftform der Anzeige und Mitteilungen

P. Suspendierung und Kündigung durch den Unternehmer (16)
I. Klausel 16.1 des Red Book und des Silver Book
II. Klausel 16.2 und 16.4 des Red Book und des Silver Book

Q. Risiko und Haftung (17)
I. Folgen der Risiken des Bestellers (17.4)
II. Haftungsbegrenzung (17.6)

R. Höhere Gewalt (19)
I. Folgen der höheren Gewalt (19.4)
II. Freies Kündigungsrecht, Bezahlung und Befreiung (19.6)

S. Ansprüche, Streitigkeiten und Schiedsgericht (20)
I. Anzeigepflicht
II. Die Verfallklausel von 28 Tagen
1. Wissensträger des Unternehmers
2. Fristbeginn
3. Erkennbare Umstände: Umstandsmoment oder Umstandsfolge?
4. Dauer der Verfallsklausel
5. Verschuldenserfordernis der Verfallsklausel
6. Unverhältnismäßigkeit der Verfallsklausel
7. Schriftformerfordernis

T. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. EINLEITUNG

I. Untersuchungsgegenstand

Die sog. FIDIC-Bücher sind – soweit ersichtlich – internationale Vertragsmuster mit der weltweit weitesten Verbreitung und Akzeptanz. Dieser Umstand erschwert es, die Klauseln wesentlich zu ändern, sieht man einmal von Regelungslücken^[1] ab^[2]. Umso dringlicher ist eine kritische Bewertung dieser Klauseln anhand des deutschen Vertragsstatuts. Denn welchen Sinn hat es, Klauseln zu vereinbaren, die ersichtlich unwirksam sind.

Gegenstand dieser Untersuchung ist die Frage, ob und inwieweit FIDIC-Musterverträge einer Inhaltskontrolle nach deutschem Recht unterliegen und welche Folgen dies hat. Dies setzt voraus, dass das deutsche Vertragsstatut gilt.

Behandelt wird aber auch der Fall, dass die Parteien im Wege einer freien Rechtswahl gem. Art. 27 EGBGB ausschließlich nicht-staatliches Recht (FIDIC-Musterverträge als lex mercatoria) vereinbart haben.

Das deutsche Vertragsstatut ist anwendbar, wenn die Parteien ausdrücklich deutsches Recht vereinbart haben, Art. 27 EGBGB.

Das gleiche gilt grundsätzlich mangels ausdrücklicher Vereinbarung, wenn ein Werkunternehmer (Anlagenbauer, Bauunternehmer) aus Deutschland ist und damit die charakteristische Leistung des Vertrages erbringt. Dies ist der Fall, wenn die Vertragsparteien keine ausdrückliche Wahl eines (nationalen) Rechts getroffen haben, Art. 28 EGBGB; hierbei sind Art. 28 (2) und (5) EGBGB bedeutsam.

Ist deutsches Recht anwendbar, wird die Frage aufgeworfen, ob Normen über die Inhaltskontrolle des deutschen Rechts auf FIDIC-Verträge anwendbar sind.

Sodann wird untersucht, welche FIDIC-Regelungen einer Inhaltskontrolle gem. §§ 305 ff. BGB (AGB-Recht), § 134 BGB (gesetzliches Verbot) oder vorrangiger Spezialnormen hierzu, § 242 BGB (Treu und Glauben) des deutschen Rechts standhalten. In Anbetracht des Umfangs der Standardklauseln können nachfolgend nur einige Klauseln untersucht werden.

Soweit es im Rahmen dieser Prüfung auf Einzelregelungen der §§ 308, 309 BGB ankommt, die auf Unternehmer gem. § 310 BGB nicht unmittelbar Anwendung finden, sondern im Rahmen einer Prüfung gem. § 307 (1) BGB, so werden diese Einzelregelungen aus Gründen der besseren Nachvollziehbarkeit dennoch vorrangig genannt werden, zumal keine für den „Handelsverkehr“ relevante Gebräuche ersichtlich sind, die dem im Ergebnis entgegenstehen könnten.

Des öfteren werden in dieser Untersuchung Urteile zur Rechtslage vor dem 01.01.2002 zitiert werden, die noch zum damaligen AGBG ergingen. Statt die Normen des AGBG zu zitieren, wird nachfolgend meist die seit dem 01.01.2002 entsprechend geltende neue Norm des BGB genannt.

II. Dachverband FIDIC und nationale Mitgliedsverbände

Die Abkürzung FIDIC steht für die 1913 gegründete Organisation Fédération Internationale des Ingenieurs Conseils mit Sitz in Genf, Schweiz^[3]. Es handelt sich um einen privaten, internationalen Dachverband mit 75 nationalen Mitgliedsverbänden Beratender Ingenieure.

Die deutsche Mitgliedsorganisation ist der VBI e. V., Verband Beratender Ingenieure^[4], mit Sitz in Berlin, der verschiedene Untergruppierungen auf Landesebene hat. Der Begriff „Beratender Ingenieur“ entspricht dem Begriff des „Architekten“, die jeweils auf Landesebene dem Berufsbezeichnungsrecht^[5] des jeweiligen Landes unterliegen.

Die Bezeichnung darf nur führen, wer Mitglied einer Ingenieurkammer (ursprünglich hießen diese bundesweit „Kammer der Beratenden Ingenieure“) eines (Bundes)landes ist. Anders als bei anderen Freiberufler-Kammern handelt es sich bei Beratenden Ingenieuren um keine Pflicht- oder Zwangsmitgliedschaft im herkömmlichen Sinne^[6] ; das gleiche gilt für Architekten (lediglich Berufsbezeichnungsrecht; kein Berufsausübungsrecht), vgl. Ingenieurkammergesetz Rheinland-Pfalz.

Zu unterscheiden ist die ebenfalls jeweils landesgesetzlich geschützte Berufsbezeichnung „Ingenieur“, vgl. Ingenieurgesetz Rheinland-Pfalz.

FIDIC brachte erstmalig 1957 unter der Bezeichnung Standardverträge als „ Conditions of Contract (International) for Civil Engineering Work “ heraus, später, gemeinsam mit der Fédération International du Bâtiment et des Travaux Public (FIBTB) die „ Conditions of Contract (International) for Works of Civil Engineering Construction “. Diese erhielten wegen ihres roten Einbandes den Kurznamen „ Red Book “. Diese Farbenbezeichnung setzte sich fort für Orange Book, White Book, Yellow Book und Green Book, zusammengefasst auch als „FIDIC Rainbow“ genannt.

Die Weltbank^[7] übernahm zahlreiche Regelungen der 4. Ausgabe (4th Edition) des Red Book für ihr Standardvertragsmuster für die Vergabe von Bau- und Anlagenprojekten im „ Standard Bidding Document for the Procurement of Works of Civil Engineering Construction“.

Die EU verwendet für ihre Projekte oftmals das Red Book als Standardvertragsbedingungen für Bauprojekte^[8].

III. Grenzüberschreitende Bau- und Anlagenbauverträge

Internationale Anlagenverträge befassen sich mit komplexen Bauprojekten, die oft über mehrere Jahre dauern^[9]. Es ist begrifflich schon schwierig zu definieren, was ein Anlagenbauvertrag als „komplexer Langzeitvertrag“ genau ist. Einigkeit besteht darin, dass eine Reihe verschiedenartigster Leistungen bei Planung und Errichtung einer Industrieanlage oder anderer Großprojekte häufig mit kauf-, werk- und dienstvertraglichen Komponenten zu erbringen sind^[10].

Als Unternehmer kommt der Anlagenbauer in unterschiedlicher Weise zum Einsatz, sei es als Generalunternehmer, als Generalübernehmer oder als Totalunternehmer, abhängig vom beauftragten Leistungsumfang. Kennzeichnend ist, dass er direkt vom Bauherrn beauftragt ist, die gesamte Anlage zu errichten oder zumindest Teile hiervon.

Generalunternehmer sind solche Hauptauftragnehmer, die sämtliche für die Herstellung eines Bauwerks erforderlichen Bauleistungen zu erbringen haben und wesentliche Teile hiervon selbst ausführen. Der Anlagenbauer kann als Hauptauftragnehmer aber auch Generalübernehmer sein, der selbst keine Leistungen ausführt, sondern alle Arbeiten von Subunternehmern ausführen lässt. Schließen sich mehrere Firmen als Hauptauftragnehmer zusammen, sind diese als Arbeitsgemeinschaft oder Konsortium tätig^[11].

Hat der Anlagenbauer sowohl vorangehende Planungs- als auch Bauleistungen zu erbringen, ist er Totalunternehmer^[12]. Subunternehmer gelten begrifflich nicht als Anlagenbauer^[13].

Hilgers/Buscher^[14] erläutern ausführlich die verschiedenen Unternehmereinsatzformen im Anlagenbau als Generalübernehmer, Generalunternehmer, Arbeitsgemeinschaft und Konsortium.

IV. Regelungsgegenstand von FIDIC-Verträgen

Die FIDIC-Vertragsmuster haben eine faire Zuweisung der vertragsimmanenten, typischen Risiken zum Ziel. Derjenige soll das Risiko tragen, der es am besten kontrollieren kann^[15].

Die FIDIC-Klauseln der verschiedenen Musterverträge sindweitgehend identisch. Sie enthalten in den aktuellen Vertragsmustern jeweils 20 Klausen mit umfangreichen Unterklauseln (früher 44 Klauseln). Anders das White Book mit 8 Klauseln und Unterklauseln.

Das White Book, Red Book, Yellow Book und das Silver Book sind beim VBI in einer (nicht offiziellen) deutschen Übersetzung erhältlich. Der VBI versäumt in seinen Publikationen nicht, diese mit ausdrücklichen Warnhinweisen zu versehen, da das Rechtskreis- und (Fach)sprachenproblem (rechtstechnisches Vokabular) mit größter Sorgfalt und jeweils individuell zu beachten ist.

Die FIDIC hält weitere Vertragsmuster bereit, z.B. für Joint Ventures (Consortium Agreement), 1992 Edition, 21 Klauseln, welches nach deutschem Recht einer BGB-Gesellschaft entspräche.

DasWhite Book(Client / Consultant Model Services Agreement) betrifft das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und einem Planer / Berater als Auftragnehmer.

DasRed Book 1999(Construction) ist im deutschen Recht mit der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B, VOB/B, vergleichbar. Über die VOB/B als reiner Bauvertrag hinaus ist das Red Book durch einen vom Auftraggeber gesondert beauftragten „Engineer“ (= Ingenieur) als Vermittler und zeitnahem Entscheider während der Bauphase gekennzeichnet.

Die Weltbank hat sich hieran angelehnt und auf der Basis des Red Book ein sog.Pink Bookentwickelt, sog. „Red Book harmonised version“.

DasYellow Book 1999(Plant + Design-Build) befasst sich mit „plants“, Anlagen des sog. Anlagenbau, in dem es um verfahrenstechnische oder elektrotechnische Anlagen geht, z. B. Erdölraffinerien, Margarinefabrik. Der Auftragnehmer hat sowohl die Planung als auch die Bauleistungen zu erbringen, sog. Totalunternehmer.

Die dort verwendeten Klauseln werden eher für den Auftraggeber als leicht vorteilhaft angesehen.

DasSilver Book 1999(EPC / Turnkey Projects). „EPC“ steht für Engineering-Procurement-Construction, typisch für Infrastrukturprojekte. Anwendbar ist es ebenfalls auf große Anlagenbauprojekte. Der Begriff Turnkey bedeutet „schlüsselfertig“, wobei mangels allgemeingültiger Definition hierüber dieser Begriff zudem im Vertrag genauer zu definieren ist. Auch sog. BOT-Projekte (Build-Operate-Transfer) werden über das Silver Book geregelt. Dabei geht es um Betreibermodelle, z. B. Mautbrücke, die der Auftragnehmer selbst finanziert, baut, danach selbst betreibt und nach einigen Jahren dann auf den Auftraggeber überträgt.

Sehr kritisch ist der Blick auf das Silver Book, da bei ihm davon ausgegangen wird, dass eine übermäßige Risikoüberbürdung auf den Auftragnehmer stattfindet^[16]. Anhand einer Funktionalbeschreibung werden Planungs- und Bauleistungen verlangt unter Übertragung des Preisrisikos auf den Auftragnehmer. Das Problem liegt darin, dass nach den Aussagen von FIDIC^[17] der Auftraggeber bereit sein solle, einen höheren Preis zu tragen, da er diverse Risiken auf den Auftragnehmer überträgt. Die Praxis hat hier wohl gezeigt, dass dennoch ein starker Preisdruck auf den Auftragnehmer ausgeübt wird^[18], was sich insbesondere bei einem sich verwirklichenden Baugrundrisiko desaströs auswirken kann.

DasOrange Book(Design-Build-Turnkey) betrifft ebenfalls die Übertragung von Planungsaufgaben und den Schlüsselfertigbau auf den Auftragnehmer und soll hier nicht weiter vertieft werden. Es dürfte zudem überholt sein^[19].

Auch dasGreen Book(Short Form of Contract) betrifft als Leistungsumfang die Planung und den Schlüsselfertigbau, welches kleinere Projekte bis zu 500.000 US-Dollar in 15 Klauseln regelt.

Ebenso nur erwähnt soll das erst in 2006 vorgestellteGolden Book(Design-Build-Operate) werden, wonach der Auftragnehmer in seinem Pflichtenkreis das Planen, Bauen und das Betreiben der Anlage hat.

NachfolgendeSynopsezeigt auf, dass dieGeneral Conditionsdiverser Model Contracts schon vom äußeren Anschein nach identisch sind. Sofern nachfolgend kein besonderer Hinweis in Klammern beigefügt ist, sind die Überschriften identisch.

1. Allgemeine Bestimmungen
2. Der Besteller
3. Der Ingenieur / Employer´s Administration (= nur Silver Book)
4. Der Unternehmer
5. Silver Book: Planung / Red Book: Nominated Subcontrator (= nur Red Book)
6. Personal und Arbeiten
7. Anlagen, Material u. technische Ausführung
8. Beginn, Verzögerung u. Suspendierung
9. Prüfungen bei Fertigstellung
10. Abnahme durch den Besteller
11. Mängelhaftung
12. Tests nach Fertigstellung / Aufmaß u. Bewertung (nur Red Book)
13. Leistungsänderungen u. Anpassungen
14. Vertragspreis u. Bezahlung
15. Kündigung durch den Besteller
16. Unterbrechung u. Kündigung durch den Unternehmer
17. Risiko u. Haftung
18. Versicherung
19. Höhere Gewalt
20. Ansprüche, Streitigkeiten u. Schiedsgericht

Es gibt inhaltlich im Rahmen der Regelungen mit identischen Überschriften verschiedentlich noch kleinere und auch bedeutsame Abweichungen, auf deren Wiedergabe hier jedoch verzichtet wurde. Es soll hier nur überblicksartig aufgezeigt werden, dass die Model Contracts eine weitgehende Übereinstimmung haben.

Red Book: Construction
- Detaillierte Leistungsbeschreibung
- Schlichtes Bauen
- Einheitspreis
- Planer erforderlich
- „Engineer“: er ist vertraglich vorgesehen

Yellow Book: Plant + Design-Build
- Detailliertere Funktionalbeschreibung
- Anlagenbau: Planung + Bauen durch Unternehmer
- Pauschalpreis
- „Engineer“: er ist vertraglich vorgesehen

Silver Book: EPC / Turnkey Projects
- Funktionalbeschreibung
- Risikoverlagerung auf AN (Bodenrisiken!)
- Engineering-Procurement-Construction (EPC)
- Schlüsselfertigbau: Planung + Bauen durch Unternehmer
- Auftraggeber will hohe Preis- u. Terminsicherheit („gegen Aufpreis“)
- Pauschalpreis
- “Engineer“: er ist vertraglich nicht vorgesehen; Aufgabenwahrnehmung erfolgt durch den Auftraggeber selbst

V. Regelungslücken von FIDIC-Verträgen

Die FIDIC-Muster enthalten plangemäße Lücken, die nach internationalem Privatrecht zu füllen Sache des jeweils anwendbaren nationalen Rechts ist (Vertragsstatut)^[20]. Die Vertragsparteien müssen diese Lücken daher beachten und ggfs. mit eigenen Klauseln schließen, in Abweichung vom anwendbaren nationalen Recht. Verschiedene FIDIC-Klauseln sind nur teilweise unvollständig und sollten ebenfalls bedacht werden. Folgende Lücken bestehen:

- Auslegung von Rechtsbegriffen
- Vertretung
- Verjährung
- Anspruch auf Leistungserbringung
- Anspruch auf Vergütung; vgl. Klausel 20.1, die keine Verjährung, sondern eine Ausschlussfrist darstellt.
- Gewährleistung^[21]
- Kündigung und Kündigungsfolgen (strittig)^[22]
- Vertragsaufhebung / Öffnungsklausel, vgl. die unvollständigen Klauseln 19.1, 19.4 bei höherer Gewalt mit begrifflichen Unklarheiten zu „hardship“, „force majeure“, „frustration“ etc. und zur Rechtsfolgenseite.
- Eigentum an Baumaterial, vgl. Klausel 7.7 und Klausel 8.10 sowie Klausel 19.6, ebenso Klausel 1.7 bezüglich Abtretung von Ansprüchen des Auftragnehmers an seine Lieferanten.
- Vertragliche Haftung, da nur teilweise geregelt, vgl. Klausel 4.1, 17.6.
- Außervertragliche Schuldverhältnisse
- Vorvertragliche Pflichtverletzung, culpa in contrahendo^[23]
- Deliktische Haftung, die sich nach dem lex loci commissi richtet, dem Begehungsort der Tat, vgl. Art. 40, 42 EGBGB; vgl. hierzu Klausel 17.6, die bezüglich ihrer Reichweite auf deliktische Ansprüche unklar ist.
- Ungerechtfertigte Bereicherung, vgl. Art. 38 EGBGB, siehe auch Klausel 8.3, 3. Alt., Klausel 20.1.
- Durchgriff des Auftraggebers auf den Subunternehmer, vgl. Klausel 15.2 und 4.5.
- Sicherheiten, z. B. der zwingende § 648a BGB, vgl. Klausel 2.4, 4.2 und 14, 16.2 und 14.2.

Hier empfehlen sich über die FIDIC-Bedingungen hinausgehende Regelungen^[24].

B. Anwendbares nationales Recht bei der Verwendung grenzüberschreitender FIDIC-Verträge

I. Internationales Privatrecht des angerufenen Gerichts (lex fori)

Bei grenzüberschreitenden Schuldverträgen ist anhand von Kollisionsnormen zu klären, welches (nationale^[25] ) Recht (materielle Sachnormen) auf den Vertrag Anwendung findet. Verträge weisen oft Lücken auf, Begriffe sind unklar und der Maßstab, anhand welchen (nationalen) Rechts diese Verträge zu prüfen sind, muss das Gericht klären.

Kommt es zu einer rechtlichen Auseinandersetzung vor dem zuständigen^[26] Zivilgericht eines Staates, so wendet dieses Gericht nach dem Prinzip lex fori^[27] sein eigenes internationales Privatrecht^[28] (IPR) an um festzustellen, anhand welchen nationalen Rechts der Rechtsstreit zu entscheiden ist. Ein deutsches Gericht wendet also zunächst sein nationales Kollisionsrecht, sein lex fori^[29], an, um herauszufinden, ob es das deutsche BGB oder ausländisches materielles Recht anzuwenden hat.

Ein deutsches Zivilgericht hat das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.08.1896 in der Fassung vom 23.10.2008 (EGBGB)^[30] als Kollisionsrecht anzuwenden. Dort finden sich zum Kollisionsrecht Regelungen in Art. 3-46, 220 EGBGB^[31], hier interessierend insbesondere Art. 27 ff. EGBGB. Es handelt sich um nationales, deutsches Recht, das regelt, welche nationale Privatrechtsordnung Anwendung zu finden hat.

Dass bedeutet, dass ein angerufenes deutsches Gericht zu dem Ergebnis kommen kann, dass es indisches, chinesisches, kasachisches, oder schweizerisches Recht anzuwenden hat. Da es hier keine eigene Sachkunde hat, wird es hierzu Rechtsgutachten einholen^[32].

Der Begriff des internationalen Privatrechts, vgl. Art. 3 EGBGB, irritiert dem Wortlaut nach, da es nicht ein spezielles materielles Recht für internationalen Rechtsverkehr beinhaltet, sondern nur bestimmt, welches nationale materielle^[33] Recht anwendbar ist, um einen Rechtsstreit zu lösen^[34].

Die Art. 27 ff. EGBGB seit der Fassung durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25.07.1986 (IntPRNRG) mit Wirkung vom 01.09.1986^[35] setzen das Europäische Schuldrechtsübereinkommen (EVÜ) vom 19.06.1980^[36] um.

Für alle ab 17.12.2009 abgeschlossenen Verträge wird die sog.Rom-I-Verordnung^[37] der EU maßgeblich sein.

Allgemein gilt, dass dieAuslegungkollisionsrechtlicher Begriffe des nationalen IPR, hier des EGBGB, der lex fori folgt^[38]. Das heißt, die Auslegung von Begriffen des EGBGB ist Sache des angerufenen Gerichts. Unterschiedliche Auslegungen in den Abkommenstaaten des EVÜ, der Basis der Art. 27 ff. EGBGB ist, sind hingegen problematisch. Denn bei solchen staatsvertraglichen Regelungen, die innerstaatliches Recht geworden sind, ist eine einheitliche Auslegung und Anwendung durch alle Abkommenstaaten anzustreben^[39], vgl. Art. 36 EGBGB^[40]. Der EuGH verfügt jedoch noch über keine Zuständigkeit, das EVÜund die darauf aufbauenden IPRs der Abkommenstaaten auszulegen^[41].

Im Ergebnis sind also erhebliche Unsicherheiten gegeben, obwohl die EVÜ-Abkommenstaaten sich auf das gleiche Abkommen beziehen, je nach dem, welches Gericht eines Abkommenstaates angerufen wird.

II. Regelungsrahmen lex mercatoria oder nationales Rechts

Art. 27 EGBGB (= Art. 3 EVÜ) regelt zunächst, dass die Vertragsparteien durch freie Rechtswahl selbst bestimmen, welchem Recht sie sich unterwerfen wollen. Es handelt sich also um Kollisionsrecht, zumindest verschiedene nationale Rechtsordnungen betreffend. Ob staatliches Recht oder auch nicht-staatliches Recht gem. Art. 27 EGBGB frei gewählt werden kann, ist umstritten.

Wollen die Vertragsparteien ausschließlich ein nicht-staatliches Recht zum allein anwendbaren Recht bestimmen, statt staatliches Recht, bedarf es insoweit einer ausdrücklichen Rechtswahl. Denn ansonsten kommt Art. 28 EGBGB (= Art. 4 EVÜ) zur Anwendung, der mangels getroffener Rechtswahl Regelungen zum ansonsten anwendbaren nationalen Recht trifft.

Eine freie Rechtswahl zu einem nicht-staatlichen Recht liegt vor, wenn die Parteien die Geltung z. B. von FIDIC-Verträgen als sog.lex mercatoriaunter (ausdrücklichem oder konkludentem) Ausschluss jeglichen nationalen Rechts vereinbaren. Bei Anwendung der unveränderten FIDIC-Vertragsmuster wäre dies nicht möglich, dennKlausel 1.4der Allgemeinen Bedingungen des Red Book stipuliert:

„Der Vertrag soll von dem Recht des Landes (oder einer anderen Jurisdiktion) beherrscht werden, das im Anhang zum Angebot bezeichnet ist.“

Daher müsste Klausel 1.4 ausgeschlossen sein, damit der Gesamtvertrag stimmig mit der Rechtswahlklausel ist.

Nach Art. 27 (1) EGBGB unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien „ gewählten Recht “. Somit kann demWortlautnach auch nicht-staatliches Recht gewählt werden, denn der Zusatz, dass es sich um staatliches Recht handeln müsse, fehlt. Somit wäre dem Wortlaut nach auch ein nicht-staatliches Recht wählbar, bspw. FIDIC-Vertragsmuster^[42] oder UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts als lex mercatoria. Dies würde bedeuten, dass allein ein eigenständiges Recht^[43], losgelöst von staatlichem Recht, zur Anwendung käme^[44]. Für die Rechtswahl einer lex mercatoria spricht zunächst die Parteiautonomie.

Dennoch ist der Ansicht, dass auch nicht-staatliches Recht gewählt werden kann, aus nachstehenden Gründen nicht zu folgen:

Der Wortlaut des Art. 3 (1) EVÜist gleichlautend zu Art. 27 (1) EGBGB; daher ist hieraus direkt nichts zu entnehmen. Mit Blick auf Art. 7 (1) EVÜ^[45] ergibt sich jedoch, was in Art. 3 (1) EVÜmit „ law chosen by the parties “ gemeint ist, somit, was in Art. 27 (1) EGBGB gemeint ist. Denn Art. 7 (1) EVÜlautet:

“When applying under this Convention the law of a country, effect may be given to the mandatory rules of the law of another country with which the situation has a close connection, if and in so far as, under the law of the latter country, those rules must be applied whatever the law applicable to the contract. In considering whether to give effect to these mandatory rules, regard shall be had to their nature and purpose and to the consequences of their application or non-application.”

Damit wäre die Wahl einer nichtstaatlichen Rechtsordnung als Vertragsstatut nach Ansicht der Autoren von Hoffmann / Thorn ausgeschlossen^[46]. Dies ist eine zutreffende Schlussfolgerung, wenngleich von Hoffmann / Thorn dabei aber anscheinend übersehen, dass Deutschland sowie Luxemburg, Irland und das Vereinigte Königreich gem. Art. 22 EVÜinsoweit einen Vorbehalt erklärt haben, wonach Art. 7 (1) EVÜnicht angewandt wird. Dennoch wird man m. E. Art. 7 (1) EVÜals Auslegungshilfe dafür heranziehen können, dass eine Rechtswahl gem. Art. 27 (1) EGBGB sich nur auf staatliches Recht bezieht. Der Vorbehalt Deutschlands richtete sich wohl insoweit nicht gegen die hier klarstellende Formulierung „ Anwendung des Rechts eines bestimmten Staates “, sondern gegen die in Art. 7 (1) EVÜenthaltene Regelungsanordnung zum zwingenden Recht eines anderen Staates, zu dem enge Verbindungen bestehen. Denn es ist eher davon auszugehen, dass es der einheitliche Wille der das Abkommen schließenden Staaten war, dass sich eine Rechtswahl auf staatliches Recht bezieht, wenn Staaten Konfliktregelungen über die Anwendbarkeit ihrer nationalen Rechte treffen. Wären von diesen Staaten weiterreichendes beabsichtigt gewesen, hätte dies im Wortlaut oder Zusatzprotokollen seinen Niederschlag finden müssen.

Für die Zukunft lassen sich weitere Belege für die ausschließliche Wählbarkeit nationalen Rechts gem. Art. 27 EGBGB finden. Denn für alle ab 17.12.2009 abgeschlossenen Verträge ist die sog. Rom-I-Verordnung^[47] der EU maßgeblich. Während deren Art. 3 (2) im „ Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I) vom 15.12.2005, KOM(2005) 650 “^[48] ausdrücklich eine Wahl nicht-staatlichen Rechts zulässt, ist dies in der endgültigen Fassung der Rom-I-Verordnung^[49] nicht mehr der Fall. Hieraus ist im Umkehrschluss zu folgern, dass nur die Wahl staatlichen Rechts zulässig ist^[50].

Die FIDIC-Muster werden als lex mercatoria abgelehnt^[51]. Ohne staatliches Recht würde es sich um einen Vertrag ohne Recht handeln; daran ändere auch das Vorhandensein internationaler Gebräuche nichts^[52].

Gegen eine lex mercatoria wird allgemein eingewandt, dass es für internationale Sachverhalte gerade angesichts deren Vielfalt oft (offensichtlich) zu lückenhaft ist, um die gleiche Rechtssicherheit wie staatliches Recht zu gewähren^[53]. Im weiteren wird bezweifelt, ob die materielle Gerechtigkeit ebenso wie bei Anwendung staatlichen Rechts gewährleistet ist^[54]. Erschwerend kommt hinzu, dass Vertragsmuster, die im Zusammenhang mit der Thematik der lex mercatoria behandelt werden, in der Vertragspraxis oft umfänglich abgeändert werden, was Unstimmigkeiten angesichts unterschiedlicher (nationaler) Rechtsauffassungen auslöst^[55]. Dann ist unklar, an welchen rechtlichen Maßstäben diese Ergänzungen und Abänderungen zu messen sind. Auch dies spricht gegen eine lex mercatoria.

Vertreten wird, dass die Privatautonomie einen Rückgriff auf nationale Regelungen jedenfalls dann nicht gänzlich ausschließen könne, wenn ein staatlicher Richter erforderlich ist; die zwingenden Vorschriften des nach dem Vertragsstatut anwendbaren staatlichen Recht blieben auch bei einer lex mercatoria anwendbar^[56].

Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis haben jedoch auch nicht der Rechtswahl unterliegende rechtliche Fragestellungen wie das internationale Sachenrecht (lex rei sitae), so dass Klauselwerke der FIDIC als lex mercatoria nicht alle Besonderheiten des jeweils relevanten nationalen Sachenrechts vorhersehen kann. Somit sind Lücken in unveränderten Klauselwerken zu befürchten und eine Lückenfüllung durch zusätzliche, ergänzende Regelungen unvermeidbar. Müssen solche Klauselwerke also mit besonderen Regelungen ergänzt werden, fragt sich jedoch, an welchem rechtlichem Maßstab diese konkret zu messen sind. Dies kann nur staatliches Recht sein, da das Klauselwerk eines Verbandes wie FIDIC Lücken enthält und überstaatliches Recht oder internationale Auslegungsregeln, z. B. UNIDROIT, nicht weiterhelfen. Diese sind selbst lückenhaft und ergänzungsbedürftig und stellen das Gemeinsame wie Treu und Glauben allgemein fest, nicht aber, was konkret hierunter zu verstehen ist^[57].

Daher ist zutreffend davon auszugehen, dass eine Rechtswahl sich nur auf staatliches Recht beziehen kann^[58].

Heldrich schreibt im Kommentar Palandt: „ Durch die Rechtswahl kann unmittelbar nur staatliches Recht zur Anwendung berufen werden “; das Urteil des OLG Jena wird mit dem Vermerk „ anders “^[59] hintangestellt, als Beleg dafür, dass auch nicht-staatliches Recht gewählt werden kann, im entschiedenen Fall das CISG. Klarzustellen ist – denn es ist das einzige genannte Urteil - dass dies gerade kein klarer Beleg dafür ist, dass auch nicht-staatliches Recht vereinbart werden kann. Zum einen ist das CISG ein völkerrechtliches Abkommen einer Vielzahl von Staaten, die es wie Deutschland in nationales Recht transformiert haben, so dass es verschiedentlich Bestandteil des nationalen Rechts in Abkommenstaaten geworden ist. Zum anderen haben sich die Parteien im Verlaufe des Rechtsstreits auf das CISG isoliert geeinigt. Dass damit das CISG in Verbindung mit deutschem oder tschechischem Recht gelten soll, z. B. zur Lückenfüllung, sagt das Gericht nicht ausdrücklich. Dies konnte im entschiedenen Fall dahinstehen, da die Anwendung des CISG genügte, ohne auf ein deutsches oder tschechisches Zivilrecht im weiteren zurückgreifen zu müssen.

Im Rahmen von Auslegungsfragen allerdings, was als angemessene Untersuchungsfrist von gelieferter Ware zu gelten hat, stellte das OLG hingegen auf die deutsche Rechtsprechung ab. Hieraus ließe sich ggfs. schlussfolgern, dass letztlich dann doch das deutsche Vertragsstatut gilt, da normalerweise das Vertragsstatut auch über die Auslegung eines Vertrages entscheidet, Art. 32 (1) EGBGB^[60], somit eben deutsches Recht zwecks Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe zur Anwendung kam, statt allein nicht-staatliches Recht in Gestalt des isoliert betrachteten CISG.

Da nur staatliches Recht vereinbart werden kann, ist eine Umgehung durch Entnationalisierung des Vertrages mittels Abwahl aller nationalen Rechte nicht zulässig^[61].

Für das eingangs gewählte Beispiel, dass ein FIDIC-Vertragsmuster unter Ausschluss jeglichen nationalen Rechts vereinbart wird, bedeutet dies, dass keine wirksame freie Rechtswahl iSd Art. 27 (1) EGBGB stattgefunden hat. FIDIC-Vertragsmuster werden dann im Wege sog. materieller Verweisung angewandt, in dem sie im Rahmen des nach dem Vertragsstatut anwendbaren Recht berücksichtigt werden^[62].

Folglich ist zur Ermittlung des Vertragsstatuts Art. 28 EGBGB (Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht) zu prüfen.

III. Anwendbarkeit nationalen Rechts durch Rechtswahl oder ohne Rechtswahl

1. Die Bestimmung des Vertragsstatuts nach dem EGBGB

Der Begriff Statut umfasst nach heutigem^[63] Sprachgebrauch des IPR die (staatlichen oder nicht-staatlichen^[64] ) Sachnormen, die auf einen Lebenssachverhalt angewandt werden, nachdem eine kollisionsrechtliche Prüfung ergab, dass diese anwendbar sind^[65].

Wird ein bestimmtes Gericht angerufen, wendet es sein Kollisionsrecht an, also die Kollisionsnormen der lex fori^[66] ; in Deutschland wenden Gerichte das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, EGBGB, an.

Vertragsstatut bedeutet, dass nach einer kollisionsrechtlichen Prüfung ein bestimmtes Vertragsrecht eines Staates anzuwenden ist, Art. 32 EGBGB.

Art. 27 EGBGB lässt eineausdrücklicheund auch eine konkludenteRechtswahlzu, sei sie anfänglich oder nachträglich^[67].Klausel 1.4des Red Book sieht eine ausdrücklich vorzunehmende Rechtswahl vor. Für einekonkludente Rechtswahlbedarf es des Rückgriffs auf Indizien. Anerkannt ist, dass deutsches Recht konkludent gewählt ist, wenn ein einheitlicher Gerichtsstand vereinbart ist^[68]. Ausländisches Recht ist konkludent gewählt, wenn ausländische Rechtsnormen im Vertrag wörtlich wiedergegeben werden^[69].

Besteht ein innerer Zusammenhang mit anderen Verträgen, für die es eine ausdrückliche oder konkludente Rechtswahl gibt, ist dies ein Indiz für die gleiche Rechtswahl^[70].

Für eine konkludente Rechtswahl kann auch die gewählte Sprache oder Währung sprechen^[71].

Ob die Vereinbarung derdeutschen VOB/B^[72], die wiederum ausdrücklich Bezug auf Normen des BGB nimmt, ein hinreichendes Indiz für die Wahl deutschen Rechts ist, wird teils bejaht^[73], teils bestritten: Hök^[74] bestreitet die Indizwirkung der VOB/B und argumentiert unter Hinweis auf den BGH^[75] mit einem erforderlichen direkten (!) Bezug auf deutsche Rechtsnormen. Der Bezug in der VOB/B auf das BGB werde nicht zweifelsfrei Bestandteil des Erklärungsbewusstseins der Parteien. Die Ansicht von Hök ist m. E. so abzulehnen. Denn im Text der VOB/B werden Normen des deutschen materiellen Rechts ausdrücklich zitiert, vgl. § 8 Nr. 1 VOB/B mit Verweis auf § 649 BGB. Wenn überhaupt ließe sich argumentieren, dass die VOB/B insgesamt Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen und deren Inhalt mit Bezugnahmen auf Normen des BGB z. B. überraschend sind und daher nicht Bestandteil des Erklärungsbewusstseins der Parteien würden. Ob eine solche Argumentation aber überzeugt, wenn Parteien einen in deutscher Sprache abgefassten Text verwenden, darf bezweifelt werden.

Maßgeblich,mangels Rechtswahl, kommt es auf objektive Anknüpfungspunkte des EGBGB an. Hier gibt es Überschneidungen mit den Indizien für eine konkludente Rechtswahl. Nach Art. 28 (1) EGBGB (= Art. 4 (1) EVÜ) kommt es auf das Recht des Landes an, mit dem der Vertrag oder Teile von ihm die „ engsten Verbindungen aufweist “. Als Kriterien kommen z. B. die Vertragssprache^[76], der Ort des Vertragsschlusses, die Bezugnahme auf einzelne Rechtsnormen oder Handelsbräuche eines Staates oder der räumliche Schwerpunkt des Vertrages in Betracht.

Wichtigstes Kriterium ist die Vermutungsregel des Art. 28 (2) EGBGB (= Art. 4 (2) EVÜ)^[77]. Vorbehaltlich Art. 28 (5) EGBGB, stellt Art. 28 (2) EGBGB auf den gewöhnlichen Aufenthalt oder die Hauptverwaltung desjenigen ab, der die charakteristische Leistung des Vertrages erbringt. Sinn und Zweck der Vermutung des Art. 28 (2) EGBGB ist es, demjenigen Vertragspartner die Anwendung seines Heimatrechtes zu gestatten, der berufs- und geschäftsmäßig am meisten betroffen wird und aufgrund der Eigenart der vereinbarten charakteristischen Leistung auch die meisten Rechtsnormen zu beachten hat^[78].

GrenzüberschreitendeWerk- und Bauverträgeunterliegen dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt bzw. Niederlassungsort des Werkunternehmers, da er die charakteristische Leistung erbringt. Die Werkleistung ist das charakteristische Element des Werkvertrages gegenüber der Zahlungspflicht der Auftraggebers. Demnach wäre deutsches Recht anwendbar, wenn der Werk- bzw. Bauunternehmer seinen Sitz in Deutschland hat.

Hat der Auftragnehmer hingegen eine Zweigniederlassung im Land der Baustelle, die den Vertrag erfüllt, kommt es auf diese Zweigniederlassung an und somit auf das Recht des Baustellenlandes. Entsprechendes gilt für ein Konsortium im Land der Baustelle. Erforderlich ist jedoch, dass dort die insoweit zentrale geschäftliche Leitung liegt; ein Baubüro der Bauleitung reicht hierfür nicht aus^[79].

Art. 28 (5) EGBGB lässt eine Abweichung von der hier relevanten Vermutungsregel gem. Art. 28 (2) EGBGB zu, wenn die „ Gesamtheit der Umstände “ ergibt, dass eine engere Verbindung zu einem anderen Staat besteht.

Als insoweit nicht ausreichend wird der ausländische Ort des Vertragsschlusses angesehen^[80] ; gleiches gilt für die Verwendung einer ausländischen Währung^[81] ; hier gibt es zudem die gleichen Anknüpfungspunkte bei konkludenter Rechtswahl, s. o..

Weicht der Ort der Niederlassung des Auftragnehmers vom Baustellenort ab, wird in der deutschen Literatur verschiedentlich eher ein Bezug zum Baustellenort als maßgeblich angesehen^[82].

In Frankreich^[83] und England^[84] tendieren Gerichte eher dazu, das Baustellenrecht anzuwenden^[85].

Der Baustellenort allein reicht nach der in Deutschland h. M.^[86] nicht aus, von der Regelvermutung des Art. 28 (2) EGBGB abzuweichen^[87]. Ansonsten würde man die ausdrückliche Regelvermutung der Maßgeblichkeit der Niederlassung desjenigen, der die charakteristische Leistung erbringt, Art. 28 (2) EGBGB, stets aushebeln^[88]. Der Ort der Baustelle ist also kein hinreichender Grund von der Vermutung des Art. 28 (2) EGBGB abzuweichen und eine engere Verbindung gem. Art. 28 (5) EGBGB (= Art. 4 (5) EVÜ), sog. Ausweichklausel, anzunehmen^[89].

BeimAnlagenbauvertragbesteht größere Unsicherheit, ob auf den Sitz des Auftraggebers^[90], das Baustellenland^[91] / Errichtungsort^[92] oder ob auf das Recht des Landes abzustellen ist, aus dem der Auftragnehmer^[93] stammt. Argumentiert wird, es ergebe sich der Anknüpfungspunkt nicht nach Art. 28 (2) EGBGB, sondern nach Art. 28 (5) EGBGB aus dem Baustellenort oder Errichtungsort, wenn schlüsselfertige Errichtungen (turn-key-project) oder sonstige komplexe Anlagen der geschuldete Werkerfolg sind; der Schwerpunkt liege dann am Errichtungsort^[94].

Das OLG Hamm^[95] stellt insbesondere darauf ab, dass in Abgrenzung zum Werkvertrag, über den im Urteil entschieden wurde, der Anlagenbauer

a) als „ Generalunternehmer eine Reihe verschiedenartigster Leistungen bei Planung und Errichtung einer Industrieanlage oder anderer Großprojekte zu erbringen hat “ und daher typischerweise verschiedenartige Leistungen verschiedener Unternehmer und Subunternehmer aus unterschiedlichen Staaten zu koordinieren habe und

b) daher ein Abstellen auf den für alle gemeinsamen Errichtungsort „ sachgerecht ist, durch den …. auch ein gemeinsames Recht herzustellen ^[96] ist.

Das OLG Hamm verneint das Vorliegen eines Anlagenbauvertrages, da der Auftragnehmer kein Generalunternehmer^[97] war.

Dieser gedankliche Ansatz und die Schlussfolgerung des OLG Hamm, beim Anlagenbau sei es sachgerecht, vom Recht des Baustellenortes auszugehen, geht aus mehreren Gründen fehl:

Wenn „ alle “ am Errichtungsort Beteiligte das Baustellenrecht anzuwenden hätten, würde dies auch für Verträge des Anlagenbauers mit seinen Subunternehmern gelten, die begrifflich gerade keine^[98] Anlagenbauer sind. Demnach hätte das Vertragsverhältnis zwischen Anlagenbauer und dessen ausländischem Auftraggeber Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis zwischen Anlagenbauer und dessen Auftragnehmer.

Zum einen fragt sich, weshalb ohne klaren gesetzlichen Zwang – in Anbetracht der klaren Möglichkeit der (unterbliebenen) Rechtswahl gem. Art. 27 EGBGB bei Existenz einer hilfsweise eingreifenden Vermutungsregel, Art. 28 (2) EGBGB – das Recht des Baustellenortes als gemeinsames Recht auch für die Subunternehmer gelten soll. Denn vorteilhaft ist das Recht des Baustellenlandes primär und allein dem Auftraggeber im Baustellenland, da es primär ihm vertraut ist.

Ohnehin: wenn es denn so wichtig ist, ein gemeinsames Recht für alle am Bauvorhaben Beteiligte zu haben, hätte dies vereinbart werden können.

Zum anderen stellt sich die Frage nach der Vorteilhaftigkeit des Rechts des Baustellenlandes, wenn der ausländische (= deutsche) Anlagenbauer ausländische Subunternehmer aus Drittländern eingeschaltet hat. Dann müssten alle Auftragnehmer mit einem ihnen unbekannten Pflichten- und Rechtskreis arbeiten, entgegen der klaren Regelung des Art. 28 (2) EGBGB. Nahe liegender wäre da argumentativ gewesen, dass der ausländische Anlagenbauer mangels Rechtswahl statt des Rechtes des Baustellenlandes sein eigenes, ihm vertrautes Recht auf alle Vertragsverhältnisse – zum ausländischen Auftraggeber als auch zu den aus Drittländern stammenden Subunternehmern - anwendet. Denn es erscheint nicht hilfreich, wenn die komplexe rechtliche Situation dadurch gelöst wird, dass der ausländische Anlagenbauer auf alle Vertragsverhältnisse ein auch ihm unbekanntes Recht anwendet.

Der Art. 28 (2) EGBGB enthält einen erfreulich klarenWortlaut, einen bestimmten Rechtsbegriff, dem die Gegenansicht den diffusen, unbestimmten Rechtsbegriff des Art. 28 (5) EGBGB der „ Gesamtheit der Umstände “ entgegenhält. Allein der Umstand, dass Anlagenbauverträge irgendwie komplex sind genügt m. E. nicht zur Entkräftung der klaren und verlässlichen Vermutungsregel des Art. 28 (2) EGBGB.

Dass derSinn und Zweck^[99] der Vermutungsregelung des Art. 28 (2) EGBGB durch einen Anlagenbauvertrag automatisch entfällt, da der Unternehmer nicht mehr überwiegend berufs- und geschäftsmäßig betroffen ist und er aufgrund seiner Leistung nicht mehr die meisten Rechtsnormen zu beachten hat, ist nicht zwingend. Die Differenzierung zwischen Bauvertrag und Anlagenbauvertrag leuchtet nicht ein, wonach Bauverträge nach Art. 28 (2) EGBGB beurteilt werden (Sitz des Unternehmens), und komplexere Anlagenbauverträge nach Art. 28 (5) EGBGB (Errichtungsort)^[100].

Dass der Erfüllungsort für den Anlagenbauer im Ausland liegt, hat nur untergeordnete Bedeutung für die Anwendung ausländischen Rechts^[101]. Dies wird vor allem auch deutlich, wenn im Einzelfall die maßgeblichen Vorarbeiten des Anlagenbauers in Deutschland zu erbringen waren, z. B. Planung und Vorfertigung der im Ausland aufzubauenden und in Betrieb zu nehmenden Anlage^[102]. Bedeutsamer erscheint m. E., dass dem Auftragnehmer sein vertraglicher Pflichtenkreis vorhersehbar sein sollte, auf dessen Basis er kalkuliert. Fragen der Gewährleistung, z. B. Einstehen für eigenes und fremdes Verschulden (Erfüllungsgehilfe) wird in unterschiedlichen Rechtskreisen verschieden gelöst. Was von einem ausländischen Auftragnehmer nach „Treu und Glauben“ verlangt werden kann, sollte insbesondere nach seinem Recht beurteilt werden; denn meist ist es der Auftraggeber, der den Inhalt des Vertrages vorgibt und einen Rückgriff auf „Treu und Glauben“ erforderlich wird, weil es – für den Auftragnehmer ggfs. aus seinem Rechtsverständnis nicht erkennbar - im Vertrag an klaren Regelungen fehlt. In diesem Fall sollte „Treu und Glauben“ so ausgelegt werden, wie es dem Empfängerhorizont des Auftragnehmerlandes entspricht.

Im Ergebnis ist die Differenzierung des OLG Hamm (s. o.) zwischen Bauunternehmer und Anlagenbauer zu unpräzise, um darauf gestützt von der Vermutungsregel des Art. 28 (2) EGBGB abzuweichen.

Zu bedenken ist, s. o., vor dem Hintergrund der lex fori bei gleicher Geltung des EVÜim jeweils nationalen IPR, dass die Entscheidung über das anzuwendende Recht ganz unterschiedlich ausfallen kann, auch je nach dem in welchem Land geklagt wird. Eine Differenzierung zwischen den Werkverträgen (Bauvertrag / Anlagenbauvertrag) erscheinen eher als rechtlich diffuse Geschmacksfrage denn als rechtlich klar umrissen und geboten.

Damit ist die Auseinandersetzung um die maßgeblichen Kriterien für Art. 28 EGBGB sowie eine konkludente Rechtswahl letztlich fließend^[103], somit unpräzise, nicht klar objektivierbar, so dass es im Zweifel bei der Vermutungsregel des Art. 28 (2) EGBGB verbleiben sollte^[104].

Fazit: Für eine konfliktvermeidende, praktische Vertragsgestaltung ist daher dringend anzuraten, Fragen über die Anwendbarkeit nationalen Rechts eindeutig durch ausdrückliche Rechtswahl gem. Art. 27 (1) EGBGB bzw. Art. 3 (1) EVÜvorab zu klären^[105] oder durch möglichst umfangreiche Verträge, die Rückgriffe auf staatliches Recht möglichst unnötig zu machen (sog. selbstgenügsame oder autonome Verträge), da Konflikte vorausschauend und abschließend geregelt sind^[106].

Für die weitere Untersuchung wird nachfolgend davon ausgegangen, dass entweder eine ausdrückliche Rechtswahl zu Gunsten des deutschen Rechts stattfand, Art. 27 (1) EGBGB, oder die Vermutungsregel des Art. 28 (2) EGBGB greift und somit letztlich deutsches Recht anwendbar ist.^[107]

2. Reichweite des Vertragsstatuts im Allgemeinen

Das Vertragsstatut umfasst sowohl die Regelung des Zustandekommens und die Wirksamkeit des Vertrages, Art. 31 (1) EGBGB (= Art. 8 EVÜ) als auch bspw. die Auslegung der Vertragsregelungen, die Erfüllung der durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen, die Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung dieser Verpflichtungen, ihr Erlöschen, die Verjährung und die Folgen der Nichtigkeit des Vertrages, Art. 32 EGBGB (= Art. 10 (1) EVÜ)^[108].

Das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrages schließt somit auch die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag^[109] mit ein, dessen Erfüllung^[110] sowie Schadensersatz und die Vertragsauflösung.

Für die Auslegung kommt es daher auf die §§ 133, 157 BGB an, für die Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln auf die §§ 134, 138, 242, 305 ff., 826 BGB. Mangels einer speziellen Inhaltskontrolle gem. §§ 305 ff. BGB kommt eine Prüfung anhand des § 242 BGB (Treu und Glauben) in Betracht^[111].

IV. Verhältnis von FIDIC-Musterverträgen und nationalem Recht

1. Nationaler Rechtsrahmen für FIDIC-Musterverträge

Ergibt sich aus dem IPR, dass ein bestimmtes (nationales) Vertragsrecht anwendbar ist (Vertragsstatut), muss sich das vereinbarte Vertragswerk hieran messen lassen^[112], d. h. AGB-Vertragsklauseln auch an den §§ 305 ff. BGB. Hieran ändert sich auch nichts durch die Absicht der Autoren der FIDIC-Vertragsmuster, eine faire und ausgewogene Risikoteilung zu erzielen^[113].

Dies ist jedoch umstritten:

2. Einwände gegen eine Inhaltskontrolle im internationalen Baugeschäft

2.1. Reichweite des Vertragsstatuts bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Gilt einausländisches Vertragsstatut, geht die wohl h. M.^[114] davon aus, dass Normen der deutschen Inhaltskontrolle nicht als zwingendes Recht im Sinne des EGBGB anzusehen sind.

Normen der Inhaltskontrolle nach § 138 BGB sind nach überwiegender Ansicht nicht als zwingende Vorschriften gem. Art. 34 EGBGB anzusehen^[115]. Das Gleiche gilt für § 242 BGB^[116] wie auch für das Verbraucherkreditgesetz, welches seit dem 01.01.2002 in den §§ 491 ff. BGB normiert ist (Verbraucherdarlehensvertrag). Der BGH argumentiert, dass eine zwingende Vorschrift des Art. 34 EGBGB nicht vorliege, wenn sie allein dem Schutz des einzelnen Verbrauchers diene, während Belange der Allgemeinheit nur reflexartig mitgeschützt würden^[117]. Eine Norm darf also nicht nur dem Schutz und Ausgleich individueller Interessen der Vertragsparteien dienen, sondern muss auch öffentlich-rechtliche Gemeinwohlinteressen verfolgen^[118]. Dies ist bei §§ 138, 242 BGB nicht der Fall. Entsprechendes wird für die §§ 305 ff. BGB zu gelten haben, deren generalklauselartige Vorläufer die §§ 138, 242 BGB waren, bevor das AGBG geschaffen wurde^[119].

Zwar kann eine Durchsetzung einer Inhaltskontrolle z. B. nach §§ 138, 242 BGB über Art. 6 EGBGB (Ordre Public) erfolgen^[120], wenn das Ergebnis anderweitiger Rechtsanwendung mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Hierzu zählen auch die elementaren Rechtsprinzipien der guten Sitten^[121] und Treu und Glauben^[122]. Verallgemeinernde Aussagen, z. B. auch zu den aus § 242 BGB ableitbaren §§ 305 ff. BGB, sind daher nicht möglich, da in jedem Einzelfall darauf abzustellen ist, ob das Ergebnis der Rechtsanwendung ausländischen Rechts im konkreten Fall zu untragbarem Widerspruch zu grundlegenden deutschen Gerechtigkeitsvorstellungen stünde^[123].

Gilt dasdeutsche Vertragsstatut, kommt gem. Art. 31 EGBGB eine Inhaltskontrolle nach den §§ 134, 138, 242 BGB in Betracht, vor allem nach §§ 305 ff. BGB^[124], dessen Vorläufer das AGBG aus dem Jahr 1977 war, das wiederum auf eine umfangreiche Rechtsprechung u. a. zu § 242 BGB, Treu und Glauben, zurückzuführen ist^[125].

Gegen die Anwendung der „weitmaschigeren“ Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB als Korrektiv (statt §§ 305 ff. BGB) hat Mallmann^[126] keine Einwände. Eine Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB auf FIDIC-Standardbedingungen ist jedoch umstritten.

[...]

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^[1] Siehe unten

^[2] Brück/Sherman in Roquette/Otto, Vertragsbuch Privates Baurecht, E. II. 1

^[3] www.fidic.org

^[4] Bislang waren VBI und VUBIC Mitgliedsorganisationen der FIDIC – vgl. Hök, Handbuch § 18 Rn. 114; diese Verbände sind seit 01.01.2009 jedoch miteinander verschmolzen, vgl. www.vbi.de/Presse;

^[5] Unterscheide Berufsausübungsrecht der Rechtsanwälte, Steuerberater etc. vom reinen Berufsbezeichnungsrecht der Architekten und (Beratenden) Ingenieure

^[6] Das Ingenieurkammergesetz Baden-Württemberg verwendet dennoch den Begriff der „Pflichtmitglieder“ für ihre freiwillig der Kammer beigetretenen Mitglieder, siehe hierzu. § 3 des Ingenieurkammergesetzes Baden-Württemberg, siehe: http://www.ingkbw.de/07_rechtsgrund/handbuch_k01-01.asp

^[7] www.worldbank.org

^[8] Brück/Sherman in Roquette/Otto E. II. 1; Mallmann S. 9

^[9] Gildeggen/Willburger, Internationale Handelsgeschäfte, 2. Aufl., 2005, S. 161 ff.

^[10] OLG Hamm, Urteil vom 25.11.1992 – 11 U 92/92, OLGRspr. 1993, 161 (Leitsatz) – Volltext in juris insbes. Rn. 37.; Hilgers/Buscher, Der Anlagenbauvertrag, 2005,, Rn. 1 ff.

^[11] Zum Begriff siehe Hilgers/Buscher, a. a. O. Rn. 59; Verwaltungsvorschrift „Öffentliches Auftragswesen in Rheinland-Pfalz, VV des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau, des Ministeriums des Innern und für Sport und des Ministeriums der Finanzen“ vom 29.07.2004, Ministerialblatt vom 15.09.2004, S. 303 ff.; vgl. Werner/Pastor Rn. 1050 m. w. N.

^[12] siehe Fn. 11

^[13] Hilgers/Buscher, a. a. O. Rn. 54; Schuhmann, a. a. O.

^[14] Hilgers/Buscher, a. a. O., Rn. 1 ff.; Rn. 54 ff.

^[15] Mallmann, Bau- und Anlagenbauverträge nach den FIDIC-Standardbedingungen, S. 11; siehe aber unten zum Silver Book

^[16] vgl. Kehlenbach, ZfBR 1999, 291, 295

^[17] vgl. Silver Book 1999, General Conditions, Introductory Note to first Edition, 5. Absatz: „… and the Contractor is fully aware of the increased risks he must bear. Clearly the Contractor will rightly increase his tender price to account for such extra risks.”

^[18] Kehlenbach a. a. O.

^[19] Mallmann a. a. O. S. 13

^[20] Corbett, ICLR 2000, 253, zit. in VBI Yellow Book, 2006, S. 101

^[21] Unterscheide Klausel 11.3 mit der Defects Notification Period i. V. m. Klausel 1.1.3.7, die die Mängelanzeigefrist definiert; nach Mallmann, S. 252 vergleichbar der deutschen Rechtsprechung zur unselbständigen Garantie im Kaufrecht, vgl. Weidenkaff in Palandt § 443 BGB Rn. 13 ff. m. w. N..

^[22] Hök, Red Book, VBI, S. 102 ff., meint, die Kündigung sei nicht abschließend geregelt; m. E. sind aber gerade die bedeutsamen Vergütungsfolgen einer Kündigung des Auftraggebers dem Wortlaut nach abschließend geregelt, in Abweichung von § 649 Satz 2 BGB, was jedoch unzulässig ist, siehe hiesige Ausführungen zu Klausel 15, insbes. Klausel 15.5.

^[23] vgl. Art. 2 (1) der Rom II-VO zum 11.01.2009 als außervertragliches Schuldverhältnis; siehe hierzu Thorn in Palandt Art. 32 EGBGB Rn. 8

^[24] Zum Ganzen: Brück/Sherman in Roquette/Otto a. a. O., E. II. 4. d) Rn. 24; Hök, Red Book, VBI S. 102 ff.

^[25] Siehe zum Themenkreis der lex mercatoria, wonach kein nationales Recht vereinbart ist, näheres unten

^[26] Fragen des internationalen Zivilprozessrechts sollen hier nicht im Vordergrund stehen. Zu unterscheiden sind die sachliche und die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.

^[27] lat. Recht des Gerichts

^[28] Im Englischen treffender als „Conflict of Laws“ bezeichnet

^[29] Hoffmann, von / Thorn, § 1 Rn. 32; nicht näher betrachtet werden soll hier der Fall der nach dem deutschen EGBGB anwendbaren ausländischen Rechtsordnung, die wiederum in andere Rechtsordnungen weiter- oder in deutsches Recht rückverweist.

^[30] www.gesetze-im-internet.de/de/bgbeg/index.html

^[31] Rechtsquellen des IPR können verschiedentlich auch andere nationale Gesetze, Gewohnheits- oder Rechterrecht oder völkerrechtliche Abkommen sein.

^[32] In anderen Ländern haben die Prozessparteien solche Rechtsgutachten vorzulegen.

^[33] Materielles Recht ist die Summe der Rechtsnormen, die die Entstehung, Veränderung und Untergang von Rechten eines Rechtsträgers regeln. Anders das formelle Prozessrecht, welches sich mit der Feststellung und Durchsetzung von materiellem Recht durch Gerichte befasst.

^[34] Hoffmann, von / Thorn, § 1 Rn. 3 ff., Rn. 15 ff., S. 2 ff.

^[35] BGBl. I. 1986, 1142

^[36] www.rome-convention.org; vgl. Thorn in Palandt, vor Art. 27 EGBGB, Rn. 1

^[37] Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I); siehe http://www.lrz-muenchen.de/~Lorenz/lehre/ipr/ipr_mat.html

^[38] Thorn a. a. O. Einl. v. Art. 3 EGBGB, Rn. 27

^[39] Meyer-Sparenberg, Staatsvertragliche Kollisionsnormen, 1990, S. 132; BGH , Urteil vom 30.03.1976 – VI ZR 143/74, NJW 1976, 1583; Thorn in Palandt Einl. vor Art. 3 EGBGB, Rn. 28, 7 f., Art. 3 EGBGB Rn. 8

^[40] Bei einer einheitlichen Auslegung soll der Bericht über die Entstehung und Zielsetzung des EVÜvon Giuliano und Lagarde – www.rome-convention.org; vgl. BT-Drucksache 10/503, S. 33 beachtet werden, vgl. BGHZ 123, 380, 384; ebenso sei die gerichtliche Praxis in den anderen Vertragsstaaten zu berücksichtigen, vgl. Thode ZfBR 1989, 43; Reinhart RIW 1994, 450

^[41] BGH, Urteil vom 26.10.1993 – XI ZR 42/93, BGHZ 123, 380, 384 f.

^[42] Hök, Handbuch, § 4 Rn. 1, S. 54; Rn. 14 f., S. 58, 60

^[43] Zum umstrittenen Charakter der lex mercatoria: Beger, IPRax 1993, 281, 283 ff; vgl. auch Ehricke JuS 1990, 967 ff.

^[44] vgl. Teubner (Hrsg.), Global Law without a State, 1996, S. 3-28; kritisch: Herber, IHR 2003, 1 ff. ; vgl. Schilf, IHR 2004, 236, 243

^[45] www.rome-convention.org; vgl. Thorn in Palandt, vor Art. 27 EGBGB, Rn. 1

^[46] so Hoffmann von / Thorn, § 10 II. 1 Rn. 28, S. 433; differenzierend Martiny in MüKo, Art. 27 EGBGB Rn. 28 – 41

^[47] Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I); siehe http://www.lrz-muenchen.de/~Lorenz/lehre/ipr/ipr_mat.htm

^[48] siehe: http://www.lrz-muenchen.de/~Lorenz/lehre/ipr/ipr_mat.htm

^[49] www.rome-convention.org

^[50] Thorn in Palandt Art. 27 EGBGB; kritisch: Schinkels GPR 2007, 106; vgl. auch Kondring IPRax 2007, 244

^[51] Statt vieler: Mallmann, S. 47 f. m. w. N.; Hök, Handbuch, § 4 Bauvertragsstatut, 5. Lex mercatoria, S. 60, S. 54

^[52] Hök a. a. O. m. w. N.

^[53] Mallmann, S. 48

^[54] Hoffmann von / Thorn, § 2 Rn. 56, S. 62

^[55] Hök, Handbuch a. a. O. S. 61

^[56] Hök, Handbuch, § 4 Ziff. 5, Rn. 13, S. 59 f. m. w. N.; Looschelders, IPR, Art. 27 Rn. 12; Hohloch in Erman, BGB, Art. 27 EGBGB, Rn. 9

^[57] Siehe unten Näheres

^[58] Canaris in Basedow, Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2001, S. 19

^[59] Thorn a. a. O. Art. 27 EGBGB, Rn. 3 zit. „anders OLG Jena IPRspr. 1999 Nr. 25: unmittelbare Wahl des CISG“

^[60] Spellenberg in MüKo, Art. 32 Rn. 7 – 14; Mallmann S. 49

^[61] Thorn a. a. O. Art. 27 EGBGB, Rn. 3; a. A.: E. Lorenz RIW 1987, 573

^[62] von Hoffmann/Thorn a. a. O. § 10 Rn. 28, S. 433

^[63] Frühere Bedeutungen vgl. von Hoffmann/Thorn a. a. O. § 2 Rn. 9 ff., S. 47 ff.

^[64] sog. lex mercatoria; siehe hierzu unten

^[65] von Hoffmann/Thorn a. a. O. § 2 Rn. 33, S. 54

^[66] von Hoffmann/Thorn, a. a. O. § 1 Rn. 30 ff.

^[67] Martiny, BauR 2008, 241, 242; KG, Urteil vom 28.5.1999 – 21 U 1947/99, IPRax 2000, 405

^[68] BGH, Urteil vom 13.06.1996 – IX ZR 172/95, NJW 1996, 2569

^[69] LG Waldshut-Tiengen, Urteil vom 27.01.1983 – 1 O 209/82, IPRax 1984, 100

^[70] BGH, Urteil vom 07.12.2000 – VII ZR 404/99, NJW 2001, 1936 f.

^[71] Kus/Markus/Steding, ICLR 1999, 533, 534

^[72] Die VOB/B ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung, vgl. Sprau in Palandt Einf. v. § 631 BGB Rn. 5.

^[73] Dafür: BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 19/98, BauR 1999, 631 f = NJW-RR 1999, 813: Art. 27 (1) EGBGB; Nicklisch, Internationale Zuständigkeit bei vereinbarten Standardvertragsbedingungen (VOB/B), IPRax 1987, 286, 287 f.; Martiny, BauR 2008, 241, 242; wiederum anders: BGH, Urteil vom 25.02.1999 – VII ZR 408/97, NJW 1999, 2443: Art. 28 (2) EGBGB; dagegen: Hök, Handbuch S. 64 f. unter Hinweis auf seiner Meinung nach erforderlichen direkten Bezug auf deutsche Rechtsnormen oder Anforderungen der deutschen Rechtsordnung mit Verweis auf BGH, Urteil vom 19.01.2000 – VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1004 und BGH, Urteil vom 08.10.1991 – XI ZR 64/09, RIW 1992, 54 f.: Der Bezug in der VOB/B auf das BGB werde nicht zweifelsfrei Bestandteil des Erklärungsbewusstseins der Parteien.

^[74] Hök, Handbuch S. 64 f.

^[75] BGH, Urteil vom 19.01.2000 – VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1004; BGH, Urteil vom 08.10.1991 – XI ZR 64/09, RIW 1992, 54

^[76] Die Sprache wird als nur schwaches Indiz angesehen: Martiny in MüKo, Art. 28 EGBGB Rn. 78; von Bar a.a.0. Randziffer 490.

^[77] Hilgers/Buscher, a. a. O., Rn. 19

^[78] OLG Hamm, Urteil vom 25.11.1992 – 11 U 92/92, OLGR, 1993, 161; von Bar, Internationales Privatrecht Band 2, Rn. 469

^[79] Martiny, BauR 2008, 241, 243 m. w. N.

^[80] Martiny in MüKo, Art. 28 EGBGB Rn. 94

^[81] Martiny in MüKo, Art. 28 EGBGB Rn. 102

^[82] Thode, ZfBR 1989, 43, 47 Hök, Zum Sitz des Rechtsverhältnisses beim internationalen Bau- und Architektenvertrag, ZfBR 2006, 741, 746 f.der auf die praktischen Bedürfnisse der Baubranche abstellt.

^[83] Tribunal de grande instance Poitiers 22.12.1999, Rev.crit. dr.int.pr. 90, 2001, 670 m. w. N. zit. bei Martiny, BauR 2008, 241, 244

^[84] Ennstone Building Products Ltd. v. Stanger Ltd., [2002], EWCA Civ 916, [2002], 2 All ER (Comm) 479 [C.A.]; anderseits für Sitz des Auftragnehmers: Christie ICLR 24, 2007, 355 ff., alle zit. bei Martiny, BauR 2008, 241, 244

^[85] so Hök, Handbuch, § 4 Rn. 50 m. w. N.

^[86] So Martiny, BauR 2008, 241, 244

^[87] BGH, Urteil vom 25.02.1999 – VII ZR 408/97, NJW 1999, 2442; Wenner, EWiR 1999, 505; OLG Brandenburg, 29.11.2000, NJ 2001, 257 Anm. Ehlers (österreichische Baufirma); Thode/Wenner Rn. 280 ff.; Thode in Reithmann/Martiny Rn. 1111; AnwK-Leible Art. 28 EGBGB Rn. 79.

^[88] Martiny BauR 2008, 241, 244

^[89] OLG Hamm, Urteil vom 03.12.1993 – 12 U 18/92, IPRax 1995, 106; OLG Schleswig, Urteil vom 04.06.1992 – 2 U 78/91, IPRax 1993, 95; LG Kaiserslautern, Urteil vom 05.05.1987 – 2 S 123/84, NJW 1988, 652 = IPRax 1987, 368 mit Anm. Mezger S. 346; Hohloch in Erman Art. 28 EGBGB Rn. 39 m. w. N.; Martiny, BauR 2008, 241, 243 m. w. Nachw.

^[90] Joussen, Der Industrieanlagen-Vertrag, S. 403

^[91] Hök, Handbuch, § 12 Rn. 7; Steves, 385 f.

^[92] Hohloch in Erman Art. 28 EGBGB Rn. 39

^[93] OLG Hamm, Urteil vom 25.11.1992 – 11 U 92/92, OLGRspr. 1993, 161 (Leitsatz) – Volltext in juris; Thode in Reithmann/Martiny, Rn. 1116; AnwK-Leible, Art. 28 EGBGB Rn. 132; Spickhoff in Bamberger/Roth, Art. 28 EGBGB Rn. 29; Magnus in Staudinger, Art. 28 EGBGB Rn. 317

^[94] Hohloch a. a. O. Rn. 39; ähnlich Thode in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5. Aufl., 1996 Rn. 958; vgl. dazu Martiny in MüKo, Art. 28 EGBGB, Rn. 143 m. w. N.

^[95] OLG Hamm a. a. O. in juris Rn. 37

^[96] Das OLG Hamm begründet dies nicht näher.

^[97] Siehe zur Definition Anlagenbauvertrag und Anlagenbau oben

^[98] Hilgers/Buscher Rn. 54; Schuhmann, BauR 1998, 228; davon geht wohl auch das OLG Hamm a. a. O. aus

^[99] Siehe oben

^[100] Im Ergebnis richtig: OLG Hamm, Urteil vom 25.11.1992 – 11 U 92/92, OLGR, 1993, 161; das OLG Hamm wird im Kommentar von Hohloch in Erman, a. a. O., Rn. 39, beim Anlagenbauvertrag erwähnt, obwohl das OLG einen solchen nach seiner Definition verneinte; Magnus in Staudinger, 2001, Art. 28 EGBGB, Rn. 317 m. w. N.

^[101] Martiny in MüKo Art. 28 EGBGB Rn. 81

^[102] Vgl. OLG Hamm a. a. O.

^[103] Hilgers/Busch a. a. O. Rn. 19

^[104] Im Ergebnis ebenso Martiny, BauR 2008, 241, 247 m. w. N., der aber in Fn. 67 auch das OLG Hamm, Urteil vom 25.11.1992, s. o., als Beleg benennt, obwohl das OLG im Falle eines (dort verneinten) Anlagenbauvertrages das Recht des Baustellenlandes angewandt hätte.

^[105] Siehe hierzu Goedel, Die FIDIC-Bauvertragsbedingungen im internationalen Baurecht, RIW 1982, 81; Goedel, Aspekte der Streiterledigung bei internationalen Bauverträgen und das Arbitral-Referee-Verfahren, in Böckstiegel S. 33; Wiegand RIW 1981, 738

^[106] Hilgers/Buscher Rn. 19 m. w. N.

^[107] Der spezielle Themenkreis Vertragsstatut und AGB wird unten näher behandelt

^[108] Siehe hierzu von Hoffmann/Thorn a. a. O. § 10 Rn. 84 ff., S. 464 ff.

^[109] OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.07.2005, IBR 2006, 367 = BauR 2006, 1192 (LS) (keine Einbeziehung der Schiedsklausel in Bauvertrag mit belgischem Unternehmen).

^[110] Hök, Handbuch. § 5 Rn.. 41 ff

^[111] Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer a. a. O. § 305 BGB Rn. 56

^[112] Martiny, BauR 2008, 241, 248

^[113] Kus/Markus/Steding, ICLR 1999, 533, 535 m. w. N.

^[114] a. A. von Westphalen, Fallstricke bei Verträgen und Prozessen mit Auslandsberührung NJW 1994, 2113-2120 - u. a. Art. 34 EGBGB iVm AGB-Recht als zwingendes Recht wg. BVerfG, Beschluss vom 07.02.1990 – 1 BvR 26/84, NJW 1990, 1469 und BVerfG, Beschluss vom 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, NJW 1994, 36 wg. Art. 2 (1) GG um das „Recht des Stärkeren“ zu begrenzen; siehe auch BGH, Urteil vom 24.02.1994 – IX ZR 93/93, NJW 1994, 1278 und BGH, Urteil vom 24.02.1994 – IX ZR 227/93, NJW 1994, 1341

^[115] BGHZ 135, 139 = NJW 1997, 1697; Thorn in Palandt, Art. 34 EGBGB Rn. 3 auch mit Nachweisen zur Gegenmeinung

^[116] Thorn a. a. O.

^[117] BGH, Urteil vom 13.12.2005 – XI ZR 82/05, BGHZ 165, 248-261 = NJW 2006, 762 ff.

^[118] BAG, Urteil vom 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, IPRax 2003, 258, 260; Junker IPRax 2000, 65, 70; Magnus in Staudinger, Art. 34 EGBGB Rn. 57

^[119] Pfeiffer a. a. O. Einl. Rn. 5 ff.; Roloff a. a. O. vor §§ 305-310 BGB, Rn. 5 m. w. Nachw.

^[120] Thorn a. a. O. m. w. N.

^[121] BGH, Urteil vom 04.02.2000 - V ZR 146/98, NJW 2000, 1487

^[122] BGH, Urteil vom 14.10.1992 – VIII ZR 91/91, NJW 1993, 261; BGH, Urteil vom 25.02.1993 – VII ZR 24/92, NJW 1993, 1859; BGH, Urteil vom 03.05.1994 – VI ZR 273/93, NJW 1994, 1796

^[123] vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1992 – IX ZR 149/91, BGHZ 118, 331; ebenso Thorn in Palandt, Art. 6 EGBG Rn. 5

^[124] Thorn in Palandt Art. 31 EGBGB Rn. 3

^[125] Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Einl. Rn. 5 ff.; Roloff in Erman, vor §§ 305-310 BGB, Rn. 5 m. w. N.

^[126] S. 66