Der Pflichtselbstbehalt in der D&O-Versicherung. Intention des Gesetzgebers und tatsächlicher Effekt des neuen § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung ... 1

II. Gesetzliche Pflicht zur Vereinbarung eines Selbstbehaltes ... 2

1. Historische Entstehung ... 2

2. Verfassungsmäßigkeit des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG ... 3
a) Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ... 3
b) Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ... 4

3. Auslegung bzw. Umfang des gesetzlich vorgegebenen Selbstbehalts ... 5

4. Anwendungsbereich ... 6
a) Persönlicher Anwendungsbereich ... 6
b) Anwendung des Selbstbehalts auf das Außenverhältnis ... 8
c) Einbeziehung von Abwehrkosten ... 9
d) Anwendbarkeit des gesetzlichen Selbstbehalts auf Haftungs- und Deckungsvergleiche ... 11
e) Keine Selbstbeteiligung bei Überschreiten der Versicherungssumme ... 15
f) Pflichtselbstbehalt für „Anfängerfehler“ ... 17
g) Kein Selbstbehalt bei Exzedentenverträgen ... 18
h) Deckelung der addierten Selbstbehalte bei mehreren Pflichtverstößen ... 18
i) Auswirkungen gesamtschuldnerischer Haftung von Vorstandsmitgliedern ... 19

III. Zulässigkeit der D&O-Selbstbehalt-Versicherung ... 22

1. Zulässigkeit aufgrund der Diskussion im Gesetzgebungsverfahren ... 23

2. Implizites Verbot der Selbstbehalt-Versicherung ... 24

3. Zulässigkeit aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken eines Verbotes ... 26
a) Vertragsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ... 26
b) Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ... 30

4. Gesetzliches Verbot (§ 93 Abs. 2 Satz 3 AktG i.V.m. § 134 BGB) ... 32
a) Kontra Gesetzliches Verbot ... 32
b) Pro Gesetzliches Verbot ... 35
c) Rechtsfolge der Einstufung von § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG als Verbotsgesetz nach § 134 BGB ... 36

5. Teilnichtigkeit nach §§ 134, 139 BGB ... 38

6. Gebotene Korrektur bei Teilnichtigkeit des D&O-Vertrages ... 39

IV. Konzept der D&O-Selbstbehalt-Versicherung ... 41

1. Eigenversicherung des Selbstbehalts ... 42
a) stand-alone-Modell ... 43
b) Versicherungsidentität ... 46
c) Gruppenpolice ... 50
d) Eigenschadenversicherung ... 51

2. Individual-D&O-Versicherung ... 51

V. Ausblick ... 55

VI. Moralische Betrachtung ... 57

VII. Änderungs- und Anpassungsvorschläge ... 60

Literaturverzeichnis ... 63

I. Einleitung

Wenn noch früher die Unternehmen die aus Pflichtverletzungen ihrer Organe resultierenden Schäden aus Angst vor Ansehensverlusten selbst übernommen und insofern von einem Regress gegen das jeweilige Organ abgesehen haben, wird heute zunehmend das jeweilige Organmitglied persönlich in Anspruch genommen, was zu ständigem Zuwachs der D&O-Versicherungsabschlüsse führt. Die vermehrten Abschlüsse sind insbesondere aber auch darauf zurückzuführen, dass seit Beginn der Finanzmarktkrise im Jahre 2008 den Managern eine erhebliche Schuld an Missständen in der europäischen und weltweiten Wirtschaft und unverantwortliches Verhalten vorgeworfen wird.

Im Zuge dieser gesellschaftlichen, politischen und medialen Kritik sah sich der deutsche Gesetzgeber im Sommer 2009 veranlasst, neue Regelungen hinsichtlich der Verantwortung von Managern aufzustellen.[1]

Erlassen wurde das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG). Durch dieses Gesetz wurde u.a. mit dem neu geschaffenen § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG eine Regelung eingeführt, wonach in D&O-Versicherungen in bestimmten Konstellationen zwingend ein Selbstbehalt zu vereinbaren ist. Aktuell muss für eine von der Gesellschaft abgeschlossene Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitgliedes gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft eine Eigenbeteiligung vereinbart werden. Diese muss mindestens 10 % des Schadens betragen, darf allerdings in Höhe des eineinhalbfachen der fest jährlichen Vergütung des Vorstandsmitgliedes gedeckelt werden. Damit sollte die in der Öffentlichkeit und der Presse gerügte „Vollkaskomentalität“ von Managern für die Zukunft verhindert werden, da nach verbreiteter Auffassung bisher die Unternehmensverantwortlichen wegen des Bestehens von D&O-Versicherungen kein oder nur noch geringes Risiko tragen würden.[2]

Hintergrund der Aufnahme eines verpflichtenden Selbstbehalts für Vorstandsmitglieder bestimmter Gesellschaftsformen in das Aktiengesetz ist also seine verhaltenssteuernde Wirkung auf die betroffenen Organe. Denn die drohende Haftung mit eigenem Vermögen wirkt Pflichtverletzungen präventiv entgegen. [3] Ob dieser beabsichtigte Effekt dem Gesetzgeber gelungen ist steht neben den aufgetretenen Rechtsunsicherheiten und Auslegungsfragen im Vordergrund dieser Arbeit.

II. Gesetzliche Pflicht zur Vereinbarung eines Selbstbehaltes

1. Historische Entstehung

Seit dem am 15.8.2009 in Kraft getretenen § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG haben D&O-Policen, welche Aktiengesellschaften für ihre Vorstandsmitglieder abschließen, im Falle der Inanspruchnahme für einen von ihnen verursachten Schaden einen Selbstbehalt von zumindest 10 % des jeweiligen Schadens bis mindestens zur Höhe des 1,5-fachen ihres Jahresfestgehalts vorzusehen. Mit dem Erlass dieser Vorschrift wurde die lange strittige Frage nach der „angemessenen“ Höhe des Selbstbehaltes für Vorstände börsennotierter Aktiengesellschafter gemäß Ziff. 3.8 DCGK (Deutscher Corporate Governace Kodex) 2002 geklärt. Damit griff der Kodex eine Empfehlung der sog. „Baum-Kommission“ auf, wonach ein richtig gewählter Selbstbehalt eine verhaltenssteuernde Funktion habe.

Nach den Empfehlungen der DCGK blieb es den Gesellschaften überlassen, zu bestimmen, wann ein Selbstbehalt im Einzelnen angemessen ist. Da es sich jedoch lediglich um eine Empfehlung handelte, entschied sich die überwiegende Anzahl der Unternehmen gegen die Einführung eines Selbstbehaltes. Als Begründung hierfür wurde angegeben, dass die leistungsbezogene Vergütung Anreiz genug sei für pflichtgemäßes Verhalten, die Versicherung sowieso nur einen Teil der Haftungsrisiken abdecke und dass die Vereinbarung eines Selbstbehaltes zu einer höheren Vergütung führe.[4]

Lediglich die Mehrheit der DAX-Unternehmen vereinbarte einen Selbstbehalt. 2006 waren es etwa 75 %; 2007 etwa 85 % der im DAX notierten Unternehmen. Im Jahre 2008 waren es dann etwa 77 % und im Jahre 2009 stieg die Anzahl der Unternehmen, die der Empfehlung der Ziff. 3.8 des DCGK folgten, auf 81,5 % [5]. Nach Ziffer 3.8 des DCGK in der aktuellen Fassung soll in einer D&O-Versicherung für den Aufsichtsrat ebenfalls ein entsprechender Selbstbehalt vereinbart werden. Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass nach Ziffer 3.3.2 des DCGK des Bundes für Gesellschaften in überwiegender Bundesbeteiligung vorsieht, dass ein derartiger Selbstbehalt auch für die Mitglieder der Geschäftsleitung von Unternehmen in anderer Rechtsform vereinbart werden soll.

Auch hier war die USA jedoch Vorreiter. So darf nach Sec. 726 (a) (3) New York Business Corporation Law eine Gesellschaft eine D&O-Versicherung für ihre Organmitglieder nur abschließen, wenn der Versicherungsschutz durch einen Selbstbehalt eingeschränkt wird. Die Höhe des zu vereinbarenden Selbstbehaltes soll nach den amerikanischen Bestimmungen jedoch von der Versicherungsaufsicht festgelegt werden.

2. Verfassungsmäßigkeit des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG

Grundsätzlich können die Grundrechte der Gesellschaft, des Versicherers und des Vorstandsmitgliedes betroffen sein. Da der gesetzlich normierte Selbstbehalt letztlich allein das Vorstandsmitglied finanziell betrifft, soll die verfassungsrechtliche Überprüfung auf diesen Personenkreis beschränkt werden, obgleich das Vorstandsmitglied nach dem Wortlaut nicht direkter Adressat des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG ist.

a) Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)

Wie bereits ausgeführt soll § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG verhaltenssteuernd wirken, also das Verhalten des Vorstandsmitgliedes beeinflussen. Ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG, konkret der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit als Vorstandsmitglied, ist zu bejahen. [6]

Die Beeinträchtigung ist gerechtfertigt, wenn der Eingriff geeignet, erforderlich und angemessen ist.

Es gilt dabei zu beachten, dass dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungsspielraum zukommt.[7] Ausreichend sind mitunter selbst Zweckmäßigkeitserwägungen.[8]

Der Selbstbehalt soll die Vorstandsmitglieder zu vorsichtigerem Verhalten bewegen. Der fragliche Gemeinwohlbelang ist vorliegend die nachhaltige Entwicklung der Wirtschaft. Im Hinblick auf den Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers ist dieses Schutzgut als vernünftige Erwägung des Gemeinwohls zu qualifizieren.[9]

Ziel des Gesetzgeber war es, durch die Haftung mit dem Privatvermögen Pflichtverletzungen präventiv entgegen zu wirken. [10] Sicherlich darf davon ausgegangen werden, dass eine finanzielle Sanktion grundsätzlich zu mehr Sorgfalt anhält. Ex ante betrachtet ist der Selbstbehalt nicht schlechthin ungeeignet, die erhoffte Verhaltenssteuerung zu erzielen. [11]

Zur Eindämmung von fahrlässigen Pflichtverstößen seitens des Vorstands war die gesetzliche Regelung auch erforderlich und ein milderes Mittel stand nicht zur Verfügung. Bereits bestehende und ggf. noch einzuführende Vorschriften zur Vergütungshöhe und –struktur dürften auf die Verhaltenssteuerung der Vorstandsmitglieder keinen EInfluss nehmen. Der Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG durch die Selbstbehaltsvereinbarungspflicht ist damit gerechtfertigt. [12]

b) Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG)

Eine Ungleichbehandlung könnte sich aus dem Vergleich zu ähnlichen Berufsgruppen ergeben. Naheliegende Vergleichsgruppe ist die Berufsgruppe der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, da diese ebenso eine Kapitalgesellschaft ist wie die Aktiengesellschaft.

Zu berücksichtigen sind aber die unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen. Gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG ist der Geschäftsführer weisungsgebunden. Hingegen leitet der Vorstand nach § 76 Abs. 1 AktG die Gesellschaft eigenverantwortlich. Auch kann nach §§ 46 Nr. 5, 38 Abs. 1 GmbHG ein Geschäftsführer jederzeit abberufen werden, jedoch ein Vorstandsmitglied nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 84 Abs. 3 AktG. Gegenüber dem Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat das Vorstandsmitglied mithin eine deutlich unabhängigere Position und größere Macht. [13] Mithin fehlt es bereits mangels vergleichbarer Berufsgruppen an einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 GG.

Von der Verfassungsmäßigkeit des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG ist mithin auszugehen.[14]

3. Auslegung bzw. Umfang des gesetzlich vorgegebenen Selbstbehalts

Wenn noch Sinn und Zweck des normierten Selbstbehalts, nämlich die Verhaltenssteuerung durch die Formulierung „mindestens 10 %“ deutlich zum Ausdruck kommt, bleibt nach dem Wortlaut Inhalt und Funktion des zweiten Parameters „bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds“ unklar. Die erneute Verwendung des Wortes „mindestens“ könnte auf den ersten Blick so verstanden werden, dass es sich bei dem zweiten Parameter um eine weitere Mindestschwelle handelt.[15] Das zweite „mindestens“ wäre dementsprechend zu lesen als „nicht weniger als“, so dass der jeweils höhere der beiden Werte maßgeblich wäre.

Hier ist jedoch auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zurückzugreifen. Dort wird von einer Obergrenze gesprochen und die teleologische Erwägung angedeutet, dass das Ausfallrisiko der Gesellschaft begrenzt werden soll und damit die Deckelung primär in ihrem Interesse liegt. Wörtlich heißt es dort:

„… Bei der Vereinbarung des Selbstbehalts sind zwei Werte festzusetzen: Eine prozentuale Quote, die sich auf jeden einzelnen Schadensfall bezieht, und eine absolute Obergrenze, die für alle Schadensfälle in einem Jahr zusammen gilt, jedoch bei großen Schäden auch schon bei einem einzigen Schadensfall erreicht werden kann. Die Höhe der Werte gibt das Gesetz nicht abschließend vor, geregelt wird lediglich, wie hoch die Werte mindestens sein müssen. Bei jedem Schadensfall hat sich das Vorstandsmitglied mit einem vertraglich festzulegenden Prozentsatz an dem Schaden zu beteiligen, der mindestens 10 % betragen muss. Absolute Obergrenze ist ein Betrag, der mindestens dem Eineinhalbfachen der jährlichen Festvergütung entsprechen muss. …“ [16]

Durch den vorzitierten Bericht des Rechtsausschusses erscheint auch zureichend geklärt, dass die vergütungsbezogene Obergrenze nicht nur auf den einzelnen Schadensfall, sondern auf alle Schadensfälle innerhalb einer bestimmten Periode zu beziehen ist. Eine Andeutung für diese Funktionsweise der Deckelung bei mehreren Schadenfällen innerhalb eines Jahres kann man im Gesetzeswortlaut daran sehen, dass gerade nicht auf den jeweiligen Schadensfall abgestellt wird, sondern auf „10 % des Schadens“. Letztlich – wenn auch mühsam – lässt sich von der Maßgeblichkeit der Jahresvergütung für die Höhe der Deckelung auf die Maßgeblichkeit einer Jahresperiode für die zeitliche Reichweite der jeweiligen Deckelung schließen.[17]

4. Anwendungsbereich

a) Persönlicher Anwendungsbereich

§ 93 Abs. 2 Satz 3 AktG nennt nur die Vorstandsmitglieder ausdrücklich, nicht aber sonstige Personen in Managementpositionen. Die Nichtanwendbarkeit der Regelung auf Aufsichtsräte ergibt sich denn schließlich daraus, dass § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG aus der pauschalen Verweisungsnorm des § 116 AktG, der ansonsten hinsichtlich der Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeiten der Aufsichtsratsmitglieder pauschal auf den gesamten § 93 AktG verweist, explizit ausgenommen wurde.[18] Für Aufsichtsratsmitglieder verbleibt es mithin dabei, dass bei Abschluss einer D&O-Versicherung kein Selbstbehalt vereinbart werden muss.[19]

Dieses Ergebnis überrascht, da in 30 bis 40 % der Schadenfälle neben dem Vorstand auch Aufsichtsräte herangezogen werden. [20] Erstaunlich ist die Nichteinbeziehung von Aufsichtsratsmitgliedern in die Neuregelung auch insoweit, als diese als Kontrollorgan der Gesellschaft eine fast genauso große Verantwortung tragen wie der Vorstand. [21] Die vom Gesetzgeber angenommene verhaltenssteuernde Wirkung des Selbstbehalts, die hier einmal unterstellt werden soll, dürfte nach der Argumentation des Gesetzgebers genauso für Aufsichtsratsmitglieder gelten wie für Vorstandsmitglieder. Warum bei den Aufsichtsratsmitgliedern keine verhaltenssteuernde Wirkung bestehen sollte, ist nicht ersichtlich.[22] Dies wurde bereits im Gesetzgebungsverfahren bemängelt. Nach der Gesetzesbegründung wird diese Frage dem DCGK (Deutscher Corporate Governance Kodex) überlassen. Es verwundert jedoch, dass der Gesetzgeber einerseits die Anforderungen an Mitglieder des Aufsichtsrats verschärft, andererseits aber das Korrektiv des obligatorischen Selbstbehalts nicht vorsieht.[23]

Rechtstechnisch wäre dieses Ungleichgewicht leicht durch Streichung der Worte „mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3“ in § 116 AktG zu bewerkstelligen.

Maßgeblicher Grund für die Nichteinbeziehung von Aufsichtsratsmitgliedern in den Anwendungsbereich des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG ist denn aber die geringe Vergütung für die Tätigkeit im Aufsichtsrat. Aller Professionalisierung zum Trotz ist denn auch das Aufsichtsratsamt weiterhin als Nebenamt ausgestattet. [24] Schließlich wird ein Selbstbehalt in Höhe der deutlich geringeren 1 ½ fachen Jahresvergütung eines Aufsichtsrats eine wenn überhaupt nur geringe verhaltenssteuernde Wirkung haben.[25] Die Nichtanwendbarkeit der Pflicht zur Vereinbarung eines Selbstbehalts für GmbH-Geschäftsführer oder Geschäftsleiter von Personengesellschaften ergibt sich aus § 52 Abs. 1 GmbHG, der zwar explizit auf § 93 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 AktG verweist, nicht aber auf § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG. Dadurch hat der Gesetzgeber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass der Pflichtselbstbehalt auch nicht für die Geschäftsleiter und Aufsichtsräte einer GmbH gilt.[26] Auch auf Genossenschaften und Vereine findet § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG keine Anwendung. [27]

Umstritten aber ganz überwiegend bejaht wird die Anwendung auf die Europäische Gesellschaft, die sogenannte Societas Europaea (SE). Begründet wird dies damit, dass nach Artikel 9 Abs. 1 c) ii) SE-VO das deutsche Aktienrecht für die SE dort gilt, wo weder die SE-VO noch das spezielle SE-Recht Bestimmungen enthält und die SE in Deutschland gegründet wurde.[28] § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG gilt im übrigen auch für einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG), da § 34 Abs. 2 VAG der § 93 AktG gilt und somit mangels Ausnahme auch die Pflicht zur Vereinbarung eines Selbstbehalts bei Abschlusses einer D&O-Versicherung.

Auch für die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) gilt der Pflichtselbstbehalt, da § 283 AktG normiert, dass für die persönlich haftenden Gesellschafter eine Kommanditgesellschaft auf Aktien sinngemäß die für den Vorstand der Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften gelten, wozu nach § 93 AktG zählt. [29]

b) Anwendung des Selbstbehalts auf das Außenverhältnis

Da eine Vielzahl der geltend gemachten Ansprüche gegen das Vorstandsmitglied solche aus dem Außenverhältnis sind fragt sich, ob auch hinsichtlich dieser nicht von der Aktiengesellschaft selbst geltend gemachten Ansprüche eine Pflicht besteht, § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG anzuwenden.

Für eine solche Anwendung spricht, dass es keinen Unterschied machen kann, ob der Geschädigte seinen Anspruch gegen die Gesellschaft geltend macht und diese sich nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG an das Vorstandsmitglied hält (Innenverhältnis) oder ob der Geschädigte sich direkt an das Vorstandsmitglied wendet (Außenverhältnis). Die Leistung des D&O-Versicherers müsse somit in beiden Fällen um den Selbstbehalt gekürzt werden. [30]

Diese Mindermeinung beachtet aber nicht die systematische Stellung der Regelung des Pflichtselbstbehalts. Die Pflicht zur Vereinbarung eines Selbstbehalts ist in § 93 AktG normiert. § 93 AktG regelt aber lediglich die Haftung des Vorstands gegenüber seiner Aktiengesellschaft und damit nur die Innenhaftung. [31] Der Gesetzesbegründung ist hier nichts konkretes zu entnehmen. Zwar ist dort die Rede von der Gefahr eines im Ergebnis zu Lasten des Gesellschaftsvermögens gehenden größeren Ausfallrisikos der Gesellschaft im Haftungsfall eines Vorstandsmitgliedes. [32] Von dem Ausfallrisiko eines Dritten ist dort aber nicht die Rede, so dass mit der herrschenden Meinung angenommen werden kann, dass der Gesetzgeber die Pflicht zur Vereinbarung eines Selbstbehaltes nur auf die Innenhaftung beziehen wollte. [33] Dem Ausschluss der Außenhaftung steht auch nicht die Tatsache entgegen, dass Ziffer 3.8 des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) nicht zwischen Außen- und Innenhaftung differenziert. Denn die Regelungen der DCGK sind nicht geeignet, den Inhalt gesetzlicher Bestimmungen festzulegen, da es sich bei dem DCGK nicht um staatliche Rechtssetzung handelt, auch wenn sie der Rechtskontrolle des Bundesjustizministeriums unterliegen.[34] Als Ergebnis ist festzuhalten, dass aufgrund der systematischen Stellung, der Entstehungsgeschichte der Norm und aufgrund von Billigkeitsüberlegungen der Pflichtselbstbehalt sich nur auf Innenhaftungsansprüche erstreckt.

c) Einbeziehung von Abwehrkosten

Bereits ausgeführt wurde, dass die D&O-Versicherung sowohl Haftpflicht- als auch Rechtsschutzfunktion hat. Der Versicherer schuldet insofern nicht nur die Freistellung des Vorstands von begründeten Ansprüchen (Freistellungs- bzw. Befriedigungsfunktion), sondern auch die gerichtliche und außergerichtliche Abwehr unbegründeter Ansprüche (Abwehr- bzw. Rechtsschutzfunktion).

Da die Abwehrkosten im Hinblick auf die hohen Streitwerte und der über die gesetzlichen Gebühren hinausgehenden Stundensätze der Anwaltskanzleien nicht unerheblich sind stellt sich die Frage, ob der Selbstbehalt nach § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG auch auf die Kosten der Anspruchsabwehr anzuwenden ist, dass Vorstandsmitglied also einen Teil der Kosten der Anspruchsabwehr selbst zu tragen hat, natürlich nur für den Fall, dass er unterlegen war und damit auch einen Schaden verursacht hat.

Für eine Erstreckung des Selbstbehaltes auf die Abwehrkosten könnte der Wortlaut des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG sprechen, da auch Abwehrkosten Risiken aus der beruflichen Tätigkeit des Vorstandsmitgliedes sind. Doch knüpft § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG den Selbstbehalt selbst an den Schaden an. Der Wortlaut allein gibt mithin keine klare Richtung vor.[35]

Herangezogen werden kann aber die allgemeine Vertragspraxis in den allgemeinen Haftpflichtversicherungen. Dort entspricht es der ganz überwiegenden Auffassung, dass der Selbstbehalt nicht auf Abwehrkosten anzuwenden ist.[36] Auch würde in solchen Fällen, in denen Forderungen offensichtlich überhöht sind oder gar mutwillig eine Klage erhoben wird, die Intention des Gesetzgebers zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten ins Leere gehen.[37] Denn obwohl sich das Vorstandsmitglied im Falle einer mutwilligen oder ins Blaue hinein erhobenen Klage pflichtgemäß verhalten hat oder nur einen sich geringer auswirkenden Pflichtenverstoß begangen hat, so beispielhaft bei offensichtlich überhöhter Forderung, würde das Vorstandsmitglied an den Kosten der Abwehr dieser mutwilligen oder offensichtlich überhöhten Forderung beteiligt werden. Dies würde nicht der von dem Gesetzgeber intendierten Wirkung des Pflichtselbstbehalts dienen. [38] Da auch keinerlei Verknüpfung zwischen Verhalten des Vorstandsmitgliedes einerseits und Höhe der Rechtsverteidigungskosten andererseits erkennbar ist, muss mit der ganz überwiegenden Auffassung die Anwendung des Selbstbehaltes auf die Abwehrkosten im Fall des Unterliegens abgelehnt werden.[39] Den Policenparteien bleibt es selbstverständlich unbenommen, vertraglich zu vereinbaren, dass der Selbstbehalt auch auf die Abwehrkosten erstreckt wird.[40] In der Praxis enthalten die Versicherungsbedingungen der D&O-Versicherer jedoch in der Regel solche Bestimmungen zur Geltung des Selbstbehalts auch für die Abwehrkosten nicht.[41]

d) Anwendbarkeit des gesetzlichen Selbstbehalts auf Haftungs- und Deckungsvergleiche

Fraglich ist, ob und wie der Selbstbehalt anzuwenden ist, wenn – wie typischerweise der Fall – Vergleiche abgeschlossen wurden. Dem Wortlaut des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG selbst ist nicht zu entnehmen, ob der Selbstbehalt auch auf Haftungs- und Deckungsvergleiche Anwendung findet.

aa) Haftungsvergleich (Vorstandsmitglied ./. Anspruchssteller)

Vergleichsparteien bei einer haftungsrechtlichen Auseinandersetzung ist zum einen das Vorstandsmitglied und zum anderen der Anspruchsteller, im Innenverhältnis also die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin oder im Außenverhältnis ein außenstehender geschädigter Dritter. Der D&O-Versicherer selbst ist mithin nicht Vertragspartei.

Die fehlende formale Beteiligung hat insbesondere im Außenverhältnis auch seinen Grund. Weiß denn nicht der Anspruchsteller, also der Außenhaftungsgläubiger, nichts von der Existenz des D&O-Versicherers, tritt der Versicherer bei den Vergleichsverhandlungen meist nicht in Erscheinung, um keine Begehrlichkeiten zu wecken. Die Verhandlungen und der Abschluss des Vergleichs erfolgen dann über den Rechtsanwalt des Vorstandsmitglieds, der sich dann intern mit dem Versicherer abstimmt.[42] Weiß der Anspruchsteller von der Existenz des D&O-Versicherers bzw. wird dies offen gelegt, führt der Versicherer auch die die Verhandlungen und übernimmt denn auch den Abschluss des Vergleichs im Namen und mit Vollmacht des Vorstandsmitglieds.[43] Es stellt sich die Frage, ob der Selbstbehalt auf derartige Vergleiche Anwendung findet, da der Wortlaut des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG dies offen lässt.

Sinn und Zweck der Vorschrift des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG könnten es gebieten, den Pflicht-Selbstbehalt auch bei Abschluss eines Haftungsvergleichs anzuwenden. Denn der Pflicht-Selbstbehalt könnte weitgehend leer laufen, wenn man die D&O-Fälle, die durch Vergleich beendet werden, außer Acht lassen würde.[44] Zu beachten ist aber, dass im Falle eines Vergleichs regelmäßig Unsicherheiten über die Frage der Haftung des Vorstandes bestehen.[45] Es steht nach Vergleichsschluss daher nicht unbedingt fest, ob tatsächlich eine haftungsbegründende Pflichtverletzung vorliegt oder nicht.[46] Insofern ist zweifelhaft, ob der Selbstbehalt auf einen Haftungsvergleich anzuwenden ist.

Dagegen spricht, dass beim Vergleich keine bzw. keine volle Verantwortung für den Schaden anerkannt wird. Heranzuziehen wären nach dieser Auffassung § 779 Abs. 1 BGB, wonach bei einem Vergleich ein Streit oder eine Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis vorliegt. Durch den Haftungsvergleich wird eine Ungewissheit beseitigt. Folge dieser Selbstbehaltsfreiheit bei Haftungsvergleichen ist, dass für den Fall, dass der nach dem Vergleich zu zahlende Betrag unterhalb der Versicherungssumme liegt, das Vorstandsmitglied völlig frei von Haftung ist.

Dies widerspricht aber der bereits mehrfach dargestellten und vom Gesetzgeber beabsichtigten Steuerungswirkung, die mit der Einführung des Pflichtselbstbehaltes in § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG verfolgt wurde.[47]

Auch besteht die Gefahr von Missbrauch. Die Parteien könnten einen Vergleich abschließen, der nur geringfügig unter der Forderung des Geschädigten liegt, um so den Selbstbehalt auszuschließen. So hat denn auch der Anspruchsteller kein Interesse daran, sein Anspruch langwierig gerichtlich durchzusetzen, wenn ihn ein Vergleich angeboten wird, der pro forma nur einen Euro unter der Forderung liegt und sich schnell abwickeln lässt. Diese Technik der Umgehung ermöglichte letztlich, die Zahlung des Selbstbehaltes in jedem Falle zu vermeiden.[48]

Aufgrund dieser Bedenken erscheint es notwendig, den Selbstbehalt nicht von vorneherein bei allen Haftungsvergleichen herauszunehmen.

Naheliegt denn auch eine vermittelnde Lösung in der Form einer anteiligen Anwendung des Selbstbehaltes gemäß dem Verschuldensgrad des Schädigers. Dieser vermittelnde Ansatz scheint wegen seiner Orientierung am Verschuldensgrad des Vorstandsmitgliedes auf den ersten Blick der Situation angemessener als die volle Anwendung.[49] Danach müsse in jedem Einzelfall geprüft werden, ob und mit welcher Wahrscheinlichkeit eine tatsächliche Pflichtverletzung vorgelegen hat. Eine generelle Aussage, dass ein Selbstbehalt im Falle eines Haftungsvergleichs immer oder nie zur Anwendung gelangen sollte, sei nicht interessengerecht und widerspreche der gesetzgeberischen Intention. [50]

Dieser vermittelnde Ansatz ist sicherlich interessengerecht, jedoch nicht praktikabel, da offen bleibt, wer diese Einzelfallentscheidung über den Verantwortungsgrad treffen soll, abgesehen von der Manipulationsgefahr. Die anteilige Anwendung des Selbstbehaltes ist keine befriedigende Lösung und kann die erhoffte Verknüpfung von Verschuldensgrad und Selbstbehaltshöhe nicht bieten.[51] Mithin ist der Selbstbehalt nicht nur in den Fällen in Ansatz zu bringen, in denen in dem Vergleich eindeutig ein Haftungsanerkenntnis zu entnehmen ist. Ferner dürfte es grundsätzlich nicht zulässig sein, im Haftpflichtfall einen Vergleich zu schließen, der ein Vorstandsmitglied von der Erbringung seines Selbstbehaltes ganz oder teilweise befreit.[52]

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[1] Paszek, Seite 1

[2] Jahn, GWR 2009, Seite 135 (136);

Wendler ZfV 2009, Seite 593

[3] Bundestags-Drucksache 16/13433, Seite 11

[4] Dreher/Görner, ZIP 2003, Seite 2321 (2322)

[5] von Werder/Talaulica, DB 2009, Seite 689 (691)

[6] Gädtke, VersR 2009, 1565 (1569); Koch, AG 2009, 637 (641)

[7] BVerfGE 39, Seite 210 (225)

[8] BVerfGE 7, Seite 377 (406)

[9] Mesch, Seite 122

[10] Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 17.06.2009, BT-Drucks. 16/13433

[11] Mesch, Seite 122

[12] Mesch, Seite 123

[13] Kerst, WM 2010, Seite 594 (597); Gädtke, VersR 2009, Seite 1565 (1571)

[14] Paszek, Seite 75

[15] Hohenstatt, ZIP 2009, Seite 1349 (1354)

[16] Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 17.06.2009, BT-Drucks. 16/13433

[17] Henssler/Strohn, zu § 93 AktG, Rn. 60

[18] Paszek, Seite 35

[19] Schimmer, In Patzina/Bank/Schimmer/Simon-Widmann, Kapitel 18, Rn. 77

[20] Franz, DB 2009, Seite 2764 (2766)

[21] Paszek, Seite 36

[22] van Kann, NZG 2009, Seite 1010 (1011)

[23] van Kann, NZG 2009, Seite 1010 (1011)

[24] Bachmann, E 72

[25] van Kann, NZG 2009, Seite 1010 (1011)

[26] Kerst, VW 2010, Seite 102

[27] Paszek, Seite 39; Franz, DB 2009, Seite 2764 (2766)

[28] Paszek, Seite 40; Schulz, VW 2009, Seite 1410 (1414)

[29] Franz, DB 2009, Seite 2764 (2766); Koch, AG 2009, Seite 637 (640)

[30] Koch, AG 2009, Seite 637 (643); van Kann, NZG 2009, Seite 1010 (1011)

[31] Olbrich/Kassing, BB 2009, Seite 1659; Schulz, VW 2009, Seite 1410 (1412), Koch, AG 2009, Seite 637 (643); Gruber/Mitterlechner/Wax, Seite 108

[32] Bundestag-Drucksache 16/13433, Seite 11

[33] Lange, VersR 2009, Seite 1011 (1016); Paszek, Seite 51

[34] PaszekSeite 51; Mesch, Seite 44

[35] Mesch, Seite 38

[36] Rüffer, VVG-Kommentar, zu § 101 VVG III, Rn. 3

[37] Franz, DB 2009, Seite 2764 (2768)

[38] Paszek, Seite 54

[39] Franz, DB 2009, Seite 2764 (2768); Lange VersR 2009, Seite 1011 (1020); Olbrich/Kassing, BB 2009, Seite 1659 (1660); Mesch, Seite 40

[40] Olbrich/Kassing, BB 2009, Seite 1659 (1660); Rüffer, VVG-Kommentar, zu § 101 VVG III, Rn. 3

[41] Paszek, Seite 55; Franz, DB 2009, Seite 2764 (2768)

[42] Lange, Seite 841

[43] Lange, Seite 842

[44] Fanz, DB 2009, Seite 2764 (2768)

[45] Paszek, Seite 109

[46] Paszek, Seite 109

[47] Mesch, Seite 30

[48] Mesch, Seite 31

[49] Lattwein/Dettler, VW 2010, Seite 1352 (1356)

[50] Lattwein/Dettler, VW 2010, Seite 1352 (1356)

[51] Mesch, Seite 33

[52] Lange, Seite 767; Franz, DB 2009, Seite 2764 (2768)