Die Handelndenhaftung in der Vor-GmbH im Falle der Insolvenz

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung

B. Die Handelndenhaftung in der Vor-GmbH
I. Anwendungsbereich des § 11 GmbHG
1. Erläuterung der Gründungsstadien
2. Entstehen und Konsequenzen der unechten Vor-GmbH
3. Ursprung der Handelndenhaftung
4. Eigenschaften und Fortbestehen der Handelndenhaftung
5. Besonderheiten der Einpersonen-Gründung
II. Wortlautauslegung
1. Untersuchung des Handelndenbegriffs
2. Eingrenzung des zeitlichen Haftungsrahmens
3. Merkmal der solidarischen Haftung
4. Bedeutung im Namen der Gesellschaft
III. Systematische Auslegung
IV. Historische Auslegung
1. Strafcharakter der Handelndenhaftung
2. Konsequenzen des gesetzgeberischen Entschlusses zur Untätigkeit
3. Grundsatzurteil zur Gründerhaftung
4. Anwendbarkeit der Falsus-procurator-Haftung
V. Teleologische Auslegung
1. Sinnhaftigkeit des Vorbelastungsverbots
2. Erlöschen der Handelndenhaftung
3. Anzweiflung der Sinnhaftigkeit der Handelndenhaftung

C. Die Haftungsvermeidung
I. Grundsätzliches
II. Analoge Handelndenhaftung im europarechtlichen Kontext

D. Die Konstellation der Haftung in der Insolvenz
I. Insolvenzgründe und -verfahren
1. Ablehnung mangels Masse
2. Funktionen des Liquidators
3. Das Regelinsolvenzverfahren
4. Aufgaben des Insolvenzverwalters
5. Möglichkeiten im Insolvenzplanverfahren
6. Eigenverwaltung, Schutzschirmverfahren und Sachwalter
7. Einordnung der Vor-GmbH in die Insolvenz

E. Der Tatbestand der Insolvenzverschleppung für juristische Personen
I. Zivilrechtliche Auseinandersetzung
1. Geltungsbereich des § 15a InsO
2. Geschützter Personenkreis
3. Verpflichtungen und Fristen zur Antragstellung
4. Rechtswidrigkeit
5. Verschulden
6. Inhalt und Form des Insolvenzantrags
7. Zustand der Führungslosigkeit
8. Objektiver Tatbestand
9. Subjektiver Tatbestand
10. Beweislast
11. Quotenschaden und Stellung der Neu- und Altgläubiger
12. Einordnung von § 15a InsO als Schutzgesetz
13. Idee der ausschließlichen Außenhaftung
14. Verjährung
II. Strafrechtliche Aspekte des § 15a InsO
1. Objektiver Tatbestand
2. Subjektiver Tatbestand
3. Täterkreis

F. Die faktische Geschäftsführerhaftung gem. § 64 GmbHG
I. Grundsätzliches
1. Zahlungsbegriff
2. Faktischer Geschäftsführer
3. Rechtsfolge des § 64 GmbHG
4. Exkulpation des faktischen Geschäftsführers
II. Haftung aus § 25 HGB
III. Prozessuales

G. Fazit

Literaturverzeichnis

Eidesstattliche Versicherung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Der Standpunkt der h.M. ist überholt.^[1]

Dieses Zitat ist exemplarisch für zahlreiche Meinungsstreitigkeiten im Recht der Vor-GmbH. Hintergrund für diesen beispielhaften Streit ist das frühere Verbot der Einpersonengründung, weshalb es für eine juristische Sekunde ab Eintragung mehrere Gesellschafter geben sollte. Hieran knüpft dogmatisch die h.M. an.^[2]

Das genannte Zitat befasst sich mit der Diskussion, wie Geschäftsanteile einer Vor-GmbH übertragen werden können. In der Literatur findet sich eine Auffassung, die argumentiert, eine Abtretung, wie in der GmbH genüge. In einer zweiten wird behauptet, es bedarf zusätzlich eines Mehrheitsentscheides der Gesellschafter. Eine dritte Auffassung verlangt Einstimmigkeit der Gesellschafter und die vierte spricht ausschließlich von einer Satzungsänderung.

Nachfolgend wird die Konstellation der Haftung der Handelnden in der Vor-GmbH im Falle der Insolvenz anhand von Rechtsprechung, Kommentaren, Fachaufsätzen und Dissertationen behandelt.

Zunächst wird die Handelndenhaftung in der Vor-GmbH insb. nach den Auslegungskriterien Wortlaut, Systematik, Historie und Telos untersucht. Der daran anschließende Schwerpunkt liegt in den Tatbeständen des § 15a InsO, welcher die Insolvenzantragspflicht für juristische Personen, sowie die Insolvenzverschleppungshaftung normiert und in § 64 GmbHG, der die Geschäftsführerhaftung nach Insolvenzeintritt vorsieht. Abschließend werden sowohl die Tatbestände an sich als auch die Argumentationen der jeweils h.M. kritisch hinterfragt.

B. Die Handelndenhaftung in der Vor-GmbH

Nachfolgend wird neben der Erläuterung des Anwendungsbereichs vor allem eine Auslegung der Handelndenhaftung in der Vor-GmbH nach Wortlaut, Systematik, Historie und Telos vorgenommen.

I. Anwendungsbereich des § 11 GmbHG

Die Durchbrechung des Numerus clausus der Gesellschaftstypen durch § 11 GmbHG formuliert mit der Vor-GmbH eine Gesellschaft sui generis, welche das Stadium vor Eintragung der GmbH ins Handelsregister und nach notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrages betrifft.

Vor der notariellen Beurkundung existiert nach h.M. eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (offene Handelsgesellschaft bei Betreiben eines kaufmännischen Gewerbes^[3] ), nach der Eintragung in das Handelsregister die GmbH. Die Eintragung ist gem. § 7 I GmbHG verpflichtend, es gilt die Form des § 12 II HGB.^[4]

1. Erläuterung der Gründungsstadien

Ein wesentlicher Unterschied zwischen diesen Stadien findet sich in der Kontinuität. Während die GmbH die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH entsprechend der Identitätslehre grundsätzlich und ohne besonderen Übertragungsakt übernimmt^[5], findet eine Übernahme von Forderungen und Verbindlichkeiten von der Vorgründungsgesellschaft in die Vor-GmbH grundsätzlich nur dann statt, wenn es im notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag gem. §§ 414, 415 BGB festgehalten ist.^[6] Unter Umständen, wie z.B. durch Fortführung eines Gesellschaftskontos bei der Bank, ist eine konkludente Übernahme möglich.^[7]

Anknüpfend an die Identitätslehre argumentiert K. Schmidt, die Vorgesellschaft sei mit der später eingetragenen GmbH identisch.^[8] Man müsse die Identitätstheorie verallgemeinern. Mit dieser Lehre können viele unnötig komplizierte Fragen gelöst werden.^[9] Ulmer lehnt diese Argumentation mit dem Verweis auf die h.M. ab. Wesentliche Vorschriften des GmbH-Rechts, insb. die Kapitalsicherungsvorschriften aus §§ 30 f. GmbHG, seien unvereinbar mit der Identität von Vor-GmbH und GmbH.^[10]

Eine Mindermeinung vertritt bzgl. des Übergangs von Vor-GmbH zur GmbH die sog. Trennungslehre. Der automatische Rechtsübergang stelle eine Gesamtrechtsnachfolge dar, wonach die §§ 190 ff., 202 I Nr. 1 UmwG anwendbar wären.^[11] Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, der Identitätslehre ist zu folgen, da für eine Umwandlung mit Gesamtrechtsnachfolge zwei verschiedene Rechtssubjekte Voraussetzung sind. Genau daran scheitert die Trennungslehre.

Die Vor-GmbH ändere lediglich ihren Status, sie ist bereits eine juristische Person in Gründung; einer besonderen Rechts- und Schuldübernahme bedarf es daher nicht.^[12] Somit ist festzustellen, dass die Vor-GmbH als notwendiges Stadium zur Errichtung der GmbH weitgehend als gleich mit der späteren GmbH zu sehen ist, jedoch sind Spezialvorschriften zu beachten. Keine Gesellschaft sui generis ist vorhanden, wenn eine sog. unechte Vorgesellschaft bzw. Vor-GmbH existiert.

2. Entstehen und Konsequenzen der unechten Vor-GmbH

Um eine unechte Vorgesellschaft kann es sich ab dem Moment handeln, in dem die Eintragung scheitert oder die Eintragungsabsicht entfällt. Als weitere Gründe können ein nicht ernsthaftes Betreiben des Eintragungsverfahrens, völliges Zurücktreten des Gründungszwecks gegenüber dem Geschäftsbetrieb und Organmissbrauch gelten; diese Gründe sind in der Literatur teilweise umstritten. Eine Verzögerung der Eintragung führt nicht automatisch zur unechten Vor-GmbH, gerade die Erfüllung der §§ 7 und 8 GmbHG (insb. Leistung der Einlagen und Vollständigkeit der Unterlagen) kann eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen.^[13] Nach der h.M. liegt eine unechte Vorgesellschaft dann vor, wenn trotz gescheiterter Eintragung die Geschäftstätigkeit fortgeführt wird. Die Fortführung der Vor-GmbH ist jedoch nicht vereinbar mit dem Numerus clausus der Gesellschaftsformen. Folglich entsteht an diesem Punkt eine neue Rechtsform, auf jeden Fall kann eine Vor-GmbH hier nicht weiter bestehen.^[14]

Der BGH^[15] hält die Vorschriften des § 723 I 2, 3 Nr. 1 BGB für einschlägig, da die Vorgesellschaft, die die Eintragungsabsicht aufgibt, als GbR zu bewerten ist.^[16] Beim Betreiben eines Handelsgewerbes finden die für die oHG geltenden Vorschriften Anwendung (§§ 105, 123 II HGB).^[17] Wer also die Gründung der GmbH nicht vollzieht, aber bereits das Stadium der Vor-GmbH erreicht hat, wechselt automatisch in die Rechtsform der GbR oder oHG.

3. Ursprung der Handelndenhaftung

Die sich aus § 11 II GmbHG ergebende Handelndenhaftung ist aus dem Aktienrecht (§ 41 I 2 AktG) übernommen und lässt sich auf die Zeit des Konzessionssystems zurückverfolgen. Dieses System galt im 19. Jahrhundert, als juristische Personen durch staatliche Verleihung (sog. Konzession) Rechtspersönlichkeit annahmen.^[18] Einschlägig war damals Art. 211 ADHGB. Die negative Formulierung, die Gesellschaft bestehe als solche nicht, lässt sich auf die Zeit dieser staatlichen Verleihungen zurückführen.^[19]

4. Eigenschaften und Fortbestehen der Handelndenhaftung

Die Handelndenhaftung ist unbeschränkt, nicht auf die Stammkapitalziffer beschränkt oder sonst begrenzt. Bei der Haftung handelt es sich um eine akzessorische, wonach Gläubiger die Handelnden direkt in Anspruch nehmen können.^[20] Sie kann nur ausnahmsweise über das Stadium der Vor-GmbH fortbestehen, wenn und soweit die später eingetragene GmbH aus dem zugrundeliegenden Rechtsgeschäft wegen fehlender oder überschrittener Vertretungsmacht des Handelnden nicht wirksam verpflichtet wurde.^[21] Nach der h.M. greift die Handelndenhaftung noch nicht im Vorgründungsstadium der Gesellschaft, da durch die unbeschränkte gesamtschuldnerische Haftung im Vorgründungsstadium kein Bedarf zur Anwendung der Handelndenhaftung besteht.^[22]

Literatur und Rechtsprechung sind der Auffassung, dass individualvertragliche Vereinbarungen zum Ausschluss der Handelndenhaftung zulässig sind, die Haftung ist somit dispositiv. Diese wird allerdings nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass auf das Gründungsstadium verwiesen wird, es bedarf einer konkreten Vereinbarung zur Wirksamkeit des Haftungsausschlusses. Eine Vermutung des Haftungsausschlusses ist grundsätzlich ausgeschlossen. In bestimmten Situationen und bei konkreten Anhaltspunkten, welche den Willen der Parteien deutlich machen, ist jedoch ein konkludenter Haftungsausschluss vorstellbar.^[23] Die Handelndenhaftung als dispositiver Grundsatz beschränkt sich auf ein Tätigwerden im Zeitraum der Vor-GmbH.

5. Besonderheiten der Einpersonen-Gründung

Ein besonderer Fall der GmbH-Gründung ist gegeben, wenn nur eine einzige Person Gründer ist (sog. Einpersonen-Gründung). Diese Form ist erst seit 1980 zugelassen und seitdem mit anderen Gründungen gleichgestellt.^[24] Es handelt sich bei einer solchen Gründung entgegen dem Wortlaut des § 2 I GmbHG nicht um einen Vertrag, sondern lediglich um eine einseitige Willenserklärung.^[25]

Bei den auftretenden Gründungsproblemen sind zentrale Fragen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wie die Klärung der Rechtsfähigkeit,^[26] noch nicht beantwortet; umstritten sind viele Themen ausschließlich in der Theorie. K. Schmidt spricht der Einmann-Vor-GmbH die volle Rechtsfähigkeit zu^[27] und Bayer meint, die h.L. und die Rechtsprechung tendieren zu einer Rechtsfähigkeit,^[28] während Ulmer rechtsdogmatische Einwendungen hervorbringt. Laut Ulmer könnten im deutschen Privatrecht neben natürlichen Personen nur die gesetzlich ausdrücklich benannten juristischen Personen (und gesamthänderische Personengesellschaften) rechtsfähig sein. Die gesamthänderische Haftung im Vorgründungsstadium ist auszuschließen, da eine Gesamthand mehr als eine Person benötigt.^[29] Eine Einmann-Vor-GmbH bestehe jedoch mit dem Hinweis auf die (Nachlass)-Insolvenz oder der Testamentsvollstreckung aus einem Sondervermögen.^[30]

Michalski und Funke bejahen zumindest eine Teilrechtsfähigkeit. Die von der h.M. vertretene Konstruktion des Sondervermögens des Gründers löse konstruktionsbedingte Folgeprobleme aus. Man müsse von einem Rechtsgebilde eigener Art sprechen.^[31]

Außer Streit steht die Bejahung der Handelndenhaftung des aktiven Geschäftsführers der Einmann-Vor-GmbH.^[32]

II. Wortlautauslegung

1. Untersuchung des Handelndenbegriffs

Der Begriff der Handlung hat sich im Laufe der Zeit gewandelt. Der weite Handelndenbegriff wurde durch die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs entwickelt. Hierbei wurden nicht nur die unmittelbar Handelnden in Haftung genommen, sondern auch alle Gründungsgesellschafter, die der Geschäftsaufnahme, wenn auch nur stillschweigend, zugestimmt hatten. Grundgedanke dessen war die Rechtssicherheit möglicher Gläubiger, die erst mit der Eintragung in das jeweilige Handelsregister entsteht.^[33]

Der heutige enge Handelndenbegriff umfasst nach h.M. nur das rechtsgeschäftliche Handeln des unmittelbar Handelnden.^[34] Der aktuelle Handelndenbegriff ist somit restriktiv zu interpretieren; es werden nur noch solche als Handelnde i.S.d. Norm angesehen, die tatsächlich im Rechtsverkehr handeln; man wird nicht schon dadurch Handelnder, indem man Geschäftsführer, Prokurist, Handlungsbevollmächtigter oder sonstig rechtsgeschäftlich Bevollmächtigter ist.^[35]

Umstritten ist die Haftung aus nichtvertraglichen Ansprüchen, welche im Einzelnen zu untersuchen sind. Die Haftung gem. §§ 812 ff. BGB kann nur bei entsprechendem Schutzbedürfnis bejaht werden, insb. Rückabwicklungsansprüche sind hier zu betrachten. Diese Haftung ist im Gegensatz zur Nichtleistungskondiktion (§ 812 I 1 Alt. 2 BGB), bei der Leistungskondiktion (§ 812 I 1 Alt. 1 BGB) einschlägig, da nur hier ein rechtsgeschäftlicher Kontakt stattgefunden hat und somit ein schutzwürdiges Interesse besteht.^[36]

Bei der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) scheidet die Haftung der Handelnden aus, da die Rechtsfolgen der GoA unabhängig vom Willen der Beteiligten eintreten, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.^[37]

Ansprüche aus culpa in contrahendo sind als schutzwürdig einzustufen, somit ist die Haftung aus § 11 II GmbHG zu bejahen.^[38]

Im Deliktsrecht besteht kein Grund für eine Anwendung der Handelndenhaftung, da sich unmittelbar ein Anspruch aus §§ 823 ff. BGB ergibt.^[39]

Demzufolge kann die Haftung neben vertraglichen Ansprüchen insb. auf Grundlage der Leistungskondiktion und c.i.c. bestehen.

2. Eingrenzung des zeitlichen Haftungsrahmens

Nach dem Wortlaut greift der Haftungsrahmen der Handelnden zu jeder Zeit vor der Eintragung in das Handelsregister. Es wäre somit nicht nur das Stadium der Vor-GmbH, sondern auch der Vorgründungsgesellschaft, umfasst. Hiervon hat der BGH 1984 Abstand genommen^[40] und die Handelndenhaftung auf die Vor-GmbH beschränkt.^[41]

Besonders problematisch waren – vor allem im letzten Jahrhundert hinsichtlich der Publizität der Gesellschaft – Unsicherheiten, die dadurch entstanden sind, dass zwischen der Eintragung und der Mitteilung des Registergerichts geraume Zeit vergehen konnte.^[42] Exemplarisch haben die Eintragungsverfahren der Registergerichte in Schleswig-Holstein in den vierziger bis sechziger Jahren in einem Fünftel der Fälle mehr als ein halbes Jahr gedauert.^[43] Neben den dogmatischen Schwächen dieser Gesetzeslage gab es vor allem auch die praktischen Probleme. Bei Sachgründungen kam und kommt es noch immer regelmäßig zu der Überbewertung der Sacheinlagen. Insb. eine solche Beanstandung führt zu einer Eintragungsverzögerung, welche das zeitliche Ausmaß der Handelndenhaftung deutlich macht.^[44] Festzustellen ist grundsätzlich, dass Bargründungen wesentlich zügiger vollzogen werden als Sachgründungen.^[45]

Somit kann davon ausgegangen werden, dass die Argumentationen für die einzelnen Stadien nicht komplett durchdacht sind. Begründung für das Ende der Vor-GmbH ist die Rechtssicherheit der Gläubiger. Diese Rechtssicherheit war jedoch erst ab der Veröffentlichung gegeben. Es ist somit insb. bei Sachgründungen der Zeitraum zwischen Anmeldung und Eintragung zu beachten.

3. Merkmal der solidarischen Haftung

Das Merkmal der solidarischen Haftung ist gleichbedeutend mit der aus dem BGB bekannten Gesamtschuldnerhaftung (§ 421 BGB). Die unterschiedliche Benennung ist auf das Alter des GmbHG (Inkrafttreten 1892) zurückzuführen, da dieses etwas jünger als das BGB (Inkrafttreten 1900) ist.^[46]

4. Bedeutung im Namen der Gesellschaft

Hinsichtlich der Auslegung des Merkmals im Namen der Gesellschaft herrscht Uneinigkeit. Eine Minderansicht, vertreten teilweise in Rechtsprechung und Lehre, argumentiert, dass ausdrücklich im Namen der künftigen GmbH gehandelt werden müsste. Ein Handeln im Namen der Vor-GmbH wäre nicht haftungsbegründend. Die h.M. verweist auf die Identitätslehre, deshalb sei es nicht von Belang, ob man im Namen der Vor-GmbH oder der künftigen GmbH rechtsgeschäftlich auftritt, beide Vorgehensweisen seien für ein und dieselbe Gesellschaft.^[47]

Es sind an dieser Stelle folglich keine engen Kriterien anzulegen, von Bedeutung ist die Erkennbarkeit, dass rechtsgeschäftlich im Namen der (Vor-) GmbH gehandelt wurde.

III. Systematische Auslegung

Da nach der Wortlautauslegung zunächst kein zeitlicher Beginn der Handelndenhaftung ersichtlich ist, lässt sich dieser mittels systematischer Auslegung gut festlegen:

Die restriktive Auslegung des § 11 II GmbHG und damit die Nichtanwendbarkeit der Vorschrift für Rechtsverhältnisse des Vorgründungsstadiums begründet sich mit dem Vorrang der allgemeinen Grundsätze für die Haftung von Gesellschaft und Gesellschaftern. Ihrer Rechtsnatur nach ist die Vorgründungsgesellschaft eine GbR. In ihrem rechtsdogmatischen Verständnis gilt für beide Gesellschaften das Gesamthandsprinzip, womit auch die Haftungsverhältnisse auf dieser Grundlage beruhen. Die Handelndenhaftung begegnet damit in dem Zeitraum vor Abschluss des not. beurkundeten Gesellschaftsvertrags systematischen Bedenken und ist somit über diese Auslegung nicht anwendbar.^[48] Auch über die Systematik lässt sich ermitteln, dass die Handelndenhaftung erst mit Abschluss des not. beurkundeten Gesellschaftsvertrages beginnt.

IV. Historische Auslegung

1. Strafcharakter der Handelndenhaftung

Wer im Namen der (Vor-) GmbH eine Verbindlichkeit eingegangen ist, konnte über die Handelndenhaftung belangt werden; diese Haftung hatte eine Art Strafcharakter, da das Vorbelastungsverbot galt. Durch das Grundsatzurteil des BGH aus dem Jahre 1981 wurde diese Charakteristik jedoch aufgegeben.^[49] Eine Vor-GmbH werde durch Geschäfte, die ihr Geschäftsführer mit Ermächtigung aller Gesellschafter im Namen der Gesellschaft abschließt, auch verpflichtet, wenn nach der Satzung nur Bareinlagen vereinbart sind. Rechte und Pflichten aus solchen Geschäften gehen mit der Eintragung der GmbH voll auf diese über. Außerdem wurde in diesem Urteil der Vor-GmbH bereits die Komplementärfähigkeit zugesprochen.^[50] Seit diesem Urteil ist es möglich, Verbindlichkeiten im Namen der Vorgesellschaft wirksam einzugehen.

Der Entscheidung BGHZ 80, 129 vorausgegangen war der Entschluss des Gesetzgebers, selbst keine Neuregelung vorzunehmen, sondern die Klärung dieses Problems der Rechtsprechung und Wissenschaft zu überlassen.^[51]

2. Konsequenzen des gesetzgeberischen Entschlusses zur Untätigkeit

Zu diesem Zeitpunkt gab es bereits eine lang anhaltende Kritik des Schrifttums an der damaligen Rechtslage.^[52] Darüber hinaus wurde die Ablehnung einer gesetzlichen Neuregelung mit andere(n) wichtige(n) Vorhaben ^[53] des Bundestags begründet. Der Gesetzentwurf sah seinerzeit folgende Regelungen vor:

§ 22 Handeln im Namen der Gesellschaft vor der Eintragung

(1) (…) Wer vor Eintragung der Gesellschaft in ihrem Namen handelt, haftet persönlich (…).

(2) Übernimmt die Gesellschaft eine vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangene Verpflichtung durch Vertrag (…) so bedarf es (…) der Zustimmung des Gläubigers nicht, wenn die Schuldübernahme binnen drei Monaten nach der Eintragung (erfolgt…) und dem Gläubiger (…) oder dem Schuldner mitgeteilt wird.

(3) Verpflichtungen aus nicht im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Verträgen (…) kann die Gesellschaft nicht übernehmen.^[54]

Dieser Gesetzentwurf stellt im Grundsatz auf die Kontraktion mit dem Handelnden selbst ab. Er kann davon grundsätzlich nur mit Zustimmung des Vertragspartners entbunden werden. Ausnahmen sind dann vorgesehen, wenn die eingetragene Gesellschaft in einem Zeitraum von drei Monaten die Schuldübernahme dem Vertragspartner mitteilt. Außerdem ist ein Übernahmeverbot für Verpflichtungen vorgesehen, welche im Gesellschaftsvertrag nicht bestimmt sind.

Durch die Verabschiedung dieses Entwurfs hätte der Gesetzgeber die Rechtsprechungsentwicklung bis hin zu einer restriktiven Auslegung der Handelndenhaftung unmöglich gemacht, da solch konkrete Bestimmungen die Auslegung deutlich eingeschränkt hätten. Es wären dauerhaft Vorgesellschaften durch dieses persönliche Haftungsrisiko i.V.m. der Gründungsdauer vom Geschäftswesen abgehalten gewesen. Durch die Entwicklung der Rechtsprechung ist ein Tätigwerden in deutlich haftungsverringertem Rahmen möglich. Insb. erscheint der jetzige Umfang passender, da der Handelnde, obwohl er im Auftrag der Gründer und mit Festlegung im Gesellschaftsvertrag tätig wird, laut Entwurf privat haftbar gemacht wird. Dieses Ausmaß steht allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen entgegen und ist somit abzulehnen. Eine mögliche Rechtfertigung zugunsten des Gläubigerschutzes wird abgelehnt, da die Gründer bereits ein Haftungskapital zur Verfügung stellen, es ist nur noch nicht im Handelsregister publiziert.

3. Grundsatzurteil zur Gründerhaftung

1997 hat der BGH ein Grundsatzurteil zur Gründerhaftung gefällt.^[55] Die Verlustdeckungshaftung sieht vor, dass die Gesellschafter für die Differenz zwischen Einlagebetrag und tatsächlich zur Zeit der Eintragung vorhandenem Kapital aufkommen. Es handelt sich jedoch nach der h.M. um eine reine Innenhaftung,^[56] die Gegenansicht argumentiert für eine unbeschränkte Außenhaftung der Gesellschafter.^[57] Eine unbeschränkte Außenhaftung der Gesellschafter komme nur bei der unechten Vor-GmbH in Betracht.^[58] Die Literatur plädiert teilweise für eine akzessorische Haftung nach § 128 HGB analog, da eine unnötige Kompliziertheit der Durchsetzung der Gläubigeransprüche so vermieden werden könne.^[59] Roth vertritt die Auffassung, dass sich Außen- und Innenhaftung nicht automatisch gegenseitig ausschließen, spricht sich demnach gegen das Urteil des BGH aus.^[60]

Die Haftung nach § 128 HGB analog ist abzulehnen, denn eine unbeschränkte Außenhaftung kann es nur geben, wenn es sich um eine unechte Vor-GmbH handelt. Dies unterstreicht auch § 93 InsO, der vorsieht, dass nur der Insolvenzverwalter die persönliche Haftung eines Gesellschafters geltend machen kann. Außerdem wurde die Vorgesellschaft in dem Urteil BGHZ 134, 333 als Rechtsträgerin bejaht und die Kontinuität der Rechtsverhältnisse klargestellt.^[61] Das Modell der unbeschränkten Außenhaftung gilt nur bei der Einpersonen-Vor-GmbH.^[62]

4. Anwendbarkeit der Falsus-procurator-Haftung

Wäre es nach dem früheren Verständnis der Handelndenhaftung gar nicht zur Eintragung der GmbH gekommen, so hätte man die Falsus-procurator-Haftung gem. § 179 BGB analog angewendet, da man eine nicht existente Gesellschaft vertreten hätte. Diese Argumentation ist heute abzulehnen, da in jedem Fall eine Gesellschaft existent ist.^[63] § 179 BGB ist jedoch anwendbar, wenn im Stadium der Vorgründungsgesellschaft im Namen der GmbH i.G. oder der GmbH eine rechtsgeschäftliche Handlung vorgenommen wird. Eine solche erlangt erst Wirksamkeit mit ihrer Genehmigung.^[64] Es gilt die Haftung nach den allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen.^[65] Der Handelnde haftet als Vertreter ohne Vertretungsmacht, wenn er ohne Einwilligung der Gründer ein Rechtsgeschäft tätigt und die Genehmigung ausbleibt.

V. Teleologische Auslegung

1. Sinnhaftigkeit des Vorbelastungsverbots

Sinn und Zweck des Vorbelastungsverbots war die Unversehrtheit des Garantiekapitals zum Zeitpunkt der Eintragung; jeder Gläubiger sollte sich sicher sein, dass die benannte Kapitaleinlage auch tatsächlich vorhanden ist.^[66] Hierbei wird auch von der sog. Sicherungsfunktion^[67] oder Ausgleichsfunktion gesprochen. Darüber hinaus kommt die sog. Druckfunktion in Betracht. Diese soll die Handelnden dazu bringen, die Organe der Vorgesellschaft unter Druck zu setzen, die Eintragung zügig abzuwickeln.^[68]

Der Argumentation der Druckfunktion ist jedoch nicht zu folgen. Der Druck ist als Nebeneffekt einzustufen und damit erfüllt die Norm nicht den Zweck, die Handelnden Druck auf die Gesellschafter ausüben zu lassen. In der Literatur herrschen Bedenken an der Geeignetheit dieses Mittels, da die Gründer nach der h.L. gar nicht als Handelnde zu qualifizieren seien. Dies laufe dem Normzweck zuwider.^[69] Sinnvoller sei es, ausschließlich die Gründer in die Haftung zu nehmen, da diese das Haftungskapital zur Verfügung zu stellen haben.^[70]

2. Erlöschen der Handelndenhaftung

Die Handelndenhaftung erlischt nach allgemeiner Auffassung im Zeitpunkt der Eintragung, da ab diesem Moment diese Haftung entbehrlich ist;^[71] die Kapitalgesellschaft ist errichtet und damit haftet im Grundsatz nur noch das Kapital. Würde die Haftung der Handelnden fortbestehen, hätten die Altgläubiger eine Bevorzugung gegenüber Neugläubigern, da erstere mehrere Haftungsquellen zur Verfügung hätten, während Neugläubiger nur mit dem Kapital befriedigt werden könnten.^[72]

3. Anzweiflung der Sinnhaftigkeit der Handelndenhaftung

Immer noch wird von Teilen der Literatur der Sinn der Handelndenhaftung insgesamt in Frage gestellt und für unanwendbar erklärt.^[73] Der eigentliche Strafcharakter, welcher im Widerspruch zur Notwendigkeit des Gründungsstadiums steht, ist längst aufgehoben und durch die Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter besteht auch kein Grund zur Befürchtung, die noch nicht gegründete GmbH könnte bei Eintragung bereits unterkapitalisiert sein.^[74] Außerdem besteht seitens der Gesellschafter keine Notwendigkeit zum Schutz gegenüber den Handelnden, da diese zu ihren Handlungen autorisiert sind.

Steinberg vertritt die Auffassung, § 11 II GmbHG ersatzlos zu streichen und bis bis zum Tätigwerden der Legislative die Norm in Bezug auf den zeitlichen, sachlichen und subjektiven Anwendungsbereich restriktiv auszulegen.^[75]

C. Die Haftungsvermeidung

I. Grundsätzliches

Die Handelndenhaftung stellt im GmbH-Gründungsrecht eine Außenhaftung – im Gegensatz zum GmbH-Recht – dar.^[76] Eine Haftung kommt vor allem dann in Betracht, wenn die GmbH noch nicht entstanden ist, überhaupt nicht entsteht, die Verbindlichkeit nicht von der GmbH übernommen wird, weil die Vorgesellschaft nicht wirksam begründet wurde oder weil die Rechtsform nicht korrekt offen gelegt wurde.^[77] Die Haftung erlischt dadurch, dass die GmbH im Handelsregister eingetragen ist.

Eine Beschränkung der Haftung auf die Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter ist nur möglich, wenn mit Scheitern der Eintragung die Geschäftstätigkeit unverzüglich eingestellt wird. Geschieht dies nicht, finden die personengesellschaftlichen Haftungsvorschriften entsprechend Anwendung. Die Berufungsinstanz hatte in dem zitierten Urteil (BGH NJW 2000, 2285) das Fortbestehen der Verlustdeckungshaftung zugelassen, der BGH sieht hierin jedoch durch die Haftungsprivilegierung eine neue Gesellschaftsform, welche es zu vermeiden gilt.^[78]

Wenn die GmbH nicht wie ursprünglich vorgesehen entsteht, gilt die persönliche Haftung der Handelnden; zur Haftungsvermeidung sind folglich Geschäfte zu unterlassen. Besonderes kann für ausländische Kapitalgesellschaften, wie der englischen Limited, gelten, sowie beim Eintritt eines Insolvenzgrundes.

II. Analoge Handelndenhaftung im europarechtlichen Kontext

Der BGH hat sich 2005 mit einer möglichen analogen Handelndenhaftung auseinandergesetzt.^[79] Hierbei agierte eine englische private limited company mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland. Das Insolvenzverfahren wurde mangels Masse bereits abgelehnt. Der Gläubiger nimmt den Gesellschafter-Geschäftsführer als persönlich Handelnden gem. § 11 II GmbHG analog in Anspruch, da die Ltd. ihren ausschließlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat. Eine Handelsregisteranmeldung erfolgte nicht. Grundsätzlich gelte innerhalb der EU die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49 AEUV (ex Art. 43 EG). Aus dieser ergebe sich, dass Rechts- und Parteifähigkeit einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedsland der EU nicht abgesprochen werden dürften.^[80] Ausnahmen gebe es bei zwingenden Gründen des Gemeinwohls. Die ersten beiden Instanzen bejahten diese Ausnahmen, da der Gläubigerschutz überwiege und aufgrund fehlender Eintragung in das Handelsregister eine persönliche Haftung des Handelnden angebracht wäre. Außerdem wurde eine missbräuchliche Ausnutzung anderer Rechtssysteme festgestellt.

Der BGH revidierte die Urteile der Vorinstanzen. Zum einen gebe es einen Missbrauch nicht schon dadurch, eine Gesellschaftsform eines ausländischen Rechtssystems zu gründen, die Lauterkeit des Handelsverkehrs bliebe somit erhalten. Zum anderen stehe dem auch nicht die fehlende Eintragung im Handelsregister entgegen, welche seinerzeit durch ein Zwangsgeld hätte umgesetzt werden müssen. Eine Behinderung der durch den Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit, die bspw. durch Mindestkapital oder persönliche Haftung bestehe, sei nicht gerechtfertigt. Damit liegt eine inhaltliche Übereinstimmung der BGH-Rechtsprechung mit Bayer vor.^[81]

D. Die Konstellation der Haftung in der Insolvenz

I. Insolvenzgründe und -verfahren

Gerät eine Gesellschaft in die Insolvenz, entweder durch Überschuldung oder (drohende) Illiquidität, §§ 16 ff. InsO,^[82] gibt es nach Stellung des Eröffnungsantrags beim zuständigen Insolvenzgericht mehrere Varianten der Handhabung mit der Gesellschaft.

1. Ablehnung mangels Masse

Die Vor-GmbH wird durch rechtskräftige Ablehnung des Insolvenzgerichts mangels Masse (§ 26 InsO) liquidiert, §§ 60 I Nr. 3 ff., 61 GmbHG. Hier hat sich der Geschäftsführer zur Vermögenslage zu erklären.

2. Funktionen des Liquidators

In der Regel sind die Geschäftsführer der Vor-GmbH die Liquidatoren. Der Liquidator verteilt im Rahmen einer Abwicklung die Vermögenswerte an die Gläubiger. Er wird im Gegensatz zum Insolvenzverwalter nicht von Amts wegen bestellt, sondern es ist die Satzung der Gesellschaft anwendbar oder es bedarf eines Gesellschaftsbeschlusses. Nach h.M. gelten nicht die insolvenzrechtlichen Grundsätze.^[83] Die Vorschriften über die Liquidatoren, § 66 GmbHG, und deren Befugnisse, §§ 68 ff. GmbHG, sowie über deren Anmeldung, § 67 GmbHG, sind zu beachten^[84] (letztere Vorschrift entfällt bei der Vor-GmbH, da eine Anmeldung eines Liquidators ins Handelsregister ohne die Eintragung der Gesellschaft nicht möglich ist).^[85] Der Liquidator unterscheidet sich in seinen Aufgaben in folgenden Punkten von einem Geschäftsführer: Er ist nicht auf unbestimmte Zeit bestellt, sondern nur für die Aufgabe, die Gesellschaft aufzulösen. Außerdem hat er nicht die Geschäfte zu führen, sondern das Vermögen zu veräußern. Darüber hinaus ist seine Tätigkeit nicht zukunftsorientiert, da er die Gesellschaft zerschlägt. Die Abberufung des Liquidators bedarf nicht eines wichtigen Grundes.^[86] Der Liquidator hat dafür zu sorgen, dass die Firma fortan den Zusatz i.L. trägt.^[87]

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^[1] Scholz/ K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn. 50.

^[2] Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 11a f.

^[3] Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 2.

^[4] Weiland, Die Vorgesellschaft der GmbH und der AG – mit Hinweisen zur Limited, Rn. 0337 ff.

^[5] RG, Urteil vom 26.10.1915, II 236/15, RGZ 82, 288, 290.

^[6] Tiefel, Die Gründerhaftung in der Vor-GmbH, S. 78 ff.

^[7] Scholz/ K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn. 26.

^[8] So auch Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 5.

^[9] Scholz/ K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn. 31.

^[10] Ulmer/ Ulmer, GmbHG, § 11 Rn. 12.

^[11] Steinberg, Rechtszuordnung und Gründerhaftung in der Vor-GmbH, S. 133 ff.

^[12] Steinberg, S. 134 ff.

^[13] Klein, Der Rückgriffsanspruch der Handelnden gegen die Gründer einer Vor-GmbH, S.1 ff.

^[14] Murawo, Die unechte Vorgesellschaft im GmbH- und Aktienrecht, S. 38 ff.

^[15] BGH, Urteil vom 04.11.2002, II ZR 204/00, NJW 2000, 2285.

^[16] Eller, Liquidation der GmbH, Rn. 26 f.

^[17] Ulmer/ Ulmer, GmbHG, § 11 Rn. 26.

^[18] Grottke, Die Vorgründungsgesellschaft der GmbH, S. 137 ff.

^[19] Ulmer/ Ulmer, GmbHG, § 11 Rn. 1.

^[20] Steinberg, S. 300 f.

^[21] Steinberg, S. 303.

^[22] Michalski/ Funke, GmbHG, § 11 Rn. 30 f.

^[23] Klein, S. 42 ff.

^[24] Ulmer/ Ulmer, GmbHG, § 11 Rn. 17.

^[25] Scholz/ K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn. 165.

^[26] Ulmer/ Ulmer, GmbHG, § 11 Rn. 23 f.

^[27] Scholz/ K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn. 169 ff.

^[28] Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 31 ff.

^[29] Ulmer/ Ulmer, GmbHG, § 11 Rn. 21.

^[30] Ulmer/ Habersack, GmbHG, § 11 Rn. 24 f.

^[31] Michalski/ Funke, GmbHG, § 11 Rn. 74 f.

^[32] Ulmer/ Habersack, GmbHG, § 11 Rn. 23a; Scholz/ K. Schmidt, GmbHG § 11 Rn. 176.

^[33] Klein, S. 33 ff.

^[34] Klein, S. 34 ff.

^[35] Steinberg, S. 291 ff.

^[36] Klein, S. 35 ff.

^[37] Klein, S. 35 ff.

^[38] Klein, S. 35 ff.

^[39] Klein, S. 35 ff.

^[40] BGH, Urteil vom 07.05.1984, II ZR 276/83, BGHZ 91, 148.

^[41] Grottke, S. 138 f.

^[42] Tiefel, S. 23 ff.

^[43] Klein, S. 2 f.

^[44] Klein, S. 3 f.

^[45] Ulmer/ Ulmer, GmbHG, § 11 Rn. 15 f.

^[46] Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 26.

^[47] Steinberg, S. 296 ff.

^[48] Grottke, S. 144.

^[49] BGH, Urteil vom 09.03.1981, II ZR 54/80, BGHZ 80, 129.

^[50] Scholz/ K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn. 182.

^[51] Scholz/ K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn. 182.

^[52] Tiefel, S. 24 f.

^[53] BT-Drucksache 8/1347, S. 27.

^[54] BT-Drucksache 7/253, S. 8 f.

^[55] BGH, Urteil vom 27.01.1997, II ZR 123/94, BGHZ 134, 333.

^[56] Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 11 Rn. 25.

^[57] Tiefel, S. 27; Scholz/ K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn. 82.

^[58] Weiland, Rn. 0543 ff.

^[59] Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn 19.

^[60] Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 11 Rn. 55 f.

^[61] Scholz/ K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn. 5.

^[62] Michalski/ Funke, GmbHG, § 11 Rn. 77.

^[63] Steinberg, S. 269 ff.

^[64] Scholz/ K. Schmidt, GmbHG, § 11, Rn. 21.

^[65] Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 10.

^[66] Tiefel, S. 25.

^[67] Steinberg, S. 266 ff.

^[68] Steinberg, S. 273.

^[69] Klein, S. 19 ff.

^[70] Klein, S. 23.

^[71] Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 29 f.

^[72] Grottke, S. 142 ff.

^[73] Klein, S. 17 ff.

^[74] Klein, S. 19.

^[75] Steinberg, S. 277 ff.

^[76] Tiefel, S. 145.

^[77] Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 11 Rn. 33 f.

^[78] BGH, Urteil vom 04.11.2002, II ZR 204/00, NJW 2000, 2285.

^[79] BGH, Urteil vom 14.05.2005, II ZR 5/03, NJW 2005, 1648.

^[80] Vgl. EuGH, 5.11.02, Rs. C-208/00 „Überseering“, NJW 2002, 3614.

^[81] Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 25.

^[82] Holzborn / v. Vietinghoff, Haftung und Insolvenz in der GmbH, Rn. 36 ff.

^[83] Eller, Rn. 16 ff.

^[84] Eller, Rn. 70.

^[85] Eller, Rn. 136.

^[86] Eller, Rn. 72 ff.

^[87] Eller, Rn. 94.