Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) aus Praxissicht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

A. Einleitung

B. Grundsätzliches zum ESUG

C. Wesentliche Änderungen der InsO durch das ESUG
I. Vorläufiger Gläubigerausschuss
1. Überblick
2. Änderungen der InsO durch das ESUG
a) Bestellung
b) Zusammensetzung
c) Ausschussmitglieder und deren Rechte und Aufgaben
3. Beabsichtigter Nutzen der Änderungen für die Praxis
4. Feststellungen zur bisherigen Entwicklung
a) Allgemein
b) Vorteile für die Praxis
c) Nachteile für die Praxis und maßgebliche Kritik an den Änderungen
5. Zwischenfazit
II. Insolvenzplan und Debt-Equity-Swap - §§ 217 ff. InsO
1. Wesen des Insolvenzplans
2. Wesen des Debt-Equity-Swaps
3. Änderungen der InsO durch das ESUG und deren beabsichtigter Nutzen für die Praxis
a) Insolvenzplan
b) Debt-Equity-Swap
4. Feststellungen zur bisherigen Entwicklung
a) Allgemein
b) Vorteile für die Praxis
c) Nachteile für die Praxis und maßgebliche Kritik an den Änderungen
5. Zwischenfazit
III. Vorläufige Eigenverwaltung - Eröffnungsverfahren - § 270a InsO
1. Wesen und Zielsetzung der Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren
2. Änderungen der InsO durch das ESUG und deren beabsichtigter Nutzen für die Praxis
3. Feststellungen zur bisherigen Entwicklung
a) Allgemein
b) Vorteile für die Praxis
c) Nachteile für die Praxis und maßgebliche Kritik an den Änderungen
4. Zwischenfazit
IV. Schutzschirmverfahren - Vorbereitung einer Sanierung - § 270b InsO
1. Wesen und Zielsetzung des Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO
2. Voraussetzungen
a) Anträge des Schuldners
b) Anordnungen des Insolvenzgerichts
aa) Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans
bb) Bestellung eines vorläufigen Sachwalters
cc) Anordnung vorläufiger Maßnahmen
dd) Anordnung der Begründung von Masseverbindlichkeiten
3. Aufhebung der Schutzschirmanordnung
a) Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung
b) Aufhebungsantrag des vorläufigen Gläubigerausschusses
c) Gläubigerantrag bei Gefahr der Gläubigerbenachteiligung
d) Entscheidung über Insolvenzeröffnung
4. Rechtsstellung und Aufgaben der Beteiligten
a) Schuldner
b) Insolvenzgericht
c) Vorläufiger Gläubigerausschuss
5. Die Bescheinigung im Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO - IDW S 9
a) Allgemeine Feststellungen zur praktischen Bedeutung der Bescheinigung
b) Person des Bescheinigers
c) Eröffnungsgründe
aa) Drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO
bb) Überschuldung nach § 19 InsO
d) Kein Vorliegen von Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO
e) Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos
f) Dokumentation und Berichterstattung
g) Zwischenfazit
6. Feststellungen zur bisherigen Entwicklung
a) Allgemein
b) Vorteile für die Praxis
c) Nachteile für die Praxis und maßgebliche Kritik an den Änderungen
7. Zwischenfazit

D. Allgemeine Probleme

E. Zusätzliche Probleme mit dem ESUG/ regelungsbedürftige Punkte
I. Änderungsbedarf bei der Behandlung der unterschiedlichen Gläubigergruppen
II. Insolvenzgeldvorfinanzierung
III. Behandlung von Sanierungsgewinnen
IV. Missbrauch der InsO
1. Suhrkamp-Fall
V. Steuerrecht

F. Vorschläge für weitere Änderungen der Insolvenzordnung
I. Etablierung eines CRO/ „in Sanierungsverfahren erfahrenen“ Interims-GF im Gesetz
II. Änderung der Zugangsvoraussetzungen § 270b InsO
III. Anreiz zur frühzeitigen Antragstellung durch Vergütung
IV. Verankerung der Pflicht zur integrierten Unternehmensplanung
V. Orientierung an Wirtschafts-, Prognose-, Chancen- und Risikobericht - MA Kiwo
VI. Vorinsolvenzliches, außergerichtliches Sanierungsverfahren:

G. Diskussion/ Fazit/ Ausblick/ Schlussbetrachtung

Literaturverzeichnis (markiert = aktuell)

Quellennachweis für Internetquellen

Eidesstattliche Erklärung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1: hww, ESUG-Radar 2015, Fehler! Textmarke nicht definiert.

Abb. 2: Gesellschafterstellung und Dual Track, Quelle: BCG, Drei Jahre ESUG,

Abb. 3: Wechsel von Eigenverwaltung zur Regelinsolvenz, Quelle: WBDat./ BCG, Drei Jahre ESUG - höherer Aufwand lohnt sich,

Abb. 4: „Typische Unternehmensgröße“ in den Verfahrensarten, Quelle: BCG, Drei Jahre ESUG, Tabelle neu basteln Fehler! Textmarke nicht definiert.

Abb. 5: Wechsel von Eigenverwaltung zur Regelinsolvenz, Quelle: BCG, Drei Jahre ESUG,

Tabellenverzeichnis

Tab. 1: Erfahrungen mit den Neuregelungen "vorläufige Eigenverwaltung" und "Schutzschirmverfahren", eigene Darstellung

A. Einleitung

Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) hat am 1. März 2012 Einzug in die Insolvenzordnung (InsO) und diese umgebende Gesetze erhalten. Seine Schaffung war darauf ausgelegt, die in Deutschland vorherrschende „Liquidationskultur“ in Richtung einer „Sanierungskultur“ wandeln zu lassen. Der Gesetzgeber hatte erkannt, dass in bestimmten Fällen eine Unternehmenssanierung sinnvoller sein kann als eine Zerschlagung. Einen bedeutenden Anteil am Anstoß zu und an der Entwicklung des ESUG hatten bestimmte Berufsgruppen, Berufsverbände und Stakeholder aus der Praxis, die die Gesetze des Insolvenzrechts anwenden oder mit ihnen in Berührung kommen. Darunter finden sich vor allem Insolvenzverwalter, Richter, Rechtsanwälte, Sanierungsberater, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sowie Schuldner und auch Gläubiger.

Heute erst, etwas mehr als drei Jahre nach Inkrafttreten des ESUG, werden die Auswirkungen und die Nachhaltigkeit der eingeführten Neuregelungen deutlicher sichtbar. Alte, aber nun veränderte Instrumente der Insolvenzordnung bekommen eine neue Bedeutung und neu eingeführte müssen Zweck und Sinnhaftigkeit beweisen. Welche Akzeptanz einzelne Teile der Reform der Insolvenzordnung in der Praxis bereits gefunden haben, wird in dieser Arbeit erforscht. Darüber hinaus werden Chancen und Risiken sowie Stärken und Schwächen der geltenden Normen für die vorherrschenden Sachverhalte der Sanierungs- und Insolvenzpraxis analysiert.

- Gliederung verbalisieren

Die Analyse basiert auf der Auswertung von Studien und Erfahrungsberichten, in der Fachliteratur diskutierten Praxiserfahrungen sowie Fällen aus der Insolvenz- und Sanierungspraxis. Außerdem werden Auswirkungen des Insolvenzrechts auf andere Rechtsgebiete, wie das Gesellschaftsrecht oder das Steuerrecht, beleuchtet. Grundvoraussetzung für diese Analyse ist eine fundierte Auseinandersetzung mit den durch das ESUG geänderten Instrumenten der Insolvenzordnung. Hierbei liegt ein besonderes Augenmerk auf der Darstellung der zur Verfügung stehenden Maßnahmen und deren Verortung innerhalb des Insolvenzverfahrens.

Schließlich werden einige Möglichkeiten, die sich aus den bisherigen Erfahrungen ableiten lassen, zur weiteren Anpassung der Insolvenzordnung entwickelt und diskutiert.

B. Grundsätzliches zum ESUG

Unternehmen in der Krise bietet sich eine Vielzahl an Gestaltungsmöglichkeiten, wenn es darum geht, eine außergerichtliche Sanierung oder eine solche im Schutz des Insolvenzverfahrens durchzuführen. Durch das ESUG steht den Krisenunternehmen und externen Beratern eine nun deutlich größere Bandbreite an Instrumenten zur Verfügung.

„Zwei Drittel der Unternehmen stellen den Antrag zu spät“, so bereits das Ergebnis einer Untersuchung aus dem Jahr 2009.^[1] Die durchschnittliche Verspätung liegt bei ca. zehn Monaten.^[2]

Ursächlich für die häufig gescheiterten Sanierungen sind immer wieder eine unzureichende Vorbereitung und Zeitmangel. Ein zuvor erstelltes Sanierungskonzept sollte Grundlage für einen tragfähigen Sanierungsplan sein, je später nämlich die Vorbereitungen beginnen, desto komplexer gestaltet sich die Aufgabe und folglich sinken die Chance für die Erarbeitung eines stichhaltigen Plans. Dann hilf nur noch externes Know-how.^[3]

Aus diesen Gründen hat das ESUG die InsO mit den Zielen geändert, die Gläubigerrechte (u.a. Einführung eines „vorläufigen GA“) und die Eigenverwaltung (u.a. Einführung der vorläufigen Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren) zu stärken. Außerdem sollte die Nutzung des Insolvenzplanverfahrens, durch den nun möglichen Eingriff in die Anteilsinhaberrechte, gefördert werden.

Eine erhöhte Planbarkeit von Insolvenzverfahren war erklärtes Hauptziel^[4]. Grundsätzlich sollen die Änderungen zu einer früherzeitigen Sanierung führen. Diese frühzeitige Sanierung sollte nun auch im Insolvenzverfahren selbst leichter betrieben werden können, mit der Folge, so die Zahl der Insolvenzen auf Grund von Zeitmangel reduzieren zu können.

C. Wesentliche Änderungen der InsO durch das ESUG

I. Vorläufiger Gläubigerausschuss

1. Überblick

Bereits vor Insolvenzantragstellung kann der gesetzlich nicht geregelte, sogenannte „präsumtive vorläufige Gläubigerausschuss“ konstituiert werden, um Verzögerungen bei der Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses (vorl. GA) durch das Gericht zu vermeiden. Damit dem gesetzgeberischen Ziel, die Gläubiger ab dem ersten Tag in das Verfahren einzubeziehen, entsprochen werden kann, sollen bei der Bildung des „präsumtiven vorläufigen Gläubigerausschusses“ alle Beteiligtengruppen involviert werden. Mit dem Insolvenzeröffnungsantrag werden die Einverständniserklärungen aller Mitglieder über die Teilnahme am vorläufigen Gläubigerausschuss im Eröffnungsverfahren eingereicht. Auch wenn dieser Gläubigerausschuss erst mit Einsetzung durch das Gericht die Stellung eines Organs im Insolvenzverfahren mit Rechten und Pflichten erhält^[5], kann dessen Konstituierung zu einer Entlastung der Insolvenzgerichte beitragen.^[6]

Vor dem ESUG wurden Gläubiger gemäß § 67 InsO erst im eröffneten Verfahren beteiligt^[7], es wurden jedoch die Vorschriften des § 22a InsO in die Insolvenzordnung neu eingefügt, denn „die Beteiligung des vorl. GA vor den Entscheidungen des Gerichts ‚soll in Zukunft das Mittel sein, um einen frühzeitigen Einfluss der Gläubiger auf die Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters, auf die Anordnung der Eigenverwaltung und auf die Bestellung des (vorläufigen) Sachwalters sicherzustellen.’“ ^[8] Da die Gläubiger häufig derselben Branche entstammten, seien sie mit den wirtschaftlichen Gegebenheiten vertraut und hätten ein entsprechendes wirtschaftliches Interesse an der Unternehmensfortführung.

Das Amt des vorl. GA im Eröffnungsverfahren beginnt mit dem gerichtlichen Einsetzungsbeschluss und durch individuelle Amtsannahme jedes Mitglieds - es endet mit Verfahrenseröffnung kollektiv. Da das ESUG dies nicht ausdrücklich regelt, ist es von praktischer Bedeutung, dies ausdrücklich festzuhalten. So können die Kosten im Rahmen des § 22a II 2. Alt. InsO im Umfang abschließend abgeschätzt werden.^[9]

2. Änderungen der InsO durch das ESUG

a) Bestellung

Im Sinne der Gläubigerstärkung hat das Gericht bereits unmittelbar nach dem Eingang eines Eröffnungsantrags einen vorläufigen Gläubigerausschuss nach § 21 II 1 Nr. 1a InsO einzurichten („Muss-Ausschuss“ ^[10] ), wenn der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr mindestens zwei der drei folgenden Merkmale erfüllt hat (§ 22a Abs. 1 InsO): 1. 4,84 Mio. € Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrages i.S.v. § 268 Abs. 3 HGB, 2. 9,68 Mio. € Umsatzerlöse sowie 3. im Jahresdurchschnitt 50 Arbeitnehmer.

Die vorgenannten Merkmale orientieren sich allesamt an denen des § 267 I HGB, in dem die Größenklassen für Kapitalgesellschaften umschrieben sind.

Auf Antrag des Schuldners, des vorläufigen Sachwalters oder eines Gläubigers erfolgt die Einrichtung eines vorl. GA auch unterhalb der Schwellenwerte („Antrags- oder Soll-Ausschuss“ ^[11] ), wenn Personen benannt werden, die als Mitglieder in Betracht kommen und dem Antrag die Einverständniserklärungen der benannten Personen beigefügt werden (§ 22a Abs. 2 InsO).

Nach pflichtgemäßem Ermessen kann das Gericht vorläufige Maßnahmen nach § 21 I InsO anordnen, die dazu geeignet sind, eine für die Gläubiger nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten („Kann-Ausschuss“^[12]). Die Einrichtung eines vorl. GA kann dies nicht leisten, kann jedoch dazu beitragen, „dass letztlich durch eine frühzeitige Einbindung der Gläubigergruppen in den Sanierungsprozess ein hohes Maß an Gewähr für die bestmögliche Haftungsrealisierung besteht und somit im Ergebnis in diesem Verfahrensstadium eine Vermögenssicherung im Sinne bestmöglicher Verwendung erfolgt.“ ^[13]

Liegen Befreiungstatbestände gem. § 22a III InsO vor, so setzt das Gericht keinen vorl. GA ein, wenn^[14]

- der Geschäftsbetrieb des Schuldners eingestellt ist,
- die Einsetzung im Hinblick auf die zu erwartende Insolvenzmasse unverhältnismäßig ist oder
- die Einsetzung zu einer Verzögerung und infolgedessen zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt.

b) Zusammensetzung

In Verbindung mit der Entscheidung über die Bestellung ist auch die Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses festzulegen.^[15] Die Zusammensetzung soll durch das Gericht in pflichtgemäßem Ermessen auf Grund der einzelnen Verfahrensumstände geschehen. Es sollen sich die wesentlichen Gläubigergruppen im Ausschuss wiederfinden.^[16]

Für den Antragsausschuss wird der Antragsteller sich immer an § 67 II InsO zu orientieren haben, um der Unzulässigkeit seines Antrags vorzubeugen.^[17] Zusätzlich zu § 67 II InsO, der auch auf den vorläufigen Gläubigerausschuss anwendbar ist^[18], hat der Schuldner oder der vorläufige Sachwalter auf Aufforderung des Gerichts nach § 22a IV InsO Personen zu benennen, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen. Danach ergeben sich folgende Gläubigergruppen:

1. Absonderungsberechtigte Gläubiger,
2. Insolvenzgläubiger mit den höchsten Forderungen,
3. Kleingläubiger,
4. Vertreter der Arbeitnehmer,
5. Vorgeschlagene Personen.

Sinnvoll ist eine Besetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses mit fünf Mitgliedern, um eine Parität zu vermeiden.^[19]

Kreuznacht ^[20] weist darauf hin, dass zudem auch Personen, „die erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens Gläubiger werden (§ 21 II 1 Nr. 1a InsO), sog. ‚Gläubiger in spe‘“, in den Ausschuss bestellt werden könnten, wie es bei einer möglichen Insolvenzgeldvorfinanzierung für die Bundesagentur für Arbeit der Fall sein könnte - außerdem Kreditversicherer oder der Pensionssicherungsverein.^[21]

Als absonderungsberechtigte Gläubiger und als Großgläubiger kommen regelmäßig Banken in Frage. Große Gläubiger eines Verfahrens können zudem institutionelle Gläubiger wie Finanzämter oder Sozialversicherungsträger sein. Zur Abbildung der verschiedenen Gruppen ist es sinnvoll, einen Lieferanten, einen Arbeitnehmer (in der Praxis wird als Arbeitnehmervertreter der Vorsitzende des Betriebsrats zu bestellen sein oder - soweit keiner vorhanden ist - ein Mitarbeiter, der im Unternehmen im Rahmen der Belegschaft als Führungsperson angesehen wird), einen Kunden sowie einen Kleingläubiger in den Ausschuss aufzunehmen.^[22] Aufgrund der Tatsache, dass Kleingläubiger mit ihren geringen Forderungsbeträgen in der Regel wenig wirtschaftliches Interesse am Verfahren haben werden, könnte auch unter Manipulationsgesichtspunkten auf sie verzichtet werden^[23] - Ampferl ^[24] folgt dem nicht und schlägt stattdessen vor, einen Vertreter der Pächter oder Anleihegläubiger zu bestellen.

c) Ausschussmitglieder und deren Rechte und Aufgaben

Darüber hinaus sollen die Gläubigerrechte insbesondere durch die erweiterten Befugnisse des vorl. GA gestärkt werden. Gemäß § 56a I InsO ist dem vorl. GA vor Bestellung des Verwalters Gelegenheit zu geben, sich zu den Anforderungen, die an den Verwalter zu stellen sind, und zur Person des Verwalters zu äußern, soweit dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt. An die Entscheidung des vorl. GA bezüglich der Person des Verwalters ist das Gericht gebunden und darf davon nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist. Das Gericht hat sich bei der Auswahl an den durch den vorl. GA beschlossenen Anforderungen zu orientieren (§ 56a II InsO). Zusätzlich steht dem vorl. GA nach § 56a III InsO das Recht zu, bei Verzicht des Gerichts auf Anhörung nach Absatz 1 in seiner ersten Sitzung einstimmig eine andere Person als die bestellte zum Insolvenzverwalter zu wählen.

Dem vorl. GA ist zudem nach § 270 III InsO vor der Entscheidung über den Antrag auf Eigenverwaltung Gelegenheit zur diesbezüglichen Äußerung zu geben, solange sich daraus keine offensichtlich nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners ergibt. Regelmäßig lägen jedoch kaum Gründe vor, die es rechtfertigten, von dieser Ausnahmeregel Gebrauch zu machen, da dem Gericht laut Riggert ^[25] stets genügend Vorbereitungszeit für die Anhörung zur Verfügung stehe. Die Anhörung könne quasi nur dann unterbleiben, wenn dem Insolvenzgericht das Merkmal der Offensichtlichkeit erfüllende Tatsachen vermittelt würde. Dies könne höchstens dann der Fall sein, wenn „der Verzögerungszeitraum der Anhörung die nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners bewirkt“. Als nicht nachteilig gilt die Anordnung der Eigenverwaltung gemäß § 270 III 2 InsO und wird kraft Gesetzes fingiert, wenn der Antrag durch den vorl. GA mittels eines einstimmigen Beschlusses unterstützt wird.^[26] Bei einstimmigem Beschluss handelt es sich gemäß § 72 InsO um eine Kopfmehrheit der anwesenden Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses, wobei ein Mehrheitsbeschluss des Ausschusses das Insolvenzgericht nicht bindet, sondern lediglich Anregungscharakter hat.^[27] Sollte das Insolvenzgericht entgegen dem mehrheitlichen Beschluss des vorl. GA Eigenverwaltung anordnen, so besteht für den Gläubigerausschuss in der ersten Gläubigerversammlung die Möglichkeit, die Anordnung gemäß § 272 InsO aufheben zu lassen. Da dem einstimmigen Beschluss des vorl. GA eine Rechtswirkung beigemessen wird, durch die ein Gläubigernachteil auszuschließen ist, wird die Haftung des Gläubigerausschusses für eine eventuelle Fehlentscheidung ausgeschlossen.^[28]

Die Fallkonstellation, dass der Gläubigerausschuss einstimmig beschließt, dass die Anordnung der Eigenverwaltung zum Nachteil der Gläubiger gereichen wird, findet keine Regelung im Gesetz. Auch hier ist das Gericht nicht gebunden. Hat das Insolvenzgericht hingegen positive Kenntnis von Umständen, die zur Gläubigerbenachteiligung führen können, die durch die Anordnung der Eigenverwaltung entstehen, so darf es diese nicht zur Argumentation für eine „ablehnende Entscheidung heranziehen“.^[29]

Sollte kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt worden sein, so hat das Gericht nach „pflichtgemäßem Ermessen“ ^[30] zu entscheiden. Dann liegt es an dem Gericht abzuwägen, ob „nachteilhafte Umstände“ ^[31] vorliegen.

Im Übrigen finden auf den vorl. GA bei der Zusammensetzung, bei den ihm obliegenden Aufgaben, bei der Beschlussfassung etc. die Vorschriften über den im eröffneten Verfahren eingesetzten Gläubigerausschuss entsprechende Anwendung.^[32] Da Abschnitt C.I.4. ohnehin auf einzelne Aspekte der grundsätzlichen Rechte und Pflichten in Form einer Abwägung bezüglich ihrer Nutzung eingeht, wird an dieser Stelle auf eine detaillierte Auseinandersetzung verzichtet. Sie sind stichpunktartig in folgender nicht abschließender Liste aufgeführt^[33]:

- Allgemeine Unterstützungs- und Überwachungspflicht bezogen auf den (vorläufigen) Verwalter (§ 69 InsO) - Kontrolle der Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der Insolvenzabwicklung
- Bestimmte Treuepflichten, wie z.B. die Verschwiegenheitspflicht
- Pflicht zur Kassenprüfung
- Mitwirkungs- und Zustimmungsregelungen in der Eigenverwaltung, insbesondere bei Rechtshandlungen, die von besonderer Bedeutung sind (§ 276 i.V.m. 160 InsO)
- Recht zur Einholung von Auskünften und Informationen über den Verlauf des Insolvenzverfahrens beim Insolvenzverwalter
- Mitwirkung bei „Entscheidungen zur Begründung von umfangreicheren Masseverbindlichkeiten, Insolvenzgeldvorfinanzierung, Teilbetriebsstilllegungen“ ^[34]
- ständige Überprüfung des Verfahrens auf erkennbare Nachteile für die Gläubigerbefriedigung (z.B. Befriedigung anfechtbarer Forderungen im Eröffnungsverfahren, Begründung unangemessener Beraterhonorare)
- ständige Prüfung im Schutzschirmverfahren, ob ein Aufhebungsantrag gemäß § 270b Abs. 4 S. 1 Nr. 2 InsO zu stellen ist^[35]

Bezüglich der Rechte und Pflichten der Ausschussmitglieder sind schließlich supplementäre Anforderungen an die Mitglieder des vorl. GA zu stellen. Unter anderem sind in diesem Zusammenhang Branchenkenntnisse, die Trennung von Eigeninteresse und Gläubigergesamtinteresse, Verschwiegenheit sowie insolvenzrechtliche Kenntnisse relevant^[36], denn der Tätigkeit der Mitglieder im vorl. GA wird eine immer bedeutendere Stellung im Insolvenzverfahren zuteil.

3. Beabsichtigter Nutzen der Änderungen für die Praxis

Damit die Weichen des krisenbehafteten Unternehmens im Insolvenzverfahren frühzeitig, das heißt in den ersten zehn bis vierzehn Tagen, in „die richtige [...] Richtung“ gestellt werden können, sollte die Einflussnahme der Gläubiger bereits auf den ersten Tag des Verfahrens verlegt werden.^[37] Besonders im frühen Stadium des Verfahrens, dem Eröffnungsverfahren, werden „regelmäßig wichtige und weitreichende Entscheidungen“ unter Zeitdruck getroffen, bei denen es hilfreich sein kann, wenn Gläubiger mit Kenntnissen über den Geschäftsbetrieb des Schuldners frühzeitig involviert werden^[38] und um „möglichst konsensuale Entscheidungen zu treffen“.^[39]

Des Weiteren soll der neu eingefügte § 22a InsO dazu beitragen, dass der frühe Gläubigereinfluss auf die Verwalterwahl, die Anordnung der Eigenverwaltung und die Sachwalterbestellung, sichergestellt ist^[40], wenn es darum geht, ein insolventes Unternehmen mit Aussicht auf Sanierung sowie dessen Betriebsstätte und Arbeitsplätze zu erhalten, da meist der vorläufige Sachwalter/ Insolvenzverwalter auch im eröffneten Verfahren diese Rolle inne haben wird. Gerade in solchen Fällen, „in denen ein einsichtiger Schuldner frühzeitig das Gespräch mit seinen Gläubigern über die Abwicklung des Insolvenzverfahrens sucht“ ^[41], ist eine frühzeitige Einbindung sinnvoll. Die Aufnahme der Regelungen „in den Katalog möglicher vorläufiger Maßnahmen“ sollte für Rechtssicherheit sorgen.^[42]

Vor der Einführung des § 22a InsO wurde die Höhe der Schwellenwerte kontrovers diskutiert.^[43] Der gesetzgeberischen Intention, „die Gläubiger stärker am Verfahren zu beteiligen und die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses auch bei kleineren und mittleren Unternehmen zu etablieren“, standen Stimmen aus der Praxis^[44] entgegen, die befürchteten, „dass bei zu geringen Schwellenwerten die Beteiligung der Gläubiger unverhältnismäßig aufwändig sei sowie bei den Gläubigern das Interesse und damit die Bereitschaft zur Mitwirkung fehlen würde.“ Waren die Schwellenwerte zunächst nicht dem Bilanzrecht des HGB entnommen worden, sondern „der Empfehlung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 6. Mai 2003 ‚betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen’ (Amtsblatt L 124/36 vom 20.5.2003)“ ^[45], so wurde sich in der weiteren Entwicklung an den Vorschlägen der Praxis orientiert.^[46] Dies führte dazu, dass eine Anknüpfung an das Handelsrecht vorgenommen wurde.

Im Sinne einer „stärkeren Planbarkeit des Verfahrens für die Beteiligten“ sollte die Möglichkeit eröffnet werden, „den im Vorfeld abgestimmten und erstellten Insolvenzplan im Insolvenzverfahren auch vom Planersteller umsetzen zu lassen.“ ^[47] Entgegen der in Diskussionen über den Gesetzesentwurf geäußerten Bedenken, bezüglich der Parteilichkeit eines vorbefassten Verwalters, kann auch noch über § 56a II InsO ein Planersteller zum Verwalter bestellt werden.

4. Feststellungen zur bisherigen Entwicklung

a) Allgemein

Dreieinhalb Jahre nach Einführung des ESUG bestehen umfangreiche Praxiserfahrungen mit den neuen Möglichkeiten der Insolvenzordnung. Laut der „ESUG-Studie 2014/ 2015“ ^[48] von Roland Berger Strategy Consultants (RBSC) und der Heidelberger gem. Gesellschaft für Unternehmensrestrukturierung mbH (HgGUR), die im Mai 2015 veröffentlicht wurde, haben 92% (2013: 84%) der Befragten (Stichprobenumfang: 1400 Personen (2013: 2100), Rücklaufquote ca. 11%) das ESUG bereits angewendet. Von den jeweils befragten Personengruppen hatten an erster Stelle jene in den Rollen des Insolvenzverwalters/ Sachwalters mit 73% am häufigsten Kontakt mit dem ESUG, gefolgt von denen als Rechtsanwalt (49%), als Management des Schuldners (20%), wobei dieses aus 13% CROs bestand, und als Richter (14%).^[49] In der Rolle eines Gläubigers hatten lediglich 11% Erfahrung mit dem ESUG - in der Studie von 2013 waren es noch 46% der Antwortenden.^[50] Diese gravierenden Abweichungen resultieren vermutlich aus dem Stichprobenumfang, der Rücklaufquote und dem abweichenden Anteil der Gläubiger an der Gesamtheit der antwortenden Personengruppen. Vergleiche bezüglich der Gläubiger mit den Werten aus dem Jahre 2013 werde so schwierig - Aussagen und Interpretationen können zu dieser Studie und über die widergespiegelte Realität somit nicht aussagekräftig oder nur unzulänglich formuliert werden.

Verglichen mit der Studie aus dem Jahre 2012 waren es damals lediglich 53% der Befragten, die das ESUG bis dahin überhaupt angewendet hatten.^[51] Daraus lässt sich ein Zuwachs um 39 Prozentpunkte gegenüber 2012 ableiten. Im Zusammenhang mit der Neuregelung des Instruments vorl. GA hatten 81% der Studienteilnehmer (25% in 2012 und 64% in 2013^[52] ) Erfahrung und 88% derer (66% in 2012 und 69% in 2013) fühlten sich darüber ausreichend informiert.^[53]

Die vorherige Einrichtung eines „(informellen) Gläubigerausschusses“ erachteten die Befragten 2013 mit 75% als wichtig oder sehr wichtig und stellte somit damals für sie „überwiegend keine Hürde dar“ ^[54]. Außerdem war für 92% der Befragten eine Abstimmung mit dem vorl. GA wichtig bis sehr wichtig für die erfolgreiche Verfahrenseröffnung. Der Vorjahreswert wurde hier lediglich um einen Prozentpunkt unterboten, was RBSC und Noerr zu der Aussage veranlasste, dass „dieses Instrument [...] in der Praxis angekommen“ zu sein scheint.^[55]

In 12%^[56] (2013: 13%^[57] ) der Fälle wurde die Rechtssicherheit bezüglich des vorl. GA mit Einfluss auf die Verwalterauswahl mit niedrig oder sehr niedrig bewertet. Nach Einschätzung der Verfahrensbeteiligten sind es immer noch 19%^[58] (2013: 41%^[59] ) der Gläubiger, die sich mit ihrer Rolle schwer tun.

Bei der Frage, ob die seitens des Gesetzgebers gesetzten Ziele bezüglich der Stärkung des Gläubigereinflusses bislang erfüllt worden seien, gaben 64% (Vorjahr: 59%) der Befragten ihre Zustimmung - bei 17%-iger (Vorjahr: 11%) Ablehnung.^{[60] [61]} In diesem Zusammenhang halten auch 41% (Vorjahr: 44%) die Regelungen des vorl. GA hinsichtlich der Stärkung der Gläubigerrechte für gelungen - dem stehen 26%^[62] (Vorjahr: 21%^[63] ) gegenüber, die die Regelungen als nicht gelungen erachten. Die Gläubiger selbst betrachteten das Instrument des vorl. GA noch im Jahr 2013 mit 47% als gelungen und 26% als nicht gelungen.^[64] Eine erneute Befragung der Gläubiger diesbezüglich wurde in der Studie 2014/ 2015 nicht durchgeführt.

In der „Mittelstandsumfrage zur Akzeptanz des ESUG“ ^[65], im Mai 2014 von Creditreform, dem DIAI e.V. und dem BV ESUG durchgeführt, wurden 3996 Unternehmen der mittelständischen Wirtschaft zu fünf verschiedenen Sachverhalten befragt. Eine der Fragen lautete: „ Zentrales Steuerungsmittel der neuen Möglichkeiten ist ein sog. vorl. Gläubigerausschuss, in dem alle Gläubigergruppen repräsentiert sein sollen. Wären Sie bereit, sich für einen solchen Ausschuss zur Verfügung zu stellen? “. Von den 3996 befragten Unternehmen beantworteten diese Frage 1604 mit „Ja“ (ca. 49%)
und 1684 mit „Nein“ (ca. 51%).^[66] Diese hohe allgemeine Bereitschaft ist erstaunlich, denn bisher fällt es in vielen Fällen durchaus schwer, geeignete und bereite Mitglieder für die verantwortungsvolle Aufgabe zu finden, so ein Fazit der Mittelstandsumfrage.^[67] Der Grad der Bereitschaft zur Mitwirkung an einem vorl. GA schwankt sowohl innerhalb der Branchen als auch der Wirtschafszweige. Es lassen sich hier eindeutige Tendenzen feststellen - die Bereitschaft in der Branche der Dienstleistungen liegt mit 52% an vorderster Stelle, wohingegen der Einzelhandel mit einer Bereitschaft von nur 37% das Schlusslicht darstellt.^[68]

Im Rahmen der von Noerr und McKinsey im Juni 2015 veröffentlichten „ InsO-Studie 2015“ ^[69] wurden 220 Sanierungs- und Insolvenzexperten zu ihren Einschätzungen und Erfahrungen bezüglich des ESUG und der neuen Instrumente der InsO befragt. Der Aussage: „ Die Möglichkeit der Mitwirkung im Gläubigerausschuss erhöht die Bereitschaft der Gläubiger, die Sanierung zu unterstützen “ stimmten 83% der Befragten zu, während 82% der Aussage, dass „Gläubigerausschüsse zunehmend professioneller“ würden, zustimmten.^[70]

Dieser Umstand „deckt sich mit unseren Erfahrungen“, so McKinsey -Restrukturierungspartner Klaus Kremers ^[71]. 62% waren der Meinung, dass „die Rechte des vorläufigen Gläubigerausschusses [...] ausgebaut werden [sollten]“.^[72] Auch Syndikus der UniCredit Bank AG Thomas Kamm^[73] berichtet von seiner Erfahrung, dass „die Gerichte [...] es größ[t]enteils begrüßen, wenn sich die Gläubiger in das Verfahren professionell einbringen (insbesondere durch Teilnahme an einem vorläufigen Gläubigerausschuss)“ und zum Teil auch aktiv an der Vorbereitung eines vorl. GA mitwirkten. In der Praxis herrsche eine „aktive, aber selektive Nutzung des Rechts, die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses zu beantragen (insbesondere, um vor Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters Gehör zu finden) bzw. Mitarbeiter in den (vorläufigen) Gläubigerausschuss zu entsenden“, so Kamm^[74] weiter.

b) Vorteile für die Praxis

- Akzeptanz bei den Gläubigern?

Im Zusammenhang mit der Einführung der neuen Rechte und Pflichten ergeben sich entsprechende Vorteile für die Einflussnahme des vorl. GA auf das Verfahren.

Voraussetzung für einen Einfluss auf die zentralen Weichenstellungen des Insolvenz- bzw. Sanierungsverfahrens ist die frühzeitige Einbindung der Gläubiger - deshalb muss der Dialog zu einem frühen Zeitpunkt aufgenommen werden. Eine frühzeitige Einbindung ist nachweislich ein essentieller Einflussfaktor auf die Dauer der Insolvenzverfahren und die Erfolgsaussichten der Sanierungsmaßnahmen.^[75] Wie die Geschäftsführung des Schuldners, sind auch die Gläubiger Know-how-Träger im Verfahren, weil sie oftmals aus demselben Wirtschaftszweig wie der Schuldner kommen und über Wissen verfügen, das zu einer erfolgreichen Sanierung beitragen kann.^[76] Der Gläubigerausschuss soll den Verwalter regelmäßig dabei unterstützen, ein worst-case Szenario einer Liquidation abzuwenden, bei dem beispielsweise die Mitarbeiter ihren Arbeitsplatz verlieren, die Kunden den Lieferanten und der Vermieter seinen Mieter.^[77] Je früher die Gläubiger und das Gericht deshalb in die Entscheidungen involviert werden und somit auch Erkenntnisse über das Schuldnerunternehmen kommuniziert werden, desto höher sind die Sanierungschancen des Unternehmens. Mit der nunmehr weitgehend bestehenden Planungs- und Rechtssicherheit, über die Anordnung der Eigenverwaltung durch das Gericht, ist der Anreiz des Schuldners zur frühzeitigen Antragstellung massiv gestiegen.^[78]

Verbesserte Chancen der Sanierung im Hinblick auf § 22a II, III InsO mit der „Einsetzung im Regelfall“ und dem „Unterbleiben bei Gefahr einer nachteiligen Vermögensveränderung“ können sich ergeben, wenn die Mitglieder des vorl. GA bereits bei Antragstellung bzw. am selben Tag dem Gericht benannt werden, „um Verzögerungen und damit möglicherweise eine Verwalterbestellung durch das Gericht ohne Beteiligung der Gläubiger“ zu minimieren.^[79]

„Für die tatsächliche Abwicklung des Verfahrens ist der Gläubigerausschuss, sofern ein solcher bestellt ist, das wichtigste Organ der Insolvenzgläubiger im Rahmen der Insolvenzabwicklung.“ - Robert Buchalik^[80].

Einen wesentlichen Vorteil stellt die Anhörung zur Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters/ Sachwalters gemäß § 56a InsO dar. Dabei kommt es auf die Wahl der für den Verfahrenszweck am besten geeigneten Person an, da in den meisten Fällen der vorläufige Insolvenzverwalter/ Sachwalter nach Verfahrenseröffnung zum endgültigen Verwalter bestellt wird.^[81] Im Sinne der besten Gläubigerbefriedigung leistet der einstimmige Vorschlag bezüglich des vorl. Insolvenzverwalters/ Sachwalters einen wertvollen und wichtigen Beitrag zur Gerechtigkeit des Verfahrens unter allen Gläubigern. Dem Gesetzgeber war durchaus bewusst, dass Einzelne versucht sein könnten, den gestärkten Gläubigereinfluss zur Verfolgung partikularer Interessen zu missbrauchen. Mit Recht hat der Rechtsausschuss des Bundestages deshalb unterstrichen, dass die Unabhängigkeit eines vom vorläufigen Gläubigerausschuss vorgeschlagenen Verwalters besonders eingehend zu prüfen ist.^[82] Dennoch werden die Gerichte durch die Entscheidungsmacht des vorl. GA bei ihren Tätigkeiten entlastet, was für sie als positiv zu betrachten ist.

Des Weiteren ist eine frühzeitige Einbeziehung der Gläubiger der Haupterfolgsfaktor beim Antrag auf Eigenverwaltung - mit 73% (2012)^[83] Zustimmung zum Kriterium Gemeinsamer Vorschlag eines Sachwalters durch Schuldner und Gläubiger sowie 75% (2013)^[84] / 71% (2012)^[85] Zustimmung zum Kriterium vorherige Einrichtung eines (informellen) Gläubigerausschusses. Diese Daten deuten ebenfalls auf einen immensen Einfluss des vorl. GA auf die Vorbereitung und das Gelingen von Insolvenzverfahren, insbesondere von Eigenverwaltungsverfahren, hin.

Seien Schuldner und Gläubiger der Auffassung, dass es sich bei dem vorgeschlagenen Sachwalter um eine sanierungserfahrene Person handele, die das Vertrauen aller Beteiligten genieße, so sei damit außerordentlich viel gewonnen. So würden nämlich die Gläubiger sehr schnell feststellen, ob mit dem Schutzschirmverfahrensantrag tatsächlich eine Sanierung des Unternehmens angestrebt würde oder andere Gründe im Vordergrund stünden, so Bernsau ^[86].

Untreuehandlungen werden durch das neue Recht verhindert. In professionell aufgesetzten Verfahren mit Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses in der vorbeschriebenen Art und Weise sind Untreuehandlungen seitens eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters heute praktisch auszuschließen. Sie finden aber, nicht zuletzt aufgrund der wirtschaftlichen Not der Verwalter, die durch den Rückgang der Insolvenzverfahren und die zunehmenden Eigenverwaltungsverfahren bedingt sind, nach wie vor immer wieder statt.^[87]

c) Nachteile für die Praxis und maßgebliche Kritik an den Änderungen

Bornemann - Auch wenn die Bestimmungen zur Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses als wichtiger Baustein zur Ermöglichung der Planung des Sanierungsprozesses begrüßt werden, so wird doch auch die Sorge geäußert, dass der gesteigerte Einfluss der Gläubiger, insbesondere von einzelnen Großgläubigern, auch zu verfahrensfremden Zwecken missbraucht werden könnte und mitunter in der Praxis auch tatsächlich missbraucht werde. Berichtet wird über Fälle, in denen Gläubiger Insolvenzverwalter in Aussicht stellen, sie als Verwalter für bestimmte Verfahren ins Spiel zu bringen, sofern sie es mit dem Insolvenzanfechtungsrecht vor allem im Verhältnis zum Gläubiger nicht allzu ernst nähmen. Aus Sicht des Bundesministeriums der Justiz - aber auch zu seiner Überzeugung - wäre es inakzeptabel, wenn sich herausstellen sollte, dass solche Missbrauchsfalle nicht nur vereinzelt, sondern systematisch vorkommen.^[88]

78% von 80% Gläubiger Erfahrung, 58% von 69% ausreichend informiert. Das sind nicht viele und lassen den Schluss zu, dass sie sich nicht ausreichend informiert fühlen.^[89]

Die Neuregelungen werfen zahlreiche Auslegungsfragen auf. So ist zum Beispiel fraglich, ob die Abwahlmöglichkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters durch den vorläufigen Gläubigerausschuss gem. § 56a III InsO auch dann besteht, wenn der Ausschuss zum Zeitpunkt der Verwalterbestellung noch gar nicht eingesetzt war oder ob die Neuwahlmöglichkeit auch für den vorläufigen Gläubigerausschuss im eröffneten Verfahren besteht. Offen geblieben ist zudem, zu welchem Zeitpunkt das Amt des vorläufigen Gläubigerausschusses endet. Hinzu kommt, dass überwiegend umfangreiche Vorbereitungen des Schuldners erforderlich sind, damit die vom Gesetzgeber vorgesehenen Instrumente überhaupt zur Anwendung kommen können.^[90]

„Die Gruppe der Gläubiger beurteilt die Reformen kritischer als noch im Vorjahr. Wenngleich den Anträgen auf EV/Schutzschirm weiterhin überwiegend stattgegeben wird, ist die Ablehnung durch die Gläubiger im Vergleich zur Ablehnung durch die Insolvenzrichter stark gestiegen.“^[91] und „Die Gruppe der Gläubiger verweigert jedoch mehr noch als in den vergangenen Jahren die Zustimmung zur Eigenverwaltung“^[92] - warum ist das so?

Auch die Schwellenwerte für die Pflicht zur Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses nach § 22a Abs. 1 InsO sind diskussionswürdig^[93]:

- bei einem Anstieg der Insolvenzen wird eine stärkere Fokussierung auf ausgewählte Großverfahren erforderlich sein, da
- die Teilnahme am (vorläufigen) Gläubigerausschuss in erheblichem Umfang Res[s]ourcen bei den Gläubigern bindet (Möglichkeiten der jeweiligen Bank?)
- die Bank geeignete Mitarbeiter bereithalten / schulen muss (Haftungsrisiken, tatsächlicher Mehrwert für die Bank und die Gläubigergesamtheit durch eine aktive Begleitung des Verfahrens)

§ wären höhere Schwellenwerte sinnvoll?

- zugleich jedoch besteht bei höheren Schwellenwerten die Gefahr, dass die Gläubiger im Einzelfall nicht rechtzeitig eingebunden werden, da keine Pflicht zur Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses besteht.

„wirtschaftlich-strategische Entscheidung: je nach Exposure, Stellung als Konsortial-/ Poolführerin, da mit erheblichem Aufwand verbunden“^[94]

Wesentliche Gründe dafür, dass sich Verfahrensbeteiligte, vor allem auch Gläubiger mit ihrer Rolle kurz nach der Rechtsreform noch schwer taten (siehe Abschnitt C.I.1.a)), können die „neue[n] Aufgabengebiete bei Gläubigern“, „mangelnde Erfahrung und Machtverlust“, „fehlende traditionelle Denkmuster“ sowie „mangelnde Transparenz bei [der] Auswahl [der Mitglieder] des Gläubigerausschusses“ sein^[95], während diese Schwierigkeiten nun eher Richtern, Personen im Management, Gesellschaftern und Insolvenzverwaltern entgegenstehen.^[96]

Die Regelung des § 22a InsO ist nicht unumstritten. Wie bei der Verwalterauswahl durch die Gläubiger werden auch hier Manipulationsmöglichkeiten eröffnet, wenn Schuldner und Gläubiger, aber auch der vorläufige Insolvenzverwalter die Auswahl der Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses beeinflussen können.^[97]

5. Zwischenfazit

Da die Stärkung der Gläubigerrechte eines der wesentlichen Ziele des ESUG ist, hat die Tatsache, dass vor allem Gläubiger mit dem ESUG Erfahrungen gesammelt haben, eine besondere Bedeutung. Den Daten der Studien (Roland Berger, Noerr, Creditreform etc.) zufolge, wird das Instrument des vorl. Gläubigerausschusses grundsätzlich begrüßt und der erweiterte Einfluss der Gläubiger auf das Verfahren positiv aufgefasst. Von den zusätzlichen Möglichkeiten der Neuerungen wird der Analyse zufolge nicht selten Gebrauch gemacht. Dies ist vornehmlich an der möglichen Ablehnung der Eigenverwaltung zu erkennen.

Bei der Gruppenbildung ist jedoch darauf zu achten, und hier kommt dem Gericht eine besondere Rolle zu, dass Großgläubiger nicht versuchen, über Einflussnahme auf den Schuldner einen Verwalter zu etablieren, der nur ihren Interessen gerecht wird. Eine Wahrung der Interessen aller Gläubigergruppen muss gewährleistet sein, Missbrauchspotenzial stets im Hinterkopf behalten werden. Die oben genannten Vorteile machen zwar auch das Kernproblem der Gläubigerselbstverwaltung deutlich, die einerseits zwischen der Aufgabe des vorläufigen Gläubigerausschusses liegt, im Interesse aller Gläubiger tätig zu sein, andererseits der legitimen Verfolgung der jeweiligen Einzelinteressen des Gläubigers an möglichst weitgehend eigener Befriedigung. Die Mitgliedschaft im vorläufigen Gläubigerausschuss bewegt sich folglich in diesem Spannungsfeld zwischen Pflichtenkollision und legitimen wirtschaftlichen Eigeninteressen.^[98] Vor allem Großbanken scheuen, entweder aus Arbeitsüberlastung oder möglichen Haftungserwägungen, die Mitgliedschaft im vorläufigen Gläubigerausschuss.^[99]

Mit den gestärkten Mitwirkungsrechten der Gläubiger kommt den Organen eine größere Bedeutung als in der Vergangenheit zu.^[100]

Die vorgenannte, subjektiv empfundene Informiertheit der Befragten kann nur bedingt als Indikator bezüglich der tatsächlichen Kompetenz und des wahren Sachverstandes über den vorl. GA herangezogen werden.

„Die anfängliche Euphorie ist der Kritik zu Defiziten des ESUG gewichen. Der Ruf nach Nachbesserung wird laut. So gibt es Unstimmigkeiten über die Einflussnahme der Gläubiger auf die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters.“^[101]

„Die Mitgliedschaft im vorläufigen Gläubigerausschuss ist eine ebenso zeitintensive wie auch verantwortungsvolle und aufgabenreiche Position. Die Gläubiger können aber deutlich stärker als in der Vergangenheit Einfluss auf die Verwalterauswahl wie auch den Gang des Insolvenzverfahrens und damit die Sanierung des Unternehmens nehmen. Insbesondere institutionelle Gläubiger (Kreditinstitute, Finanzämter, Sozialversicherungsträger, Gewerkschaften, Bundesagentur für Arbeit) machen hiervon zunehmend Gebrauch.“^[102]

„vorläufige Gläubigerausschüsse spielen auch im Rahmen der gestärkten Eigenverwaltung sowie des neuen Schutzschirmverfahrens eine zentrale Rolle.“^[103]

II. Insolvenzplan und Debt-Equity-Swap - §§ 217 ff. InsO

In diesem Abschnitt werden die ESUG-Regelungen bezüglich des Insolvenzplanverfahrens inklusive jener des Debt-Equity-Swaps (DES) behandelt, da im gestaltenden Teil des Insolvenzplans auch Regelungen über den DES und dementsprechend Eingriffe in die Rechte der Anteilsinhaber getroffen werden können.

1. Wesen des Insolvenzplans

In § 1 S. 1 der InsO wird der Insolvenzplan als eines der Verfahrensmittel aufgeführt, durch den die gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung mittels abweichender Regelungen, insbesondere zum Erhalt des Unternehmens, erreicht werden soll. Die betreffenden Vorschriften über von der Insolvenzordnung abweichende Regelungen finden sich in den §§ 217 - 269 InsO und betreffen „die Befriedigung der absonderungsberechtigten und der Insolvenzgläubiger, die Verwertung und die Verteilung der Insolvenzmasse sowie die Haftung des Schuldners nach Beendigung des Insolvenzverfahrens“.^[104] Der Gesetzgeber sieht den Zweck des Rechtsinstituts darin, den am Verfahren Beteiligten „einen Rechtsrahmen für die einvernehmliche Bewältigung der Insolvenz im Wege von Verhandlungen und privatautonomen Austauschprozessen zu ermöglichen“ ^[105], so sollte ihnen ein „Höchstmaß an Flexibilität“ geboten werden und die Verfahrensabwicklung dementsprechend „möglichst frei von staatlichen Vorgaben“ ^[106] erfolgen können. Die Grundidee des Insolvenzplanverfahrens orientiert sich an dem Chapter-11-Verfahren des Bankruptcy Code der USA^[107] sowie dem englischen CVA (company voluntary arrangement)^[108] und soll „eine gläubigerbestimmte Abwicklung mittels Zwangsvergleich garantieren, sodass sich bietende Sanierungsoptionen auch mit Mehrheit durchgesetzt werden können“.^[109]

Der Schuldner kann den Plan mit dem Eröffnungsantrag vorlegen (§ 218 I 2 InsO) und so unmittelbar zu Beginn des Verfahrens Maßnahmen zum Erhalt seines Unternehmens einleiten. Auch der Insolvenzverwalter kann durch die Gläubiger „mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplans nach ihren Vorgaben“ ^[110] beauftragt werden (§ 157 InsO). Inhalt und Zielsetzung des Insolvenzplanverfahrens kann sowohl die Sanierung als auch die Liquidierung oder die Übertragung des Unternehmens sein^[111] - darüber hinaus können auch Mischformen und sonstige Arten von Plänen^[112] zur Zielerreichung erstellt werden.^[113]

Der Insolvenzplan als solches besteht nach § 219 S. 1 InsO aus einem darstellenden und einem gestaltenden Teil - zuzüglich einiger Anlagen, die in den §§ 229 und 230 InsO aufgeführt sind. Der darstellende Teil (§ 220 InsO) dient dazu, Maßnahmen zu beschreiben, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen worden sind oder noch getroffen werden sollen, um die Grundlagen für die geplante Gestaltung der Rechte der Beteiligten zu schaffen - es soll über das Ziel des Planverfahrens und gleichzeitig über den Weg zur Zielerreichung informiert werden.^[114] So sollen die Gläubiger in die Lage versetzt werden, zwischen konkurrierenden Planvarianten und einer Verwertung nach den gesetzlichen Regelvorschriften zu entscheiden.^[115]

Der gestaltende Teil des Plans (§ 221 InsO) enthält diejenigen schuldrechtlichen Verpflichtungen/ Vereinbarungen und Regelungen, die unmittelbar wirksam werden und kann zudem die dinglichen Rechtsänderungen enthalten.^[116] Die §§ 222 ff. InsO beinhalten „einzelne einschränkende Regelungen bezüglich der grundsätzlichen Gestaltungsmöglichkeiten bei der Erstellung des Insolvenzplans.“ ^[117] Hierunter fallen unter anderem die Gruppenbildung, Veränderungen der Rechtsstellungen der Beteiligten, Wirksamkeitszeitpunkt und Überwachung der Planerfüllung.^[118]

Ist das Ziel des Insolvenzplans die primär leistungswirtschaftliche Sanierung des Unternehmens, sollte bei der Erstellung des gestaltenden Teils auf die Ausführungen zu den Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW S 6) zurückgegriffen werden. Diese allgemein anerkannte Richtlinie führt den Ersteller über die Analyse von Krisenstadium und -ursachen, das Leitbild mit dem Geschäftsmodell des sanierten Unternehmens, die Maßnahmenbeschreibung zur Krisenbewältigung und Insolvenzabwendung hin zu einer integrierten Unternehmensplanung, die die VFE-Lage (Vermögens-, Finanz- und Ertragslage) berücksichtigt.^[119]

Das Wesen des Planes, ob er einen Vertrag eigener Art oder einen Vergleich i.S.v. § 779 ZPO darstellt, ist streitig.^[120] In diesem Zusammenhang hat der BGH den Plan als „spezifisch insolvenzrechtliches Instrument, mit dem die Gläubigergesamtheit ihre Befriedigung aus dem Schuldnervermögen organisiert, beschrieben - er ist ‚jedenfalls kein Vertrag’“.^[121]

2. Wesen des Debt-Equity-Swaps

Im Zuge der Änderungen der Vorschriften über das Insolvenzplanverfahren durch das ESUG wurde auch das Instrument des Debt-Equity-Swaps in die Insolvenzordnung aufgenommen - als Ausfluss der Finanzmarktkrise und der fehlenden Möglichkeit, in die Rechte der Anteilsinhaber einzugreifen.^[122] Bis zur Umsetzung des ESUG waren „die gesellschafts- und insolvenzrechtliche[n] Ebenen einer Gesellschaft vollständig voneinander getrennt“.^[123] Durch die Einführung des § 225a II InsO kann nunmehr im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehen werden, dass Forderungen von Gläubigern in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am Schuldner umgewandelt werden. Im Gegensatz zu Gesellschaftern entscheiden Gläubiger dennoch weiterhin autonom (§ 225a II 2 InsO), ob sie den Tausch eingehen oder sich mit einer festen Quote abfinden lassen.^[124] Erfolgt eine solche Einbeziehung der Anteils- bzw. Mitgliedschaftsrechte in den Insolvenzplan, ist nach § 222 I Nr. 4 InsO für die Betroffenen eine Gruppe zu bilden, sie „können als eigene Gruppe über den Plan und damit über den Forderungsumtausch abstimmen“ ^[125]. Bei dieser Umwandlung von Fremdkapital (Verbindlichkeit des Schuldners) in Eigenkapital, geht es vordergründig um eine bilanzielle Stärkung des Schuldnerunternehmens, da so die Überschuldung durch den Wegfall von Zins- und Tilgungsleistungen^[126] beseitigt und die Insolvenzgefahr gemildert werden kann.^[127]

Kapitalgesellschaften können den Debt-Equity-Swap auf zwei Arten durchführen - zum einen als Sachkapitalerhöhung, zum anderen als Anteilsübernahme^[128]:

Bei der Sachkapitalerhöhung wird regelmäßig die Forderungsumwandlung durch einen Kapitalschnitt - d. h. eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung - erfolgen.^[129] Bei der Kapitalerhöhung wird dann die Forderung als Sacheinlage eingebracht^[130], die nach h. M. zum Zeitwert unter Berücksichtigung der zu erwartenden Quote vorgenommen wird.^[131] Eine Kapitalherabsetzung kann sowohl der Neuordnung der Beteiligungsverhältnisse im Sinne „ein[es] angemessene[...][n] Verhältnis[ses] zwischen den Anteilen der alten und der neuen Gesellschafter“ ^[132] als auch der Beseitigung einer möglicherweise vorhandenen Unterbilanz dienen.^[133] Rechtstechnisch wird die Einbringung der Forderung entweder im Wege des Verzichts (§ 387 BGB) oder durch die Abtretung der Gläubigerforderung an die Gesellschaft mit der Rechtsfolge des Erlöschens der Forderung durch Konfusion vollzogen.^[134]

Im Rahmen der Anteilsübernahme („Share-Deal“) verzichtet der Gläubiger auf seine Forderungen, um im Gegenzug Gesellschaftsanteile von den Altgesellschaftern zu erhalten. Hierdurch haftet der neue Gesellschafter gemäß § 16 II GmbHG für Einlageverpflichtungen, die in dem Zeitpunkt rückständig sind, ab dem der Erwerber nach Absatz 1 Satz 1 im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils gilt.^[135]

Durch einen wirksamen Minderheitenschutz wird gewährleistet, dass „kein Beteiligter, auch nicht der Schuldner oder eine an ihm beteiligte Person, gegen seinen Willen den Wert verliert, der ihm im Falle einer Liquidation ohne einen Plan zufließen würde.“ ^[136]

3. Änderungen der InsO durch das ESUG und deren beabsichtigter Nutzen für die Praxis

a) Insolvenzplan

Durch das ESUG wurde das Insolvenzplanverfahren als zentrales Mittel zur Erreichung des Ziels der frühzeitigen Restrukturierung von Unternehmen weitgehend mit neuen Instrumentarien versehen.^[137] Das Verfahren wurde nämlich von der Praxis bis dahin nicht angenommen^[138] und auch nur in rund 2% der eröffneten Verfahren angewendet.^[139] Experten zufolge sollte es nach den geänderten Rahmenbedingungen möglich sein, 20 bis 30% der Krisenunternehmen sanieren zu können, so der Gesetzgeber.^[140]

Als eine Maßnahme zur Änderung dieser Rahmenbedingungen hat der Gesetzgeber unter anderem den § 217 S. 1 InsO dahingehend ergänzt, dass auch Teilpläne, die die Verfahrensabwicklung abweichend von den Vorschriften der InsO regeln, zulässig sind.^[141] Hierdurch sollte eine Rechtssicherheit „im Interesse einer marktkonformen Steuerung des Verhandlungs- und Entscheidungsprozesses in der Abwicklung des Insolvenzverfahrens“ geboten werden, um der „privatautonomen Gestaltung des Verfahrens durch die Beteiligten im Interesse der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung“ gerecht zu werden.^[142]

Eine zeitliche Straffung hat das Planverfahren durch Änderungen in den §§ 231 und 232 InsO erfahren. Die Zurückweisung des Plans durch das Gericht von Amts wegen hat nach § 231 I 2 InsO innerhalb von zwei Wochen nach Vorlage des Plans zu erfolgen. Dem Gericht sind darüber hinaus nach § 232 III InsO innerhalb einer höchstens zweiwöchigen Frist die Stellungnahmen der Beteiligten aus Absatz 1 Nrn. 1 - 3 vorzulegen. Zudem sind die Möglichkeiten opponierender Gläubiger, den Eintritt der Rechtskraft zu verzögern, durch die eingeführten Rechtsmittelbeschränkungen gemäß der § 251 III und 253 InsO verringert worden.^[143] Zur weiteren zeitlichen Verkürzung des Verfahrens wurde in § 221 InsO ein Nachbesserungsrecht für den Insolvenzverwalter eingeführt, sodass „in Abstimmung mit dem Gericht etwaige offensichtliche Fehler im Plan“ korrigiert werden können, ohne dass zuvor eine Gläubigerversammlung einberufen werden müsste.^[144]

Im Hinblick auf die Abstimmung über den Insolvenzplan und sich ergebende Blockademöglichkeiten einzelner Gläubiger, hat der Gesetzgeber in § 245 I InsO das Obstruktionsverbot geregelt. Dieses Verbot fingiert, dass die Zustimmung einer Abstimmungsgruppe als erteilt gilt, auch wenn die erforderlichen Mehrheiten nicht erreicht worden sind. Denn auch hier sei „kein vernünftiger Grund für eine Gruppe von Anteilsinhabern erkennbar, einem von anderen Anteilsinhabern oder den Gläubigern gewünschten Plan zu widersprechen, wenn die Gruppe angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt wird, der durch den Plan realisiert wird“, so die Begründung des Gesetzgebers.^[145]

In ähnlicher Weise wie die Eigenverwaltung war das Insolvenzplanverfahren mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Das schlug sich darin nieder, dass neben einem enormen Stör- und Blockadepotenzial auch das Abstimmungsverhalten bei „stark divergierenden Interessen der Beteiligten“ schwer vorauszusagen war.^[146] Eines der größten Sanierungshindernisse stellte die „gesellschaftsrechtliche Enthaltsamkeit“ dar, die eine insolvenzplanmäßige Unterwerfung der Anteilsinhaber nicht zuließ.^[147] Somit hing die Entscheidung über die Sanierungsbemühungen und -optionen oftmals von der Zustimmung jener Anteilsinhaber ab, „die sich für ihre starke Position nicht selten Sondervorteile versprechen ließen“.^[148]

Es sind teilweise Jahre vergangen, bis Insolvenzpläne ihre Wirkungen entfalteten^[149], wobei die Ergebnisse bereits damals aus der Sicht der Gläubiger durchaus beachtlich waren - so geben Seibt / Westphal ^[150] an, dass die durchschnittliche Dauer des Verfahrens bis zu dessen Ende ein Jahr betragen habe, die Gläubiger eine durchschnittliche Quote von 20% erhalten hätten und der Arbeitsplatzerhalt bei 60% gelegen hätte.

Vor diesem vielversprechenden Hintergrund war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, die Nutzung des Insolvenzplanverfahrens weiter zu forcieren und den sanierungswilligen Schuldnern und beteiligten Parteien einen verbesserten Rahmen zu bieten. Dies sollte durch die Beseitigung von Blockademöglichkeiten und eine verfahrenssicherere Handhabung des Planverfahrens erreicht werden.

b) Debt-Equity-Swap

Die nun eröffnete Möglichkeit, Forderungen von Gläubigern in Anteilsrechte am Schuldner zu transformieren, war zwar auch bisher möglich, scheiterte in der Praxis jedoch vielfach am Widerstand der Gesellschafter. Das ESUG vollzieht diesbezüglich einen Paradigmenwechsel, indem es Eingriffe des Insolvenzplans in die gesellschaftsrechtliche Position der Gesellschafter zulässt. Zugleich wird durch Einschränkung der Rechtsbehelfsmöglichkeiten Blockadepotenzial der Gesellschafter und einzelner Gläubiger abgebaut. In der Praxis wichtig ist darüber hinaus die beschleunigte Aufhebung von Insolvenzplanverfahren durch Erleichterungen bei der Berichtigung der Masseansprüche. Das ESUG hat erhebliche Auswirkungen auf die gerichtliche Praxis. Dort kommt es zu Änderungen insbesondere bei:

- Eigenanträgen des Schuldners mit deutlich erhöhten Anforderungen an deren Zulässigkeit,
- vorläufigen Gläubigerausschüssen, die teilweise zwingend einzuberufen sind - und deren Beteiligung im Eröffnungsverfahren,
- der Eigenverwaltung als völlig neue Form des Eröffnungsverfahrens - insbesondere in der Ausgestaltung als Schutzschirmverfahren - und
- den erheblich erweiterten Möglichkeiten von Insolvenzplänen.^[151]

Die rechtliche Einstufung des Insolvenzplans als „spezifisches Instrument des Insolvenzrechts“ durch den BGH hat zur Folge, dass der Inhalt den vertragsrechtlichen Beschränkungen aus dem BGB unterliegt, während die formalen Voraussetzungen durch die InsO geregelt sind (sog. „Doppelnatur des Insolvenzplans“) - „eine gewisse Erweiterung dieser Einschätzung erreicht das Planverfahren durch die Einführung des ESUG“ mit dem DES. Diese eingefügte Regelung stellt im Ergebnis eine direkte Einflussmöglichkeit auf das materielle Recht dar.^[152] Diese Einflussmöglichkeit über den Insolvenzplan sollte nach den Vorstellungen des Gesetzgebers auch der Rechtssicherheit förderlich sein.

Über den DES haben Gläubiger auch im Insolvenzfall ihres Schuldners die Möglichkeit, eine langfristig angelegte Sanierung seines Unternehmens im Interesse einer höheren Befriedigungsquote zu begleiten. Aufgrund ihrer neuen Stellung als Gesellschafter können sie so maßgeblichen Einfluss auf den Sanierungsprozess nehmen. Darüber hinaus bietet sich mit dem Insolvenzplan eine Möglichkeit zur Reorganisation des Schuldners, bei der diesem - da der Rechtsträger als solcher erhalten bleibt - zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes erforderliche öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Konzessionen und Lizenzen erhalten bleiben, was sich in der Regel auch positiv auf die Befriedigungsaussichten der Gläubiger auswirken dürfte.^[153]

„Verfassungsrechtlichen Bedenken gegen gesellschaftsrechtliche Eingriffe in die Rechte der Anteilseigner“ könne mit dem Einwand begegnet werden, dass sich die schützenswerte Rechtsstellung des Gesellschafters bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne Restrukturierung ohnehin erheblich minderte und die Gesellschafter eine eigene Abstimmungsgruppe im Insolvenzplan darstellten, so Kübler.^[154]

4. Feststellungen zur bisherigen Entwicklung

a) Allgemein

Mit dem Instrument des „Insolvenzplan[s] mit Eingriff in die Gesellschafterrechte“ hatten 2015 63% der Befragten Erfahrung. Laut der Studie von RBSC und HgGUR aus dem Jahr 2015 waren es im Jahr 2013 nur 46%.^[155] Die Studie 2013 jedoch zeigte ebenfalls einen Erfahrungsanteil in Höhe von 63% mit dem Instrument an. Die diesbezügliche Angabe über das Jahr 2012 in der Studie 2015 deckt sich wiederum mit denen der Jahre 2012 und 2013.^[156]

Die geringe Erfahrung mit dem Instrument liegt wohl daran, dass der DES von nur 44% der Befragten zur Umwandlung von Gläubigerforderungen genutzt wurde, zu 80% davon sehr selten, d.h. in weniger als einem von vier Fällen und zu 16% in höchstens einem von zwei Fällen. 56% der Befragten haben den DES gar nicht als Sanierungsinstrument genutzt.^[157] Diese Erkenntnis führte die Interviewer zu der Aussage, dass „ein Großteil [...] noch keine Erfahrung mit einem Debt-to Equity-Swap gemacht [habe]“ und das Instrument [...] insgesamt die Ausnahme dar[stelle]“. ^[158]

Über das Institut des Insolvenzplans fühlten sich 2015 bereits 81%^[159] der Befragten ausreichend über die Regelungen informiert wobei 44% diese als gelungen und 16% als nicht gelungen erachteten.^[160] Gegenüber 2013 macht das einen Anstieg von 19 Prozentpunkten bei der Informiertheit aus. Tendenziell ging die Bewertung der Neuregelungen weiter in Richtung „gelungen“.

Bezüglich der möglichen Eingriffe mittels Insolvenzplan (u.a. DES) gaben 81% der Befragten in der InsO-Studie 2015 ^[161] an, dass die Gesellschafter durch diese nicht zu sehr benachteiligt würden.

Auf die Frage: „Wurden die seitens des Gesetzgebers gesetzten Ziele bislang erfüllt?“ antworteten bezüglich des Abbaus von Hemmnissen im Planverfahren 56% mit Zustimmung und 17% mit Ablehnung.^[162] Hier ist im Vergleich zur Vorstudie eine Tendenz in Richtung „Ablehnung“ zu erkennen, diese betrug damals nur 8%.^[163]

Die These, dass „die Sanierung im Insolvenzplanverfahren nach ESUG [...] kostengünstiger als die bisherige Regelung [ist]“, beurteilten 61% der Befragten mit Ablehnung, außerdem stimmten 51% der These: „Die Sanierung im Insolvenzplanverfahren nach ESUG beschleunigt den gesamten Sanierungsprozess“ zu.^[164]

[...]

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^[1] Bitter / Röder, ZInsO 2009, 1283, 1287.

^[2] Vgl. Haarmeyer / Frind, InsR, Anhang, S. 136.

^[3] Pluta, Maximilian, Leiter Sanierung & Restrukturierung, PLUTA Rechtsanwalts GmbH, https://www.boersen-zeitung.de/index.php?li=1&artid=2014228807.

^[4] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 v. 04.05.2011, S. 1.

^[5] Buchalik Brömmekamp, Einsetzung eines Gläubigerausschusses.

^[6] Buchalik / Haarmeyer, Der (vorläufige) Gläubigerausschuss, S. 21.

^[7] Buth/ Hermanns/ Seagon, RSI, § 24, Rn. 54 f.

^[8] Merten, Die neue Insolvenzrechtsreform 2012, S. 24 f. m.w.N.

^[9] Frind, ZInsO 2011, 2249, 2252.

^[10] Buchalik / Haarmeyer, Der (vorläufige) Gläubigerausschuss, S. 26.

^[11] Buchalik / Haarmeyer, Der (vorläufige) Gläubigerausschuss, S. 25.

^[12] Buchalik / Haarmeyer, Der (vorläufige) Gläubigerausschuss, S. 23.

^[13] Buchalik / Haarmeyer, Der (vorläufige) Gläubigerausschuss, S. 24.

^[14] Kübler/ Ampferl, HRI, S. 334, Rn. 28; Buchalik / Haarmeyer, Der (vorläufige) Gläubigerausschuss, S. 28 f.

^[15] Kreuznacht, InsbürO 2013, 123, 124.

^[16] Kreuznacht, InsbürO 2013, 123, 124; Kübler/ Ampferl, HRI, S. 349 f., Rn. 103, 106.

^[17] Kübler/ Ampferl, HRI, S. 350, Rn. 108.

^[18] Kreuznacht, InsbürO 2013, 123, 124.

^[19] Frind, ZInsO 2011, 2249, 2251.

^[20] Kreuznacht, InsbürO 2013, 123, 124.

^[21] Kübler/ Ampferl, HRI, S. 351, Rn. 118.

^[22] Kübler/ Ampferl, HRI, S. 352 f., Rn. 118 ff.

^[23] Wimmer/ Schmerbach, InsO, § 22a, Rn. 54.

^[24] Kübler/ Ampferl, HRI, S. 353, Rn. 123.

^[25] Nerlich/ Römermann/ Riggert, InsO, § 270, Rn. 22.

^[26] Kübler/ Ampferl, HRI, S. 375, Rn. 220; Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 v. 04.05.2011, S. 39.

^[27] Nerlich/ Römermann/ Riggert, InsO, § 270, Rn. 23.

^[28] Nerlich/ Römermann/ Riggert, InsO, § 270, Rn. 23.

^[29] Ahrens/ Gehrlein/ Ringstmeier/ Ringstmeier, Fachanwaltskommentar, § 270, Rn. 20.

^[30] Rechel / Willemsen, Kommentar ESUG, S. 280, Rn. 8.

^[31] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 v. 04.05.2011, S. 39; Rechel / Willemsen, Kommentar ESUG, S. 280, Rn. 9.

^[32] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 v. 04.05.2011, S. 24.

^[33] Buchalik / Haarmeyer, Der (vorläufige) Gläubigerausschuss, S. 59 ff.

^[34] Beth, ZInsO 2012, 1974, 1975.

^[35] Buchalik / Haarmeyer, Der (vorläufige) Gläubigerausschuss, S. 62 f.

^[36] Buchalik / Haarmeyer, Der (vorläufige) Gläubigerausschuss, S. 36 ff.; Kübler/ Ampferl, HRI, S. 351, Rn. 114; Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 v. 04.05.2011, S. 24.

^[37] Buchalik/ Brömmekamp/ Haarmeyer, Newsletter 2014, S. 5.

^[38] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511 v. 26.10.2011, S. 33.

^[39] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 v. 04.05.2011, S. 24.

^[40] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 v. 04.05.2011, S. 24.

^[41] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511 v. 26.10.2011, S. 34.

^[42] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 v. 04.05.2011, S. 24.

^[43] Pape, ZInsO 2011, 1033, 1037; Steinwachs, ZInsO 2011, 410; Frind, ZInsO 2011, 373, 376; Urlaub, ZIP 2011, 1040,1042.

^[44] Kübler/ Ampferl, HRI, S. 331, Rn. 10; Frind, ZInsO 2011, 373, 376.

^[45] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 v. 04.05.2011, S. 24.

^[46] vgl. nur redigiertes Wortprotokoll der 55. Sitzung des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) am 29.06.2011 im Deutschen Bundestag, S. 10, 43 und weitere.

^[47] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511 v. 26.10.2011, S. 34.

^[48] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, auch „ RBSC-Studie 2015“ oder „ESUG-Studie 2015“.

^[49] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 12.

^[50] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 22, auch „ RBSC-Studie 2013“ oder „ESUG-Studie 2013“.

^[51] Roland Berger, ESUG-Studie 2012, S. 11, auch „ RBSC-Studie 2012“ oder „ESUG-Studie 2012“.

^[52] Die Daten der Studie 2013 besagen 80%, siehe ESUG-Studie 2013, S. 23.

^[53] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 15.

^[54] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 27.

^[55] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 28.

^[56] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 24.

^[57] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 33.

^[58] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 26.

^[59] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 34.

^[60] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 21; Das Delta zwischen 2014/ 2015 und 2013 ist hier falsch - wenn der ermittelte Wert 64% war, so ist das Delta gegenüber dem Wert von 2013 (59%) gleich +5% und nicht -5%.

^[61] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 35.

^[62] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 23.

^[63] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 26.

^[64] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 37.

^[65] Creditreform, DIAI, BV ESUG, Mittelstandsumfrage 2014.

^[66] Creditreform, DIAI, BV ESUG, Mittelstandsumfrage 2014, S. 9.

^[67] Creditreform, DIAI, BV ESUG, Mittelstandsumfrage 2014, S. 6.

^[68] Creditreform, DIAI, BV ESUG, Mittelstandsumfrage 2014, S. 22.

^[69] Noerr / McKinsey, InsO-Studie 2015; In der Studie wurde keine Rücklaufquote (RLQ) der Antworten angegeben.

^[70] Noerr / McKinsey, InsO-Studie 2015, S. 12.

^[71] Noerr / McKinsey, Pressemitteilung 08/ 2015.

^[72] Noerr / McKinsey, InsO-Studie 2015, S. 12.

^[73] Kamm, Vortrag AfI e.V., S. 3.

^[74] Kamm, Vortrag AfI e.V., S. 4.

^[75] Meffert, Strategische Unternehmensführung, S. 383.

^[76] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 v. 04.05.2011, S. 24.

^[77] Kübler/ Ampferl, HRI, S. 351, Rn. 113.

^[78] Buchalik, Neun Monate ESUG.

^[79] Kamm, Vortrag AfI e.V., S. 3.

^[80] Buchalik/ Brömmekamp/ Buchalik, Newsletter 01/ 2015, S. 2.

^[81] MüKo-InsO/ Graeber, § 56a, Rn. 2.

^[82] Rostocker Schriften/ Bornemann, ESUG im Stresstest, S. 21.

^[83] Roland Berger, ESUG-Studie 2012, S. 21.

^[84] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 27.

^[85] Roland Berger, ESUG-Studie 2012, S. 21.

^[86] Baur/ Kantowsky/ Schulte/ Bernsau, Stakeholder Management, S. 215.

^[87] Buchalik/ Brömmekamp/ Buchalik, Newsletter 01/ 2015, S. 3.

^[88] Rostocker Schriften/ Bornemann, ESUG im Stresstest, S. 21.

^[89] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 24.

^[90] Merten, Die neue Insolvenzrechtsreform 2012, S. 2.

^[91] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 5/26.

^[92] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/2015, S. 16.

^[93] Kamm, Vortrag AfI e.V., S. 4.

^[94] Kamm, Vortrag AfI e.V., S. 4.

^[95] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 34.

^[96] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 26.

^[97] Römermann NJW 2012, 645, 647.

^[98] Buchalik/ Brömmekamp/ Buchalik, Newsletter 01/ 2015, S. 2.

^[99] Kamm, Vortrag AfI e.V., S. 4.; Buchalik/ Brömmekamp/ Buchalik, Newsletter 01/ 2015, S. 3.

^[100] Buchalik / Haarmeyer, Der (vorläufige) Gläubigerausschuss, S. 8.

^[101] Kübler/ Kübler, HRI, S. 11, Rn. 26.

^[102] PKF, Themenwissen ESUG, S. 11.

^[103] Haarmeyer / Horstkotte, ZInsO 2012, 1441, m.w.N.

^[104] Haarmeyer / Frind, InsR, S. 113, Rn. 269.

^[105] RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443 v. 15.04.1992, S. 90.

^[106] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511 v. 26.10.2011, S. 35.

^[107] Kübler/ Geiwitz/ Käfferlein, HRI, S. 685, Rn. 1.

^[108] Andres/ Leithaus/ Andres, InsO, § 225a, Rn. 3.

^[109] Haarmeyer / Frind, InsR, S. 113, Rn. 269.

^[110] Crone/ Werner/ Abel, Sanierungsmanagement, S. 407.

^[111] Haarmeyer / Frind, InsR, S. 113, Rn. 268.

^[112] Beispielsweise ein sog. „prepackaged plan“, der bereits vor Einleitung des Insolvenzverfahrens vereinbart wird.

^[113] Braun/ Frank, InsO, Vorbemerkung vor §§ 217 - 269, Rn. 13.

^[114] Kübler/ Geiwitz/ Käfferlein, HRI, S. 687, Rn. 7.

^[115] Crone/ Werner/ Abel, Sanierungsmanagement, S. 406.

^[116] Braun/ Frank, InsO, § 221, Rn. 5.

^[117] IDW, IDW S 2, S. 10, Rn. 34.

^[118] IDW, IDW S 2, S. 10, Rn. 38.

^[119] IDW, IDW S 6, S. 3 f., Rn. 8.

^[120] Braun/ Frank, InsO, Vorbemerkung vor §§ 217 - 269, Rn. 1.

^[121] Urt. v. 6.10.2005 - IX ZR 36/02, ZIP 2006, 39, 41 = ZInsO 2006, 38; Haarmeyer / Frind, InsR, S. 113, Rn. 269; Kübler/ Geiwitz / Käfferlein, HRI, S. 686, Rn. 3, Fn. 7 und 8.

^[122] RegE ESUG v. 23.02.2011, S. 26.

^[123] Andres/ Leithaus/ Andres, InsO, § 225a, Rn. 1.

^[124] Haarmeyer / Buchalik, Sanieren statt liquidieren, S. 175.

^[125] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 v. 04.05.2011, S. 31.

^[126] Andres/ Leithaus/ Andres, InsO, § 225a, Rn. 4.

^[127] RegE ESUG v. 23.02.2011, S. 26.

^[128] Braun/ Frank, InsO, § 225a, Rn. 4.

^[129] Buth/ Hermanns/ Buth / Hermanns, RSI, § 16, Rn. 48.

^[130] Andres/ Leithaus/ Andres, InsO, § 225a, Rn. 5.

^[131] Fuhst DStR 2012, 423; Bay/ Seeburg/ Böhmer ZInsO 2011, 1927; Kresser ZInsO 2010, 1409.

^[132] Römermann / Praß, Das neue Sanierungsrecht, S. 64, Rn. 152.

^[133] Andres/ Leithaus/ Andres, InsO, § 225a, Rn. 5.

^[134] Kübler/ Hölzle, HRI, S. 885, Rn. 60; Cahn / Simon / Theiselmann, Corporate Finance Law (CFL), S. 1.

^[135] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 14.

^[136] RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443 v. 15.04.1992, S. 2.

^[137] Haarmeyer / Frind, InsR, S. 112, Rn. 267; BT-Drucks. 17/2008 v. 09.06.2010, S. 1.

^[138] Haarmeyer / Frind, InsR, S. 112, Rn. 267.

^[139] BT-Drucks. 17/2008 v. 09.06.2010, S. 1; Weitere statistische Nachweise: INDat-Report 8/09, 32; Kranzusch, ZInsO 2010, 841, 845; Frind, ZInsO 2009, 952 m.w.N.

^[140] BT-Drucks. 17/2008 v. 09.06.2010, S. 3.

^[141] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511 v. 26.10.2011, S. 35.

^[142] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511 v. 26.10.2011, S. 35.

^[143] Haarmeyer / Frind, InsR, S. 112, Rn. 267.

^[144] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511 v. 26.10.2011, S. 3.

^[145] RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 v. 04.05.2011, S. 34.

^[146] Kübler/ Undritz, HRI, S. 18, Rn.7.

^[147] Braun/ Frank, InsO, Vorbemerkung vor §§ 217 - 269, Rn. 4; Kübler/ Undritz, HRI, S. 18, Rn. 7; RegE ESUG v. 23.2.2011, S. 26.

^[148] Kübler/ Undritz, HRI, S. 18, Rn.7.

^[149] Kübler/ Undritz, HRI, S. 18, Rn.7.

^[150] Seibt / Westphal, ZIP 2013, 2333; Haarmeyer / Frind, InsR, S. 112, Rn. 267.

^[151] Merten, Die neue Insolvenzrechtsreform 2012, S. 1 f.

^[152] Kübler/ Geiwitz/ Käfferlein, HRI, S. 686, Rn. 3.

^[153] http://www.insolvenzberatung.de/sanierungsfinanzierung/debt-equity-swap/.

^[154] Kübler/ Kübler, HRI, S. 13 f., Rn. 34 f.

^[155] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 15.

^[156] vgl. separate Werte der Studien 2012 (S. 14), 2013 (S. 23) und der Wertentwicklung in der ESUG-Studie 2015 (S. 15).

^[157] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 20.

^[158] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 20.

^[159] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 15.

^[160] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 23.

^[161] Noerr / McKinsey, InsO-Studie 2015, S. 12.

^[162] Roland Berger, ESUG-Studie 2014/ 2015, S. 21.

^[163] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 25.

^[164] Roland Berger, ESUG-Studie 2013, S. 25.