Die Rechtsprechung des EGMR zur Leihmutterschaft und ihre Konsequenzen für das deutsche Recht

Inhaltsverzeichnis

A. EINLEITUNG

B. DIE LEIHMUTTERSCHAFT IM RECHTSKONTEXT

I. Die Rechtsprechung des EGMR
1. Art. 8 EMRK
a. Privatleben
b. Familienleben
c. Schranken des Art. 8 II EMRK
2. Mennesson gg. Frankreich, Nr. 65192/11 (Mennesson) und Labassee gg. Frankreich, Nr. 65941/11 (Labassee) vom 26. Juni 2014/26. September 2014
a. Sachverhalt - Mennesson
b. Sachverhalt - Labassee
c. Beurteilung des EGMR
aa. Anwendbarkeit des Art. 8 EMRK
bb. Verletzung des Art. 8 EMRK
d. Persönliche Stellungnahme
3. Paradiso und Campanelli gg. Italien, Nr. 25358/12 vom 27. Januar 2015 (Paradiso)
a. Sachverhalt
b. Beurteilung des EGMR
aa. Anwendbarkeit und Verletzung des Art. 8 EMRK
bb. Abweichende Meinung der Richter Raimondi und Spanó
c. Persönliche Stellungnahme
4. D. u.a. gg. Belgien, Nr. 29176/13 vom 8. Juli 2014 (D. u.a.) und Hinweis auf anhängige Rechtssachen

II. Die Leihmutterschaft in der deutschen Rechtsordnung
1. Gesetzliche Bestimmungen
a. § 1591 BGB
b. Adoptionsvermittlungsgesetz
c. Embryonenschutzgesetz
2. Abstammungsrechtliche Folgen einer Leihmutterschaft
a. Elternstatus nach dem deutschen Abstammungsrecht
aa. Mutterschaft
bb. Vaterschaft
b. Statusänderung durch Adoption

III. Behandlung grenzüberschreitender Leihmutterschaften nach deutschem Recht
1. Rechtsvergleichender hberblick
2. Anwendung ausländischen Rechts?
a. Art. 19 I EGBGB
b. ordre public, Art. 6 EGBGB
c. Die Bedeutung des Kollisionsrechts hinsichtlich der Vornahme behördlicher Akte
3. Anerkennung ausländischer Urteile?
a. § 108 FamFG
b. ordre public, § 109 IV FamFG

IV. Konsequenzen der Rechtsprechung des EGMR für das deutsche Recht
1. Auswirkungen auf die deutsche Rechtsprechung
a. Rechtsprechung deutscher Gerichte zur Leihmutterschaft vor den ersten diesbezügli- chen Entscheidungen des EGMR
b. Die Wirkung der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR für deutsche Behörden und Gerichte
c. BGH, XII ZB 463/13, Beschluss vom 10. Dezember 2014
2. Konsequenzen für das deutsche Leihmutterschaftsverbot und dessen praktische Durch- setzung
C. RESÜMEE

Abkürzungsverzeichnis

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Literaturverzeichnis

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Die Rechtsprechung des EGMR zur Leihmutterschaft und ihre Konsequenzen für das deutsche Recht

A. Einleitung

Kinder werden wie Ware gehandelt. So zumindest lautet der Vorwurf mancher, die die Leihmutterschaft - jedenfalls in kommerzieller Form - ablehnen. Die Kinder würden wie ein Vertragsgegenstand einer regelrechten „Qualitätskontrolle“ unterworfen und bei etwaiger „Mangelbehaftung“ zurückgewiesen.¹

Die sich häufenden Meldungen nähren diesen Vorwurf auf erschreckende Art und Weise. So kann man erschütternde Geschichten lesen, über „bestellte“ Kinder die letztlich doch nicht angenommen wurden, weil etwa ihr Geschlecht nicht der Vorstellung des ihre Zeugung initiierenden Paares entsprach.² Auch wurden etwa behinderte Kinder bei den sie gebärenden Frauen zurückgelassen und nur deren gesunde Geschwister mitgenommen. So sorgte bspw. der Fall des kleinen Gammy für weltweites Aufsehen. Ein australisches Paar hatte in Thailand eine junge Frau zur Schwangerschaftsübernahme beauftragt, die daraufhin Zwillinge austrug. Da Gammy jedoch mit Down-Syndrom auf die Welt kam, wurde er im Gegensatz zu seiner Schwester von den Bestelleltern nicht in Empfang genommen.³ Noch schockierender ist letztlich die Aussage des behandelnden Arztes, er erlebe so etwas regelmäßig.⁴ Als Reaktion auf diese tragische Geschichte hat die thailändische Regierung nun Leihmutterschaften für ausländische Paare verboten.⁵

Weniger hingegen hört man von den positiven Fällen geglückter Leihmutterschaften, in denen sich die gebärende Frau aus freien Stücken zur Austragung des Kindes bereiterklärt und damit einem ungewollt kinderlosen Paar deren wohl sehnlichsten Wunsch erfüllt. In manchen Fällen wird sogar nach der Geburt der Kontakt zw. der neu entstandenen Familie und der Leihmutter bewusst aufrechterhalten.⁶ In derartigen Konstellationen kann das Kind schwerlich mit einer Handelsware verglichen werden.

Diese Variante der Leihmutterschaft wird als altruistisch bezeichnet. Der Leihmutter wird hier allenfalls eine Aufwandsentschädigung zuteil.⁷ Dem ggü. stehen kommerzielle Vereinbarungen, auf Grundlage derer die Bestelleltern der Geburtsmutter eine gewisse Vergütung zahlen.⁸ Die Bestelleltern werden weitgehend auch mit dem als weniger abwertend empfundenen Begriff der Wunscheltern betitelt,⁹ ein aus einer Schwangerschaftsübernahme hervorgehendes Kind regelmäßig als Wunschkind.¹⁰

Zur Klärung weiterer Begrifflichkeiten sei darauf hingewiesen, dass es einer Abgrenzung zw. dem Begriff der Leih- und dem der sog. Ersatzmutterschaft bedarf. Als Ersatzmutter ist eine Frau anzusehen, die in Folge einer In-vivo oder In-vitro-Befruchtung¹¹ ihrer eigenen Eizelle mit Spermien des Wunschvaters (oder eines Spenders) ein Kind für die Wunscheltern austrägt.¹² Die Geburtsmutter ist in diesem Fall sowohl biologische als auch genetische Mutter.

I.R. einer Leihmutterschaft hingegen werden mit Gameten des Wunschvaters (oder eines Spenders) befruchtete Eizellen der Wunschmutter in die das Kind austragende Frau eingepflanzt.¹³ In dieser Konstellation kommt es zu einer - von vielen als bedenklich angesehenen - „gespaltenen“ Mutterschaft, da die biologische und genetische Mutterschaft hier auseinanderfallen.¹⁴ Vor zehn Jahren schon wurde treffend beobachtet: „Das Kind mit zwei Vätern ist seit einigen Jahren Diskussionsgegenstand, das Kind mit zwei Müttern beginnt es zu werden.“¹⁵ Dem ist zuzustimmen, wobei man die Zahl möglicher Müt- ter auf drei erhöhen kann. So gibt es Konstellationen, in denen statt der Eizellen der Wunschmutter aufgrund deren Infertilität solche einer Spenderin verwendet werden. In diesem Fall tritt neben die biologische Geburts- und die genetische, Eizellen spendende Mutter, die mit keiner der beiden genannten übereinstimmende Wunschmutter.¹⁶

Dieser wird basierend auf mancher Rechtsordnung ohne große Umwege auch die rechtl. Mutterschaft zugesprochen. So etwa in den i.R. dieser Arbeit näher zu erörternden Fällen Labassee und Mennesson, die der EGMR letztes Jahr entschied. Sofern im Heimatland der sog. Wunscheltern jedoch ein Verbot der Leihmutterschaft besteht, können auf die Vornahme einer solchen Praktik im Ausland rechtl. Komplikationen im Inland folgen. Ein derartiges Verbot besteht u.a. in Deutschland.

I.F. soll nun zunächst die zur Thematik der Leihmutterschaft erfolgte Rechtsprechung des EGMR näher beleuchtet werden. Sodann wird auf das genannte Verbot und die generelle Rechtslage hinsichtlich der Leihmutterschaft in Deutschland eingegangen. Daraufhin wird ein kurzer Vergleich mit der entsprechenden Rechtslage in anderen Ländern erfolgen, sowie die rechtl. Behandlung grenzüberschreitender Leihmutterschaften erörtert werden. Letztlich soll in Folge einer Auseinandersetzung mit der diesbezüglich relevanten deutschen Rechtsprechung eine Darstellung der Konsequenzen der Entscheidungen des EGMR auf das deutsche Recht erfolgen. In diesem Rahmen wird erörtert werden, inwieweit das deutsche Verbot der Leihmutterschaft in der Praxis durchsetzbar bleibt. Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung.

B. Die Leihmutterschaft im Rechtskontext

Im Laufe der letzten Jahre hatte sich der EGMR in Folge verschiedener an ihn gerichteter Individualbeschwerden gleich in mehreren Fällen mit der Thematik der Leihmutterschaft zu befassen. Nach Art. 34 f. EMRK bedarf es in Entsprechung der Voraussetzungen für eine Individualbeschwerde zum EGMR der Behauptung, durch einen Mitgliedstaat in einem Konventionsrecht verletzt worden zu sein. Hierbei gilt es zudem zu beachten, dass sich der EGMR erst nach Erschöpfung aller innerstaatlich zur Verfügung stehenden Rechtsmittel einer Angelegenheit annehmen kann.

I. Die Rechtsprechung des EGMR

Da der Gerichtshof in allen seiner vier seither zu diesem Thema ergangenen Entscheidungen schwerpunktmäßig Art. 8 EMRK prüfte, bedarf es zunächst einer näheren Untersuchung besagter Norm.

1. Art. 8 EMRK

Art. 8 I EMRK nennt mit dem Privatleben, dem Familienleben, der Wohnung und der Korrespondenz vier Schutzbereiche, die hinsichtlich jeder Person zu achten sind.¹⁷ In den i.F. erörterten Fällen wurden jeweils nur das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens geprüft.

a. Privatleben

Der Begriff des Privatlebens ist keiner allgemeingültigen Definition zugänglich und unterliegt der ständigen Rechtsfortbildung durch den EGMR. Es soll ein umfassender Schutz der persönlichen Sphäre eines Jeden gewährleistet werden, i.R. derer er sich entwickeln und sein Leben nach eigenem Belieben gestalten kann.¹⁸

b. Familienleben

Der Schutzbereich des Familienlebens umfasst jede bestehende Familie. Hierbei bedarf es einer weiten, dahingehenden Auslegung, dass auch de facto-Familienbande, welche nicht auf einer genetischen aber einer engen zwischenmenschlichen Bindung beruhen, umfasst werden.¹⁹

c. Schranken des Art. 8 II EMRK

Art. 8 II EMRK normiert unter welchen Voraussetzungen ein behördlicher Eingriff in o.g. Rechte erfolgen darf. Gem. der Formulierung „gesetzlich vorgesehen“ bedarf es für die vorgenommene Maßnahme einer Rechtsgrundlage, welche für den Rechtsunterworfenen zugänglich und vorhersehbar sein muss. Weiterhin muss der Eingriff als in einer demokratischen Gesellschaft notwendig hinsichtlich der Erreichung mindestens eines der abschließend aufgezählten Ziele sein. Er muss mithin auf einem dringenden gesellschaftlichen Bedürfnis beruhen und zudem in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen. Abhängig von der im Einzelfall gegebenen Thematik steht den Mitgliedstaaten hierbei ein unterschiedlich weiter Beurteilungsspielraum (margin of appreciation) zu.²⁰ I.R.d. Befassung mit den i.F. dargestellten Fälle nahm der EGMR eine Präzision bzgl. der Auslegung o.g. Rechte vor.²¹

2. Mennesson gg. Frankreich, Nr. 65192/11 (Mennesson) und Labassee gg. Frankreich, Nr. 65941/11 (Labassee) vom 26. Juni 2014/26. September 2014

Zunächst soll auf zwei Individualbeschwerden gg. Frankreich eingegangen werden, die aus nationaler sowie internationaler Sicht von nicht unwesentlicher rechtl. Relevanz sind.²² Da die beiden Fälle gleichgelagert sind, wurde entschieden die Verfahren gleichzeitig durchzuführen.²³

a. Sachverhalt - Mennesson

Im Fall Mennesson handelt es sich um ein französisches Ehepaar, das in Kalifornien einen Vertrag mit einer Leihmutter schloss, in deren Gebärmutter ein aus dem Samen des Ehemann und der gespendeten Eizelle einer Dritten entstandener Embryo eingepflanzt werden sollte. Noch während der Schwangerschaft entschied der Oberste Gerichtshof (Supreme Court) in Kalifornien auf Antrag der Wunscheltern, der Leihmutter und deren Ehemann, dass Herr und Frau Mennesson als rechtmäßige Eltern in die Geburtsurkunde der sodann geborenen Zwillingstöchter einzutragen seien. Ein beim französischen Konsulat in Los Angeles gestellter Antrag, die Töchter in des Wunschvaters Pass einzutragen wurde jedoch verweigert. Vielmehr veranlasste das Konsulat die Weiterleitung des Falls an die Staatsanwaltschaft in Nantes, welche sodann ein Strafverfahren wegen versuchter Täuschung über den Personenstand ihrer Töchter gg. die Wunscheltern einleitete. Mangels örtlicher Zuständigkeit wurde das Verfahren jedoch eingestellt.

Eine mittlerweile erfolgte hbertragung der Geburtsurkunden in das französische Personenstandsregister wurde für ungültig erklärt, da das Institut der Leihmutterschaft mit der öffentlichen Rechtsauffassung (ordre public) Frankreichs unvereinbar sei. Sodann folgten mehrere Urteile verschiedener Gerichte, welche mit der Entscheidung²⁴ des auf nationaler Ebene letztinstanzlich zuständigen Kassationshofs (Cour de cassation) schlossen.²⁵

b. Sachverhalt - Labassee

Der Fall Labassee betrifft eine sehr ähnliche Konstellation. Die Eheleute Labassee schlossen in Minnesota mit dem International Fertility Center for Surrogacy und den Eheleuten L. einen Vertrag, in deren Erfüllung Frau L. ein aus dem Samen des Wunschvaters und den Eizellen einer Spenderin erzeugtes Kind austrug. Kurz nach der Geburt der Tochter wurde auf Antrag der Beteiligten gerichtlich festgestellt, dass die Eheleute L. auf ihre Elternrechte verzichten. In die Geburtsurkunde wurden die Eheleute Labassee als Eltern eingetragen. Jedoch wurde auch ihnen eine hbertragung in das französische Personenstandregister verweigert. Wiederum endete der beschrittene Instanzenzug mit einem zu Lasten der Eheleute ausfallenden Urteil des Kassationshofs,²⁶ sodass sich diese letztlich an den EGMR wendeten.²⁷

c. Beurteilung des EGMR

aa. Anwendbarkeit des Art. 8 EMRK

Zunächst erörterte der Gerichtshof die Anwendbarkeit des Art. 8 EMRK. Er legte dar, dass sich die Wunscheltern in beiden Fällen von Beginn an um die Kinder kümmerten und in einer Art und Weise mit ihnen zusammenlebten, die einem gewöhnlichen Verständnis von Familienleben entspräche. Es sei also zumindest ein de facto-Familienband gegeben.²⁸ Weiterhin stellte er eine direkte Verbindung zw. dem Privatleben der Kinder und der rechtl. Bestimmung der Elternschaft fest.²⁹ Entsprechend erachtete er den Schutzbereich sowohl in Hinblick auf das Familienleben, als auch bzgl. des Privatlebens der Kinder jeweils als eröffnet.³⁰

bb. Verletzung des Art. 8 EMRK

Sowohl die Streitparteien als auch der Gerichtshof befanden einen Eingriff in Art. 8 EMRK für gegeben. Frankreich erachtete die Eingriffe jedoch entgegen des EGMR jeweils als gerechtfertigt, da gesetzlich vorgegeben und zur Verfolgung des in Art. 8 II EMRK angeführten Ziels des Gesundheitsschutzes und des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer bestimmt.³¹

Bzgl. des Tatbestandsmerkmals der Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft führte der Gerichtshof aus, dass die Weite des den Staaten zustehenden Beurteilungsspielraums variiere und es hierfür von Relevanz sei, ob ein diesbezüglicher Konsens zw. den Konventionsstaaten besteht. Sei - wie hier - ein konventionsstaatlicher Konsens nicht gegeben, so sei besagter Spielraum weiter, insbes. dann, wenn die in Rede stehende Begebenheit sensible moralische oder ethnische Bereiche tangiere. Jedoch stellte der EGMR sogleich fest, dass dieser Spielraum vorliegend einer Einschränkung zu unterziehen sei, da der Umstand der Betroffenheit eines Kindschaftsverhältnisses, als wichtiger Schlüsselfaktor der menschlichen Identität, nicht missachtet werden dürfe.³² Mithin sei eine Konkordanz zw. den tangierten Interessen herzustellen. Hierbei gelte es den fundamentalen Grundsatz zu beachten, wonach dem Kindeswohl immer Vorrang einzuräumen ist.³³

aaa. Recht auf Achtung des Familienlebens

In Folge einer Abwägung erachtete der EGMR das Vorgehen der französischen Regierung als in einem gerechten Gleichgewicht zu dem Recht der Wunscheltern und Kinder auf Achtung ihres Familienlebens stehend. Die aus der Nichtanerkennung der Eltern-Kind-

Beziehung für die Familie resultierenden tatsächlichen Schwierigkeiten seien nicht unüberwindbar und ein Zusammenleben, das dem anderer Familien entspreche, folglich trotz der genannten Umstände möglich. Auch bestehe kein Grund zur Annahme, dass die französischen Behörden beabsichtigten die betroffenen Wunscheltern und Kinder voneinander zu trennen.³⁴

bbb. Recht auf Achtung des Privatlebens

Eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privatlebens hingegen bejahte der EGMR. Abstammungsfragen stellten eine wesentliche Facette der Identität eines Individuums dar und seien vom Privatleben, das es zu achten gilt, mitumfasst. Gerade hinsichtlich dieses Aspekts sähen sich die vorliegend betroffenen Kinder jedoch einem Zustand von Rechtsunsicherheit ausgesetzt. Obgleich der beschwerdegegnerische Staat sich der Tatsache bewusst war, dass die drei Mädchen in Amerika als Kinder der Wunscheltern anerkannt wurden und sie in diesem Sinne auch als deren Kinder identifizierte, sprach er ihnen die entsprechende Anerkennung i.R.d. eigenen Rechtsordnung ab. Dieser Widerspruch stelle eine Beeinträchtigung der Identität der Kinder innerhalb der französischen Gesellschaft dar.

Weiterhin bestehe für die Kinder eine Ungewissheit hinsichtlich der Möglichkeit der Zuerkennung der französischen Staatsangehörigkeit, welche wiederum einen Teil der Identität darstelle.³⁵ Auch verfügten die Kinder in Folge einer Nichtanerkennung über einen weit schwächeren Erbenstatus. Die genannten Faktoren wiegten laut EGMR indes besonders schwer, angesichts der Tatsache der leiblichen Vaterschaft des jeweiligen Wunschvaters. Da die biologische Abstammung ebenfalls ein bedeutender Bestandteil der Identität jedes Individuums sei, könne dessen rechtl. Nichtanerkennung nicht als dem Kindeswohl zuträglich angesehen werden. Hierbei gelte es insbes. zu beachten, dass vorliegend nicht einzig die Anerkennung verweigert wurde, sondern angesichts der Rechtsprechung des Kassationshofs zudem auch keine Alternative zur Etablierung einer rechtl. Elternstellung herangezogen werden könne. Dieser führte bzgl. eines ähnlich gelagerten Falls aus, dass die Anerkennung der Vaterschaft von Wunschvätern in Leihmutterschaftsfällen, unabhängig von deren biologischer Vaterschaft, aufgrund des ihrerseits durch die Wahrneh- mung dieser Zeugungsmethode begangenen Gesetzesverstoßes entsprechend dem lateinischen Grundsatz fraus omnia corrumpit aufzuheben sei.³⁶ Angesichts der gravierenden Auswirkungen auf die Identität und das Recht der Kinder auf Achtung ihres Privatlebens durch die Verweigerung der Anerkennung und Begründung eines Rechtsverhältnisses mit ihrem genetischen Vater befand der Gerichtshof den zulässigen Beurteilungsspielraum daher als überschritten.³⁷

d. Persönliche Stellungnahme

Der EGMR erachtet die in den vorliegenden Fällen zentrale Frage der rechtl. Anerkennung der Abstammung eines Individuums als bedeutsam für dessen Identitätsfindung. Damit gesteht der Gerichtshof betroffenen Kindern mehr zu als ihnen bspw. in Deutschland in Folge des in Art. 1 I i.V.m. Art. 2 I GG und § 1598a BGB festgeschriebenen Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung zu Teil wird.³⁸

Hingegen hält es der EGMR für nicht nennenswert problematisch hinsichtlich besagter Identitätsfindung, wenn Kinder - wie im vorliegenden Fall - von ihrer leiblichen Mutter weggegeben werden. Eine derartige Weggabe kann jedoch von den betroffenen Kindern als Kränkung empfunden werden³⁹ und für diese erhebliche Schwierigkeiten hinsichtlich ihrer Identitätsfindung mit sich bringen. Dies umso mehr in Anbetracht dessen, dass während der Schwangerschaft eine besondere Bindung zw. der leiblichen Mutter und dem werdenden Kind entsteht.⁴⁰ Auch gesetzt den Fall, dass die Schwangere das Entstehen einer ihrerseits als solche empfundene Bindung bewusst zu unterbinden sucht, vermag dies doch nicht zu verhindern, dass der Embryo ihr ggü. eine enge Beziehung aufbaut.⁴¹ So kann wohl argumentiert werden, dass ein Abbruch dieser zwangsläufig entstehenden Bindung dem Kindeswohl jedenfalls nicht zuträglich ist.⁴² Entsprechend erscheint zumindest zweifelhaft, dass der Gerichtshof diesen Aspekt der vorgeburtlichen Mutter-KindBeziehung in seine Erwägungen zum Kindeswohl nicht miteinschloss.

Doch hätte wohl auch eine Berücksichtigung dieses Umstands den EGMR nicht zu einem anderen Ergebnis bewogen, da es ebenfalls nicht als dem Kindeswohl entsprechend angesehen werden kann, das betroffene Kind einzig zur Unterbindung eines derartigen Beziehungsabbruchs bei der Mutter zu belassen, die sich seiner gar nicht annehmen will. Vielmehr dürfte das Kind - ganz abgesehen von jeglicher rechtl. Erwägung - letztlich dort besser aufgehoben sein, wo es geliebt und umsorgt wird.⁴³ Wenn also diese Art der Zeugung für das daraus entstehende Kind auch herausfordernde Aspekte mit sich bringen dürfte und diese Methode folglich durchaus begründet von mehreren Staaten abgelehnt wird, so ist in einer Konstellation, in welcher sich ein zur Erfüllung eines Leihmutterschaftsvertrages erzeugtes Kind bereits im Werdeprozess befindet auf die gegebene Lage des Kindes abzustellen und dementsprechend zu erörtern, was für dieses am besten ist.⁴⁴ Zwar bedienen sich die Wunscheltern bewusst des umstrittenen Instituts der Leihmutterschaft zur Erfüllung ihres Wunsches nach einem eigenen Kind, sodass ihnen besagtes Verhalten entsprechend auch angelastet sowie die daraus resultierenden Konsequenzen zugemutet werden können. Das werdende Kind jedoch darf nicht für das Fehlverhalten der Wunscheltern büßen müssen.⁴⁵ In diesem Sinne sind eine rechtl. Anerkennung der Abstammung und eine daraus resultierende Rechtssicherheit für das betroffene Kind durchaus wünschenswert. Mithin ist dem EGRM im Ergebnis zuzustimmen.⁴⁶

Jedoch ist anzumerken, dass der Gerichtshof einige wichtige Fragen unbeantwortet lässt. So geht aus der Rechtsprechung nicht hervor, wie der Fall zu entscheiden wäre, wenn ein beschwerdegegnerischer Staat entgegen Frankreich Instrumentarien zur Etablierung einer rechtl. Eltern-Kind-Verbindung, wie etwa die Möglichkeit der Adoption, bereitstellt.⁴⁷ Teils wird allerdings in Anlehnung an die Äußerungen des EGMR angenommen, dass bei Bestehen besagter Alternativen kein Verstoß gg. Art. 8 EMRK vorläge.⁴⁸

Ebenso bleibt ungeklärt, ob ein Verstoß gg. das Recht auf Achtung des Privatlebens auch dann zu bejahen wäre, wenn statt der rechtl. Elternstellung des genetischen Vaters die der genetischen Wunschmutter in Frage stünde.⁴⁹ Angesichts der vergleichbaren Lage kann jedoch vermutet werden, dass der EGMR auch die rechtl. Anerkennung der Abstammung von der in Folge einer Eizellenspende leiblichen Mutter als möglich erachten würde.⁵⁰

Weiterhin stellt sich die Frage, wie Konstellationen zu handhaben sind, in denen keiner der Wunschelternteile genetisch mit dem betroffenen Kind verwandt ist.⁵¹ Obgleich der im Nachstehenden darzustellenden Rechtsprechung ein derartiger Sachverhalt zugrunde liegt, blieb diese Frage jedoch weiterhin unbeantwortet.

3. Paradiso und Campanelli gg. Italien, Nr. 25358/12 vom 27. Januar 2015 (Paradiso)

a. Sachverhalt

Im Fall Paradiso sah sich der EGMR mit der Situation eines italienischen Ehepaars konfrontiert, welches einen Vertrag mit dem russischen Unternehmen Rosjurconsulting schloss. Dieses beschaffte in Erfüllung des Vertrags Gameten anonymer Spender und fand eine Leihmutter, die sodann ein Kind gebar. Im Gegenzug zahlten die Eheleute fast 50.000 €. Entsprechend russischen Rechts wurden Frau Paradiso und Herr Campanelli als Eltern in des Kindes Geburtsurkunde eingetragen, die Vornahme der Leihmutterschaft fand in selbiger keine Erwähnung.

Eine in Italien beantragte Nachbeurkundung der Geburt wurde den Wunscheltern jedoch unter Berufung auf den italienischen ordre public verweigert. Zudem wurde wegen Verstoßes gg. Adoptionsregelungen ein Ermittlungsverfahren gg. sie eingeleitet, sowie ein Adoptionsverfahren hinsichtlich des Kindes, welches nach italienischem Recht als verlassen anzusehen sei. Nachdem mittels DNA-Test das Fehlen einer biologischen Verbindung festgestellt wurde, ordnete ein Gericht an, dass das Kind dem Ehepaar unverzüglich wegzunehmen, in ein Kinderheim zu bringen und unter Vormundschaft zu stellen sei. Den Wunscheltern, die gutgläubig von einer Verwendung der Spermien des Herrn Campanelli und einer entsprechenden genetischen Beziehung ausgegangen waren, wurde der Aufenthaltsort des Kindes verschwiegen und jeglicher Kontakt untersagt. Gem. den Ausführungen des Gerichts diene das Kind dem Ehepaar nur als Instrument zur Befriedigung eines narzisstischen Bedürfnisses hinsichtlich der hberwindung eines Eheproblems. Nachdem das Kind in eine Pflegefamilie gekommen war, wurde ihm eine neue Geburtsurkunde ausgestellt, mit neuem Namen und dem Vermerk, dass es von unbekannten Eltern abstamme. Den Wunscheltern wurde mangels Verwandtschaft die Befugnis zur Fortführung des von ihnen initiierten Adoptionsverfahrens bzgl. des Kindes abgesprochen.⁵² Sodann richtete sich das Ehepaar an den EGMR.

b. Beurteilung des EGMR

Der Gerichtshof verwarf von vornherein den von den Wunscheltern im Namen des Kindes vorgebrachten Beschwerdepunkt. Dem genetisch nicht mit dem Kind verwandten Ehepaar fehle dafür die Befugnis, da sich das Kind seit zwei Jahren nicht mehr in deren Obhut, hingegen aber im Prozess einer Adoption durch eine andere Familie befände.⁵³ Auch wies es die Beschwerde bzgl. eines in der Verweigerung der Registrierung liegenden Verstoßes gg. Art. 8 EMRK ab, da das Ehepaar diesbezüglich nicht den nationalen Rechtsweg erschöpft hätte.⁵⁴

aa. Anwendbarkeit und Verletzung des Art. 8 EMRK

Hinsichtlich der beanstandeten Wegnahme des Kindes bejahte der EGMR die Anwendbarkeit des Art. 8 EMRK und insoweit entsprechend auch die Zulässigkeit der Klage. Denn trotz der kurzen Dauer von 6 Monaten, die das Kind bei den Wunscheltern verbrachte, wäre angesichts der Tatsache, dass sich das Ehepaar in dieser Zeit ggü. dem Kind wie Eltern verhielt ein de-facto-Familienband zu bejahen.⁵⁵

In Subsumierung unter den Tatbestand des Art. 8 EMRK stellte der EGMR fest, dass der behördliche Eingriff in Form der Wegnahme gesetzlich vorgesehen und der Verfolgung des legitimen Ziels der Aufrechterhaltung der Ordnung sowie dem Schutz des Kindes gewidmet gewesen sei.⁵⁶

Sodann legte er dar, dass den nationalen Behörden ein weiter Beurteilungsspielraum zustünde und eine Art. 8 II EMRK entsprechende Notwendigkeit insoweit zu bejahen sei als man einzig auf das zur Bestimmung von Abstammungsverhältnissen heranzuziehende nationale Recht abstelle. Die nationalen Behörden wollten der rechtswidrigen Situation ein Ende bereiten, welche durch den Versuch der Gesetzesumgehung seitens der Eheleute, die das Wunschkind als ihren Sohn ausgaben, eingetreten sei.

Jedoch sei zu untersuchen, ob die behördlichen Maßnahmen im konkreten Fall auch angemessen waren und das Kindeswohls ausreichend berücksichtigt wurde. Eine Berufung auf den ordre public könne jedenfalls nicht jegliches behördliche Vorgehen rechtfertigen. Vielmehr sei unabhängig vom Vorliegen einer genetischen oder sonstigen Verbindung bei Betroffenheit eines Kindes dessen Interesse als oberste Priorität zu beachten. Die Wegnahme eines Kindes sei entsprechend nur in Situationen zulässig, in welchen diesem eine akute Gefahr drohe.⁵⁷ Die Annahme des italienischen Gerichts, wonach eine Wegnahme angesichts des jungen Alters des Kindes akzeptabel sei, teilte der EGMR nicht. Unter Hinweis auf das gg. das Ehepaar eingeleitete Strafverfahren äußerte der EGMR, dass dessen Ergebnis hätte abgewartet werden müssen bevor angenommen werden konnte, dass dem Ehepaar die Vornahme einer Adoption dauerhaft zu verwehren sei.

Weiterhin hielt der EGMR fest, dass das betroffene Kind erst 2013 eine neue Identität erhalten habe und folglich über zwei Jahre „nicht existent“ gewesen sei. Dies sei in Beachtung des Art. 7 der UN-Kinderrechtskonvention untragbar. hberdies müsse sichergestellt werden, dass das Kind einer Leihmutter nicht ggü. anderen Kindern benachteiligt werde, insbes. nicht in Hinblick auf seine Staatsbürgerschaft und Identität, welchen eine grundlegende Bedeutung zukomme.⁵⁸

In Anbetracht genannter Tatsachen sei somit ein Verstoß gg. das den Eheleuten zukommende Recht aus Art. 8 EMRK zu bejahen, da die italienischen Behörden keine angemessene Abwägung zw. den betroffenen Interessen vorgenommen und insbes. nicht die de facto-Familienbande zw. den Wunscheltern und dem Kind berücksichtigt hätten. Dies bedeute jedoch nicht, dass der Staat zur Rückgabe des Kindes an die Wunscheltern verpflichtet sei, da dieses inzwischen zweifelsohne eine enge Beziehung zu seiner Pflegefamilie aufgebaut habe.⁵⁹ Die Entscheidung erging mit einer Mehrheit von 5:2 Stimmen, die Richter Raimondi und Spanó vertraten eine partiell abweichende Meinung.

[...]

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¹ Goeldel, S. 159; siehe auch Bubrowski, Kind auf Bestellung; Engel, Kind als Produkt.

² ZEIT, Baby aus Leihmutterschaft; vgl. auch Gerecke/Valentin, GS Eckert, S. 233 (S. 234).

³ Vgl. nur Albrecht, Mein Bauch gehört nicht mir.

⁴ Bubrowski, Kind auf Bestellung.

⁵ SZ, Thailand verbietet Leihmutterschaft.

⁶ Heil, Zwei Mamas.

⁷ Brunet u.a.,Zusamenfassung, S. 7; Kreß, FPR, 240 (243).

⁸ Brunet u.a.,Zusamenfassung, S. 7. Für einen beispielhaften Preisrahmen siehe http://www.newlifene- pal.com/financial/ (letzter Zugriff: 15. Mai 2015).

⁹ Diefenbach, S. 3; vgl. Engel, ZEuP, 538 (539), Fn. 1; Diese Terminologie soll auch im Nachfolgenden verwendet werden.

¹⁰ Vgl. etwa Diel, S. 12.

¹¹ Bei einer In-vivo-Fertilisation erfolgt die Befruchtung intrakorporal durch Einbringen der Spermien in den Uterus, unter In-vitro-Fertilisation versteht man hingegen die extrakorporale Zeugung eines Emb ryos mit anschließendem Emryotransfer, vgl. Voss, S. 20 f.; siehe auch Dietrich, S. 6; Engel, ZEuP 2014, 538 (539).

¹² Binder, S. 11; Dethloff, JZ 2014, 922 (923); Heinrich, FS Schwab, S. 1141.

¹³ Heinrich, FS Schwab, S. 1141; Helms, StAZ 2013, 114. Die Leihmutterschaft wird auch als Tragemut terschaft bezeichnet, vgl. etwa Witzleb, FS Martiny, S. 203 (S. 209).

¹⁴ Vgl. BT-Drs. 13/4899, S. 51 f., 82; Heinrich, FS Schwab, S. 1141 (S. 1141 f.).

¹⁵ Heinrich, FS Schwab, S. 1141 (S. 1146).

¹⁶ Siehe etwa Albrecht, Mein Bauch gehört nicht mir; Bernard, StAZ 2013, 136 (139); Bubrowski, Kind auf Bestellung. Vgl. auch Schächinger, S. 149.

¹⁷ Peters/Altwicker, S. 189.

¹⁸ Binder, S. 37 f.; Bulach, S. 62 ff.; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 8 Rn. 7 ff.; Peters/Altwicker, S. 189.

¹⁹ Bulach, S. 66 f.; Diel, S. 88; Jarass, FamRZ 2012, 1181 (1182); Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 8 Rn. 48 ff.

²⁰ Binder, S. 26; Bulach, S. 68 f.; Hoffmann, S.39 ff.

²¹ Engel, StAZ 2014, 353.

²² Vgl. Engel, StAZ 2014, 353 (353 ff.); Ferrand/Francoz-Terminal, FamRZ 2014, 1506 (1507); Frank, FamRZ 2014, 1525 (1527); Kohler/Pintens, FamRZ 2014, 1498 (1504); siehe auch Permanent Bureau, Updating Note, S. 4.

²³ Labassee, Abs. 3; Mennesson, Abs. 3.

²⁴ Cour de Cassation, Nr. 370 Az. 10-19.053 vom 6. April 2011.

²⁵ Mennesson, Abs. 6 ff.

²⁶ Cour de Cassation, Nr. 371 Az. 09-17.130 vom 6. April 2011.

²⁷ Labassee, Abs. 6 ff.

²⁸ Siehe so bereits in den Fällen Wagner und J.M.W.L. gg. Luxemburg, Nr. 76240/01 vom 28. Juni 2007 (J.M.W.L.); sowie X, Y und Z gg. Vereinigtes Königreich, Nr. 21830/93 vom 22. April 1997.

²⁹ Hierbei verwies der EGMR auf die Fälle Mikulic gg. Kroatien, Nr. 53176/99 vom 7. Februar 2002 und Jäggi gg. Schweiz, Nr. 58757/00 vom 13. Juli 2006.

³⁰ Labassee, Abs. 37 ff.; Mennesson, Abs. 45 ff.

³¹ Labassee, Abs. 54; Mennesson, Abs. 61.

³² Zur Einschränkung des Spielraums bei Betroffenheit der Existenz oder Identität eines Einzelnen siehe bereits J.M.W.L., Abs. 128; S.H. u.a. gg. Österreich, Nr. 57813/00 vom 3. November 2011, Abs. 94; Negrepontis-Giannisis gg. Griechenland, Nr. 56759/08 vom 5. Dezember 2013, Abs. 69.

³³ Labassee, Abs. 55 ff.; Mennesson, Abs. 75 ff. Vgl. hierzu auch J.M.W.L., Abs. 133 f. und E.B. gg. Frank reich, Nr. 43546/02 vom 22. Januar 2008, Abs. 76 und 95.

³⁴ Labassee, Abs. 66 ff.; Mennesson, Abs. 87 ff.

³⁵ Vgl. Genovese gg. Malta, Nr. 53124/09 vom 11. Oktober 2011, Abs. 33.

³⁶ Vgl. Labassee, Abs. 48; Mennesson, Abs. 74. Ferrand/Francoz-Terminal, FamRZ 2014, 1506 (1507). Fraus omnia corrumpit bedeutet übersetzt „Betrug macht alles zunichte“.

³⁷ Labassee, Abs. 75 ff.; Mennesson, Abs. 96 ff.

³⁸ Engel, StAZ 2014, 353 (355).

³⁹ Siehe Knoppe, FPR 2001, 309 (311, 313, 316), der dies in Bezug auf zur Adoption freigegebene Kinder feststellt.

⁴⁰ Vgl. dazu etwa die Ausführungen des deutschen Gesetzgebers, BT-Drs. 13/4899, S. 82; oder aber OLG Stuttgart, NJW-RR 2012, 389 (390); sowie Engel, ZEuP 2014, 538 (556).

⁴¹ Vgl. auch Engel, Kind als Produkt.

⁴² So auch Engel, ZEuP 2014, 538 (555).

⁴³ Vgl. etwa Engel, ZEuP 2014, 538 (555).

⁴⁴ Heinrich, FamRZ 2010, 333 (337).

⁴⁵ So auch EGMR in Labassee, Abs. 78; Mennesson, Abs. 99; Frank, FamRZ 2014, 1525 (1529); Sturm, FS Kühne, S. 919 (S.930 f.); Witzleb, FS Martiny, S. 203 (S. 225); vgl. hierzu auch die Regelung des Art. 2 II der UN-Kinderrechtskonvention.

⁴⁶ So auch Reuß, Mennesson und Labassee.

⁴⁷ Permanent Bureau, Updating Note, S. 5.

⁴⁸ So zumindest Frank, FamRZ 2014, 1525 (1527).

⁴⁹ Vgl. wiederum Permanent Bureau, Updating Note, S. 5.

⁵⁰ So auch Bubrowski, Kind auf Bestellung; Frank, FamRZ 2014, 1525 (1526); Engel weist für diesen Fall auf eine dadurch hervorgerufene Friktion zum deutschen Recht hin, siehe Engel, StAZ 2014, 353 (356).

⁵¹ So auch Permanent Bureau, Updating Note, S. 5; Ramos-Ascensmo, Leihmutterschaft - ei 176.

⁵² Paradiso und Campanelli, Abs. 5 ff.

⁵³ Siehe hierzu die zutreffende Prognose seitens Engel in StAZ 2014, 353 (355).

⁵⁴ Paradiso, Abs. 45 ff.

⁵⁵ Paradiso, Abs. 67 ff. Hierbei verwies der Gerichtshof wiederum u.a. auf J.M.W.L., wie auch auf seine Rechtsprechung im Fall Moretti und Benedetti gg. Italien, Nr. 16318/07 vom 27. April 2010.

⁵⁶ Paradiso, Abs. 72 f.

⁵⁷ Als Beispiele für eine solche Gefahr nannte der EGMR hier u.a. sexuellen, psychischen sowie physischen Missbrauch.

⁵⁸ So auch Heiderhoff, NJW 2014, 2673 (2674).

⁵⁹ Paradiso, Abs. 74 ff.; vgl. auch Heinrich, FamRZ 2015, 561.