Das Europäische Antidiskriminierungsrecht und die Umsetzung in Nationales Recht

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Formen der Diskriminierung
2.1 Unmittelbare Diskriminierung
2.2 Mittelbare Diskriminierung
2.3 Belästigung
2.4 Sexuelle Belästigung
2.5 Anweisung zur Diskriminierung

3. Die Antidiskriminierungsrichtlinien
3.1 RL 2000/43/EG - „Antirassismusrichtlinie“
3.2 RL 2000/78/EG - Rahmenrichtlinie Beschäftigung und Beruf
3.2.1 Religion und Weltanschauung
3.2.2 Alter
3.2.3 Behinderung
3.2.4 Sexuelle Identität
3.3 RL 2004/113/EG - „Gleichbehandlung Geschlecht bei Gütern und Dienstleistungen“
3.4 RL 2006/54/EG - „Gender-Richtlinie“

4. Die Umsetzung in nationales Recht
4.1 Formen der Diskriminierung
4.2 Schutz der Betroffenen
4.3 Rechtsschutz
4.4 Rechte der Beschäftigten/Entschädigungsmodalitäten
4.5 Zulässige Ungleichbehandlungen
4.6 Schutz vor Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr

5. Defizite bei der Umsetzung

6. Fazit

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

„Seit der Antike gehört das Gleichheitsprinzip zu den Fundamenten jeder Rechtskultur“. Niklas Luhmann formulierte in seinem Versuch über „Das Recht der Gesellschaft“ das Gleichheitsprinzip wie folgt: „Das Gleichheitsprinzip ist die abstrakteste Präferenz des Rechtssystems, das letzte Kriterium für die Zuteilung von Streitfällen auf Recht und Unrecht. Sie nimmt in dieser Funktion auch den Namen „Gerechtigkeit“ an“. Dem lässt sich entnehmen, dass die Gleichbehandlung schon immer ein bedeutendes Thema war. Der Diskriminierungsschutz ist seit vielen Jahren fester Bestandteil des Arbeitsrechts und erhält nach und nach Einzug in das Zivilrecht. Darüber was Gerechtigkeit ist, lässt sich streiten, denn jede Kultur hat eine andere Vorstellung was Gerechtigkeit ist. Der Grundgedanke des Diskriminierungsverbotes ist, Gleiches muss gleich behandelt werden.¹

Mit dem Vertrag von Amsterdam wurde Art. 13 EGV in das Primärrecht aufgenommen. Dieser enthielt die Bestimmungen gegen Diskriminierung aufgrund der Merkmale Geschlecht, Rasse, ethnische Herkunft, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter oder sexuelle Ausrichtung aktiv vorzugehen. Somit erhielt die europäische Gemeinschaft erstmals die Kompetenz, Anforderungen, einen wirksamen Diskriminierungsschutz zu schaffen, an Mitgliedsstaaten zu stellen. Vor Einführung des Art. 13 EGV hatte die europäische Gemeinschaft lediglich die Kompetenzen in Form von Empfehlungen und Erklärungen an die Mitgliedsstaaten.²

Im Folgenden wird zunächst auf die verschiedenen Formen der Diskriminierung eingegangen. Sodann wird sich mit den vier Antidiskriminierungsrichtlinien beschäftigt. Aufgrund der begrenzten Anzahl der Seiten dieser Arbeit, wird lediglich auf das europäische Sekundärrecht eingegangen. In Folge dessen, wird die Umsetzung in nationales Recht erörtert und zugleich auf die Defizite bei der Umsetzung eingegangen, bevor das Fazit den Abschluss der Arbeit bildet.

2. Formen der Diskriminierung

Der Gesetzgeber fasst die verbotenen Verhaltensweisen unter dem „Grundsatz der Gleichbehandlung“ zusammen.³

Gem. § 1 AGG ist Ziel des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Rasse oder der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. Diese Vorschrift setzt Art. 1 der Richtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG um.

Die verschiedenen Formen der Benachteiligung sind in § 3 AGG legaldefiniert. Die Vorschrift setzt Art. 2 der Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG, 2006/54/EG und 2004/113/EG um.⁴ Die Benachteiligung nach § 3 AGG entspricht dem Wortlaut der Diskriminierung in den europäischen Richtlinien. Die Formen der Diskriminierung nach § 3 AGG und den europäischen Richtlinien werden im Folgenden kurz vorgestellt.

2.1 Unmittelbare Diskriminierung

Gem. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines der in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Dieses entspricht Art. 2 Abs. 2 der Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG, 2006/54/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) der RL 2004/113/EG der unmittelbaren Diskriminierung. Eine Benachteiligung kann auch in einem Unterlassen liegen, z.B. das Vorenthalten von Chancen, wie das Nichteinladen zu einem Vorstellungsgespräch.⁵ Die Benachteiligung liegt in einem Zurücksetzen und muss zudem wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale erfolgt sein. Eine Benachteiligung setzt zudem voraus, dass die ungünstigere Behandlung der einen Person, sowie die günstigere Behandlung der Vergleichsperson von derselben Person oder Institution ausgeht.⁶

Um eine unmittelbare Benachteiligung nachweisen zu können, muss man überhaupt mit einer anderen Person vergleichen können. Die Vergleichsperson muss identische oder wesentlich gleichartige Tätigkeiten wie der Anspruchssteller ausüben. Es darf keine wesentlichen Unterschiede zwischen diesen beiden Personen geben, außer Unterschiede hinsichtlich des Merkmals gem. § 1 AGG. Da es in § 3 Abs. 1 AGG heißt „erfahren hat“, muss die Vergleichsperson nicht zeitgleich in demselben Betrieb, wie der Anspruchssteller beschäftigt sein, allerdings müssen sie sich dennoch in vergleichbarer Situation befinden.⁷ Letztlich muss die unmittelbare Benachteiligung noch andauern oder bereits abgeschlossen sein.⁸

Da die Definition der unmittelbaren Benachteiligung auf dem sog. „Vergleichspersonenkonzept“ beruht, wird die Diskriminierung aufgrund eines Vergleichs zu einem anderen Fall festgestellt, ergänzt dieses aber durch das hypothetische Element „erfahren würde“. Dazu führt der EuGH in seiner Rechtsprechung aus, dass eine unmittelbare Diskriminierung auch vorliegen könne ohne Diskriminierungsopfer. In dem Fall Feryn hatte der Arbeitgeber Bedarf an Monteuren, teilte aber gleichzeitig mit, dass er keine Menschen fremder Herkunft beschäftigen werde. Bewerbungen ausländischer Personen, die er zurückwies, gab es tatsächlich nicht. Allerdings entschied der EuGH trotzdem, dass es sich um eine unmittelbare Diskriminierung handele, da sich ausländische Personen erst gar nicht bewerben würden.⁹

2.2 Mittelbare Diskriminierung

Eine mittelbare Diskriminierung ist schwieriger zu fassen, da die Definition nach Meinung der Literatur noch nicht abschließend gelungen ist.¹⁰

Gem. § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines der in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Mit dem Verbot der mittelbaren Benachteiligung soll vermieden werden, dass Benachteiligungen verschleiert werden, z.B. Vorwände gesucht werden, nach scheinbar neutralen Kriterien zu unterscheiden, um dann doch die verbotene Entscheidung durchzusetzen. Grundsätzlich ist eine Benachteiligung mittelbar, wenn die nachteilige Maßnahme nicht direkt an ein Merkmal nach § 1 AGG anknüpft, sondern sich mittelbar auf die geschützten Gruppen auswirkt.¹¹ Z.B. stellt der Arbeitgeber nur Personen ein, deren Studienabschluss nicht mehr als ein Jahr zurückliegt, demnach werden ältere Bewerber mittelbar Benachteiligt.¹² Enthält eine Stellenausschreibung die Voraussetzung, die deutsche Sprache in Wort und Schrift in einem bestimmten Umfang zu beherrschen, kann dies ausländische Arbeitnehmer gegenüber deutschen Arbeitnehmern benachteiligen. Es liegt dann eine mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft vor.¹³

Eine mittelbare Benachteiligung liegt dann nicht vor, wenn die betreffende Vorschrift durch ein rechtmäßiges Ziel gerechtfertigt ist und die Maßnahme zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich ist. Das bedeutet, dass die betreffende Vorschrift, die nicht unmittelbar an eines der geschützten Merkmale des § 1 AGG anknüpft, verwendet werden darf, wenn ein erkennbarer Sachzusammenhang zu einem rechtmäßigen Ziel besteht. Zudem muss die Maßnahme zur Erreichung des legitimen Ziels geeignet und erforderlich sein und muss hinsichtlich der Bedeutung des Ziels einen noch angemessenen Eingriff in die Rechte des Benachteiligten darstellen.¹⁴ Es muss demnach eine Abwägung vorgenommen werden, zwischen der Erforderlichkeit zur Erreichung des legitimen Zwecks und darüber hinaus, ob sie fair verwendet wurden gegenüber dem Arbeitnehmer.

Als zulässige Differenzierungskriterien wurden z.B. die Betriebszugehörigkeitsdauer, Flexibilität, Berufsausbildung bzw. erreichte Qualifikationen u.a. erachtet.¹⁵ Auch ist es zulässig, ausreichende Deutschkenntnisse zu fordern, wenn diese zur Ausführung der betreffenden Arbeit unabdingbar sind.¹⁶ Zudem sind Ausnahmen des Diskriminierungsverbots in den §§ 5, 8-10 AGG verankert.

Die mittelbare Benachteiligung entspricht der mittelbaren Diskriminierung des Art. 2 Abs. 1 lit. b) der RL 2006/54/EG und Art. 2 Abs. 2 der Richtlinien 2000/78/EG und 2000/43/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. b) der RL 2004/113/EG.¹⁷

2.3 Belästigung

Gem. § 3 Abs. 3 AGG ist eine Belästigung eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 AGG genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen und Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

Belästigungen nach § 3 Abs. 3 AGG gelten als Unterfall der Benachteiligung. Mit dem Wortlaut des § 3 Abs. 3 AGG hat der Gesetzgeber auch den Begriff des „Mobbing“ umschrieben, sofern das Mobbing ihre Ursache in einem der geschützten Merkmale nach § 1 AGG findet.

Um den Tatbestand der Belästigung zu erfüllen, müsste diese bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.¹⁸ Der Tatbestand der Verletzung der Würde liegt bei herabsetzenden Äußerungen oder sonstigen Verhaltensweisen vor. Durch die herabsetzende Äußerung wird dann oftmals das Umfeld beeinflusst. Z.B. kann der Arbeitgeber durch seine herabsetzenden Äußerungen gegenüber der betroffenen Person ein solches Verhalten bei anderen Arbeitnehmern hervorrufen, so dass das Umfeld davon beeinflusst wird.¹⁹

Ob ein Verhalten als unerwünscht gewertet werden kann, hängt von dem Empfinden des Opfers ab, kann sich aber auch aus den Verhaltensstandards des jeweiligen sozialen Umfelds bemessen.²⁰ Von der betroffenen Person wird zwar nicht verlangt, dass sie dem Verbotsadressaten erkennbar verdeutlicht, dass das Verhalten unerwünscht ist, die Unerwünschtheit des Verhaltens muss dennoch klar sein.²¹

Belästigung entspricht dem Wortlaut „Unerwünschtes Verhalten“ des Art. 2 Abs. 3 der RL 2000/43/EG und 2000/78/EG. In Art. 2 Abs. 1 lit. c) der RL 2006/54/EG und der RL 2004/113/EG ist diese Vorschrift, ebenso wie im AGG, unter dem Wortlaut Belästigung geregelt.

2.4 Sexuelle Belästigung

Gem. § 3 Abs. 4 AGG ist eine sexuelle Belästigung eine Benachteiligung, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts, sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Grundsätzlich müssen für die sexuelle Belästigung die gleichen Tatbestände wie die der Belästigung erfüllt sein, außer dass es sich hier um eine Belästigung oder unerwünschtes Verhalten sexueller Natur handeln muss und auch einmalige Belästigungshandlungen vom Schutzbereich erfasst sind.²² Dieses kann verbal, nonverbal oder von physischer Form sein.²³ Die sexuelle Belästigung schafft in jedem Falle ein von Erniedrigungen gekennzeichnetes Umfeld.²⁴ Allerdings ist die Schaffung eines „feindlichen Umfelds“ nur beispielhaft und muss nicht zwingend erfüllt sein. Eine sexuelle Belästigung erfüllt den Tatbestand der Würdeverletzung, unabhängig davon, ob dies Auswirkungen auf das Arbeitsumfeld hat.²⁵

Belästigung entspricht dem Wortlaut „Unerwünschtes Verhalten“ des Art. 2 Abs. 3 der RL 2000/43/EG und 2000/78/EG. In Art. 2 Abs. 1 lit. d) der RL 2006/54/EG und der RL 2004/113/EG ist diese Vorschrift, ebenso wie im AGG, unter dem Wortlaut sexuelle Belästigung geregelt.

[...]

¹ Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 71, 72.

² Däubler, in: Däubler/Bertzbach, AGG, Wirksamkeit und Auslegung der EG Richtlinien, Rnr. 108.

³ Neuner, in: Leible/Schlachter, Diskriminierungsschutz durch Privatrecht, S. 84ff. zu IV.

⁴ Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 79.

⁵ Schlachter, in: ErfKomm zum Arbeitsrecht, § 3 AGG, Rnr. 2; BAG, Urteil vom 23.08.2012, NZA 2013, Rnr. 37.

⁶ Schlachter, in: ErfKomm zum Arbeitsrecht, § 3 AGG, Rnr. 2.

⁷ Schlachter, in: ErfKomm zum Arbeitsrecht, § 3 AGG, Rnr. 4.

⁸ Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 81; Thüsing, in: MünchKommBGB, § 3 AGG, Rnr. 9.

⁹ EuGH, Urteil vom 10.07.2008, C-54/07, Rnr. 22-28.

¹⁰ Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 84.

¹¹ Schlachter, in ErfKomm zum Arbeitsrecht, § 3 AGG, Rnr. 9.

¹² Schlachter, in ErfKomm zum Arbeitsrecht, § 3 AGG, Rnr. 12.

¹³ Roloff, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 3 AGG, Rnr. 17.

¹⁴ BAG, Urteil vom 18.08.2009, NZA 2010, 220 (222).

¹⁵ Schlachter, in ErfKomm zum Arbeitsrecht, § 3 AGG, Rnr. 14.

¹⁶ BAG, Urteil vom 22.6.2011, -8 AZR 48/10-.

¹⁷ Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 84, 85.

¹⁸ Roloff, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 3 AGG, Rnr. 29.

¹⁹ Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, S. 179.

²⁰ Thüsing, in: MünchKommBGB, § 3 AGG, Rnr. 56.

²¹ Schlachter, in: ErfKomm zum Arbeitsrecht, § 3 AGG, Rnr. 16.

²² Roloff, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 3 AGG, Rnr. 32.

²³ Schrammel/Winkler, Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, S. 132.

²⁴ Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, S. 179, 180.

²⁵ Schlachter, in: ErfKomm zum Arbeitsrecht, § 3 AGG, Rnr. 20.