Business Judgement oder Judicial Judgement? Der Aufsichtsrat zwischen Ermessen und Verfolgungspflicht bei Pflichtverletzungen durch den Vorstand

Die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH


Seminararbeit, 2016

21 Seiten, Note: 14


Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

I. Einführung

II. Traditionelles Verständnis der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung
1. Erste Stufe: Bestehen und Durchsetzbarkeit eines Schadensersatzanspruches
a. Sachverhaltsvermittlung
b. Prozessrisikoanalyse
c. Beitreibbarkeit
d. Ermessen im Rahmen der ersten Prüfungsstufe
2. Zweite Stufe: Verfolgung des Ersatzanspruchs
a. Verfolgung des Ersatzanspruchs
b. Ermessen im Rahmen der zweiten Prüfungsstufe

III. Neuinterpretation der Verfolgungsrolle des Aufsichtsrats
1. Ansicht von Walter Paefgen
2. Ansicht von Wulf Goette

IV. Aufweichung der Verfolgungspflicht der ARAG/Garmenbeck-Rechtsprechung?
1. Ansicht von Matthias Casper
2. Ansicht von Jens Koch
3. Ansicht von Gregor Bachmann

V. Bewertung des aktuellen Meinungsstands
1. Vereinbarkeit mit § 93 Abs. 4 S. 3 AktG
2. Vereinbarkeit mit § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG
3. Erfordernis einer rechtsfortbildenden Korrektur

VI. Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Einführung

Das Aktienrecht gehört zu einem der sich am häufigsten ändernden Rechtsgebiete unserer Rechtsordnung. Dabei hat das Reformtempo seit Mitte der 90er Jahre stark zugenommen, sodass teilweise von einer Aktienrechtsreform in Permanenz gesprochen wird.[1] Teil der Reformen ist unter anderem das 2005 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), mit dem die aus dem US-amerikanischen Recht stammende "Business Judgement Rule" auch im deutschen Aktienrecht kodifiziert wurde.[2] Nach dieser Novellierung der Haftung im Aktienrecht war die Organhaftung immer wieder ein zentrales Thema der Diskussion in der Lehre und Praxis, sodass es kaum verwundert, dass die in der Literatur teilweise als zu streng angesehene Organhaftung auch Thema des 70. Deutschen Juristentags 2014 war.[3]

Dem zugrunde liegt die ARAG/Garmenbeck-Rechtsprechung des BGH aus dem Jahre 1997. Mit diesem Urteil hat der BGH erstmals ausführlich zur Frage der Rolle des Aufsichtsrats bei Pflichtverletzungen durch den Vorstand Stellung genommen.

Die vorliegende Arbeit soll zunächst die vom BGH im Fall ARAG/Garmenbeck entwickelten Grundsätze darstellen und sodann einen Überblick über die hierauf aufbauende aktuelle Diskussion verschaffen. Anschließend soll eine Bewertung des aktuellen Meinungsstands unter Bezug auf die Frage der möglicherweise zu strengen Organhaftung erfolgen.

II. Traditionelles Verständnis der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung

Mit seinem Urteil zum Fall ARAG/Garmenbeck stellt der BGH fest:

„Stehen der AG (...) durchsetzbare Schadensersatzansprüche zu, hat der Aufsichtsrat diese Ansprüche grundsätzlich zu verfolgen. Davon darf er nur dann ausnahmsweise absehen, wenn gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls dagegen sprechen und diese Umstände die Gründe, die für eine Rechtsverfolgung sprechen, überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind. “[4]

Diese Entscheidung war der Auslöser für eine ausgeprägte Sensibilisierung von Aufsichtsräten hinsichtlich der Prüfung und Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen.[5] Auffällig an der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung ist, dass der II. Zivilsenat des BGH nicht von einem Verfolgungsautomatismus, sondern von einer Prüfungspflicht des Aufsichtsrats ausgeht, welche er in zwei Stufen untergliedert.[6] Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine feste Prüfungsreihenfolge, vielmehr kann mit jedem Punkt der Prüfung begonnen werden, jeweils abhängig von Umfang und Schwierigkeit der Prüfung im Einzelfall.[7]

Die Darstellung des ARAG/Garmenbeck-Urteils soll hier zunächst unter Zugrundelegung seines traditionellen Verständnisses erfolgen.

1. Erste Stufe: Bestehen und Durchsetzbarkeit eines Schadensersatzanspruches

a. Sachverhaltsvermittlung

Auf der ersten Stufe hat der Aufsichtsrat zunächst den Sachverhalt zu ermitteln, der für eine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 2 AktG von Bedeutung sein kann, um diesen sodann unter § 93 AktG zu subsumieren.[8] Im Rahmen dieser Prüfung hat der Aufsichtsrat zu beachten, dass dem Vorstand bei seinen unternehmerischen Entscheidungen ein unternehmerisches Ermessen zukommt.[9] Zugleich sind alle Tatbestandsmerkmale, insbesondere das Verschulden, nicht retrospektiv, sondern ex ante zu betrachten.

b. Prozessrisikoanalyse

In einem zweiten Schritt innerhalb der ersten Stufe muss der Aufsichtsrat das Risiko, welches mit einer gerichtlichen Inanspruchnahme des Vorstands verbunden wäre, bewerten.[10] Hierbei ist insbesondere die Qualität des zur Verfügung stehenden Beweismaterials entscheidend.[11] Der Aufsichtsrat hat dabei aus der großen Menge an Akten, Notizen und E-Mails, die regelmäßig bei der Sachverhaltsaufklärung zusammengetragen werden, die wichtigsten Beweismittel im Interesse einer effektiven Prozessführung auszuwählen, sowie den Beweiswert von Zeugenaussagen, die im Rahmen des Regressprozesses erneut vernommen werden müssen, abzuschätzen, was letztlich auf eine antizipierte Beweiswürdigung durch den Aufsichtsrat hinausläuft.[12]

Dabei kommt dem Aufsichtsrat die Beweislastverteilung des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG zugute, welche den Aufsichtsrat von größeren Beweisschwierigkeiten entbindet.[13] So muss die Gesellschaft lediglich darlegen und beweisen, dass ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Vorstands ein Schaden entstanden ist. Dem Vorstand obliegt es dann zu beweisen, dass er entweder seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt hat, insofern nicht schuldhaft gehandelt hat oder dass der Gesellschaft auch bei einem pflichtgemäßen Verhalten ein entsprechender Schaden entstanden wäre.[14] Auch trifft ihn die Beweislast dafür, dass er den Rahmen seines unternehmerischen Ermessens nicht überschritten hat und damit die Voraussetzungen der Business Judgement Rule eingehalten hat.[15]

Außer den Erfolgsaussichten einer Klage muss der Aufsichtsrat auch die zu erwartenden Prozesskosten in seine Abwägung mit einbeziehen.[16]

c. Beitreibbarkeit

In einem dritten Schritt innerhalb der ersten Stufe muss sich der Aufsichtsrat mit der Beitreibbarkeit der Regressforderungen auseinandersetzen.[17]

Dabei ist insbesondere eine etwaige D&O-Versicherung des Vorstands zu berücksichtigen.[18] Da sie zum einen häufig eine wichtige Voraussetzung ist, um Ansprüche der Gesellschaft gegen den Vorstand auch tatsächlich realisieren zu können und zum anderen ein Anspruch des Vorstandsmitglieds gegen den Versicherer üblicherweise erst dann besteht, wenn die Gesellschaft ihren Vorstand in Regress nimmt, lässt sie eine Inanspruchnahme des Vorstands wahrscheinlicher werden.[19]

Daneben ist auch das Privatvermögen des Vorstands für die Beurteilung von Bedeutung, wobei in der Praxis die Schwierigkeit besteht, die Höhe eines etwaigen Vermögens des Vorstands zu beziffern.[20]

d. Ermessen im Rahmen der ersten Prüfungsstufe

Die Pflicht des Aufsichtsrats, Ansprüche gegen den Vorstand wegen einer Verletzung seiner organschaftlichen Pflichten zu prüfen, ergibt sich aus der Aufgabe des Aufsichtsrats nach § 111 AktG den Vorstand zu überwachen. Ein Ermessenspielraum soll dem Aufsichtsrat nach § 116 S. 1, 93 Abs. 1 S. 2 AktG bei der Prüfung auf der ersten Stufe nicht zustehen, da es sich bei § 111 AktG um eine der Rechtserkenntnis zuzuordnenden Pflicht handle, welche dogmatisch dem Legalitätsprinzip unterfalle und damit ein Ermessen im Sinne eines „Business Judgement“ des Aufsichtsrats ausschließe.[21]

2. Zweite Stufe: Verfolgung des Ersatzanspruchs

a. Verfolgung des Ersatzanspruchs

Auf einer zweiten Stufe hat der Aufsichtsrat sodann zu prüfen, ob er den festgestellten Anspruch des Unternehmens gegen den Vorstand auch verfolgen will, wobei hierzu eine grundsätzliche Handlungspflicht besteht.[22] Die Pflicht des Aufsichtsrats begründet der BGH mit dem Unternehmenswohl, welches grundsätzlich die Wiederherstellung des geschädigten Gesellschaftsvermögens fordere.[23] Lediglich in Ausnahmefällen soll dem Aufsichtsrat ein Absehen von der Geltendmachung der Ersatzansprüche gestattet sein, wenn gewichtige Interessen und Belange der Gesellschaft dafür sprechen, den ihr entstandenen Schaden ersatzlos hinzunehmen.[24] Dies soll nach Ansicht des BGH jedoch nur dann der Fall sein, wenn diejenigen Belange, die für das Absehen von einer Verfolgung sprechen, die Belange, „die für eine Rechtsverfolgung sprechen, überwiegen oder zumindest gleichwertig“ sind.[25] Als solche Belange nennt der BGH exemplarisch die Geschäftstätigkeit, das Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit, die Behinderung der Vorstandsarbeit und die Beeinträchtigung des Betriebsklimas.[26] Obwohl der BGH in seiner Entscheidung grundsätzlich auf die Interessen der Gesellschaft abstellt, sollen sogar außerhalb des Unternehmensinteresses liegende Umstände, wie die Schonung eines verdienten Vorstandsmitgliedes oder die Berücksichtigung sozialer Konsequenzen für den Vorstand, Grund für das Absehen von der Anspruchsverfolgung sein können.[27]

b. Ermessen im Rahmen der zweiten Prüfungsstufe

Auch auf der zweiten Stufe soll dem Aufsichtsrat bei der Entscheidung über die Verfolgung des Anspruchs kein eigener Ermessensspielraum zustehen, da er sich bei dieser Entscheidung im Rahmen der nachträglichen, vergangenheitsbezogenen Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats bewege.[28] Somit sei die Verfolgungsentscheidung des Aufsichtsrats gerichtlich in vollem Umfang nachprüfbar.

Es wurde daher die Faustregel entwickelt, dass die Verfolgung von Ersatzansprüchen die Regel und ein Absehen hiervon die Ausnahme darstelle.[29]

III. Neuinterpretation der Verfolgungsrolle des Aufsichtsrats

Diese grundsätzliche Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats hat insbesondere in den letzten Jahren in der Literatur vermehrt Widerspruch gefunden. Den namhaften Vertretern, die sich in den letzten Jahren mit der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung auseinandergesetzt haben, gab Casper den Namen „Neuevangelisten der zweiten Stufe“.[30]

1. Ansicht von Walter Paefgen

Paefgen rückt die Verfolgungsentscheidung des Aufsichtsrat im Wege der Business Judgement Rule nach §§ 116 S. 1, 93 Abs. 1 S. 2 AktG in das Licht einer Ermessensentscheidung.[31] So lehnt er die vom BGH gegen eine Ermessensentscheidung aufgeführten Gründe ab und vertritt die Ansicht, dass es sich bei der Verfolgungsentscheidung des Aufsichtsrats um eine unternehmerische Entscheidung handele, die der Business Judgement Rule (§§ 116 S. 1, 93 Abs. 1 S. 2 AktG) unterfällt. Als Begründung führt er dem BGH widersprechend unter anderem an, dass das Gesellschaftsinteresse nicht in jedem Fall die Wiederherstellung des geschädigten Vermögens verlange, sondern dass es ausschließlich dem unternehmerischen Verantwortungsbereich des Aufsichtsrats zuzuordnen sei, welche besonderen Gründe des Gesellschaftswohls gegen eine Anspruchsverfolgung gegenüber dem Vorstand sprechen.[32]

Deshalb sei die Entscheidung des Aufsichtsrats über die Verfolgung des Anspruchs gegen den Vorstand der gerichtlichen Kontrolle entzogen.

2. Ansicht von Wulf Goette

Nicht ganz ohne Erstaunen liest sich die heutige Ansicht des an der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung beteiligten ehemaligen Vorsitzenden des II. Zivilsenats Goette. Im Ergebnis kommt seine Ansicht der von Paefgen sehr nahe, da auch er sich gegen eine Verfolgungspflicht „ohne wenn und aber“ und für ein unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats bei der Verfolgungsentscheidung ausspricht.[33] Statt wie Paefgen die Urteilsbegründung des BGH anzugreifen, versucht er zu belegen, dass das ARAG/Garmenbeck-Urteil über lange Zeit missverstanden wurde und eine Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats auf der zweiten Stufe nicht ausgeschlossen sei.[34] Als Begründung für diese, seiner Ansicht nach bereits im Urteil angelegten Sichtweise, verweist er darauf, dass der BGH eine Abwägungsentscheidung auf der zweiten Prüfungsstufe fordere, was keine Gleichsetzung von Unternehmenswohl mit dem Kompensationsinteresse des Unternehmens bedeute.[35] Ein Ermessen habe der BGH schon in seinem Urteil für möglich gehalten, wenn er feststellt: „Das Ermessen des Aufsichtsrats kann erst eintreten, wenn die gegeneinander abzuwägenden Umstände festgestellt werden“.[36] Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass nach der Ansicht Goettes ein Absehen des Aufsichtsrat von der Anspruchsverfolgung immer dann möglich sein soll, wenn der Gesamtnutzen der Durchsetzung des Kompensationsinteresses geringer ist als die durch die Anspruchsverfolgung entstehenden Nachteile.[37]

IV. Aufweichung der Verfolgungspflicht der ARAG/Garmenbeck-Rechtsprechung?

Wenngleich wie aufgezeigt namhafte Stimmen in der Literatur der ARAG/Garmenbeck-Rechtsprechung des BGH divergent gegenüberstehen, gibt es auch Stimmen, die an den Leitsätzen der ARAG/Garmenbeck-Rechtsprechung festhalten wollen und einen Ermessenspielraum des Aufsichtsrats bei der Entscheidung hinsichtlich der Anspruchsverfolgung ablehnen. So wird teilweise von einer Aufweichung bzw. Erosion der ARAG/Garmenbeck-Rechtsprechung gesprochen.[38]

1. Ansicht von Matthias Casper

Nach Ansicht Caspers würde die Zubilligung eines Ermessensspielraums des Aufsichtsrats bei der Anspruchsverfolgung die vom BGH aufgestellte strenge zweite Stufe so stark einschränken, dass das Regel/-Ausnahmeverhältnis hinsichtlich der Anspruchsverfolgung in sein Gegenteil verkehrt werden würde.[39] So bestehe die Gefahr, dass allein die Sorge um die Gewinnung neuer Führungskräfte den Aufsichtsrat davon abhalten könnte, Ansprüche gegen den Vorstand zu verfolgen.[40] Die Zubilligung eines Ermessenspielraums des Aufsichtsrats bei der Entscheidung hinsichtlich der Anspruchsverfolgung würde die Pflicht des Aufsichtsrats, Ansprüche gegen den Vorstand zu prüfen, zum „stumpfen Schwert“ machen, wenn die Frage nach dem „Ob“ der Anspruchsverfolgung gerichtlich weitgehend nicht nachprüfbar sei.[41] Allerdings billigt er dem Aufsichtsrat schließlich doch einen kleinen Ermessensspielraum zu, um diesen vor sogenannten „hindsight bias“ (Rückschaufehlern) und mangelndem gerichtlichen Sachverstand zu schützen, sodass er - nach eigenen Worten - "nicht mehr sehr weit von der Anwendung der Business Judgement Rule" entfernt ist.[42] So soll dem Gericht lediglich ein gewisser Überprüfungsspielraum bleiben, der dem Gericht erlaubt, den Abwägungsprozess auf grobe Ermessensfehler hin zu untersuchen.[43]

2. Ansicht von Jens Koch

Dem gegenüber übt Koch scharfe Kritik an den „Neuevangelisten zweiter Stufe“ und spricht sich dafür aus, dem Aufsichtsrat bei seiner Entscheidung keinen Ermessensspielraum zuzubilligen.[44] Somit bleibt auch eine gerichtliche Überprüfung der Entscheidung in vollem Umfang möglich.[45] Insbesondere die Ansicht die Verfolgungsentscheidung als Business Judgement einzuordnen lehnt er aufgrund des damit einhergehenden beschränkten Überprüfungsmaßstabs des Gerichts ab.[46] Eine Pflichtverletzung des Aufsichtsrats bei der Anspruchsverfolgung könne nämlich nur dann bejaht werden, wenn diesem eine „unverantwortliche“ bzw. „grob fahrlässige“ Fehleinschätzung vorgeworfen werden könne.[47] Die Befürchtung, dass es bei Ausschluss eines Ermessensspielraums auf der zweiten Stufe zu einer zu strengen Haftung des Aufsichtsrats komme, hält er entgegen, dass dem sorgfältig abwägenden Aufsichtsrat kein Verschuldensvorwurf gemacht werden könne und eine „Haftungshysterie“[48] somit ausscheide.[49]

3. Ansicht von Gregor Bachmann

Auch nach Ansicht Bachmanns ist an der vom BGH aufgestellten ARAG/Garmenbeck-Doktrin festzuhalten.[50] Es sei dem Aufsichtsrat jedoch auch so ein „beachtlicher Beurteilungsspielraum“ zuzubilligen.[51] Allerdings sieht er das Problem nicht in der ARAG/Garmenbeck-Rechtsprechung selbst, sondern in dem Umstand, dass der Aufsichtsrat seine Aufgabe bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand nicht ernst und unbefangen wahrnimmt.[52] Er schlägt daher die Einführung von Minderheitsvertretern im Aufsichtsrat oder eines unabhängig besetzten Verfolgungsausschusses vor, welche eine ernsthafte Prüfung von möglichen Ansprüchen durchführen sollen.[53] Als Alternative nennt er die Möglichkeit eines Stimmverbotes analog § 34 BGB für die dem Vorstand nahestehende Mehrheitsaktionäre bei der Entscheidung über die Verfolgung eines Anspruchs gegen den Vorstand.

V. Bewertung des aktuellen Meinungsstands

Zum soeben dargestellten Meinungsstand lassen folgende Überlegungen anfügen:

1. Vereinbarkeit mit § 93 Abs. 4 S. 3 AktG

Problematisch könnte die Zubilligung eines Ermessenspielraums des Aufsichtsrats mit Blick auf die in § 93 Abs. 4 S. 3 AktG zum Ausdruck kommende gesetzliche Wertung sein. Danach kann die Gesellschaft erst nach Ablauf einer Sperrfrist von drei Jahren mit Zustimmung der Hauptversammlung auf Ansprüche gegenüber dem Vorstand verzichten. So könnte man annehmen, dass die Zubilligung eines Ermessenspielraums des Aufsichtsrats bei der Entscheidung über die Anspruchsverfolgung das Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG aus den Angeln heben könnte.[54] Bei näherer Untersuchung geht dieser Einwand jedoch fehl, weil man die Nichtgeltendmachung von Ersatzansprüchen mit einem Anspruchsverzicht nicht gleichstellen kann.[55] Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG, der darin besteht, dass eine Aktionärsklage gemäß § 148 AktG, durch einen Beschluss der Hauptversammlung gemäß § 147 Abs. 3 AktG oder ein Minderheitsverlangen gemäß § 147 Abs. 3 AktG nicht frühzeitig vereitelt wird.[56] So führt ein Verzicht zu einem Ausschluss von Rechten, wohingegen durch die Nichtgeltendmachung von Ansprüchen bestehende Rechte nicht verändert werden. Hauptversammlung oder einzelne Aktionäre haben weiterhin die Möglichkeit durch entsprechende Instrumente eine Anspruchsverfolgung durch den Aufsichtsrat durchzusetzen.

Mithin ist die Zubilligung einer Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats bei der Entscheidung über die Anspruchsverfolgung mit § 93 Abs. 4 S. 3 AktG vereinbar.

2. Vereinbarkeit mit § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG

Ferner könnte die Zubilligung eines Ermessensspielraums des Aufsichtsrats mit § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG in Konflikt geraten. Danach sind Klagen von Minderheitsaktionären nicht zuzulassen, wenn der Geltendmachung des Anspruchs überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen. So könnte man § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG entnehmen, dass die Verfolgungsentscheidung von Ansprüchen stets der vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit unterliegen.[57] Dem wird entgegen gehalten, dass § 148 AktG nur für "schwere Pflichtverletzungen" gelte und daraus eine unterschiedliche Prüfdichte durch das Gericht resultiere.[58] Dass dieses Argument fragwürdig erscheint zeigt schon, dass zur ARAG/Garmenbeck-Entscheidung kaum jemand eine Unterscheidung zwischen leichten und schweren Pflichtverletzungen des Aufsichtsrats mit der Folge einer unterschiedlichen Kontrolldichte vorgeschlagen hat.[59] Dies wäre aber die logische Konsequenz dieser Auslegung von § 148 AktG, da es für die Prüfdichte des Gerichts keinen Unterschied machen kann, von wem die Klage erhoben worden ist.[60] Eine solche Aufspaltung der Einschätzungsprärogative ist jedoch abzulehnen, da sie dazu führen würde, dass dem Aufsichtsrat für bestimmte Abwägungsentscheidungen eine Einschätzungsprärogative zubilligen würde, die aber ab einem gewissen Schweregrad der Pflichtverletzung erlischt, obwohl oberhalb dieser Schwelle unstreitig ebenfalls eine Abwägung vorzunehmen ist, der Unterschied aber nur darin besteht, dass eine schwere Pflichtverletzung gegen gewichtigere Gegengründe abzuwägen ist.[61]

Mithin ist die Zubilligung einer Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats bei der Entscheidung über die Anspruchsverfolgung mit § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG nicht vereinbar.

3. Erfordernis einer rechtsfortbildenden Korrektur

Nachdem festgestellt wurde, dass § 148 AktG gegen ein Ermessen des Aufsichtsrats spricht, stellt sich die Frage, ob dieses Ergebnis nicht doch im Wege der Rechtsfortbildung entsprechend der Ansicht von Goette und Paefgen korrigiert werden muss. Ein Bedürfnis für eine rechtsfortbildende Korrektur wäre aber nur dann anzuerkennen, wenn eine gerichtliche Überprüfung der Verfolgungsentscheidung generell nicht sachgerecht wäre.[62] Im Rahmen dieser Untersuchung müssen jedoch die Beweggründe der Stimmen, die sich für ein Business Judgement aussprechen, beachtet werden. Dabei ist festzustellen, dass das Unbehagen dieser Stimmen zum Großteil aus dem Blick auf die Haftungssituation erwächst.[63] Dieser Befürchtung kann jedoch mit einem Hinweis auf eine klare Trennung zwischen Business Judgement und Verschulden entgegen getreten werden.[64] Denn die Einräumung eines Ermessensspielraums bedeutet auf der einen Seite, dass dem Handelnden von Seiten des Gerichts kein Fehlverhalten vorgeworfen kann, auf der anderen Seite jedoch auch, dass die Entscheidung gerichtlich nicht überprüfbar ist.[65] Dabei ist es nicht richtig, stets beide Fragen einheitlich zu beantworten.[66] Es erscheint wenig sinnvoll, in Fällen, in denen Aufsichtsratsmitgliedern ihre Fehlbeurteilung noch nachgesehen werden kann, auch eine Korrektur der Entscheidung auszuschließen.[67] Wenn man annimmt, dass dem Aufsichtsrat in der Mehrzahl der Fälle kein Vorwurf bei einer Fehleinschätzung seiner Verfolgungspflicht gemacht werden kann,[68] so muss dieser vor einer zu strengen Haftung nicht durch die Zubilligung eines Business Judgement geschützt werden. Die Frage nach der Vorwerfbarkeit ist vielmehr auf der Verschuldensebene zu verorten.[69] Dies zeigt, dass die teilweise als zu streng angesehene Organhaftung kein Argument für das Erfordernis eines Business Judgement des Aufsichtsrats im Rahmen der Verfolgung von Ansprüchen gegen den Vorstand ist.

Für eine rechtsfortbildende Korrektur könnte jedoch angeführt werden, dass das Gericht im Gegensatz zu dem Aufsichtsrat nicht die Fähigkeit besitzt, eine entsprechende Abwägung vorzunehmen, weil dabei Unternehmensbelange gegeneinander abzuwägen sind, die Richter nicht in der Lage sind nachzuvollziehen.[70] Im Rahmen dieser Überlegung ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Ausschluss richterlichen Ermessens ein seltener Ausnahmefall in der Rechtsordnung ist und eine besondere Begründung erfordert.[71] Wenngleich dies für die unternehmerische Entscheidung allgemeine Ansicht ist, stellt sich die Frage, ob ein Richter an seine Grenzen stößt, wenn er die Entscheidung des Aufsichtsrats hinsichtlich der Nichtverfolgung eines Anspruchs gegen den Vorstand überprüfen muss. Auch wenn in diese Abwägung unstreitig auch unternehmerische Belange einfließen müssen, bedarf es jedoch keiner Abwägung von Marktchancen und Marktrisiken, also produktbezogener Spezialkenntnisse, die den Richter überfordern würde.[72] Ausgehend von Fällen, in denen der Aufsichtsrat z.B. wegen einer kollegialen Verbundenheit gegenüber dem Vorstand oder durch eigene Kontrollversäumnisse von einer Anspruchsverfolgung abgehalten werden könnte,[73] würde die teilweise als zu streng angesehene Vorstandshaftung - um es mit den Worten Caspers zu sagen - in ein „stumpfes Schwert“[74] verwandelt werden. Ein verbleibendes Unbehagen hinsichtlich der Haftungssituation kann vielmehr über die Einführung eine Haftungshöchstgrenze erreicht werden[75], da von den meisten Stimmen nicht die Inanspruchnahme des Vorstands an sich kritisiert wird, sondern vielmehr die mit ihr einhergehende Existenzvernichtung aufgrund möglicher exorbitanter Schadensersatzansprüchen.[76]

[...]


[1] Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 18, Rdn. 4; so auch Koch NZG 2014, 939.

[2] BT-Drs. 15/5092.

[3] Zum Programm des 70. Deutschen Juristentags: http://www.djt.de/fileadmin/downloads/70/djt_70_Programmheft_140320.pdf

[4] BGHZ 135, 244.

[5] Reichert, ZHR 2013, 757.

[6] Vgl. Casper, ZHR 2012, 620.

[7] Goette, Liber Amicorum Martin Winter, 162 ff.

[8] BGHZ 135, 253.

[9] BGHZ 135, 253; Business Judgement Rule in § 93 Abs. 2 S. 2 AktG seit 2005 durch das UMAG kodifiziert.

[10] BGHZ 135, 254.

[11] LG Düsseldorf, ZIP 1994, 630; Eichner/Höller, AG 2011, 890; Goette, Liber Amicorum Martin Winter, 158.

[12] Schnorbus/Ganzer, WM 2015, 1836; i.d.S. auch Haßler, 117.

[13] Schnorbus/Ganzer, WM 2015, 1836.

[14] Vgl. BGH, WM 2002, 2509.

[15] Ebenda.

[16] Schnorbus/Ganzer, WM 2015, 1836.

[17] BGHZ 135, 254.

[18] Casper, ZHR 2012, 621; Goette, Liber Amicorum Martin Winter, 159; Haßler, 191; Reichert, ZHR 2013, 764.

[19] OLG München, WM 2002, 2509.

[20] Eichner/Höller, AG 2011, 892; Haßler, 128; Mertens, FS K. Schmidt, 1187.

[21] BGHZ 135, 254.

[22] Ebenda.

[23] BGHZ 135, 255.

[24] Ebenda.

[25] BGHZ 135, 255.

[26] Ebenda.

[27] Ebenda.

[28] BGHZ 135, 256; seine frühere Rechtsprechung fortführend BGH, NZG 2014, 1060.

[29] Vgl. etwa Götz, NJW 1997, 3276, Henze, NJW 1998, 3311; für ein solches Regel-Ausnahme-Verhältnis auch weiterhin Hüffer/ Koch, AktG, § 111 AktG, Rdn. 10; Casper, ZHR 2012, 635; Habersack, ZHR 2013, 787; Koch, NZG 2014, 935; Strohn, CCZ 2013, 177.

[30] Casper, ZHR 2012, 624.

[31] Koch, NZG 2014, 934; Paefgen, AG 2008, 769.

[32] Paefgen, AG 2008, 763; zustimmend Reichert, ZHR 2013, 763; Cahn, WM 2013, 1297; Goette, Liber Amicorum Martin Winter, 166.

[33] Goette, ZHR 2012, 594.

[34] Ebenda.

[35] Goette, ZHR 2012, 593.

[36] BGHZ 135, 244; Goette, ZHR 2012, 594.

[37] Goette, ZHR 2012, 616.

[38] Vgl. Koch, NZG 2014, 934.

[39] Casper, ZHR 2012, 624.

[40] Casper, ZHR 2012, 624; in dieser Tendenz auch Goette, Liber Amicorum Martin Winter, 167.

[41] Casper, ZHR 2012, 635.

[42] Casper, ZHR 2012, 636.

[43] Ebenda.

[44] Koch, NZG 2014, 934; so auch Henze, NJW 1998, 3311; Raiser, NJW 1996, 554; Spindler/Stilz/ Spindler, AktG, § 111 AktG, Rdn. 27, § 116, Rdn. 48; anders nun aber ders., AG 2013, 898; Faßbender, NZG 2015, 508.

[45] Koch, NZG 2014, 941.

[46] Koch, NZG 2014, 936.

[47] Hüffer/ Koch, AktG, § 93 AktG, Rdn. 23.

[48] diese Sorge bei Grooterhorst, ZIP 1999, 1124.

[49] Hüffer/ Koch, AktG, § 93 AktG, Rdn. 13; Koch, AG 2009, 93.

[50] Bachmann, Gutachten E, 70. DJT, 81; so auch Bayer/Scholz, NZG 2014, 929; Bayer, NJW 2014, 2549.

[51] Bachmann, Gutachten E, 70. DJT, 80 f.

[52] Bachmann, Gutachten E, 70. DJT, 81; so auch Wagner, ZHR 2014, 265.

[53] Bachmann, Gutachten E, 70. DJT, 81.

[54] BGHZ 135, 244; MüKo/ Habersack, § 111, Rdn. 35; Spindler/Stilz/ Spindler, § 116 AktG, Rdn. 47.

[55] Haßler, S. 179f.; Reichert, ZHR 2013, 770.

[56] Paefgen, AG 2008, 765; MüKo/ Spindler, AktG, § 93 AktG, Rdn. 221.

[57] So Koch, NZG 2014, 940.

[58] Cahn, WM 2013, 1297; Goette, ZHR 2012, 599; Reichert, FS P. Hommelhoff, 923; ders., ZHR 2013, 769,

[59] Vgl. Koch, NZG 2014, 940; einzige Ausnahme Happ, FS H. P. Westermann, 990 f.

[60] Hüffer/ Koch, AktG, § 111 AktG, Rdn. 11.

[61] Koch, NZG 2014, 940.

[62] Koch, NZG 2014, 941.

[63] Vgl. Koch, NZG 2014, 940.

[64] Ebenda.

[65] Hüffer/ Koch, AktG, § 93 AktG, Rdn. 13.

[66] Koch, NZG 2014, 938.

[67] So auch Koch, NZG 2014, 937.

[68] So Casper, suchen

[69] Hüffer/ Koch, AktG, § 93 AktG, Rdn. 18 f.; Koch, NZG 2014, 939; Koch, AG 2009, 98; Lutter, FS M. Hoffmann-Becking, 753.

[70] Suchen anders Koch, NZG 2014, 941.

[71] Koch, NZG 2014, 941.

[72] Koch, NZG 2014, 941; anders aber Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufischtsrats, Rdn. 449.

[73] RegBegr., BT-Drs. 15/5092, 19 f.; vgl. dazu auch Koch, ZGR 2006, 770 f.; Schroer, ZIP 2005, 2081.

[74] Casper, ZHR 2012, 635.

[75] vgl. hierzu Koch, Liber Amicorum Martin Winter, 327 ff.; ders., AG 2012, 429.

[76] Koch, NZG 2014, 941.

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Details

Titel
Business Judgement oder Judicial Judgement? Der Aufsichtsrat zwischen Ermessen und Verfolgungspflicht bei Pflichtverletzungen durch den Vorstand
Untertitel
Die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH
Hochschule
Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main
Veranstaltung
Aktuelle Fälle zum Aktien- und Kapitalmarktrecht
Note
14
Autor
Jahr
2016
Seiten
21
Katalognummer
V316540
ISBN (eBook)
9783668161771
ISBN (Buch)
9783668161788
Dateigröße
433 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
ARAG, Garmenbeck, BGH, Business Judgement, Verfolgungspflicht, Aufsichtsrat, Ermessen, Schadensersatz, § 93 AktG, Casper, Paefgen, Goette, Koch, Bachmann, Haftung, Neuevangelisten, Entscheidung, Rechtsprechung, Aktienrecht, AktG
Arbeit zitieren
Johannes Richter (Autor), 2016, Business Judgement oder Judicial Judgement? Der Aufsichtsrat zwischen Ermessen und Verfolgungspflicht bei Pflichtverletzungen durch den Vorstand, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/316540

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