Das Geschäft der Genealogen als Geschäftsführung ohne Auftrag

B. Inhaltsverzeichnis

A. Vorwort

C. Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung
1.1. Problematik
1.2. Untersuchungsgegenstand

2. Die Rechtslage & Grundlagen in Österreich
2.1. Die gewerblichen Erbensucher
2.2. Die Geschäftsführung ohne Auftrag
2.2.1. § 1036 ABGB, die Geschäftsführung im Notfall
2.2.2. § 1037 ABGB, die nützliche Geschäftsführung
2.3. Das heimgefallene Erbe

3. Der Entlohnungsanspruch der Genealogen - Rechtsprechung & Meinungsstand
3.1. Die Rechtsprechung in Österreich bisher
3.2. Handeln Genealogen tatsächlich als nützliche Geschäftsführer ohne Auftrag?
3.2.1. Tätigkeiten als bloße vorvertragliche Aufwendungen?
3.2.2. Leistung des Genealogen als bloße eigenmächtige Zusendung?
3.2.3. Welche Leistung erbringt der Genealoge?
3.2.4. Führt der Genealoge ein fremdes Geschäft?
3.2.5. Liegt ein Auch-fremdes Geschäft oder bloßes Eigeninteresse vor?
3.3. Erledigen die Genealogen die Aufgaben Dritter?
3.3.1. Zuständigkeitskonflikt zwischen Gerichtskommissär und Verlassenschaftskurator
3.3.2. Zuständigkeitskonflikt mit dem Genealogen als GoA
3.4. Ist die prozentuale Entlohnung gerechtfertigt?
3.4.1. Verstößt die Entlohnung gegen Grundsätze der Privatautonomie?
3.4.2. Vergleich mit Finderlohn zulässig?
3.4.3. Unterschied zur Sachverständigenentlohnung zulässig?
3.4.4. Laesio enormis oder Wucher bei prozentualer Entlohnung?
3.4.5. Unzulässige quota litis als Rechtsfreund?
3.4.6. Veräußerung einer erhofften Erbschaft?
3.5. Sind alternative Anspruchsgrundlagen denkbar?
3.5.1. Leistungskondiktion
3.5.2. Verwendungsanspruch

4. Die Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung
4.1. Begründung des Urteils
4.2. Meinungsstand nach dem Urteil
4.2.1. Einschränkung des Aufwandsersatzanspruches
4.2.2. Verpönte Realofferte
4.3. Ausblick & Auswirkung dieser Rechtsprechung

5. Die Erbrechtsnovelle 2015 und ihre Auswirkungen

6. Ein rechtsvergleichender Blick über die Grenzen
6.1. Österreichische Genealogen im Ausland
6.2. Die Rechtslage in Deutschland
6.2.1. Die echte GoA in Deutschland
6.2.2. Die unechte GoA in Deutschland
6.2.3. Vergleich der Rechtslage in Deutschland und Österreich
6.3. Die Rechtsprechung in Deutschland
6.3.1. Entscheidungen des deutschen Bundesgerichtshof
6.3.2. Vergleich der Rechtsprechung in Deutschland und Österreich
6.4. Der Meinungsstand in Deutschland
6.4.1. Die Risikoverteilung im Privatrecht
6.4.2. Ausschluss als unbestellte Leistung
6.4.3. Das Auch-fremde-Geschäft
6.4.4. Vergleich des Meinungsstandes in Deutschland und Österreich

7. Conclusio
D. Judikaturverzeichnis
a. Oberster Gerichtshof
b. Deutscher Bundesgerichtshof
c. Weitere Gerichtshöfe
d. Rechtssätze
E. Literaturverzeichnis
a. Bücher
b. Fachzeitschriften
c. Onlinequellen
d. Zitation
F. Danksagung

A. Vorwort

Die geschätzte Leserin, der geschätzte Leser stelle sich vor, ihr/ihm stünde eine nicht unerhebliche Summe Geld durch eine Erbschaft zu, ohne davon jedoch auch nur zu ahnen. Die Freude über einen Geschäftsmann, welcher über eben jenes unentdeckte Vermögen berichtet und verspricht, es ganz im Sinne der geschätzten Leserin, des geschätzten Lesers aufzutreiben ist wohl leicht nachvollziehbar. Eine erste Trübung mag diese Freude erfahren, sobald sich herausstellt, dass eben jener Geschäftsmann für seine Mühen eine entsprechende Entlohnung erwartet. Gänzlich vorbei wird es mit der Freude sein, wenn sich herausstellt, dass es völlig unerheblich ist ob die Leserin, der Leser geneigt ist, dem Geschäftsmann diese Entlohnung auch zuzusprechen. Egal ob vertraglich vereinbart oder nicht, er wird einen genau gleichlautenden Anteil am soeben entdeckten Vermögen aus der besagten Erbschaft erhalten und diesen Anspruch, wenn nötig, auch gegen die Leserin, den Leser durchsetzen können.

Unerhört? Das hängt wohl von der Sichtweise des Betrachters ab. Undenkbar? Bis vor kurzem ganz und gar nicht. Warum dies so ist, welche rechtlichen Grundlagen dafür verantwortlich sind und warum die Problemstellung in zukünftigen, ähnlich gelagerten Fällen möglicherweise eine andere ist, darf ich der geschätzten Leserin, dem geschätzten Leser in den nachfolgenden Seiten ausführlich näher bringen.

Um eine leichtere Lesbarkeit des Textes zu gewährleisten, verzichte ich in den nachfolgenden Kapiteln auf eine Nennung beider Geschlechter und bitte darum, das andere Geschlecht, so nötig, gedanklich beizufügen und mitgemeint zu wissen.

C. Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

1.1.Problematik

„Hat die Erbensuche ein Ende gefunden?“ - fragte Tschugguel¹ Ende des Jahres 2014 in seiner Glosse zur OGH-Entscheidung 3 Ob 228/13w², mit der der Oberste Gerichtshof eine entscheidende Wende in seiner Rechtsprechung vollzogen hatte, wohl nicht ohne eine gewisse Genugtuung. Schließlich war es, gemeinsam mit zahlreichen weiteren Autoren, seine vehemente Kritik an der bisherigen Rechtsprechung, die diese Wende erst begründet hatte.

Das durchaus heikle Thema, mit dem sich der OGH nun bereits zum dritten Mal, dieses Mal aber mit einer deutlich geänderten Rechtsansicht, beschäftigt, ist jenes der Entlohnung der Genealogen in Österreich. Dieser Berufsstand wird in dem für die Zwecke dieser Arbeit interessanten Fall dann aktiv, wenn eine scheinbar erbenlose Erbmasse einem tatsächlich vorhandenen, jedoch nur schwierig auffindbaren Erben zukommen soll. Es ist an ihnen, diese potentiellen Erben ausfindig zu machen, ihre Erbenstellung nachzuweisen und schließlich die Auszahlung des Erbes an diese zu veranlassen.

Dass die Genealogen für diese Dienstleistung eine entsprechende Entlohnung verlangen, ist dabei ebenso wenig ungewöhnlich, wie die Praxis, dass diese Entlohnung zumeist als ein vertraglich festgelegter Prozentsatz der Erbmasse erfolgt. Das dabei mitunter Prozentsätze von über 30% vereinbart werden, mag auf den ersten Blick zwar hoch erscheinen, zu bedenken ist allerdings, dass die Genealogen zu Beginn ihrer Arbeit die absolute Größe des Erbes nicht kennen und mit diesem prozentualem Honorar ein nicht unerhebliches Risiko eingehen.

Schon viel eher ungewöhnlich - und damit nähern wir uns dem Kern der Problematik mit der sich diese Arbeit beschäftigt - ist oder besser war, dass die Genealogen bis zur oben erwähnten Entscheidung des OGH sich einer ebenso hohen Entlohnung sicher sein konnten, auch wenn diese nicht vertraglich mit dem potentiellen Erben vereinbart wurde. Hinter diesem Anspruch trotz ungefragter, ja sogar ungewollter Leistung steckt das Rechtsgebilde der nützlichen Geschäftsführung ohne Auftrag, welche den Ersatz eines Verdienstentganges und auch eine Entlohnung begründet. Das diese Entlohnung in 1 Ob 2168/96 x³ erstmals vom OGH nicht nach aufgewendeter Arbeitszeit, sondern wie oben angedeutet, als Prozentsatz des Vermögens aus der Verlassenschaft zugesprochen wurde, ist ebenso Gegenstand der im Rahmen dieser Arbeit einzeln behandelten Kritikpunkte, wie die Tatsache, dass der OGH in seiner Entscheidung vom 12.07.2000, 7 Ob 155/00w⁴ seine diesbezügliche Rechtsprechung beibehielt.

1.2.Untersuchungsgegenstand

Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit der Frage, ob dem Genealogen Ansprüche auf der Rechtsgrundlage der Geschäftsführung ohne Auftrag zugestanden werden können und wenn ja, in welcher Höhe diese Ansprüche zu zustehen sind. Am Beginn der Arbeit soll ein Aufriss der Geschäftsführung ohne Auftrag im Allgemeinen stehen, da die Besorgung eines fremden Geschäftes an sich einer Betrachtung bedarf, ehe ich mich dem Themenkomplex der tatsächlichen Tätigkeit der Genealogen und dem Zusammenhang zur Geschäftsführung ohne Auftrag widme. Als einen der wesentlichen Kernpunkte meiner Arbeit möchte ich sodann auf die, zur Entstehung des Geschäftsmodelles führenden, Entscheidungen des OGH eingehen. Erst die Entscheidungen in den Fällen OGH 1 Ob 2168/96 x und OGH 7 Ob 155/00 w haben das Geschäftsmodell besonders erträglich gemacht, da es für die Entlohnung der Genealogen nach der darin gebotenen Rechtsprechung unerheblich sein sollte, ob sie einen Vertrag mit den potentiellen Erben abgeschlossen hatten, oder bloß als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig wurden. Im Anschluss möchte ich mich der, sehr rasch ausgeübten, Kritik an der Rechtsprechung ausführlich widmen und diese auf ihre Logik und Richtigkeit hin prüfen. Dabei ist es mir wichtig, sowohl die Frage, ob der Anspruch überhaupt als GoA zugesprochen werden kann, also auch die Frage, in welcher Höhe er zugesprochen werden kann aus meiner Sicht zu beantworten. Insbesondere möchte ich daher die juristische Kontroverse nach meinem eigenen juristischen Verständnis würdigen.

Als Nächstes ist es mir wichtig auch auf die neueste Entscheidung des OGH 3 Ob 228/13 w einzugehen, da diese der bisher gelebten Praxis einen Riegel vorzuschieben scheint und auf die geäußerte Kritik aus der Literatur eingeht. Die potentielle Auswirkung auf das Geschäft der Genealogen soll hier deutlich beleuchtet werden. Ebenso werden die Auswirkungen der Erbrechtsnovelle 2015⁵ auf die Arbeit die Genealogen behandelt.

Besonders interessant erscheint mir, zusätzlich einen Blick über die Grenzen Österreichs hinaus zu werfen und einen Vergleich mit den Geschäftsmodellen der Genealogen in anderen europäischen Ländern, insbesondere in Deutschland, anzustrengen.

2. Die Rechtslage & Grundlagen in Österreich

Um das Geschäft der Genealogen und die in weiterer Folge zu behandelnden Problemstellungen, die sich daraus ergeben, zu verstehen, sind zu Beginn erst einige rechtliche und tatsächliche Grundlagen zu behandeln. Gleich untenstehend soll daher das Berufsbild der Genealogen an sich kurz erläutert werden, ehe die Basis für den Rechtsanspruch der Genealogen behandelt wird, nämlich die Bestimmungen der Geschäftsführung ohne Auftrag. Zum anderen sind mit rechtlichen Grundlagen natürlich auch die erbrechtlichen Grundlagen gemeint, die für das Tätigwerden der Genealogen entscheidend sind.

2.1. Die gewerblichen Erbensucher

Mit der Suche nach Erben beschäftigt sich überwiegend, die schon in der Einleitung angesprochene, Berufsgruppe der Genealogen. Der Begriff der Genealogie an sich bezeichnet dabei die Beschäftigung mit der Abstammung von Menschen und beschäftigt sich sowohl mit aufsteigenden (Vorfahren), als auch absteigenden (Nachkommen)

Verwandtschaftsverhältnissen. Mitursächlich für die Entstehung (oder besser die Prosperität) dieses Berufsbildes ist wohl das Wegfallen großfamiliärer Strukturen sowie die zunehmende Mobilität der Menschen in unserer modernen, westlichen Gesellschaft.⁶ Eben diese beiden Phänomene sorgen dafür, dass Menschen häufig isoliert leben, ohne genauere Kenntnis über entfernte Verwandte zurückbleiben und nicht erfahren, dass sie potentielle Erben von unbekannten, verstorbenen Verwandten sind. Die aus dieser Lücke ein Geschäft machenden Genealogenbüros arbeiten bei der Suche nach Verwandten von Erblassern gemeinsam mit Juristen und Historikern und greifen sowohl auf moderne staatliche Datenbanken also auch Archive und Aufzeichnungen der Kirchen zurück.

Die Genealogen können dabei, wie in Kapitel 3.4.3. noch behandelt werden wird, als Sachverständige der Gerichte agieren, oder aber selbstständig tätig werden und von sich aus die Verwandten des Verstorbenen ausfindig machen. Die ökonomische als auch soziale Bedeutung ihrer Arbeit verdient hier (in aller Kürze) mMn ebenfalls Beachtung.⁷ So führen ihre Recherchetätigkeiten nicht nur dazu, dass Familienverbände wieder zusammenfinden, sondern sorgen zumeist auch für ein erhöhtes Erbschaftssteueraufkommen⁸ und somit letztlich zu Mehreinnahmen des Staates. In den juristischen Betrachtungen bekommt dieser volkswirtschaftliche Aspekt klarerweise zumeist wenig Beachtung.

2.2.Die Geschäftsführung ohne Auftrag

Ursprünglich lässt sich das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag aus dem römischen Recht ableiten. Die römische negotiorum gestio, als wohlwollende Hilfsbereitschaft, war ursprünglich eng mit anderen rechtlichen Treuhandverhältnissen verbunden, umfasste aber schon damals mehr als bloße spontane Hilfe für Freunde. Damals wie heute liegt die GoA im Spannungsverhältnis von unerwünschter Einmengung und erwünschter Hilfestellung. Die Normen, welche die Geschäftsführung ohne Auftrag heute in Österreich regeln, finden sich im Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch (ABGB) in den §§ 1035 bis 1040 sowie in § 403. In Summe gibt es also sechs Normen, die die GoA behandeln.

Zusammenfassend kann die GoA als eigenmächtige Besorgung der Angelegenheiten eines anderen, mit der Absicht, dessen Interessen zu fördern, verstanden werden.⁹ Schon aus den Grundregeln der Privatautonomie im Zivilrecht ergibt sich jedoch, dass nur diejenigen miteinander in geschäftlichen Kontakt treten sollen, die dies auch wollen. Diesem Grundgedanken tragen die Bestimmungen zur GoA insofern Rechnung, als eine Einmengung in ein fremdes Geschäft in aller Regel unzulässig ist. Der Begriff des Geschäftes eines Anderen, wie er in § 1035 ABGB verwendet wird, ist dabei sehr weit zu verstehen, umfasst er doch sowohl Realakte als auch Rechtsgeschäfte die einer, nach zumeist objektiven Gesichtspunkten zu bestimmenden, fremden Wirtschaftssphäre zugehörig sind.¹⁰ An dem Faktum, dass selbst im Fall einer nützlichen Geschäftsführung immer erst zu versuchen ist, die Einwilligung des Geschäftsführers einzuholen zeigt sich einmal mehr, dass nur die von beiden Parteien gewünschte Geschäftsführung der gesetzlichen Norm, bzw dem Willen des Gesetzgebers entspricht.¹¹ Konsequenz einer unzulässigen Einmengung ist es, dass der Geschäftsführer ohne Auftrag für alle Folgen aus seiner Tätigkeit verantwortlich ist, also auch Schadenersatzansprüche gegen ihn geltend gemacht werden können. Darüber hinaus kann von ihm verlangt werden, die Sache in den vorherigen Stand zurückzusetzen.¹² Erfolgt die Einmengung gar gegen den ausdrücklichen Willen des Geschäftsherrn, so verliert er zusätzlich auch jeglichen Anspruch auf den Ersatz eines gemachten Aufwandes.¹³

Eine GoA kann also nur vorliegen, wenn weder eine gesetzliche, noch eine vertragliche Verpflichtung zur Handlung besteht. Als subjektives Element kommt hinzu, dass der Geschäftsführer ohne Auftrag auch die Absicht bzw den Willen haben muss, im fremden Interesse tätig zu sein.¹⁴ Von der grundsätzlich unzulässigen oder unnützen GoA sind zwei Sonderfälle zu unterscheiden, die eine Besorgung fremder Geschäfte zulassen, ja sogar bedingen, dass der Geschäftsführer ohne Auftrag einen Anspruch auf Ersatz seines Aufwandes erhält.

2.2.1. § 1036 ABGB, die Geschäftsführung im Notfall

Der erste Sonderfall ist die Geschäftsführung im Notfall nach § 1036 ABGB. im Notfalle § 1036. Wer, obgleich unberufen, ein fremdes Geschäft zur Abwendung eines bevorstehenden Schadens besorgt, dem ist derjenige, dessen Geschäft er besorgt hat, den notwendigen und zweckmäßig gemachten Aufwand zu ersetzen schuldig; wenn gleich die Bemühung ohne Verschulden fruchtlos geblieben ist (§ 403)

Wie aus dem Titel schon ersichtlich, ist hier als zusätzliches Merkmal erforderlich, dass der Geschäftsführer die Absicht hat, bevorstehenden Schaden abzuwenden. Ob in einem konkreten Fall ein Eingreifen erforderlich ist um Schaden abzuwenden, muss aus der Sicht eines redlichen, objektiven Beobachters bewertet werden.¹⁵ Daraus ergibt sich, dass auch schon ein vermeintlicher Schaden in diese Kategorie fallen kann. Jedoch reicht keineswegs jeder drohende Schaden aus, um einen Notfall iSd § 1036 ABGB zu begründen, sondern nur ein derart schwerwiegender, der einen Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Geschäftsherrn zu rechtfertigen vermag. Gerade dieser Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Geschäftsherrn bedingt es auch, dass der GoA auf dessen mutmaßlichen Willen Rücksicht zu nehmen hat, insbesondere auch was die zu erwartenden Kosten betrifft.¹⁶

Handelt es sich nämlich um eine Geschäftsführung im Notfall, so ist dem Geschäftsführer jeder notwendige oder zweckmäßige Aufwand zu ersetzen.¹⁷ Entsteht dem Geschäftsherrn durch das Handeln des Geschäftsführers ein Schaden, so ist dieser Anspruch auf jeden Fall durch den verschafften Nutzen zu mindern. Außerdem kommt im Falle einer GoA im Notfall keine Beseitigungspflicht zu tragen. Erfolgt die Geschäftsführung im Notfall durch jemanden in Ausübung seiner Profession, so ist zusätzlich ein Entgeltanspruch zu bejahen.¹⁸

2.2.2. § 1037 ABGB, die nützliche Geschäftsführung

Der zweite Sonderfall der GoA ist die in § 1037 ABGB geregelte nützliche Geschäftsführung. oder zum Nutzen des anderen § 1037. Wer fremde Geschäfte bloß, um den Nutzen des Andern zu befördern, übernehmen will, soll sich um dessen Einwilligung bewerben. Hat der Geschäftsführer zwar diese Vorschrift unterlassen, aber das Geschäft auf seine Kosten zu des Andern klarem, überwiegenden Vorteile geführt; so müssen ihm von diesem die darauf verwendeten Kosten ersetzt werden.

Sie setzt voraus, dass die Einmengung in das fremde Geschäft zum klaren und überwiegenden Vorteil des Geschäftsherrn ist. Anders, als bei der GoA im Notfall ist daher auch klar, dass ein Aufwandsersatzanspruch nur erfolgsabhängig zu gewähren ist. Ob dies der Fall ist, unterliegt einer ex post Betrachtungsweise.¹⁹ Selbst hier jedoch ist vom Geschäftsführer zu versuchen, die Einwilligung des Geschäftsherrn einzuholen. Nur wenn die Einholung der Einwilligung zwar versucht wurde, aber nicht möglich war, liegt eine berechtigte GoA vor. Handelt der nützliche Geschäftsführer ohne Auftrag im Rahmen seines Gewerbes, so spricht die Vermutung für einen anderweitigen Erwerbentgang, sodass im Endeffekt eine Entlohnung geschuldet wird.²⁰

Genau diese Art der GoA ist es, die für das Handeln der Genealogen relevant ist, bzw auf die sich die Genealogen stützen, wenn sie zu einem Honorar, auch ohne einen Vertrag, kommen wollen. Indem sie den potentiellen Erben zu einem Vermögenszuwachs verhelfen, handeln sie zu deren klaren und überwiegenden Vorteil und haben somit, nach bisher geltender Rechtsprechung in Österreich, Anspruch auf einen Kostenersatz.²¹

2.3. Das heimgefallene Erbe

Um die Frage zu klären, in welchen Fällen sich die Erbensucher einschalten, ist es von Vorteil sich zunächst die rechtlichen Grundlagen bei Eintritt des Erbfalles anzusehen. Es erscheint logisch, dass der Erbfall mit dem Tod des Erblassers eintritt. Aber erst mit der Einantwortung, dem hoheitlichen Akt am Schluss des Verlassenschaftsverfahrens und mit Abgabe der Erbantrittserklärung, geht das gesamte Vermögen im Wege der Universalsukzession auf den oder die Erben über. In der Zwischenzeit ist der so genannte ruhende Nachlass ein Sondervermögen, also eine parteifähige Vermögensmasse. Erst die erwähnte Erbantrittserklärung führt dazu, dass der Erbe unter den Voraussetzungen des § 810 ABGB iVm § 171 AußStrG zur Vertretung des Nachlasses berechtigt ist.²²

Erlangt aber kein Erbe den Nachlass, weil weder testamentarischer, noch gesetzlicher Erbe²³ vorhanden ist, so bestimmt § 760 ABGB sehr knapp, dass das erblose Gut dem Staat anheimfällt. Dieser Heimfall, oder Kaduzität, bedeutet jedoch ausdrücklich nicht, dass der Staat Erbe wird.²⁴ Dem Staat kommt bloß das Recht auf Aneignung des reinen Überschusses des Nachlasses zu. Es findet daher auch keine Transmission, also der Erwerb der Erbrechte, an den Staat statt. Ob ein Nachlass als erblos gilt, hängt jedoch nicht davon ab, dass tatsächlich, also faktisch, kein einziger Erbe mehr vorhanden ist, sondern vom Ausgang des dem Heimfall vorangehenden Ediktalverfahrens. Wenn nämlich nach § 158 AußStrG kein Erbe bekannt ist und aus der Aktenlage auch keine Anhaltspunkte hervorgehen, dass andere Erben in Betracht kommen und auch auf die vom Gerichtskommissär veranlasste öffentliche Bekanntmachung (das Edikt) niemand ein Erbe geltend macht, so hat das Verlassenschaftsgericht der Finanzprokuratur, als Vertreterin des Fiskus, den Nachlass als erblos zu überlassen.²⁵

Der Fall, dass trotz dieses scheinbar großen Aufwandes, mitunter kein Erbe gefunden werden kann, liegt unter anderem wohl daran, dass anders als in § 129 Außerstreitgesetz 1854²⁶ im aktuellen Außerstreitgesetz 2003²⁷ keine ausdrückliche Ermittlungspflicht des Verlassenschaftskurators²⁸ mehr vorgesehen ist. Da der Staat aber wie erwähnt kein Erbe ist, kann ein zu Unrecht übergangener Erbe binnen 30 jähriger Frist²⁹ mit einer Erbschaftsklage in Anwendung des § 823 ABGB sein Recht gegenüber dem Staat geltend machen.

Es bedürfte jedoch schon eines großen Zufalls, dass ein übergangener Erbe, welcher trotz Ediktalverfahrens sein Erbe nicht angetreten ist, später von der ihm zustehenden Verlassenschaft erfährt. Genau diese Lücke versuchen nun die gewerblichen Genealogen zu schließen. Zumeist durch das öffentliche Edikt auf den als erblos geltenden Nachlass aufmerksam geworden, machen sich diese nun auf die Suche nach eventuell doch vorhandenen Erben, um diesen zu ihren Anspruch zu verhelfen und sich im Gegenzug ein angemessenes Honorar zu sichern.

3. Der Entlohnungsanspruch der Genealogen - Rechtsprechung & Meinungsstand

Wie bereits in der Einleitung kurz angedeutet, gibt es für die rechtliche Grundlage des HonorarAnspruches des, nunmehr tätig gewordenen, Genealogen zwei Möglichkeiten.

Die erste und wohl unproblematischere von beiden ist, wenn der Genealoge einen Vertrag abschließt, also einen vertraglichen Anspruch ansteuert. Selbstverständlich ist es nämlich möglich, dass der potentielle Erbe der die Dienste des Genealogen in Anspruch nimmt, mit diesem einen Vertrag abschließt, worin sich der Genealoge zu mitunter nicht unerheblichen Anstrengungen zur Ausforschung der konkreten verwandtschaftlichen Beziehung zum Erblasser (und damit Erbberechtigung) sowie zur Organisation des notwendigen und bisweilen mühseligen Behördenkontaktes verpflichtet. Die aus rechtlicher Sicht interessante Frage ist hier jedoch (lediglich), um welche Art des Vertrages es sich handelt. Die geschuldeten Handlungen sind, wie etwa die Suche nach Dokumenten in verschiedensten Archiven, rein faktischer Natur, was für eine Qualifizierung als Werkvertrag iSd §§ 1165ff ABGB spricht. Andererseits ist zur Erfüllung der Aufgabe auch die Vornahme von Rechtsgeschäften, wie etwa die Vertretung vor den Behörden, erforderlich, welche für einen Auftragsvertrag iSd §§ 1002 ABGB spricht. Weder die Rechtsgeschäfte, noch die faktischen Handlungen können mMn als bloße Hilfstätigkeiten abgetan werden, sodass nach der Kombinationsmethode jede Leistung für sich, nach den Regeln des jeweiligen Vertragstyps zu beurteilen ist.³⁰ Tatsächlich führt die Frage nach der konkreten Definition der Vertragsart in täglichen Geschäft der Genealoge zu keinen Problemen und soll daher in weiterer Folge nicht mehr näher beleuchtet werden.

Es ist jedoch wichtig, zu erwähnen, dass es sich in der Praxis herausgebildet hat, dass die, in solchen Verträgen vereinbarte, Entlohnung nicht anhand der geleisteten Stunden zu bemessen ist, sondern einen Prozentsatz des Wertes der schlussendlich auszubezahlenden Erbmasse („der Reinnachlass“) darstellt. Betrug dieses Honorar Mitte der 90er Jahre noch 20%, werden mittlerweile bis zu 35% vom Reinnachlass, in Einzelfällen sogar noch höhere Anteile verrechnet. Beide Vertragspartner tragen dabei ein gewisses Risiko, da es sein kann, dass ein sehr erheblicher Aufwand für nur ein kleines Erbe betrieben werden muss und im Gegensatz auch schon mit sehr geringem Aufwand ein sehr hoher Reinerlass und damit ebenso hoher Honoraranspruch errungen werden kann. Sofern sich die Parteien auf eine solche, vertragliche Honorar-Vereinbarung einigen, ist die Höhe des Anteils unproblematisch und auch nicht Gegenstand der Kontroversen. Nachfolgend soll daher im Rahmen dieser Arbeit der Fall einer vertraglichen Beziehung zwischen potentiellem Erben und Genealogen für sich nicht mehr näher beleuchtet werden.

Wesentlich interessanter ist die Fallkonstellation, in der sich der Genealoge und der Erbe nicht auf eine vertragliche Beziehung einigen können, der Genealoge aber, für seinen Aufwand und vor allem für den Vorteil, den er dem Erben erbracht hat, dennoch eine Entlohnung erwirken möchte. In diesem Fall muss er sich, um seinen Anspruch notfalls auch gerichtlich durchsetzen zu können, auf die Rechtsfigur der Geschäftsführung ohne Auftrag stützen, wie sie weiter oben schon vorgestellt wurde. Ob und in welcher Höhe dieser Entlohnungsanspruch zusteht, wurde schließlich vom OGH in der, in weiterer Folge vorzustellenden Entscheidung festgelegt.

3.1. Die Rechtsprechung in Österreich bisher

In der Entscheidung 1 Ob 2168/96x vom 03.10.1996 hatte der OGH über die Forderung eines Genealogen iHv 470.400,- Schilling gegen einen von ihm ausgeforschten, aber zahlungsunwilligen Erben zu entscheiden. Der Genealoge stützte sein Begehren als nützliche GoA auf den überwiegenden und klaren Vorteil, den der vom Genealogen ausfindig gemachte Nachlass dem Beklagten erbracht hatte. Mit dem ebenfalls vom Genealogen ausgeforschten Bruder war schon zuvor eine vertragliche Vereinbarung über ein Honorar iHv 20% des Nachlasses abgeschlossen worden, derer sich der Beklagte verweigerte. Das oben erwähnte Begehren des Genealogen entsprach exakt eben jenen 20% des auf den Beklagten entfallenen Nachlassanteils.

Die Verteidigungslinie des Beklagten beruhte unter anderem darauf, dass der Genealoge einen verschwindend geringen Aufwand hatte ihn ausfindig zu machen, nachdem er bereits seinen Bruder gefunden hatte und dieser den Genealogen erst auf den Beklagten hingewiesen hatte. Entsprechend, so die Linie, könne der Genealoge auch nur diesen Aufwand in Rechnung stellen.

Das Erstgericht folgte der Linie des Beklagten und sprach dem Genealogen aus dem Titel der nützlichen GoA lediglich einen seinen Aufwendungen „gleichbedeutenden“ Kostenersatz zu. Da der Genealoge jedoch trotz der Aufforderung des Erstgerichtes keine Auflistung erbrachte, wie viele Stunden er aufwenden musste und welche Tätigkeiten er ausführte, konnte es den Kostenersatzanspruch des Klägers nicht nachvollziehen.

Auch das Gericht zweiter Instanz bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach darüber hinaus aus, dass der Anspruch des Genealogen schon auch deshalb nicht berechtigt sei, weil er den Namen des Beklagten ohne jedwede eigenständige Nachforschungstätigkeit vom Bruder des Beklagten erfahren hatte.

Der Oberste Gerichtshof sprach dahingegen in der an ihn herangetragenen Revision aus, dem Geschäftsführer ohne Auftrag stünde, so und da er im Rahmen seines Gewerbes tätig geworden sei, eine Entlohnung für seine Mühewaltung³¹ zu. Dabei sei gegenüber dem Beklagen sehr wohl auch die Tätigkeit relevant, die der Genealoge, noch ohne von ihm zu wissen, getätigt habe. Schließlich kämen ja auch diese Tätigkeiten dem Beklagten zu Gute. Aus dem Anspruch auf den anderweitigen Erwerbentgang, welcher von der Judikatur³² in eine Entlohnungsanspruch umgedeutet wurde, schloss der OGH, dem Genealogen stünde eine Entlohnung im gleichen Ausmaß zu, wie er aufgrund der Ausübung seines Berufes erhielt. Eine Aufschlüsselung der einzelnen Arbeitsstunden sei daher auch nicht notwendig, da Genealogen üblicherweise³³ mit Prozentsätzen der Nachlasssumme entlohnt werden und nicht nach ihrer tatsächlichen Stundenbelastung.

Mit dieser Entscheidung war der Grundstein der weiteren Praxis in der Arbeit der Erbensucher gelegt. Nicht zu selten wurden die Verträge von den ausgeforschten Erben gerade eben erst durch den Wink mit eben jener Entscheidung des OGH unterzeichnet und somit die Ansprüche der Genealogen, wenn auch als unfair empfunden, gerichtlich nur selten bekämpft.

Erst mit der Entscheidung 7 Ob 155/00w gelangte im Jahr 2000 erneut ein ähnlich gelagerter Fall vor den OGH. Nachdem der Beklagte jedoch einen Rechtsanwalt konsultiert hatte, entschloss sich der Beklagte von dem Vertrag nach § 3 KSchG³⁴ zurück zu treten. Dieser berechtigt den Konsumenten von einem Vertrag binnen einer³⁵ Woche nach Zustandekommen zurückzutreten, wenn dieser nicht in den Geschäftsräumlichkeiten des Unternehmers abgeschlossen wurde.

Das Erstgericht anerkannte diesen Rücktritt insofern, als eine erste Klage basierend auf den Honorar-Anspruch aus dem Vertrag erfolglos blieb. Erst in einem neuen, auf GoA als Anspruchsgrundlage gestützten Verfahren erkannte das Erstgericht von der Gesamtforderung über 139.249,- Schilling (lediglich) 110.000,- Schilling als zu Recht bestehend an.³⁶

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts, da die Kläger nach Ansicht des Gerichtes bewiesen hatten, dass sie zum überwiegenden Vorteil des Beklagten tätig geworden sind. Es ergänzte darüber hinaus, dass keine Anhaltspunkte bestehen würden, dass der Beklagte ohne ihre Mühen binnen der relevanten 30 jährigen First überhaupt von seiner Stellung als Erbe erfahren hätte. Das Berufungsgericht beschäftigte sich unter anderem auch noch mit der Zulässigkeit eines prozentuellen Erfolgshonorars und strengte dazu einen Vergleich mit dem in § 403 ABGB gesetzlich normierten Finderlohn von höchstens 10% des Wertes der verloren gegangenen Sache an. Vergleiche man den Aufwand des zufälligen Finders mit dem des gewerbsmäßigen Genealogen, sei ein Erfolgshonorar von 20% für den Genealogen durchaus angemessen. Jedoch, so sprach das Berufungsgericht aus, sei der Beweis nicht gelungen, dass jene 20% auch tatsächlich der Verkehrsübung in Österreich entsprechen würden.

Der OGH widersprach in der an ihn herangetragenen Revision³⁷, und führte aus, dass dem Kläger der Beweis der Verkehrsüblichkeit des 20%-Erfolgshonorars sehr wohl gelungen sei.

Da den Genealogen nun bereits zum zweiten Mal vom Höchstgericht ein Honorar-Anspruch zugesprochen wurde, diesmal sogar trotz rechtmäßiger Beendigung des Vertragsverhältnisses, verfestigte sich das Bild, wonach ausgeforschte Erben dem selbstständig tätig werdenden Genealogen völlig ausgeliefert wären.

Dazu trug auch bei, dass in weiterer Folge etliche weitere Gerichte der Rechtsauffassung des OGH gefolgt sind und ebenfalls im Sinne der Genealogen entschieden.³⁸

Hatte der OGH nämlich noch in seiner zweiten, oben umrissenen Entscheidung, angeführt seine diesbezügliche Judikatur-Linie wäre „auch im Schrifttum nicht auf beachtliche Kritik gestoßen“³⁹ sollte nun eben jene Kritik umso heftiger zum Vorschein treten. Die einzelnen Kritikpunkte sollen nachfolgend ausführlich behandelt werden.

3.2. Handeln Genealogen tatsächlich als nützliche Geschäftsführer ohne Auftrag?

In diesem Kapitel soll der Meinungsstand der österreichischen Lehre, sowie die sich darauf beziehende Rechtsauffassung des Autors, behandelt werden. Will man die umfassende Kritik, die an den Entscheidungen des OGH geübt wurde, sinnvoll zusammenfassen und aufarbeiten, so empfiehlt sich in meinen Augen nachfolgenden Vorgehensweise.

In einem ersten Schritt sollen jene Kritikpunkte angeführt werden, mit denen den Genealogen der Anspruch auf Entlohnung gänzlich abgesprochen werden soll, weil es sich (folgt man dieser Kritik) gar nicht um eine Geschäftsführung ohne Auftrag handle. Erst in einem zweiten Schritt sollen dann die einzelnen Elemente der GoA geprüft werden und ob die Kritik zutreffe, wonach diese grundlegenden Voraussetzungen der nützlichen GoA vorliegen oder nicht vorliegen.

Manche Elemente der GoA stehen dabei selbst bei den schärferen Kritikern nicht in Abrede und sollen daher nur der Vollständigkeit halber hier ergänzt werden, nicht jedoch nachfolgend ausführlich behandelt werden. Dazu zählt etwa, dass die im Gesetzestext des § 1037 ABGB erwähnte Besorgung eines „Geschäftes“ nicht bloß Rechtshandlungen oder Rechtsgeschäfte, sondern auch tatsächliche Dienstleistungen meint, worunter auch die Tätigkeit der Erbenermittlung subsumiert werden kann.⁴⁰

3.2.1. Tätigkeiten als bloße vorvertragliche Aufwendungen?

In einem ersten Schritt kann, bei der Frage ob die Genealogen als nützliche GoA handeln, also in Frage gestellt werden⁴¹, ob es sich dabei nicht viel eher um bloße vorvertragliche Ermittlungstätigkeiten handelt, die der Vorbereitung eines Vertragsabschlusses dienen. Schließlich bestimmt schon der Gesetzestext, dass der Geschäftsführer, bevor er sich als nützlicher GoA beweisen kann, auf die Zustimmung des Geschäftsherrn, somit auf ein vertragliches Verhältnis, hinzuarbeiten hat.

In dem Zeitraum der Vertragsanbahnung entsteht noch keine Pflicht, dass es auch tatsächlich zu einem Vertragsabschluss kommen muss. Gleichsam als logische Konsequenz, der in diesem Verständnis postulierten Abschlussfreiheit, müssen dann wohl auch die vorvertraglichen Aufwendungen vom jeweiligen Vertragspartner selbst getragen werden.⁴² Entstünden nämlich jedes Mal bei der Vertragsanbahnung Kosten für die nicht abschlusswillige Partei, würde dies die Abschlussfreiheit völlig konterkarieren. Die dieses Problem aufzulösen suchende Risikoverteilung im Privatrecht basiert auf dem grundsätzlichen Prinzip der Privatautonomie.⁴³ Dies muss insbesondere dann gelten, (folgt man dieser Argumentation) wenn der potentielle andere Vertragspartner keinerlei Anzeichen gesetzt hat, er wäre tatsächlich zu einem Vertragsabschluss bereit.⁴⁴

Dem ist entgegenzuhalten, dass die selbstständige Risikotragung der angehenden Vertragspartner keineswegs bedenkenlos auf alle Fälle auszudehnen ist. So ist etwa der Bauvertragsbereich anzuführen. Wenn ein Vertragspartner besonders kostspielige Vorarbeiten getätigt hat, von denen der andere Vertragspartner, bei einer Würdigung des daraus für ihn als Besteller entstehenden Vorteils, nicht erwarten konnte, dass sie alleine wegen der vagen Hoffnung auf Beauftragung ohne Vergütung erfolgten, hat dieser einen Vergütungsanspruch, auch ohne dass der Vertrag zustande kam.⁴⁵

Es ist daher eine Betrachtung des Einzelfalles angebracht. Das Geschäft der Genealogen ist dabei ein ganz besonderer Fall. Die Erbensucher zeichnet nämlich aus, dass sie anders als wohl die meisten Geschäftsführer, nicht die Möglichkeit haben, auf einen anderen Vertragspartner auszuweichen. Nur der tatsächliche, konkrete Erbe hat ein Interesse an ihrer Leistung, die Genealogen können ihre Rechercheergebnisse nicht einfach so jemand anderen anbieten. Ihr Aufwand ist in keiner anderen denkbaren Art und Weise verwertbar. Mit dem Hinweis, dass es einen Nachlass gibt, haben die Genealogen aber ihren größten Trumpf bei den Vertragsverhandlungen schon aus der Hand gegeben.⁴⁶ Sollen sie hier also tatsächlich auch noch im ihren Anspruch aus der nützlichen GoA umfallen?

Überhaupt erscheint mir der Versuch, die Bemühungen des Genealogen als vorvertragliche Aufwendung abzuqualifizieren, zu leichtfertig mit einem Schielen auf die deutsche Literatur⁴⁷ zu geschehen, ohne jedoch zu beachten, dass die rechtliche Grundlagen zur GoA dort, wie in Kapitel 6.2. noch dargestellt werden wird, sich im Detail doch deutlich von der österreichischen Gesetzeslage unterscheidet. Gerade der bereicherungsrechtliche Gedanke, der der österreichischen Regelung, anders als der deutschen innewohnt, muss hier hervorgestrichen werden.

Darüber hinaus muss mMn zu bedenken geben, dass durch das Prinzip der Risikoverteilung lediglich die andere Partei davor geschützt werden soll, für sie unnütze Aufwendungen tragen zu müssen. Es darf klarerweise nicht sein, dass der Hersteller eines Produktes, der dieses ungefragt produziert hat, welches aber für den auserkorenen Abnehmer gar nicht von Nutzen ist, von dem ungefragten „Abnehmer“ auch ohne einen Vertrag eine Entlohnung erhält. Wenn der Erbe jedoch, die im Rahmen der Vertragsverhandlung preisgegebenen Informationen verwerten kann, sollte dem Genealogen ein Anspruch zustehen. Die Aufwendungen waren dann nämlich keineswegs unnütze, sondern wurden von diesem sogar zu seinem Vorteil verwendet. Die Leistung, als Ergebnis seines Aufwandes noch vor den Vertragsverhandlungen, die der Genealoge geschaffen hat, kann auch daher mMn nicht schon von vornherein mit dem bloßen Hinweis auf die Risikoverteilung im Privatrecht zur Gänze ausgeschlossen werden.⁴⁸

Schließlich sollte mMn in der Argumentation noch bedacht werden, dass um die Tätigkeit des Genealogen als vorvertragliche Leistung einzustufen, wohl zumindest irgendeine Art von Vertragsverhandlung hätte stattfinden müssen.⁴⁹ Da zum Zeitpunkt, in dem die Genealogen zumeist tätig werden, gerade kein Erbe und somit auch kein Vertragspartner bekannt ist, kann auch noch keine Vertragsverhandlung begonnen worden sein und somit die Tätigkeit der Genealogen nicht mit dem Hinweis auf vorvertragliche Aufwendungen abgelehnt werden. Erst wenn auch tatsächlich Vertragsverhandlungen möglich sind, kann mMn der Schutz der privatautonomen Risikoverteilung voll greifen.

3.2.2. Leistung des Genealogen als bloße eigenmächtige Zusendung?

In der zahlreichen Kritik an den beiden Entscheidungen des OGH wurde unter anderem auch versucht⁵⁰, eine Analogie zu § 864 Abs 2 ABGB⁵¹ herzustellen. Diese Vorschrift besagt, dass das Behalten, Verwenden oder Verbrauchen einer Sache, die dem Empfänger ohne seine Veranlassung übersandt worden ist, […]nicht als Annahme eines Antrags [gilt]. Der Empfänger ist nicht verpflichtet, die Sache zu verwahren oder zurückzuleiten, er darf sich ihre auch entledigen. Damit soll zum einen verhindert werden, dass der Empfänger, wenn er sich nicht die Mühe macht, das ihm (ohne Veranlassung) Zugesandte zurückzuschicken, automatisch in einem Vertrag gefangen ist. Der so genannten „stillen Annahme“ wird damit ein Riegel vorgeschoben und allfällige Beweisproblematiken werden somit automatisch verhindert. Zum anderen muss damit nach heutiger Ansicht⁵² auch ganz klar ein Ausschluss von bereicherungsrechtlichen Ansprüchen einhergehen. Dies ist insofern nur konsequent, als dass sonst der unangenehme Fall entstehen könnte, dass der Empfänger von unerwünschten Zusendungen zwar nicht aus dem Vertrag heraus auf Zahlung verpflichtet werden könnte, sehr wohl aber, etwa weil er die Sache verwendet hat und daher bereichert ist.

Genau diese Argumentation kann nun auch gegen die Genealogen ins Feld geführt werden, wenn sie, ohne dazu aufgefordert worden zu sein, dem potentiellen Erben eine Information im Wege des Fernabsatzes, bezüglich eines heimgefallenen Nachlasses, zukommen lassen. Nun spricht das Gesetz zwar lediglich von Sachen, gemeint sind damit jedoch genauso auch Dienstleistungen, wie eben jene der Genealogen. Dies geht schon aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage⁵³ für die Einführung des § 864 Abs 2 ABGB aus. Es dürfe dem Erben daher etwa nach Fötschl⁵⁴, kein Anspruch aus GoA aufgezwungen werden, wenn er die Informationen aus diesem Schreiben nutzt um selbstständig den Nachlass ausfindig zu machen und seine Erbenstellung zu beweisen.

Fraglich bleibt mMn, ob der Ausschluss von jedweder Gegenleistung⁵⁵ so weit verstanden werden darf, dass er tatsächlich auch die GoA unterbindet? In meinen Augen ist hier ein Blick auf den Telos des Gesetzes zu werfen. Ziel dieser Regelung ist es, verpönte Vertriebswege zu bekämpfen.⁵⁶ Es handelt sich daher um eine wettbewerbliche Regelung, die dafür Sorge tragen soll, dass nicht ein Unternehmer sich durch solche verpönten Mittel einen wettbewerblichen Vorteil gegenüber Mitbewerbern sichern kann, die sich solcher verpönten Vertriebswege nicht bedienen. Der eindeutigste Hinweis darauf ist alleine schon die Tatsache, dass sich das eigenmächtige Zusenden von Waren und Dienstleistungen im Anhang des UWG als Aggressive Geschäftspraxis unter Punkt 29 wiederfindet.

Genau dies ist Indiz dafür, dass damit nicht das Geschäft der Genealogen getroffen werden soll. Sie haben nämlich gar keine andere Möglichkeit, mit ihren „Kunden“ in Kontakt zu treten. Die Mitteilung per Fernabsatz ist also in ihrer Branche wohl nicht als verpönter Vertriebsweg zu sehen, sondern als der Vertriebsweg, den alle Genealogen verwenden (müssen). Auch soll der angeschriebene Erbe auf diese Weise ja nicht überrumpelt werden und das Produkt des zusendenden Genealogen statt dem eines anderen kaufen. Der Zweck des § 864 Abs 2 ABGB kann also nicht darin bestehen, den Ausschluss des Anspruches der Genealogen mit zu umfassen.⁵⁷ An dieser Stelle muss also mMn die geäußerte Kritik als zu weitreichend zurückgewiesen werden.

3.2.3. Welche Leistung erbringt der Genealoge?

Als weiteres Argument gegen eine Beurteilung der Tätigkeit der Genealogen als GoA kann die Frage dienen, worin überhaupt die Leistung des Genealogen besteht. War nämlich bloß die Tatsache, dass der Erbfall eingetreten ist, dem Erben unbekannt, die Erbenstellung und der Verwandtschaftsgrad mit dem Erblasser jedoch bekannt und auch vom Erben selbst ohne Anstrengung nachweisbar, so besteht die Leistung des Genealogen einzig in eben dieser Information. Diesfalls liegt nach Ansicht von Limberg/Tschugguel⁵⁸ aber auch Meissel⁵⁹ wohl keine GoA vor, ja selbst ein bereicherungsrechtlicher Anspruch ist in Zweifel zu ziehen. Nun könnte man diesem sehr kurz vorgetragenen Kritikpunkt schlicht entgegenhalten, dass auch der Nutzen einer bloßen Information (im Kommentar⁶⁰ als „Kenntnisse“ bezeichnet) unter Umständen bereicherungsrechtliche Ansprüche zulässt und die oben erwähnte Kritik daher so unzutreffend ist.

Im Endeffekt eröffnet vorgetragene Kritik an der Leistung aber zum einen eine Betrachtung der tatsächlichen Nützlichkeit der GoA, also worin der genaue Vorteil liegen muss und wie ausgeprägt dieser sein muss und zum anderen eine Betrachtung des zu leistenden Aufwandes des Geschäftsführers. Die Beweislast für den Nutzen trägt jedenfalls der den Ersatz für den Aufwand verlangende Geschäftsführer.⁶¹ Aus dem Wortlaut des Gesetzes („zu des Anderen klaren, […] Vorteil“) ergibt sich schon, dass es sich dabei um einen subjektiven Nutzen, also am Interesse des Geschäftsherrn orientierten Nutzen handeln muss. Es kommt somit darauf an, ob die Verhältnisse des Geschäftsherrn bei vernünftiger Beurteilung verbessert worden sind (individuell-objektive Betrachtung).⁶² Eine rein objektive Werterhöhung der Sache des Geschäftsherrn ist dabei ein bloßes Indiz für eine Bereicherung. Dies kann jedoch auch schon im Fall einer bloßen Information, die der Geschäftsherr eben nicht hatte, gegeben sein (siehe Argumentation im obenstehenden Absatz). Weil ein Schutz vor Aufdrängung immer berücksichtigt werden muss, ist auf das Interesse des Geschäftsherrn besonders Rücksicht zu nehmen. Im Zweifel ist daher bei der individuell-objektiven Beurteilung des Vorteils, das Vorbringen des Geschäftsherrn relevant. Schon der Eingriff in dessen Dispositionsfreiheit wird als nutzenmindernder Faktor berücksichtigt.⁶³ Nur wenn in einem speziellen, individuellen Fall tatsächlich nach individuell-objektiver Betrachtung kein Vorteil entsteht, so mag man, wie die oben zitierten Kritiker, auch in meinen Augen tatsächlich keine GoA annehmen.

Eben ein solcher Fall wurde mMn durchaus zu Recht vom LG Feldkirch⁶⁴ entschieden. Die Klage hinsichtlich des Honoraranspruches aus GoA wurde vom Gericht in zweiter Instanz abgelehnt, weil es am überwiegenden und klaren Vorteil mangelte.⁶⁵ Der Beklagte war der (eheliche) Sohn des Verstorbenen und stand zu diesem in unregelmäßigem Kontakt. Nur zwei Wochen, nachdem der Genealoge den Beklagten kontaktiert hatte, war ein Besuch beim (verstorbenen) Vater des Beklagten geplant. Insofern hätte er auch ohne das Zutun des Genealogen in absehbarer Zeit sowohl vom Tod seines Vaters erfahren als auch von der Tatsache, dass er Erbe sein würde. Damit unterscheidet sich der Fall aber deutlich von den vom OGH verhandelten Fällen, in denen die potentiellen Erben ohne die Information der Genealogen wohl nicht von ihrer Erbenstellung erfahren hätten und auch der Nachweis nicht ohne weiteres gelungen wäre. Da aber die Tatsache, dass er die Information auch ohne das Zutun des Genealogen erlangen würde für das Gericht (mMn zutreffend) als erwiesen galt, hatte es nur noch die Frage zu klären, ob auch die Tatsache, dass er die Information früher erhalten hatte, alleine ausreichen würde, einen klaren und überwiegenden Vorteil zu konstruieren. Da das Geld auch vor der Einantwortung zinsbringend angelegt werden muss, gab es in jenem Fall keinen Zinsvorteil. Für anderweitige Vorteile wäre aber der Kläger, also der Genealoge, selbst beweispflichtig gewesen. Einen solchen Beweis konnte er jedoch nicht erbringen. Somit war die Klage mMn also zurecht abgewiesen worden.

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¹ Tschugguel, Hat die Erbensuche ein Ende gefunden?, EF-Z 2014, 279.

² OGH 21.08.2014, 3 Ob 228/13w.

³ OGH 03.10.1996, 1 Ob 2168/96x.

⁴ OGH 12.07.2000, 7 Ob 155/00w.

⁵ Erbrechtsänderungsgesetz 2015 siehe <http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/ME/ME_00100/index.shtml>

⁶ Siehe dazu im Detail: Kossek, Honoraransprüche des gewerblichen Erbensuchers in Deutschland und Österreich (2010) 51ff.

⁷ Auch hier darf auf das äußerst Aufschlussreiche Kapitel in Kossek, (FN 6) 63; verwiesen werden.

⁸ Wiewohl klar ist dass die Erbschaftssteuer in Österreich mit dem 01.08.2008 abgeschafft wurde, fallen auch heute noch für Erbschaften die vor diesem Zeitpunkt stattgefunden haben, Erbschaftssteuern an.

⁹ RS0019737, sowie Welser, Bürgerliches Recht II[13](2007), 392.

¹⁰ Rummel in Rummel (Hg), ABGB [3](2000) § 1035 ABGB Rz 2f.

¹¹ Siehe Kapitel 2.1.2.

¹² Diese Schadenersatz- und Wiederherstellungspflicht, welche § 1038 ABGB regelt, sind die wichtigsten Rechtsfolgen der unnützen Geschäftsführung.

¹³ Rummel, (FN 10) § 1040 ABGB Rz 1.

¹⁴ Eine unechte GoA, wie etwa in § 687 BGB in Deutschland, bei der der Geschäftsführer weiß, dass er ein fremdes Geschäft als sein eigenes führt, obwohl er hierzu nicht berechtigt ist, gibt es im ABGB nicht statuiert. Siehe dazu mehr in Kapitel 6.2.2.

¹⁵ Rummel, (FN 10) § 1036 ABGB Rz 1.

¹⁶ RS0019822.

¹⁷ Unabhängig davon, ob die Bemühungen von Erfolg gekrönt waren, sie müssen nur aus einer ex ante Betrachtung heraus, notwendig und zweckmäßig gewesen sein.

¹⁸ Koziol in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hg), ABGB² (2007) § 1036 ABGB Rz 5; begründet dies etwa durch § 403 ABGB, wo ebenfalls eine Entlohnung bei der Rettung einer Sache vorgesehen ist, sodass auch bei der Verhütung eines Nachteiles eine Entlohnung angenommen werden kann.

¹⁹ Meissel, Geschäftsführung ohne Auftrag (1993) 43.

²⁰ Meissel, (FN 19) 192.

²¹ Rummel, (FN 10) § 1037 ABGB Rz 5.

²² Werkusch-Christ in Kletečka/Schauer (Hg), ABGB-ON [1].[03]§ 547 ABGB Rz 1.

²³ Sowie kein Ersatzerbe, Transmissar, Anwachsberechtigter oder Legatar, siehe Scheuba in Kletečka/Schauer (Hg), ABGB-ON [1].[02]§ 760 ABGB Rz 1.

²⁴ Rabl, Verwendungsanspruch des wahren Erben gegen den Fiskus - ist der Heimfall gegenüber dem wahren Erben gerechtfertigt? NZ 1997, 141.

²⁵ Welser in Rummel/Lukas, ABGB [4](2014) § 760 ABGB Rz 4.

²⁶ RGBl. Nr 208/1854.

²⁷ BGBl. I Nr 111/2003 iFv BGBl. I 1/2015.

²⁸ Siehe zur Unsicherheit der Kompetenzen nach der aktuellen Rechtslage etwa Kodek, Die Suche nach unbekannten Erben im Verlassenschaftsverfahren, ÖJZ 2009, 197 (199).

²⁹ Für juristische Personen, die testamentarisch zu Erben gemacht wurden, beträgt die Frist binnen der sie einklagen können nach § 1485 iVm § 1472 ABGB sogar 40 Jahre.

³⁰ Siehe Rubin, (FN 23) § 1002 ABGB Rz 23.

³¹ Also für seine Arbeitskraft selbst und damit mehr als bloß ein Ersatz des Aufwandes.

³² RS0019782 (T1).

³³ Zur Feststellung dieser Verkehrsüblichkeit wurde der Fall vom OGH an die Vorinstanz zurückverwiesen. Dort wurde die Verkehrsüblichkeit schließlich mittels Sachverständigengutachten nachgewiesen.

³⁴ BGBl. Nr. 140/1979 iFv BGBl. Nr. 247/1993.

³⁵ In der aktuellen Fassung BGBl. I. Nr. 33/2014 beträgt diese Frist 14 Tage.

³⁶ Das Mehrbegehren wurde mit der Begründung abgewiesen, dass der Beklagte selbst noch Aufwendungen tätigen musste um schließlich die Auszahlung des Nachlasses durch die Finanzprokuratur zu erreichen.

³⁷ Welche schlussendlich vom OGH mit der Begründung, er haben bereits in der Entscheidung vom

03.10.1996, 1 Ob 2168/96x ausführlich über den Anspruch des Genealogen ausgesprochen, es liege daher keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 ZPO vor, zurückverwiesen wurde.

³⁸ Hier sind etwa das OLG Wien 12.07.2001, 17 R 150/01f, oder das LGZ Wien 27.05.2008, 44 R 138/08g zu nennen.

³⁹ OGH 12.07.2000, 7 Ob 155/00w.

⁴⁰ Meissel, Erbensuche als gewerbliche Geschäftsführung ohne Auftrag in FS Koziol (2010) 283 (295).

⁴¹ Wie es Limberg/Tschugguel, Ein Erbteil für den Erbsucher?, ecolex 2014, 400 (402) tun.

⁴² Reischauer, (FN 10) Vor §§ 918-933 ABGB, Rz 17.

⁴³ Womit sich diese Arbeit noch in Kapitel 3.4.1. unter einem anderen Gesichtspunkt beschäftigen wird.

⁴⁴ Wiegt der potentielle Geschäftspartner den anderen nämlich ob eines Vertragsabschlusses in Sicherheit, so kommt es sehr wohl zu einer (culpa in contrahendo) Haftung hinsichtlich der bisherigen Aufwendungen.

⁴⁵ Meissel, (FN 40) 299.

⁴⁶ Meissel, (FN 40) 299.

⁴⁷ Dort taucht der Hinweis es handelt sich bei den Aufwendungen des Genealogen um bloße vorvertragliche Aufwendungen gehäuft auf. Sieht etwa Falk, Von Titelhändlern und Erbensuchern - Die GoA Rechtsprechung am Scheideweg, JuS 2003, 833 (838); oder auch Seiler in MüKo-BGB [6](2013) § 677 BGB Rz 12.

⁴⁸ Wohl aber im Endeffekt auf den tatsächlichen Aufwand eingeschränkt werden (umso dem bereicherungsrechtlichen Aspekt gerecht zu werden) wie in Kapitel 3.4.1. behandelt werden wird.

⁴⁹ Siehe etwa die Entscheidung vom 31.01.2007, 3 Ob 7/07m, in der der OGH ausspricht, dass „im Sinn des Grundsatzes der Abschlussfreiheit [….] kein Partner, solange die Vertragsverhandlungen andauern, darauf vertrauen [kann], dass der Andere den Vertrag abschließen wird.“

⁵⁰ Etwa von Limberg/Tschugguel, (FN 41) 401.

⁵¹ Ergänzt durch BGBl. I Nr. 6/1997 in der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie (RL 1997/7/EG). 21

⁵² Apathy/Riedler in Schwimann (Hg), ABGB [3]§ 864 ABGB Rz 9; oder Rummel, (FN 10) § 864 ABGB Rz 12; oder Wiebe in Kletečka/Schauer (Hg), ABGB-ON[1].[01] 864 ABGB Rz 10.

⁵³ Siehe ErläutRV 311 BlgNR 20. GP 13, 15.

⁵⁴ Fötschl, Erbensuche Made in Austria: Ein Exportschlager?, ecolex 2014, 405 (408).

⁵⁵ ErläutRV 311 BlgNR 20. GP 13, 15.

⁵⁶ Siehe auch Rummel, (FN 25) § 864 ABGB Rz 9.

⁵⁷ Meissel, (FN 40) 305.

⁵⁸ Limberg/Tschugguel, (FN 41) 401.

⁵⁹ Meissel, (FN 40) 301.

⁶⁰ Lurger, (FN 23) § 1041 ABGB Rz 5. Wiewohl fraglich ist, ob die Kenntnis über eine eigene Erbschaft tatsächlich sittenwidrig ausgenutzt werden kann.

⁶¹ Meissel, (FN 19) 178.

⁶² Meissel, (FN 19) 173.

⁶³ Meissel, (FN 19) 178.

⁶⁴ LG Feldkirch 07.03.2012, 2 R 51/12h.

⁶⁵ Darüber hinaus ist die Erbensuche bereits während des noch laufenden Ediktalverfahrens geschehen. Zu dieser Problematik siehe Kapitel 3.3.2.