Kartellrecht und Fusionskontrolle in den USA und der EU

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1.Einleitung

2.Grundsätze des Europäischen Kartellrechts und der Europäischen Fusionskontrolle

3.Grundsätze des Amerikanischen Kartellrechts und der Amerikanischen Fusionskontrolle

4.Vergleich des Amerikanischen und Europäischen Kartellrechts sowie der geltenden Fusionskontrollpraxen
4.1 Rechtsgrundlagen
4.1.1 Section 1 Sherman Act und Artikel 101 AEUV
4.1.2 Section 2 Sherman Act und Artikel 102 AEUV
4.2 Fusionskontrollverfahren

- Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1.Einleitung

Im Zeitalter der Globalisierung nimmt die Anzahl multinationaler Unternehmen stetig zu. Damit steigt auch die Häufigkeit, Landesgrenzen überschreitender, Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen. Erst vor einigen Wochen äußerten sowohl der deutsche Chemie- und Pharmakonzern Bayer, als auch der deutsche Chemiekonzern BASF, Interesse an einer Fusion mit dem US-amerikanischen Saatgut- und Pestizidhersteller Monsanto. Eine offizielle Anmeldung einer Fusion bei den US-Behörden gab es allerdings bisher noch nicht. Zum momentanen Zeitpunkt führt Monsanto noch Gespräche mit beiden deutschen Unternehmen. Sollte Bayer den Zuschlag erhalten, würde das Unternehmen zum weltweit größten Saatgut- und Pflanzenschutzanbieter avancieren.^[1]

Einer der momentan wohl bekanntesten Kartellrechtsstreite ereignet sich rund um das zu Google zählenden Unternehmen Android. Beginnend im April letzten Jahres lief ein offizielles Kartellverfahren gegen Google. Der Vorwurf gegen den US-Konzern umfasste dabei in der EU zwei Punkt. Zum einen untersuchte die Kommission einen möglichen Missbrauch einer dominanten Position bei der Internet-Suche. Zum anderen wurde überprüft, ob Google durch sein mobiles Betriebssystem Android Wettbewerber behindern könnte.^[2] Tatsächlich sendete die Kommission Google im April diesen Jahres ihre Beschwerdepunkte zu Android zu. Google soll demzufolge Herstellern von Android-Geräten und Mobilfunknetzbetreibern Beschränkungen auferlegt haben. Dies verstoße, nach Auffassung der Kommission, gegen EU-Kartellvorschriften. Google kann sich nun zu den Bedenken der Kommission äußern.^[3] Bei einer Verurteilung droht dem Unternehmen eine Strafzahlung in Milliarden Höhe, da diese sich an zehn Prozent des Umsatzes des letzten Jahres orientiert.^[4] In den USA laufen entsprechende Ermittlungen gegen Android bereits seit über zwei Jahren. Bekannt gegeben wurden sie im September letzten Jahres. Doch erst nach der Entscheidung der Kommission, weitete die ermittelnde US-Kartellrechtsbehörde Federal Trade Commission (FTC) ihre Ermittlungen aus. Die FTC plant laut des Wall Street Journals, hierfür Beweise der Kommission zu verwenden.^[5]

Die Thematiken Fusionskontrolle und Kartellrecht sind dementsprechend hochaktuell. Vor diesem Hintergrund vergleicht die vorliegende Arbeit einige Facetten des amerikanischen und europäischen Kartellrechts, sowie der amerikanischen und europäischen Fusionskontrolle. Im Mittelpunkt stehen dabei zum einen ein Rechtsvergleich jeweilig dreier Aspekte zweier amerikanischer Gesetze mit zwei europäischen Rechtsnormen, zum anderen eine Gegenüberstellung der jeweiligen Fusionskontrollverfahren.

Im Laufe der Arbeit beziehe ich mich unter anderem, neben sorgfältig ausgewählter Fachliteratur, auf verschiedene wissenschaftliche Arbeiten, die sich mit dem amerikanischen und europäischen Kartellrecht sowie der Fusionskontrolle, auseinandersetzen. Bei der Auswahl der Quellen achtete ich stets auf deren Zuverlässigkeit und betrachtete vor allem die wissenschaftlichen Arbeiten und Internetquellen mit kritischen Augen.

Ich gehe bei der Arbeit in vier Schritten vor.

Zu Beginn stelle ich in dem zweiten und dritten Kapitel jeweils die Grundsätze des Kartellrechts und der Fusionskontrolle der Europäischen Union und der USA dar. Dabei wird nicht allzu sehr in die Tiefe gegangen; vielmehr ist das Ziel, ein Grundverständnis für die Thematik aufzubauen.

Darauf aufbauend liegt der Fokus des vierten Kapitels auf drei Vergleichen. Zunächst werden drei Aspekte der US-amerikanische Section 1 des Sherman Antitrust Acts (Sherman Act) mit Artikel (Art.) 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verglichen. Es folgt ein Vergleich von Section 2 Sherman Act mit Art. 102 AEUV, wobei ich mich auch hier auf drei Themenbereiche konzentriere. Das Kapitel schließt mit einer Gegenüberstellung der Fusionskontrollverfahren der USA und der EU.

Zentrale Fragestellung während des gesamten Hauptteils ist: Welche Gemeinsamkeiten und Unterschieden lassen sich im Kartellrecht und der Fusionskontrolle der EU und der USA feststellen?

Ein Fazit mit einer kurzen Zusammenfassung der Ergebnisse beschließen die Arbeit.

2.Grundsätze des Europäischen Kartellrechts und der Europäischen Fusionskontrolle

Das folgende Kapitel erklärt die Grundsätze des Europäische Kartellrechts und der Europäischen Fusionskontrolle. Beginnend mit den jeweiligen Rechtsgrundlagen und einer kurzen Zusammenfassung ihrer Entstehung, geht das Kapitel darauf folgend, ohne ins Detail zu gehen, auf die dem Kartellrecht untergeordneten Tatbestände eines Kartells sowie einer marktbeherrschenden Stellung ein. Anschließend wird kurz auf die Fusionskontrolle eingegangen, bevor das Kapitel mit einer summarischen Einordnung des Kartellrechts und der Fusionskontrolle in das Wirtschaftsrecht und einem Überblick über die Zuständigkeiten, schließt.

Das Kartellrecht ist heute in den Artikeln 101 bis 105 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) geregelt. Die Fusionskontrolle stützt sich auf Art. 101 und 102 AEUV und ist in der Fusionskontrollverordnung (FKVO) verankert. Die Wurzeln des Europäischen Kartellrechts und der Europäischen Fusionskontrolle reichen dabei bereits in dem Montanunionsvertrag der Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl, hinein. Damals war das Kartell-, Missbrauchs- und Zusammenschlussverbot in den Artikeln 65 und 66 geregelt.^[6] Bis 2004 galt bei dem Kartellrecht das System des Verbotsprinzips mit konstitutivem Erlaubnisvorbehalt.^[7] Nach Artikel 85 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft musste damals zunächst die zuständige Behörde über die Nichtigkeit eines Kartells entscheiden, bevor ein Vollzugsverbot ausgesprochen werden konnte. Im heutigen Vertrag über die Arbeitsweisen der Europäischen Union ist dieser konstitutive Erlaubnisvorbehalt im Kartellrecht und in der Fusionskontrolle nicht mehr zu finden. Es gilt allerdings auch weiterhin die Unschuldsvermutung, nach der die Beteiligung an einem Kartell von der Wettbewerbsbehörde nachgewiesen werden muss.^[8] Das Verbot der Bildung von Kartellen ist in Artikel 101 AEUV, das Verbot des Missbrauchs einer den Markt beherrschenden Stellung in Artikel 102 AEUV, festgehalten.

Das Kartellrecht richtet sich an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen. Ein Kartell liegt gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV vor, wenn sich Unternehmen und/oder Unternehmensvereinigungen auf bestimmte Verhaltensweisen abstimmen, die zu einer Beeinträchtigung des Handels und zu Wettbewerbsbeschränkungen führen.^[9] Kartelle bilden sich demnach, wenn Unternehmen Absprachen treffen, deren Ziel es ist, das eigene Risiko im Wettbewerb zu begrenzen oder auszuschließen.^[10]

Abgestimmte Verhaltensweisen beziehen sich hierbei auf jegliche Form »des koordinierten Zusammenwirkens«^[11] von Unternehmen bzw. Unternehmensvereinigungen. Dabei stellt ein Unternehmen »jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und ihrer Finanzierung«^[12] dar. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat den Unternehmensbegriff darüber hinaus in mehreren Urteilen weiter definiert;^[13] in dieser Arbeit wird hierauf auf Grund des Umfangs nicht weiter eingegangen werden. Eine wirtschaftliche Tätigkeit besteht wiederum, sobald Güter und Dienstleistungen auf einem Markt angeboten werden.^[14]

Zur Feststellung eines Kartells, ist eine genaue Marktanalyse durchzuführen.^[15] Diese richtet ihr Augenmerk dabei insbesondere auf die Position und das Verhalten der Unternehmen auf dem Markt.^[16] Stellt man hiermit fest, dass das Verhalten eines Unternehmens oder einer Unternehmensvereinigung den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts verhindert, einschränkt oder verfälscht, ergibt sich automatisch aus Art. 101 Abs. 2 AEUV die Nichtigkeit getroffener Vereinbarungen oder Beschlüsse.^[17] Dies ist nur ausgeschlossen, wenn eine Freistellung gemäß Art. 101 Abs. 3 in Betracht kommt. Demnach sind die eigentlich in Abs. 1 als unvereinbar mit dem Binnenmarkt beschriebenen Verhaltensweisen dann zulässig, wenn die positiven Auswirkungen auf den Wettbewerb überwiegen.^[18]

Eine solche Freistellung ist bei einem Missbrauch einer den Markt beherrschenden Stellung ausgeschlossen.^[19] Eine solche marktbeherrschende Stellung wird in Art. 102 AEUV behandelt. Konkret verbietet die EU eine solche, sobald eine missbräuchliche Ausnutzung zu Wettbewerbsbeeinträchtigungen führt. Angewandt wird der Artikel auf Unternehmen.^[20]

Eine marktbeherrschende Stellung setzt laut des EuGH eine wirtschaftliche Machtstellung voraus.^[21] Eine solche bestehe, sobald ein Unternehmen in der Lage sei, sich unabhängig gegenüber seinen Wettbewerbern, Abnehmern und Verbrauchern zu verhalten. Hierdurch sei es dem Unternehmen möglich »die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern.«^[22] Eine marktbeherrschende Stellung wird weiterhin eingenommen, wenn der Marktanteil über 80 Prozent liege.^[23] Zur Bestimmung des Marktanteils ist eine »fundierte Marktanalyse«^[24] notwendig, auf die an diesem Punkt allerdings nicht weiter eingegangen wird.

Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liegt bei verschiedensten Verhaltensweisen vor, die zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen. Zwei davon werden im Folgenden kurz vorgestellt. Zum einen spricht man von einem Behinderungsmissbrauch, wenn eine marktbeherrschenden Stellung dazu führt, dass die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen behindert werden.^[25] Zum anderen betreibt ein Unternehmen bei unangemessener Preissetzung einen Ausbeutungsmissbrauch.^[26] Sind die Tatbestandsvoraussetzungen für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung erfüllt, ist diese verboten. Eine besondere Entscheidung durch die Kommission oder nationale Gerichte bedarf dies nicht.^[27] Nichtsdestotrotz ist es der Kommission möglich, Geldbußen und Zwangsgeldern zu verhängen.^[28] Darüber hinaus kann vor nationale Gerichte, Schadenersatz eingeklagt werden.^[29]

Die europäische Fusionskontrolle ergänzt das Kartellrecht,^[30] wird allerdings, anders als in den USA, als eigenständiges Gebiet angesehen. Ein zentraler Unterschied zwischen Kartellrecht und Fusionskontrolle ist, neben den unterschiedlichen Zuständigkeiten, die Herangehensweise an Rechtsverstöße. Während das Kartellrecht ex post greift und damit einen Verstoß der bereits begangen wurde, ahndet, beurteilt die Fusionskontrolle den Status quo und beugt folglich Gefährdungen durch Prognose-Entscheidungen vor.^[31] Diesbezüglich gilt im Rahmen der Fusionskontrolle ein Vollzugsverbot, dass Unternehmen vor Zusammenschlüssen zu einer strikten Anmeldepflicht verpflichtet.^[32] Damit soll der Kommission ermöglicht werden, überprüfen zu können, ob ein Zusammenschluss den Wettbewerb im Binnenmarkt erheblich behindern könnte; in welchem Fall sie ihn untersagen darf.^[33] Von einer erheblichen Behinderung ist auszugehen, sobald ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung einnimmt.^[34]

Die Fusionskontrollverordnung (FKVO) ist die sekundärrechtliche Grundlage der EU-Fusionskontrolle und geht zurück auf die Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rats. Die Verordnung dient insbesondere der Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs und gilt diesbezüglich der Verwirklichung der in Art. 101 und Art. 102 AEUV verankerten Grundsätze.^[35] Ebenso wie in Art. 101 und 102 AEUV, sind auch bei der FKVO, Unternehmen die Adressaten und Verpflichteten.^[36] Die Verordnung greift, sobald einem Zusammenschluss gem. Art. 1 Abs. 1 FKVO unionsweite Bedeutung zugesprochen wird. In diesem Zusammenhang spricht man in der EU nach Art. 3 Abs. 1 FKVO von einem Unternehmenszusammenschluss, wenn voneinander unabhängige Unternehmen zu einer gemeinsamen Rechtspersönlichkeit verschmelzen. Von einem Zusammenschluss ist ebenfalls die Rede, sobald ein bestimmter Einfluss auf ein Unternehmen durch ein anderes Unternehmen erworben wird. Ein solcher Kontrollerwerb erfolgt entweder über einen Share Deal^[37] oder einen Asset Deal.^[38],^[39] Im Kern beschäftigt sich die europäische Fusionskontrolle folglich mit der Zulässigkeit von Unternehmenszusammenschlüssen im unionsweiten Wettbewerb.

Sowohl das Kartellrecht als auch die Fusionskontrolle sind Teil des in Art. 101 bis 109 AEUV geregelten Wettbewerbsrechts der Europäischen Union. Zusammen sollen sie das Funktionieren des Binnenmarktes gewährleisten. Des Weiteren gilt grundsätzlich nach Art. 119 AEUV der Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb. Kartellrecht und Fusionskontrolle zielen diesbezüglich darauf ab, Wettbewerbsverfälschungen und Wettbewerbsverzerrungen entgegenzuwirken. Dementsprechend sind staatliche Eingriffe in den Wettbewerb unzulässig.^[40] Überprüft wird dies durch die Europäische Kommission, die im Wirtschaftsrecht die Form einer Wettbewerbsaufsicht^[41] einnimmt. Somit besitzt sie auch diverse Befugnisse zur Überwachung und Durchsetzung^[42] des Kartellrechts und der Fusionskontrolle. Demnach sind entweder die jeweilig zuständigen Behörden in den Mitgliedstaaten oder die Europäische Kommission für die Untersuchung eines Kartells oder einer Fusion zuständig. Zur Regelung der Zuständigkeit wurden Schwellenwerte festgelegt, die für die Fusionskontrolle in Art. 1 FKVO nachgelesen werden können. Bei der Überschreitung der Schwellenwerte wird davon ausgegangen, dass ein Zusammenschluss im unionsweiten Interesse liegt. Bei daraus ergebender Zuständigkeit der Europäischen Kommission ist der Einfluss anderer Institutionen, allen voran des Europäischen Parlaments, sehr begrenzt. Dieses hat im Wettbewerbsrecht und somit auch bei Kartellrecht und Fusionskontrolle lediglich eine beratende Funktion.^[43]

3.Grundsätze des Amerikanischen Kartellrechts und der Amerikanischen Fusionskontrolle

Das US-amerikanische Kartellrecht und die amerikanische Fusionskontrolle gehören zu den ältesten der Welt und gehen zurück auf das Jahr 1890.^[44] Im Folgenden werden zunächst die Rechtsgrundlagen kurz vorgestellt und in ihren historischen Kontext gesetzt. Dabei wird insbesondere auf Section 7 des Clayton Antitrust Acts eingegangen werden. Anschließend wird der Anwendungsbereich dargelegt, gefolgt von einer Definition von Kartell und Fusion. Zuletzt werden die Behörden, die für die Durchsetzung von Kartellrecht und Fusionskontrolle verantwortlich sind, kurz vorgestellt.

Heute sind Kartellrecht und Fusionskontrolle in drei grundlegenden Bundesgesetzen geregelt. Diese sind der Sherman Antitrust Act^[45], der Clayton Antitrust Act^[46] und der Federal Trade Commission Act^[47] (FTCA). Als zentrale kartellrechtliche Vorschriften werden im Rahmen dieser Arbeit insbesondere Section 1 und Section 2 Sherman Act, sowie die Fusionsvorschrift aus Section 7 Clayton Act, beachtet.

Ziel von Kartellrecht und Fusionskontrolle ist es den Wettbewerb in bedrohten Märkten aufrechtzuerhalten sowie das Erreichen von unrechten Monopolstellungen zu verhindern. Damit sollen kleinere und mittelständische Unternehmen vor unfairen Wettbewerbspraktiken größerer Unternehmen geschützt werden.^[48]

Prinzipiell erfolgt im amerikanischen Recht keine strenge Trennung zwischen Kartellrecht und Fusionskontrolle. Dies geht zurück auf den Sherman Act und der Problematik mit sogenannten ›trusts‹^[49] ab der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts.^[50] Der Begriff ›trust‹ kann auf viele Weisen übersetzt werden. Es umfasst sowohl Konzern, als auch Kartell und Unternehmenszusammenschluss. Die Problematik in der damaligen Zeit bestand darin, dass sich immer mehr kleinere Unternehmen zu ›trusts‹ zusammenschlossen und unter Anwendung unfairer Wettbewerbspraktiken, Mitbewerber teilweise in den Ruin trieben.^[51] Der Sherman Antitrust Act sollte dem ein Ende setzen. Da sich in den Jahren nach seiner Verabschiedung allerdings herauskristallisierte, dass er allein nicht rechtsstark genug war, wettbewerbsbeschränkenden Kartellen und Zusammenschlüssen entgegenzuwirken, wurde er 1914 durch den Clayton Antitrust Act sowie dem Federal Trade Commission Act ergänzt.

Section 7 des Clayton Acts bezieht sich dabei direkt auf die Fusionskontrolle. Sie untersagt Verhalten und Zusammenschlüsse, welche den Wettbewerb sehr wahrscheinlich beeinträchtigten, beeinträchtigen oder beeinträchtigen werden.^[52] Zudem greift die Section präventiv. Dies bedeutet, dass sie Konzentrationsvorgänge bereits vor Eintritt eines Schadens für den Markt, abzuwenden versucht. In diesem Zusammenhang ermöglicht sie es Behörden sowie Privatklägern, Klagen ex ante zu erheben.^[53] Konkret verbietet die Rechtsnorm die direkte oder indirekte Inbesitznahme von Teilen des Aktienkapitals oder der Vermögenswerten eines Unternehmens, sollte dies Wettbewerbsbeschränkungen nach sich ziehen.^[54] Damit umfasst Section 7 sowohl Zusammenschlüsse von Unternehmen und die Kontrollausübung eines Unternehmens auf ein anderes Unternehmen über Aktienanteile, als auch selbiges durch natürliche Personen.^[55] In seiner ursprünglichen Form deckte der Clayton Act vieler fusionsrechtlich wichtige Bereiche allerdings noch nicht ab, weswegen im letzten Jahrhundert insbesondere zwei Ergänzungen vorgenommen worden waren. Der Robinson-Patman Act^[56] ergänzte und modifizierte Section 7 Clayton Act im Jahr 1936.^[57] Er untersagt eine, eine bestimmte Seite diskriminierende, Preispolitik.^[58] Insbesondere schützt der Act damit selbstständige kleinere Einzelhändler und Lieferanten vor großen Handelsketten.^[59] Der letzte, im Rahmen dieser Arbeit zu erwähnende, Nachtrag bestand 1976 aus dem Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act^[60] (HSR). Dieses Gesetz zählt Merkmale für wirtschaftlich bedeutende Zusammenschlüsse auf und verpflichtet solche Unternehmen vor Vollzug, eine schriftliche Mittteilung bei der Federal Trade Commission (FTC) oder der Antitrust Division des Departments of Justice (DOJ), einzureichen.^[61]

Nichtsdestotrotz ist der Clayton Act in seiner Ausformulierung bezüglich der Kriterien, nach denen Behörden Unternehmenszusammenschlüsse kontrollieren, anders als in der EU, sehr vage gehalten. Es ist nicht herauszulesen, wie und nach welchen Kriterien die Behörden eine Fusionskontrolle durchführen. Aus diesem Grund wurden von FTC und DOJ sogenannte Merger Guidelines^[62] veröffentlicht. Diese bieten Unternehmen eine Zusammenfassung der in der Praxis verfolgten Fusionskontrolle, sowie eine Interpretation der Kartellgesetze, die aus der Generalklausel von Section 7 des Clayton Act, hervorgehen.^[63] Allerdings handelt es sich bei den Merger Guidelines lediglich um »Verwaltungsvorschriften ohne Gesetzescharakter,«^[64] womit weder Behörden, noch Gerichte, an sie gebunden sind. Sie können daher jederzeit von den Behörden revidiert werden.

Der Anwendungsbereich genannter Gesetze erstreckt sich auf sämtliche, in den Vereinigten Staaten unternehmerisch tätigen, Unternehmen und natürlichen Personen, sowie solchen, deren Tätigkeiten US-amerikanischen Handel berühren.^[65] Grundsätzlich beschreiben die Gesetze lediglich wirtschaftspolitische Leitlinien, weswegen die Beurteilung bestimmter wettbewerbsrechtlich relevanten Verhaltensweisen zu einem großen Teil von der gerade herrschenden wirtschaftspolitischen Grundhaltung abhängt.^[66] Der FTCA ist beispielsweise sehr offen gehalten und verbietet »alle sonstigen Wettbewerbsbeschränkungen und unlauteres Geschäftsgebaren«, die nicht mit Sherman oder Clayton Act abgedeckt werden.^[67] Somit wird den für Kartellrecht und Fusionskontrolle zuständigen Behörden ein Spielraum gelassen auch wettbewerbsbeschränkende Praktiken, die nicht im Sherman oder Clayton Act verankert sind, zu ahnden.^[68] Letztlich unterliegt die Auslegung allerdings, je nach Sachverhalt, dem U.S. Supreme Court.^[69] Dieser entscheidet in aller Regel entweder nach der per se-Regel oder der rule of reason.^[70] Die per se-Regel wird bei Fällen von wettbewerbsbeschränkenden Handlungen angewandt, deren Unangemessenheit von rechts definiert worden ist, und folglich per se als rechtswidrig zu erachten sind.^[71] Ein solcher Fall läge beispielsweise bei einem klaren Verstoß gegen die Fusionskontrolle vor.^[72] Folglich muss das Gericht lediglich feststellen, dass derartige unangemessene Praktiken angewendet worden sind. Schließt das Gericht die per se-Regel aus, greift es auf den rule of reason-Test zurück. In diesem Fall werden die Gesamtumstände betrachtet.^[73] Diese müssen nachweisbare, schädliche, wettbewerbswidrige Einflüsse haben, um geahndet werden zu können. Demnach hat das Gericht zu prüfen, inwieweit die Wirkung der Handlung wettbewerbsbelastend für den Markt war und ob die Handlung ggf. einen positiven Einfluss auf den Wettbewerb hatte und somit eine wettbewerbseinschränkende Handlung rechtfertigen.^[74]

Eine gesetzliche Definition für ein Kartell oder eine Fusion findet man im US-Bundes-gesetz nicht. In der Rechtsprechung wurde ein Kartell hingegen auf verschiedene Weisen definiert. Ein Kartell sei beispielsweise ein Vereinbarung zwischen Unternehmen derselben Industriesparte, mit dem Ziel den Wettbewerb zu kontrollieren.^[75] Weiterhin gibt es die Definition, dass ein Kartell ein Zusammenschluss von Herstellern sei, die das Ziel verfolgen, die Produktion und schließlich die Preise zu kontrollieren.^[76] Bei einer Fusion auf der anderen Seite spricht man im Gesellschaftsrecht von einer Eingliederung eines Unternehmens in ein anderes Unternehmen, welches daraufhin alle Vermögenswerte und Verbindlichkeiten des eingegliederten Unternehmens^[77] besitzt.

Kartellrecht und Fusionskontrolle werden in den USA auf Bundesebene sowohl von der Antitrust Division des Department of Justice^[78] (DOJ) als auch der Federal Trade Commission^[79] (FTC), durchgeführt. Die FTC ist dabei die oberste und wichtigste, »unabhängige regulatorische«^[80] Behörden für die Einhaltung und Durchsetzung der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen. Das DOJ hingegen ist als Teil der Exekutive den Weisungen des US-Präsidenten unterstellt. In der Praxis haben sich beide Behörden, zur Vermeidung von Streitigkeiten oder doppelten Ermittlungen, auf bestimmte Zuständigkeitsbranchen spezialisiert.^[81] Da Kartellrecht und Fusionskontrolle in den USA dem Strafrechts zugeordnet sind, werden beide Behörden außerdem von dem Federal Bureau of Investigation^[82] (FBI) unterstützt. Beide Behörden haben einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der Frage ob eine Handlung gegen Kartellrecht oder Fusionskontrolle verstößt, oder als zulässig zu erachten ist. Streben sie allerdings ein Verbot an, müssen sie das Gericht anrufen, welches nach einem Verfahren darüber entscheidet.^[83]

Besteht bei einem Fall darüber hinaus ein großes öffentliches Interesse, kann sich auch der US-Kongress in die Ermittlungen einschalten. Dieser wird in einem solchen Fall angehört und kann Anhörungen vor dem Kongress anordnen.

Die an einem Verfahren beteiligten Parteien, sowie Stakeholder, haben in den USA, anders als in der EU, nur wenige Rechte.^[84] Zu diesen eingeschränkten Rechten zählen zum Beispiel das Recht angehört zu werden oder Zugang zu Ermittlungsakten zu erhalten. Eine Einflussnahme ist kaum möglich. Der Versuch kann ein Gerichtsverfahren nach sich ziehen.^[85]

Privatpersonen sowie die Justizminister der einzelnen Bundesstaaten sind, im Falle dass sie durch die Verletzung der Kartell- oder Fusionsgesetze geschädigt worden sind, dazu berechtigt zu klagen.^[86] Die private Kartellrechtsdurchsetzung spielt daher in den USA eine wesentliche Rolle bei der Bekämpfung von wettbewerbsbeschränkendem Verhalten von Unternehmen. Bei durchschnittlich »95% der bei Gericht anhängigen Kartellrechtsverfahren«^[87] handelt es sich um Privatklagen. Grund hierfür dürfte nicht zuletzt die Regelung des dreifachen Schadensersatzes^[88] sein, welche sowohl bei Kartellrechtsverstößen, als auch bei Verstößen gegen die Fusionskontrolle angewandt wird.

4.Vergleich des Amerikanischen und Europäischen Kartellrechts sowie der geltenden Fusionskontrollpraxen

»US-amerikanisches Kartellrecht war der Boden, auf dem die europäische Kartellgesetzgebung gedeihen konnte.«^[89] Begründet ist diese These von Franz Böni mit der Tatsache, dass Kartellrecht und Fusionskontrolle der USA sehr viel älter sind, als die der EU. In einigen Punkten sind diese daher durchaus vergleichbar.

Im Folgenden wird ein allgemeiner Vergleich der amerikanischen und europäischen Rechtsgrundlagen hinsichtlich des Kartellrechts sowie des geltenden Fusionskontroll-verfahren, gezogen.

4.1 Rechtsgrundlagen

4.1.1 Section 1 Sherman Act und Artikel 101 AEUV

Vergleicht man Section 1 Sherman Act mit Artikel 101 AEUV, fällt zunächst auf, dass die europäische Rechtsnorm sehr viel umfassender formuliert ist, als die amerikanische. Demgegenüber bezieht Section 1 sowohl Kartelle und Verabredungen mit ein, als auch Unternehmenszusammenschlüsse, welche in Art. 101 nicht erwähnt werden. Grund hierfür dürfte nicht zuletzt sein, dass der Sherman Antitrust Act selbst in seiner Formulierung über die letzten 120 Jahren kaum verändert worden ist. Stattdessen wurde er durch andere Gesetzte - allen voran dem Clayton Antitrust Act und dem Federal Trade Commission Act - ergänzt.

Im Folgenden werden drei Vergleiche zwischen Section 1 Sherman Act und Artikel 101 AEUV gezogen. Zunächst wird ihre Tragweite dargestellt, daraufhin die Rechtsfolgen verglichen und zuletzt ein Vergleich gezogen, inwieweit die inhaltlichen Formulierungen, in Bezug auf Anwendungsbereich und Wirkung, vergleichbar sind.

In ihrer heutigen Fassung verbietet diese Section 1 Sherman Act kollektive Wettbewerbsbeschränkungen durch Vertrag oder sonstige Vereinbarungen^[90] und droht bei Verstößen hohen Geld- oder Freiheitsstrafen an. Zwar verbietet die Section solche Vereinbarungen, im Falle, dass sie den Wettbewerb oder den Handel beeinträchtigen, es wird allerdings nicht die Bildung von Kartellen, das Vereinbaren von Verabredungen oder das Schließen von Unternehmenszusammenschlüssen bestraft.^[91] Folglich greift die Section ex post.^[92]

Überblickend verbietet Art. 101 Abs. 1 AEUV, ähnlich wie Sec. 1 Sherman Act, »alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen,«^[93] welche letztlich zu einer Beschränkung des EU-weiten Wettbewerbs führen würden. Anders als Sec. 1 bezieht sich Artikel 101 somit nicht auf Unternehmenszusammenschlüsse.^[94] Eine Gemeinsamkeit besteht wiederum in ihrer Tragweite. Da Art. 101 ebenfalls die beschriebenen Verhaltensweisen lediglich verbietet, wenn sie Wettbewerbsbeschränkungen nach sich ziehen, nicht aber ihr Entstehen, greift auch er ex post.

Unterschiede bestehen hingegen in den Rechtsfolgen.

Zunächst fällt unter diesem Gesichtspunkt auf, dass der Sherman Act nicht darauf eingeht, zwischen wem das Verhalten stattfindet, dass für illegal erklärt wird. Demgegenüber beschreibt Art. 101, dass »alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen«, sowie » Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen«, die eine, im späteren Verlauf des Kapitels beschriebene, Wirkung haben, verboten sind.

Beide Rechtsnormen beziehen sich wiederum auch auf die jeweiligen Bundesstaaten, bzw. Mitgliedstaaten.

Während die amerikanische Formulierung »illegal« bereits implementiert, dass von einer Nichtigkeit auszugehen ist, greift die EU auf umfassendere Formulierungen zurück. Erstens befindet Art. 101 Abs. 1 die beschriebenen Verhaltensweisen als »mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten.«^[95] Zweitens werden solche in Abs. 3 für »nichtig«^[96] erklärt. Und drittens werden einige Ausnahmen beschreiben, welche bei Zutreffen dazu führen, dass die Handlung der Unternehmen gestattet wird.^[97]

Des Weiteren zählt das amerikanische Kartellrecht zum Strafrecht. Erkennbar ist dies nicht zuletzt daran, dass Sec. 1 bereits das Strafmaß aufzählt, dass solche trifft, die gegen diese Section verstoßen. Demnach können Verurteilte nach Ermessen des Gerichts entweder mit einer Geldstrafe, die bei einem Unternehmen nicht $100.000.000 und bei einer Person nicht $1.000.000 überschreiten darf, oder mit einer Haftstrafe, die 10 Jahre nicht überschreiten darf, oder mit beiden Strafen, bestraft werden.^[98] Die EU sieht solche harten Strafen nicht vor. Einzelne Personen können auf EU-Ebene nicht bestraft werden; dies fällt den Mitgliedstaaten zu. Die EU kann lediglich Unternehmen Geldbußen auferlegen, bzw., wie aus Art. 101 Abs. 3 hervorgeht, Verträge für nichtig erklären. Diese Geldbußen könne allerdings auch sehr hoch ausfallen; bis zu zehn Prozent des Umsatzes des letzten Jahres.^[99]

[...]

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^[1] vgl. FRÖNDHOFF (2016)

^[2] vgl. KERKMANN (2015)

^[3] vgl. DIDIER (2016)

^[4] vgl. KÜHL (2016)

^[5] vgl. NICAS u. KANDALL (2016)

^[6] vgl. Art. 65 u. 66 des Vertrages über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl

^[7] vgl. BÖNI (2012)

^[8] vgl. BORCHARDT 2015, Rdn. 1186

^[9] vgl. Art. 101 Abs. 1 AEUV

^[10] vgl. BORCHARDT 2015, Rdn. 1187 - 1196

^[11] SONDER 2012, S. 94

^[12] EuGH SAT/Eurocontrol, Slg. 1994, I-55

^[13] vgl. BORCHARDT 2015, Rdn. 1171

^[14] vgl. ibid, Rdn. 1170

^[15] SONDER 2012, S. 98

^[16] vgl. ibid, S. 95

^[17] vgl. ibid, S. 93

^[18] vgl. Art. 101 Abs. 3 AEUV

^[19] vgl. BORCHARDT 2015, Rdn. 1210

^[20] vgl. Art. 102 AEUV

^[21] vgl. EuGH Rs. 27/76 United Brands, Slg. 1978, Rdn. 2

^[22] vgl. ibid

^[23] vgl. BORCHARDT 2015, Rdn. 1216

^[24] SONDER 2012, S. 98

^[25] vgl. ibid, S. 98

^[26] vgl. SONDER 2012, S. 98

^[27] vgl. BORCHARDT 2015, Rdn. 1233

^[28] vgl. Art. 103 Abs. 2a AEUV

^[29] vgl. BORCHARDT 2015, Rdn. 1233

^[30] vgl. KOENIG, SCHREIBER 2010, S. 188

^[31] vgl. ibid, S. 187

^[32] vgl. ibid

^[33] vgl. Art. 2 Abs. 3 FKVO

^[34] vgl. KOENIG, SCHREIBER 2010, S. 200

^[35] vgl. PETERS 2005, S. 188

^[36] vgl. KOENIG, SCHREIBER 2010, S. 189

^[37] Aneignung von Anteilen eines Unternehmens durch ein anderes Unternehmen

^[38] Erwerb eines bestimmten Einflusses auf ein Unternehmen durch Übertragung einzelner Vermögenswer-te

^[39] vgl. SONDER 2012, S. 101

^[40] vgl. Art. 107-109 AEUV

^[41] vgl. Art. 105 AEUV

^[42] vgl. SONDER 2012, S. 91

^[43] vgl. HONNEFELDER (2016)

^[44] vgl. BÖNI (2012)

^[45] 15 U.S.C. §§ 1 - 7

^[46] 15 U.S.C. §§ 12 - 27

^[47] 15 U.S.C. §§ 41 - 58

^[48] vgl. EIKE u. SPÄTE (2012), S. 1

^[49] dt. » Konzern «; » Kartell « o. » Unternehmenszusammenschluss «

^[50] vgl. PETERS 2005, S. 81

^[51] vgl. ROSTOW (1949), S. 747-748

^[52] vgl. MARKOVITS 2016, S. 5

^[53] vgl. PETERS 2005, S. 82

^[54] vgl. » No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person subject or the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another person e n gaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantia l ly to lessen competition, or to tend to create a monopoly [...] « - 15 U.S.C. § 18

^[55] vgl. EIKE u. SPÄTE (2012), S. 1

^[56] 15 U.S.C. § 13

^[57] vgl. EIKE u. SPÄTE (2012), S. 2

^[58] » It shall be unlawful for any person engaged in commerce, in the course of such commerce, either d i rectly or indirectly, to discriminate in price between different purchasers of commodities of like grade and quality, [...] where the effect of such discrimination may be substantially to lessen competition or tend to create a monopoly [...]. « - 15 U.S.C. § 13

^[59] EIKE u. SPÄTE (2012), S. 2

^[60] siehe 15 U.S.C. § 18a

^[61] vgl. FEDERAL TRADE COMMISSION: Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976

^[62] dt. » Fusionsrichtlinien «

^[63] PETERS 2005, S. 85

^[64] ibid

^[65] vgl. EIKE u. SPÄTE (2012), S. 1

^[66] vgl. MARKOVITS 2016, S. 6

^[67] ibid

^[68] vgl. ibid

^[69] dt. Oberster Gerichtshof der Vereinigten Staaten

^[70] vgl. CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL: Antitrust

^[71] vgl. EIKE u. SPÄTE (2012), S. 2-4

^[72] vgl. CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL: Antitrust

^[73] vgl. ibid

^[74] vgl. EIKE u. SPÄTE (2012), S. 2-4

^[75] »[…] cartel activities are arrangements among business enterprises engaged in the same type of industry to avoid some or all forms of competition.« - United States v. National Lead Co., 63 F. Supp. 513 (S.D.N.Y. 1945), Fn. 5

^[76] »[…] a cartel might be defines as a combination of producers for the purpose of regulating as a rule, production, and, frequently, prices.« - United States v. National Lead Co., 63 F. Supp. 513 (S.D.N.Y. 1945), Fn. 5

^[77] »In corporate law, the absorption of one corporation into another. The surviving corporation acquires all the assets and liabilities of the corporation getting absorbed. The joining of non-corporate entities such as associations may sometimes be called a merger as well.« - Cornell University Law School

^[78] dt. Bundesjustizministerium

^[79] dt. Bundeskartellbehörde

^[80] PETERS 2005, S. 84

^[81] vgl. ibid, S. 85

^[82] zentrale Sicherheitsbehörde der USA

^[83] vgl. FEDERAL TRADE COMMISSION

^[84] vgl. KOVACIC, MAVOROIDIS u. NEVEN (2014), S. 56

^[85] vgl. ibid

^[86] vgl. EIKE u. SPÄTE (2012), S. 2

^[87] BUNDESKARTELLAMT (2005), S. 15

^[88] »[…] shall recover threefold the damages by him sustained […]« - 15 U.S.C. § 15(a)

^[89] BÖNI (2012)

^[90] vgl. MARKOVITS (2016), S. 5

^[91] vgl. » Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. « - 15 U.S.C. § 1

^[92] lat. » aus danach « oder » nach geschehener Tat «; in diesem Zusammenhang bedeutet es, dass das Gesetz erst greift nachdem ein Schaden entstanden ist.

^[93] Art. 101 Abs. 1 AEUV

^[94] vgl. » […] combination in the form of trust or otherwise […] « - 15. U.S.C. § 1

^[95] Art. 101 Abs. 1 AEUV

^[96] Art. 101 Abs. 2 AEUV

^[97] vgl. Art. 101 Abs. 3 AEUV

^[98] vgl. »[...] shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $100,000,000 if a corporation, or, if any other person, $1,000,000, or by imprisonment not e x ceeding 10 years, or by both said punishments, in the discretion of the court. « - 15 U.S.C. § 1

^[99] vgl. KÜHL (2016)