La class arbitration en droit américain de la consommation

SOMMAIRE

Remerciements

Sommaire

Presentation

Memoire

Avant-Propos

Abreviations

Plan

Introduction

Titre 1 : De la class litigation a la class arbitration

Titre 2 : Limitation volontaire de la competence du juge, au benefice du professionnel

Titre 3 : Futur de la class arbitration : relation reajustee « Business AND Consummer »

Bibliographie

PRESENTATION

A I'heure ou I'on vient d'introduire en droit frangais I'action de groupe, le modele frangais de class action fait deja I'objet de nombreuses critiques. Mais ces critiques ne s'arretent pas a I'hexagone puisqu'il y a eu de nombreux debats remettant en cause cette procedure aux Etats-Unis aussi. Outre-Atlantique, son interet a largement ete remis en cause ces dernieres annees en raison d'une nouvelle procedure alternative moins connue : la class arbitration.

La class arbitration, veritable procedure d'arbitrage collectif, est nee d'une union entre I'efficacite pour proteger les droits des consommateurs qu'offre la class action et la flexibilite issue de l'arbitrage.

Cependant, alors que cette procedure arbitrale semblait s'imposer aux Etats-Unis, le juge supreme americain a rendu de recentes decisions assombrissant son avenir. Mais malgre ce frein du juge americain, les class arbitrations n'ont pas cesse d'augmenter outre-Atlantique si bien que ce nouveau mecanisme commence a se faire sentir en Europe et en France.

C'est pourquoi il semble interessant et opportun de mieux connaitre cette nouvelle procedure americaine a I'heure de la globalisation et de I'augmentation des echanges internationaux. En d'autres termes, la class arbitration est-elle une solution plus viable afin d'assurer la protection des consommateurs sans pour autant desarmer les professionnels confrontes a une concurrence desormais mondialisee ?

La « Class Arbitration » en droit americain de la consommation AVANT-PROPOS

« On est rarement comparatiste par accident. »^[1]

L'objectivite n'existe pas en droit, car la matiere juridique est le reflet d'un ensemble d'interets divergents ou non. En effet, pour avoir pu entrevoir l'etude du droit dans plusieurs pays (en France, en Allemagne, en Chine et aux Etats-Unis), celui-ci est toujours soumis a des acteurs qui ont pour but de faire en sorte que la regle de droit leur soit favorable. Il existe une multitude d'acteurs et une multitude d'interets lies a ces acteurs. Par exemple, les groupes de pression et des avocats utilisent le droit dans l'interet de leurs clients, les partis politiques le modelent pour leurs propres interets partisans et, afin d'eviter toutes attaques politiciennes, pour l'interet general ou bien encore les theoriciens qui sont a la recherche d'une « reconnaissance intellectuelle »^[2]. Si le droit est le fruit d'un choix des societes humaines, il est manipule par les juristes.

Or, si le travail de tout juriste s'inscrit dans un processus interpretatif, c'est d'autant plus vrai pour le comparatiste. Le constat est donc simple : « le comparatiste invente »^[3] le droit etranger pour le faire apparaitre sous un certain angle ou un autre « avec l'aide d'une habile manipulation »^[4]. Si bien que l'on peut facilement admettre qu'une etude juridique comparative est au fond un « instrument oriente »^[5].

Cette recherche s'interesse a la matiere arbitrale or, l'arbitrage est marque par sa confidentialite. Cette etude a donc ete confrontee aux difficultes liees aux differentes regles

procedurales selon les multiples instances arbitrales et surtout a la publicite des decisions arbitrales. Il a ete neanmoins possible de collecter un certain nombre de donnees et de debats theoriques grace a des documents de differentes natures pour etablir une etude serieuse (voir dans les sources). Il est d'ailleurs important de noter que la doctrine en la matiere releve souvent d'universitaires ayant egalement des activites professionnelles ou etant d'ancien- professionnels lies a l'arbitrage et qui ont ete acteurs de cette procedure specifique, entrainant donc plusieurs avis partiaux^[6].

Cette etude est donc le fruit d'un memoire long de 3 mois. Meme si une etude plus longue encore aurait ete un avantage, cette duree semble suffisante pour un travail serieux, car volontairement limite a un champ du droit americain. D'autant plus que tres peu, ou peut- etre trop peu, d'universitaires frangais se sont encore penches sur cette procedure novatrice qui est peut-etre la procedure de demain.

Le choix a donc ete de se limiter au droit de la consommation, mais il est certain qu'une etude plus poussee et non limitative au droit de la consommation serait un avantage indeniable pour le droit frangais dans un monde mondialise.

Par consequent, si ce travail ne peut pas pretendre a une totale objectivite et a avoir decele tous les enjeux la procedure de class arbitration aux Etats-Unis en droit de la consommation, par ethique, il souhaite pouvoir la presenter a travers la mise en avant des differents interets.

ABREVIATIONS

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INTRODUCTION

1. « L'herbe est toujours plus verte ailleurs ». A defaut d'etre plus verte, elle est plus grasse dans le pre du voisin. Voila le regard que porte souvent le juriste lorsqu'il voit les autres droits. Dans la mesure ou il n'existe pas de systeme juridique parfait : connaitre son droit national lui permet de connaitre davantage ses imperfections et meconnaitre un droit etranger signifie souvent meconnaitre ses imperfections. Le juriste a donc souvent recours aux systemes juridiques etrangers pour le comparer avec le sien afin d'en corriger certains problemes. Mais, de fait, seule une etude en profondeur des autres droits permet de souligner leurs defauts aussi.

2. Definition du droit compare. C'est pourquoi l'expression de droit compare a ete et reste tres critiquee, car cette expression evoque un eventuel champ du droit positif alors que c'est une question de comparaison du droit. Rene David, considere comme l'un des peres de la comparaison des droits, declarait des 1950 que « l'expression droit compare est une expression malheureuse, qu'il aurait mieux valu et qu'il vaudrait mieux eviter »^[7]. Depuis, l'expression de droit compare a fait l'objet de nombreuses critiques si bien que certains comparatistes parlent d'« expression [...] impropre »^[8], voire meme d'« animal etrange »^[9]. En effet, le droit compare n'est pas le droit international, ni meme une branche du droit international comme beaucoup le pensent a tort. Mais en tout etat de cause, a defaut d'etre « une branche du droit positif [...] il s'agit d'une branche de la science juridique »^[10] qui s'interesse aux droits etrangers.

L'origine de cette discutable expression est multiple (des universitaires desireux d'une meilleure visibilite aux editeurs a la recherche de meilleures ventes) et a entraine plusieurs questionnements sur la matiere en elle-meme. C'est pourquoi, pour certains comparatistes, « il n'y a pas de veritable definition de ce qu'est le droit compare aujourd'hui »n. Cette difficulty a definir la comparaison des droits est notamment le resultat d'une accumulation de nombreux problemes et enjeux politico-juridiques, theoriques et methodologiques^{[11] [12]}.

3. Les fonctions de la comparaison. Si les juristes ont decide de comparer des droits ou de s'interesser a des droits etrangers, c'est pour une multiplicite de raisons. Cela peut etre pour unifier le droit^[13], harmoniser des droits afin de les rapprocher^[14] ou au contraire « veiller sur [l]a difference »^[15] des droits, etre en faveur de la « circulation des modeles »^[16], s'inspirer des droits etrangers pour essayer de l'ameliorer si cela est possible^[17] ou encore defendre une ideologie liberale^[18]. Toutes ces raisons ne sont pas condamnables en soi, mais elles montrent que les facteurs qui poussent a la comparaison des droits sont bien souvent lies a des considerations politiques. Par consequent, le risque est que le juriste oublie ces enjeux et n'en a plus conscience. D'ailleurs, dans un monde ou les relations internationales sont passees de rapport de force a des rapports d'influence entre les Etats^[19], le droit est devenu justement un des facteurs d'influence, si bien que l'on peut parler de « legal strategy »^[20].

Mais la comparaison entre les droits a aussi une autre fonction beaucoup plus noble, a savoir la connaissance du droit. C'est meme la « fonction essentielle »^[21] pour certains. En effet, la comparaison permet la comprehension des autres droits, mais c'est aussi en s'interessant aux autres droits que l'on peut acquerir une meilleure connaissance de son

propre droit. Et c'est peut-etre en cela que I'on trouve le plus grand interet aux etudes juridiques comparatives.

4. L'interet de I'approche culturaliste. En etudiant un droit etranger, I'on est necessairement soumis a plusieurs limites notamment liees au conditionnement culturel du comparatiste lui- meme. La difficulte est donc de pouvoir entrevoir cette alterite^[22] tout en empechant un « malaise d'une comparaison juridique »^[23] ethnocentrique d'un autre droit ou un orientalisme juridique^[24]. Bien entendu, la langue est egalement une barriere importante lors de l'etude d'un autre droit dans la mesure ou elle peut induire une « mecomprehension »^[25], d'autant que chaque langue reflete « une vision du monde »^[26]. La difference avec l'autre droit est donc toujours presente. Une comparaison entre les droits c'est une comparaison entre « des pommes et des oranges »^[27].

Selon le comparatiste Pierre Legrand, ces contraintes sont la consequence du fait que le « droit s'inscrit ineluctablement en une culture »^[28], bien qu'il soit difficile de definir la culture dans la mesure ou elle recouvre de nombreuses notions^[29]. En d'autres termes, tout systeme juridique est determine par une culture juridique qui depend, elle-meme, d'une culture au sens plus large (lie a l'idee de civilisation). L'on ne peut donc pas comprendre le droit sans comprendre ce qu'il y a autour. Par consequent si on ne peut pas se borner a une etude qui se limiterait a une conception purement positiviste et limitative du droit, dans le meme temps, « il n'est evidemment pas simple de travailler avec une notion aussi floue que la culture »^[30]. Des lors, l'etude d'un droit etranger ne doit non seulement accepter une approche pluridisciplinaire, c'est-a-dire la juxtaposition de differentes disciplines sur un meme sujet, mais interdisciplinaire, pour permettre une mise en perspective critique.

5. De la comparaison a I'adaptation. En consequence, malgre I'internationalisation du droit, les droits nationaux et locaux sont toujours differents quoiqu'il arrive en raison de la culture juridique. Et ce n'est qu'en visualisant l'importance de l'impact culturel que l'on peut donc prendre conscience de l'impossibilite a transposer des regles juridiques d'un pays a un autre[31]. Tout deplacement d'une regle ou d'une norme juridique, si precise soit-elle, entrainera toujours sa deformation en raison de la culture juridique dans laquelle elle va s'inscrire. En effet, les « droit[s] nationaux font preuve d'une etonnante capacite d'adaptation »[32], mais pas pour autant d'identisation. Si bien que malgre « le travail general des lois [meme celles liees a la globalisation] subsiste toujours le jeu des singularites [juridiques locales] »[33]. On retrouve donc en droit, le phenomene de glocalisation[34]. C'est-a-dire que les notions juridiques presentes dans un droit ne peuvent pas pretendre a l'universalisme, mais vont s'adapter aux exigences et aux cultures juridiques locales des autres pays.

Le meilleur des exemples pourrait notamment etre la mise en place de action de groupe en France. En effet, la loi Hamon n°2014-344 du 17 mars 2014 a mis en place une procedure inspiree de la class action americaine. La class action est donc procedure permettant a un groupe de personnes de se regrouper dans une action commune pour faire valoir leur droit ou obtenir l'indemnisation d'un prejudice commun. Malgre son appellation d'action de groupe, elle a ete aussitot surnommee par les juristes de « classe action a la frangaise »[35]. L'expression a la frangaise renvoie donc parfaitement a ces « obstacles »[36] locaux que l'on peut rapporter a la theorie de glocalisation. C'est-a-dire que la procedure existant dans le droit americain n'a pas pu etre transposee telle quelle, mais a du faire face a l'acclimatation technique dans le systeme juridique frangais[37]. Elle a du s'adapter et se construire a partir de principes preexistants, comme par exemple, le fait que nul ne plaide par^{[31] [32] [33] [34] [35] [36] [37]} procureur^[38]. Par consequent, I'action de groupe frangaise est bien differente de la class action americaine.

6. De la class action a la class arbitration. S'il n'est pas question de rappeler les nombreuses polemiques hostiles de l'action de groupe frangaise, il faut savoir que la class action a fait egalement l'objet de critiques aux Etats-Unis, alors meme qu'elle existe depuis longtemps. Bien entendu, ces attaques n'ont pas du tout ete les memes d'une part et d'autres de l'Atlantique. Toutefois et assez logiquement, la class action, bien qu'elle a represente un grand interet, s'est revelee fortement limitee en raison de son objectif d'« adapter une procedure qui se voulait unitaire et simplificatrice a la complexite des situations concretes »^[39]. Comme reponse a ces critiques, l'on a assiste a la mise en place progressive de class action devant des juridictions arbitrales depuis quelques decennies aux Etats-Unis. L'arbitrage, ou arbitration en anglais, est une procedure juridictionnelle privee permettant de regler un differend devant un tribunal arbitral, compose d'un ou plusieurs arbitres, dont la decision engagera les deux parties ayant decide de faire appel a cette juridiction privee. C'est pourquoi l'association de ces deux procedures que sont la class action d'une part et l'arbitrage d'autre part, a donne la procedure dite de class arbitration aux Etats-Unis. Une class arbitration peut donc etre logiquement definie comme « une class action prenant place dans une instance arbitrale »^[40].

7. Polysemie et risque de mauvaise traduction. Aux Etats-Unis, la class arbitration a egalement d'autre nom puisqu'elle est aussi appelee classwide arbitration, class action arbitration et meme simplement class action ! Il faut donc faire tres attention a la polysemie du terme qui peut induire en erreur.

Il est possible de traduire cette expression en arbitrage collectif ou arbitrage de groupe en frangais. Par ailleurs, le choix a donc ete que le terme de « class action » renvoi a l'action collective devant le juge (etatique ou federal) et que le terme de « class arbitration » renvoi a l'action collective devant un arbitre.

8. L'essor de I'arbitrage aux Etats-Unis. L'arbitrage est done un MARC (Mode Alternatif Reglement des Conflits), e'est-a-dire que e'est une procedure qui offre une alternative a la saisine du juge. Les MARC existent depuis longtemps deja aux Etats-Unis, sous l'appellation d'Alternative Dispute Resolution, et elles ont eonnu une augmentation tres importante depuis une trentaine d'annees. Bien entendu, l'arbitrage n'echappe pas a eette augmentation.

Il existe de nombreuses raisons liees a eet aeeroissement des MARC aux Etats-Unis et a la baisse de la saisine des juges etatiques et federaux. Pour le eas de l'arbitrage, eela irait bien au-dela des questions liees a la rapidite ou a la diseretion. Pour eertains, e'est peut-etre du au ehangement strueturel du modele etatique issue des soeietes eapitalistes^[41] puisque le eapitalisme demanderait une eertaine flexibilite du droit. D'une eertaine fagon, le pouvoir eoereitif issu de la justiee etatique devrait etre aeeompagne de proeedures diseretionnaires issues des MARC^[42]. Pour d'autres, e'est en raison d'un proeessus d'evolution. On peut des lors evoquer, pour le eas de l'arbitrage, la limitation possible du systeme aeeusatoire^[43] ou eneore la non-presenee de jury^[44].

Enfin, il faut evidemment avoir en tete que l'aeees a la justiee etatique aux Etats-Unis presente un eout assez eleve, eontrairement a la Franee ! Cette donnee budgetaire est primordiale, ear la situation des MARC depend toujours du systeme etatique. En d'autres termes, on ne peut pas eomprendre l'arbitrage aux Etats-Unis ou l'arbitrage en Franee sans savoir au prealable eomment fonetionnent et quelles sont les laeunes des proeedures juridietionnelles amerieaines ou frangaises. Par exemple, lorsque l'aeees a la justiee presente un eout eleve, les avoeats vont souvent eonseiller leurs elients vers d'autres moyens (moins ehers) eomme la negoeiation ou la mediation^[45] et, dans la mesure ou l'arbitrage est moins eher qu'une proeedure eivile elassique aux Etats-Unis^[46], vers l'arbitrage.

9. L'importance de la class arbitration dans I'essor de I'arbitrage. Dans le meme temps que I'on constate cet essor de I'arbitrage, il existe un essor de la class arbitration. Bien qu'apparue dans les annees 80, la class arbitration a connu une tres forte croissance cette derniere decennie. A titre d'exemple, entre octobre 2003 et septembre 2015, l'AAA (American Arbitration Association) a du gerer a elle seule 473 class arbitrations^[47]. Une situation qui pousse certains a se demander meme si les class arbitrations ne vont pas supplanter et mettre fin aux les class actions justement^[48].

Margo Schlanger rappelle que « les reformes et innovations procedurales permettent desormais des alternatives a la justice etatique, la rendant moins attractive »^[49]. Cette remarque est tres importante, car elle montre que ce n'est pas le fort accroissement de l'arbitrage qui explique l'essor de la class arbitration, mais l'inverse.

La class arbitration en tant qu'innovation procedurale serait donc un facteur pouvant expliquer l'augmentation de l'arbitrage aux Etats-Unis. D'ou son importance.

10. Limitation : Droit federal americain, Droit de la consommation et Arbitrage. On peut des lors considerer que cette procedure a vu le jour en raison d'une pluralite de relations.

Le premier aspect relationnel qu'il faut avoir a l'esprit, puisqu'il s'agit du droit americain, est la relation entre les Etats federes et l'Etat federal. Cette separation verticale du pouvoir est tres importante, car elle permet bien souvent de souligner les enjeux politiques et juridiques. S'il ne semble pas pertinent de connaitre de l'ensemble du droit relatif a la class arbitration dans les 50 Etats federes, s'interesser au droit federal americain tout en ayant toutefois quelques eclaircissements issus des droits etatiques peut s'averer plus adequate.

Le deuxieme aspect relationnel, puisqu'il s'agit d'arbitrage, est celui des institutions arbitrales elles-memes. Il faut forcement connaitre l'administration de cette justice privee, car elle doit etre comprise comme une source juridique. Elle est d'ailleurs communement appelee soft law. Mais, malgre sa qualification de « "petites sources du droit" [car elles sont] non- contraignantes »^[50] par rapport a I'ensemble d'un systeme juridique nationale, elle reste tout de meme une source tres importante. On ne peut pas etudier la class arbitration sans la soft law !

Le troisieme aspect relationnel est bien entendu le Business-to-Consumer ou « B2C » qui renvoie a la relation entre professionnels et consommateurs. De maniere globale, il faut etudier cette relation a travers plusieurs facteurs d'ordres economiques, sociaux, politiques et surtout juridiques. Alors meme qu'en France l'article 2061 du Code civil interdit les clauses compromissoires dans les contrats de consommation, l'arbitrage en droit de la consommation est totalement licite aux Etats-Unis. D'ailleurs, les class arbitration sont en majorite mise en place par des consommateurs. En 2009, les litiges de consommation representaient deja 37% des class arbitrations dont l'AAA avait la charge^[51]. D'ou l'interet d'une etude de la class arbitration en droit de la consommation. Par ailleurs, en raison de la specificite du droit americain qui n'offre pas une forte delimitation entre differents champs du droit positif, il est tout de meme necessairement d'avoir une appreciation plus large que le simple champ du droit de la consommation pour justement mieux percevoir les enjeux de celle-ci en droit de la consommation.

11. Une introduction de la class arbitration en droit frangais ?. Si beaucoup de juristes ont pense dans un premier temps que la class arbitration ne pourrait pas aller au-dela de l'Atlantique, car c'est une specificite americaine, cette affirmation s'est averee fausse. D'une part en raison de la Convention de New York du 10 juillet 1958 qui rend les sentences arbitrales etrangeres executoires. D'autre part, cela s'explique aussi par l'augmentation des etudes en la matiere avec l'accroissement des echanges internationaux et de l'arbitrage international^[52]. C'est la raison pour laquelle certains juristes frangais s'interrogent sur la possibilite d'une « introduction de l'arbitrage collectif en France »^[53]. Bien qu'encore loin des preoccupations du legislateur frangais, l'idee d'une action collective devant un arbitre commence a apparaitre en France sous la pression de l'internationalisation du droit.

12. L'interet de i'etude. Il est done necessaire de mieux connaitre cette procedure novatrice devenue ordinaire aux Etats-Unis. Ce n'est qu'avec une etude plus poussee du droit americain que l'on peut avoir plus de recul et ainsi evaluer les avantages, mais aussi les limites d'un arbitrage collectif en droit de la consommation pour determiner son opportunite in fine.

En d'autres termes, ce n'est pas avec un apergu, mais seulement avec une connaissance concrete de son fonctionnement aux Etats-Unis que l'on peut envisager l'interet ou non a admettre l'introduction d'un arbitrage collectif en droit frangais.

La question est donc simple : Comment expliquer cet attrait pour la class arbitration dans le droit americain de la consommation et quelles sont les risques lies a cette procedure suis generis ?

13. Plan. La class arbitration est donc une procedure americaine novatrice qui s'est developpee ces dernieres decennies (Titre 1) malgre une recente position de la Cour Supreme Federale pour la limiter (Titre 2), car elle semble etre la plus a meme de repondre aux nouveaux enjeux du XXIe siecle (Titre 3).

TITRE 1 : DE LA CLASS LITIGATION A LA CLASS ARBITRATION

14. Le passage d'une procedure judiciaire a une procedure arbitrale. C'est en reponse aux limites de la class action qu'est nee la class arbitration. C'est done a partir d'une procedure civile qu'a pu voir le jour une procedure arbitrale. Il convient donc de definir et comprendre comment fonctionne la class arbitration.

Pour cela il faut deconstruire cette procedure innovante (A) afin de comprendre son evolution et son fonctionnement aux Etats-Unis (B).^[54]

I. Une « innovation purement americaine »

15. Un procede n'ayant pu voir le jour qu'aux Etats-Unis. La procedure de class action et l'arbitrage ont des racines tres lointaines qui font entierement partie de la culture juridique americaine. C'est peut-etre pour cela que pour beaucoup, la naissance de la class arbitration n'aurait pas pu se faire ailleurs qu'aux Etats-Unis.

L'expression de class arbitration est donc un neologisme issu de deux notions : class action (A) et arbiration (B).

A) La notion de class action aux Etats-Unis

16. Une procedure tres ancienne. La class action americaine viendrait selon l'historien du droit Stephen Yeazell d' « une tres longue tradition »^[55] de procedure groupee multipartites trouvant ses sources dans le droit anglais du moyen-age. Selon lui, si le droit anglais a mis fin

a cette procedure, elle a perdure outre-Atlantique. Meme si cette theorie a fait I'objet de certaines reserves^[56], elle permet d'avoir conscience que la notion de class action est bien plus vaste qu'une simple consideration positiviste la renvoyant a une norme procedurale.

Avec l'admission de cette procedure par la Cour Supreme depuis 185 3^[57], la class action est donc une notion qui ne s'arrete pas au champ du droit de la consommation. Mais pour connaitre de la situation actuelle en droit americain de la consommation, il faut la differencier des autres procedures multipartites (1), avant d'envisager son organisation (2) pour y degager le principe d'interet general qui la caracterise aux Etats-Unis (3).

1) Une procedure multipartite ?

17. Joinder of parties. En procedure civile federale americaine, la Joinder of parties, prevu aux regles n°19 et °20 des Regles Federales de Procedure Civile, ne doit surtout pas etre confondu avec la joinder of claims, prevu a la regle n°18 des Regles Federales de Procedure Civile. La joinder of claims permet a un demandeur de consolider toutes les reclamations qu'ils ont contre le defendeur grace a de nouvelles revendications : Ce n'est pas donc une procedure multipartite ! La joinder of parties permet a une partie tierce de pouvoir se joindre dans un contentieux au cote du demandeur ou aux cotes du defendeur si elle a les memes revendications a la suite d'un evenement : C'est donc, quant a elle, une procedure multipartite. Bien entendu la requete des parties tierces va dependre de la premiere plainte. En droit de la consommation, cette procedure n'est pas obligatoire, ceci dit, elle est tres presente lorsqu'il est question de produits defectueux. Il revient au juge d'apprecier souverainement le bienfonde qu'une partie tierce puisse se joindre au contentieux. Il existe donc deux grandes particularites a la procedure de Joinder of parties. D'une part en raison de sa transformation, puisqu'il s'agit au depart d'une procedure contentieuse classique entre deux partis qui devient ensuite une procedure multipartite (lorsque la partie tierce se joint). D'autre part en raison de la qualite des parties puisque chaque membre est donc un membre distinct de la procedure malgre qu'ils aient tous subi un prejudice commun.

18. The Class. La class action est regie a la regie n°23 des Regies Federales de Procedure Civile. Contrairement a la Joinder of parties qui se limitent souvent a un nombre assez reduit de parties la class action rassemble un nombre de justiciables incomparable. En effet, il est question de class action regroupant parfois plusieurs dizaines de millions de justiciables. Par contre, pour demander la reparation d'un prejudice chaque membre de la class action sont pergus comme des parties indirectes au contentieux, contrairement a la joinder of parties qui fait etat de plusieurs parties directement liees au contentieux. Attention, tout comme la joinder of parties, il est admis que la class action peut se regrouper en qualite de defendeur. Bien entendu, c'est une situation extremement rare en pratique et meme quasi inexistante en droit de la consommation puisque c'est souvent le meme schema : un rassemblement de consommateurs contre un professionnel ayant la qualite de defendeur.

2) L'organisation de la class action

19. Differentes etapes. Dans un premier temps, puisque c'est une procedure devant un juge, la class action debute par une assignation, the filing of complaint. Dans un deuxieme temps, le juge va alors regarder la recevabilite d'une class action qu'apres une rigoureuse analyse^[58]. D'une part, cette analyse depend des quatre conditions cumulatives de fait lies a la regle n° 23 (a) des Regles Federales de Procedure Civile et qui sont les principes suivants : the numerosity (les parties doivent si nombreuses que la joinder of parties est impossible), the commonality (l'existence d'un prejudice commun), the typicality (l'unicite des demandes) et the adequacy (representation typique). D'autre part, la recevabilite de la class par le juge depend d'un interet a agir issu de la regle n° 23 (b) des Regles Federales de Procedure Civile. Dans un troisieme temps, une fois admis, la class action va alors faire l'objet d'une instruction. Il faut savoir que la quasi-totalite des class actions aux Etats-Unis poursuivent le systeme d'« opt-in », c'est-a-dire qu'elle va representer toutes les personnes entrant dans les criteres definissant la qualite de victimes sauf si elles manifestent leur volonte de s'en exclure. Attention, il est toutefois possible qu'une class action soit effectuee selon le modele « opt- out », c'est-a-dire que seules les personnes qui se manifestent seront defendues par la class action, mais celles-ci sont excessivement rares outre-Atlantique.

[...]

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^[1] Pierre LEGRAND, Le Droit Compare, 4e ed., Paris, P.U.F. [coll. «Que sais-je ?»], 2011, p. 52.

^[2] Basil S. MARKESINIS, Juges et universitaires face au droit compare - Histoire des trente-cinq dernieres annees, trad. par Micheline AUBREMONT-JESTAZ, Paris, Dalloz [coll. «Methodes du droit»], 2006, p. 22.

^[3] Pierre LEGRAND, Pour la relevance des droits etrangers, Paris, I.R.J.S. Edition [coll. «Les voies du droit»], 2014,

p. 3.

^[4] Basil S. MARKESINIS, «Why a code is not the best way to advance the cause of European legal unity », Eur. Rev. of Priv. law, Vol. 5, Issue 4, 1997, p. 520 ["with the help of some skillful manipulation''].

^[5] Yves-Marie LAITHIER, « Le droit compare et l'efficacite economique », dans L'efficacite economique en droit, sous la dir. de Sylvain BOLLEE, Yves-Marie LAITHIER et Cecile PERES, Paris, Economica [coll. «Etudes Juridiques»], 2010, p. 64.

^[6] Nota bene : Le caractere partial ne doit surtout pas etre pergu de maniere negative mais simplement mettre en avant la subjectivite des acteurs et leurs visions « de l'interieur ».

^[7] Rene DAVID, Traite elementaire de droit civil compare: introduction a l'etude des droits etrangers et a la methode comparative, Paris, L.G.D.J., 1950, p. 3.

^[8] Yves-Marie LAITHIER, Droit Compare, Reims, Dalloz [coll. «Cours Dalloz»], 2009, p. 1.

^[9] Mathias SIEMS, Comparative Law, Cambridge, Cambridge U. P., 2014, p. 9 ["strange animal''].

^[10] LAITHIER, op. cit., note 8, p. 1.

^[11] Esin ORUCU, «Unde Venit, Quo Tendit Comparative Law ?», dans Comparative Law in the 21st century, sous la dir. de Andrew HARDING et Esin ORUCU, Londres, Kluwer Academic Publishers [coll. «W.G. Hart Legal Workshop Series»], 2002, p. 1 ["There is no decisive definition of what comparative law [...] is today"].

^[12] Geoffrey SAMUEL, An introduction to comparative law theory and method, Kent, Hart Publishing, 2014, pp. 8­24.

^[13] Konrad ZWEIGERT et Hein KOTZ, Introduction to Comparative Law, 3e ed., trad. par Tony WEIR, Oxford, Oxford U. P., 1998, pp. 24-28.

^[14] Mads ANDENAS, Camilla BAASCH ANDERSEN et Ross ASHCROFT, «Towards a theory of harmonisation » dans Theory and Practice of Harmonisation, sous la dir. de Mads ANDENAS et Camilla BAASCH ANDERSEN, Londre, Edward Elgar Publisher, 2012, pp. 572-594.

^[15] LEGRAND, op. cit., note 1, p. 124.

^[16] Rodolfo SACCO, «La circulation des modeles en droit compare : Quelles evolutions ?» dans Le droit compare au XXIe siecle - enjeux et defis, sous la dir. de Benedicte FAUVARQUE-COSSON, Paris, S.L.Comp., 2015, pp. 197­200.

^[17] LAITHIER, op. cit., note 8, pp. 17-21.

^[18] Rapport de la Banque Mondiale - « Doing Business 2016 : Mesure de la qualite et de l'efficience du cadre reglementaire », 27 octobre 2015.

^[19] Pierre BUHLER, La puissance au XXIe siecle, Paris, CNRS Edition [coll. «Biblis»], 2011, pp. 19-86.

^[20] Id., p. 138 [les italiques sont de l'auteur].

^[21] LAITHIER, op. cit., note 8, p. 14.

^[22] LEGRAND, op. cit., note 1, pp. 50-111.

^[23] William EDWALD, « Comparative jurisprudence (I) : What Was It like to Try a Rat? », Univ. of Penn. Law Rev., Vol. 143, n°6, 1995, p. 1889 ["the malaise of comparative law''].

^[24] Teemu RUSKOLA, Legal Orientalism - China, the United States, and Modern Law, Atlanta, Harvard U. P., 2013.

^[25] Simone GLANERT, De la traductibilite du droit, Paris, Dalloz, 2011, pp. 261-75.

^[26] Michael OUSTINOFF, La Traduction, 5e ed., Paris, P.U.F. [coll. «Que sais-je ?»], 2015, p. 12.

^[27] Patrik GLEEN, Legal Traditions of the World, 5e ed., Oxford, Oxford U. P., 2014, p. 45 ["apples and oranges"].

^[28] LEGRAND, op. cit., note 1, pp. 5-6.

^[29] Naomi MEZEY, « Law as Culture », Yale J. of Law & Hum., Vol. 13, n°3, 2001, pp. 35-67.

^[30] Pierre LEGRAND, « La comparaison des droits expliquee a mes etudiants », dans Comparer les droits, resolument, sous la dir. de Pierre LEGRAND, Paris, P.U.F., 2009 p. 230.

^[31] Pierre LEGRAND, « The Impossibility of 'Legal Transplants' », Maast. J. Eur. & Comp. L., Vol. 4, 1997, pp. 111­124.

^[32] Mireille DELMAS-MARTY, Le relatif et l'universel, Paris, Seuil [coll. «La couleur des idees»], 2004, p. 403.

^[33] Gilles DELEUZE, Difference et repetition, Paris, P.U.F., 1968, p. 38.

^[34] Roland ROBERTSON, « Globalisation or glocalisation ? », J. of Int. Comm., Vol. 18, Issue 2, 2012, pp. 191-208 ; Zygmunt BAUMAN, « Glocalization and hybridity », Glocalism : J. of Cul., Pol. & Inn., Vol. 1, 2013, pp. 1-9.

^[35] Marine BABONNEAU, « La class action a la frangaise et sans avocat est nee », Dalloz Actualite, 14 fevrier 2014 ; Nicolas MOLFESSIS, « L'exorbitance de l'action de groupe a la frangaise », D., n°16, 2014, p. 947 ; Anne- Sophie CHONE-GRIMALDI et Lois RASCHEL, « L'action de groupe a la frangaise : tout vient a point a qui sait attendre ! », Rev. Resp. Civ. et Ass., n° 5, Etude 4, 2014, p. 4.

^[36] Serge GUINCHARD, « Une class action a la frangaise ? » D., n°32, 2005, p. 2180.

^[37] Marie-Anne FRISON-ROCHE, « Les resistances mecaniques du systeme juridique frangais a accueillir la class action : obstacles et compatibilites », Les Petites Affiches, Numero special, 10 juin 2005, pp. 22-28.

^[38] Article 31 du Code de Procedure Civile.

^[39] Benoit LE BARS, Les associations de defense d'actionnaires et d'investisseurs, Paris, L.G.D.J. [coll. «Bibliotheque de Droit Prive»], 2014, p. 112.

^[40] Philippe BILLIET et Laura LOZANO, « Introduction » dans Class arbitration in the European Union, sous la dir. de Philippe BILLIET et de l'AIA, Bruxelles, Maklu, 2013, p. 12.

^[41] Wolf HEYDEBRAND, « Proeess Rationality as Legal Governanee : A eomparative Perspeetive », International Sociology, Vol. 18, n°2, 2003, pp. 325-349.

^[42] Mare GALANTER, « World without Trials », J. Disp. Resol., Issue 1, n°5, 2006, p. 31.

^[43] Carrie MENKEL-MEADOW, « Is the Adversary System Really Dead ? Dilemmas of Legal Ethies as Legal Institutions and Roles Evolves », Current Legal Problems, Vol. 57, n°1, 2004, pp. 85-115.

^[44] Robert P. BURNS, « What will we lose if the trial vanishes ? », Faculty Working Papers - Northwestern University School of Law, Paper n°5, 2011, pp; 1-3.

^[45] Benoit LE BARS, Interview au Cabinet Lazareff-Le Bars, Paris, vendredi 18 mars 2016 [eette interview a ete enregistre en format audio].

^[46] Erie T. TUCHMANN, Conferenee « Harvard General Counsel : ADR Forum », Harvard Law Sehool, 15 avril 2015 [eette eonferenee n'a pas pu etre enregistree].

^[47] James H. CARTER, Conference « Class Arbitration in the US : life after Death », ICC - Paris, 30 novembre 2015 [cette conference m'a ete gracieusement transmise en format papier par le Maitre Le Bars].

^[48] Jessica SILVER-GREENBERG et Robert GEBELOFFOCT, « Arbitration Everywhere, Stacking the Deck of Justice», New York Times - online, 31 octobre 2015 [avec la contribution de Michael CORKERY].

^[49] Margo SCHLANGER, « What We Know, and What We Should Know about American Trial Trends », J. Disp. Resol., Vol. 2006, n°1, 2006, p. 41 ["Procedural reforms and innovations now provide alternatives to trial, making trial less attractive"].

^[50] Matthieu DE BOISSESON, « La "Soft Law" dans l'arbitrage », Cahiers de l'arbitrage, Vol. 3, 2014, p. 519.

^[51] Amicus Curiae de l'AAA, n° 08-1198, 4 septembre 2009, p. 24.

^[52] Stacie I. STRONG, « From Class to Collective: The De-Americanization of Class Arbitration », Arbitration International, Vol. 26, n°4, 2010, pp. 493-548.

^[53] Chiraz ABID, « Le renouveau de l'arbitrage international dans les litiges de consommation : l'introduction de l'arbitrage collectif en France », RTD com., 2014, p. 27.

^[54] STRONG, op. cit., note 52, p. 1 ["uniquely American devise"] [Ce terme est cense etre d'un autre auteur, John FELLAS, mais son texte n'a pas ete accessible. Voici les elements pour retrouver l'article : « John FELLAS, The President and Fellows of Harvard College Against JSC Surgutneftegaz, 770 PLI/LIT, 127,155 (2008) »].

^[55] Stephen C. YEAZELL, From medieval group litigation to the modern class action, New Haven, Yale U. P., 1987, p. 3.

^[56] Richard BUCHAND, « Book Review - From Medieval group litigation to the modern class action», Columbia J. LawSoc. Prob., Vol. 21, Issue 3, 1988, pp. 309-323.

^[57] U.S. Supreme Court : Smith v. Swormstedt, 57 U.S. 288 (1853).

^[58] U.S. Supreme Court : General Telephone Company of the Southwest v. Falcon, 457 U.S. 147 (1982).