Das neue EG-Kartellrecht nach der VO 1/2003

GLIEDERUNG

A. Entwicklung und Grundlagen des europäischen Kartellrechts
I. Entwicklung des europäischen Kartellrechts
II. VO 17/62
III. Gründe für die Reform
1. Schwächen der VO 17/62
2. Externe Faktoren
3. Änderung des Wettbewerbsverständnisses
IV. Tatbestandsvoraussetzungen Art. 81 I EGV
1. Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen
2. Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen
3. Zwischenstaatlichkeitsklausel

B. VO 1/2003
I. System der Legalausnahme Art. 1
1. Gruppenfreistellungsverordnungen unter der VO 1/2003
2. Ist die VO 1/2003 europarechtswidrig?
a) Änderung des EGV?
b) Ist Art. 81 III EGV unmittelbar anwendbar?
3. zu erwartende Folgen in der Praxis
II. Beweislastverteilung Art. 2
III. Verhältnis zum nationalen Wettbewerbsrecht Art. 3
IV. Dezentralisierung
1. Zuständigkeiten Art. 4 - 6
2. Zusammenarbeit der Kommission mit nationalen Wettbewerbsbehörden
a) Das Netzwerk der Wettbewerbsbehörden Art. 11
b) Informationsaustausch Art. 12
c) Unterstützung bei Ermittlungen Art. 22
3. Zusammenarbeit zwischen Kommission und nationalen Gerichten Art. 15, 16
4. Folgen der dezentralen Rechtsanwendung
V. Entscheidungsbefugnisse
1. einstweilige Maßnahmen Art. 8
2. Verpflichtungszusage Art. 9
3. Feststellung der Nichtanwendbarkeit Art. 10
VI. Ermittlungs- und Sanktionsbefugnisse
1. Untersuchung best. Wirtschaftszweige oder best. Arten von Vereinbarungen Art. 17
2. Auskunftsverlangen Art. 18
3. Nachprüfungsbefugnis der Kommission Art. 20, 21
4. Geldbußen und Zwangsgelder Art. 23, 24

C. Zusammenfassung und Ausblick

LITERATURVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Entwicklung und Grundlagen des europäischen Kartellrechts

I. Entwicklung des europäischen Kartellrechts

Das europäische Kartellrecht ist primärrechtlich auf den Montanunionvertrag von 1951 zurückzuführen. Bereits in diesem Vertragstext war ein rudimentäres Kartellrecht vorhanden.

Ein bis heute inhaltlich unverändertes Kartellrecht, wurde im EWG- Vertrag von 1957 installiert. Die Art. 85 und 86 EWGV enthielten dabei kartellrechtliche Regelungen, die unabhängig von amerikanischen Einflüs- sen waren.¹

Die Kartellgesetzgebung, wie sie heute besteht, setzt sich aus drei Säulen zusammen.² Die erste Säule befasst sich mit dem Bereich der wettbe- werbsbeschränkenden Vereinbarungen. Die zweite Säule betrifft den Be- reich des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und die dritte Säule regelt den Bereich der Fusionskontrolle. Die ersten beiden Säulen sind in den Art. 81, 82 EGV kodifiziert. Die dritte Säule ist primärrecht- lich nicht geregelt.

Sekundärrechtlich war der Bereich der wettbewerbsbeschränkenden Ver- einbarungen bisher grundsätzlich in der Verordnung 17 von 1962 geregelt. Diese VO 17/62 wurde nun durch die VO 1/2003 ersetzt. Die Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission begann die internen Arbeit zur Reform der Verordnung 17/62 Anfang 1997. Im April 1999 veröffentlichte die Kommission das Weißbuch über die Mo- dernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Art. 81 und 82 EGV.³ Die Kommission veröffentlichte dann im September 2000 einen Verord- nungsvorschlag⁴ der im wesentlichen vom Rat angenommen wurde. Die modernisierte Verordnung 17/62 wurde vom Rat am 16. Dezember 2002 als Durchführungsverordnung 1/2003 einstimmig verabschiedet und trat mit dem Beitritt der neuen EU-Mitgliedsstaaten am 01. Mai 2004 gemäß Art. 45 VO 1/2003⁵ in Kraft.

II. VO 17/62

Die am 13. März 1962 in Kraft getretene Verordnung 17/62 enthielt ein System der obligatorischen vorherigen Kontrolle wettbewerbsbeschrän- kender Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmter Verhaltensweisen. Dieses Anmelde- und Genehmigungssystem war verbunden mit einem Freistellungsmonopol der Kommission.⁶ Lediglich Art. 81 I, 82 EGV wa- ren gemäß Art. 1 VO 17/62 unmittelbar anwendbar. Vereinbarungen, Be- schlüsse und abgestimmter Verhaltensweisen mussten gemäß Art. 4 I VO 17/62 bei der Kommission angemeldet werden, wenn die Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen eine Freistellung im Sinne von Art. 81 III EGV erreichen wollten. Die Freistellung konnte nach Art. 6 I 2 VO 17/62 nur auf den Zeitpunkt der Anmeldung zurückgehen und gewährte somit Schutz nach Art. 15 V lit. a VO 17/62 vor Bußgeldern nur für den Zeitpunkt nach der Anmeldung.

Das Freistellungsmonopol der Kommission nach Art. 9 I VO 17/62 und die mangelnde unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 81 III EGV gemäß Art. 9 III VO 17/62 verhinderten eine dezentrale Anwendung und somit auch eine Arbeitsverteilung hin zu den nationalen Behörden und Gerich- ten.⁷

In Ergänzung der Einzelfreistellungen hatte die Kommission auch die Möglichkeit Gruppenfreistellungsverordnungen⁸ zu erlassen. Diese basier- ten auf einer entsprechenden Ermächtigungsverordnung des Ministerrats und stellten Gruppen von Vereinbarungen von dem Verbot des Art. 81 I EGV frei. Der Grund für die GVOen war zum einen die Arbeitsbelastung der Kommission und zum anderen sollten sie Art. 81 III EGV konkretisie- ren und somit den Marktteilnehmern Rechtssicherheit verschaffen.⁹

Gruppenfreistellungen enthalten zunächst eine Beschreibung des Vertrags- typus. Danach folgt eine Auflistung wettbewerbsbeschränkender aber er- laubter Klauseln (sog. weiße Liste) und eine Auflistung von grundsätzlich nicht freistellungsfähigen Klauseln (sog. schwarze Liste). GVOen gibt es im Bereich des Kfz-Vertriebs¹⁰, und des Technologietransfers¹¹ sowie im Bereich von vertikalen Vereinbarungen¹². Vertikale Vereinbarungen sind dabei Alleinvertriebs-, Alleinbezugs- und Franchise-Verträge.

III. Gründe für die Reform

Die Gründe der Kommission für die Reform der VO 17/62 können in drei Gruppen eingeteilt werden.

1. Schwächen der VO 17/62

Auf Grund des oben erwähnten Freistellungsmonopols sah sich die Kom- mission einem hohen Anmeldeaufkommen ausgesetzt.¹³ Auch die oben beschriebenen GVOen oder Bekanntmachungen konnten diese Situation nicht beheben. Die Kommission war auf Grund dieser hohen Arbeitsbelas- tung dazu gezwungen lediglich zu reagieren, und nicht aktiv Wettbe- werbsbeschränkungen zu bekämpfen.¹⁴ Die Kommission konnte somit nicht mehr effektiv arbeiten. Eine weitere Folge war zudem die Beendi- gung der Verfahren durch Einstellung oder durch unverbindliche Verwal- tungsschreiben (sog. comfort letters).¹⁵ Diese verschafften den Unterneh- men aber keine Rechtssicherheit, weil lediglich eine Freistellungsent- scheidung dies bewirkte. Somit ist das Ziel der Reform: Ressourcen für die Bekämpfung von schwerwiegenden Wettbewerbsverstößen (sog. hard- core-Kartellen) freizusetzen¹⁶ und gleichzeitig Rechtssicherheit für die Unternehmen zu schaffen, sowie die Kosten der Verfahren zu minimie- ren.¹⁷

Eng mit dem Aspekt der effektiveren Durchsetzung ist die Dezentralisie- rung der Anwendung des Kartellrechts zu sehen.¹⁸ Die Kommission möch- te die bestehenden Wettbewerbsbehörden und Gerichte der Mitgliedsstaa- ten stärker einbeziehen und wiederum Ressourcen für die aktive Durchset- zung schaffen.

2. Externe Faktoren

Als weitere Faktor kommt zudem die Erweiterung der Gemeinschaft von ehemals sechs auf nun 25 Mitgliedsstaaten. Die Verordnung ist 1962 unter der Prämisse der wirtschaftlichen Integration der sechs Mitgliedsstaaten erarbeitet worden. Der Binnenmarkt war überschaubar und eine zentrale Anwendung des Kartellrechts sinnvoll. Die Kommission führt dement- sprechend sowohl die Wirtschafts- und Währungsunion als auch die Er- weiterung der Gemeinschaft und auch die Globalisierung als externe Fak- toren an¹⁹, die zu protektionistischem Verhalten und Wettbewerbsbe- schränkungen führen könnten.

3. Änderung des Wettbewerbsverständnisses

Ein dritter Aspekt, der allerdings nicht in den Erwägungsgründen erwähnt wird, ist ein gewandeltes Verständnis der Kommission von Wettbewerb und Wettbewerbsbeschränkungen.²⁰ Die Kommission betrachtet nicht jede Absprache von Marktteilnehmern generell als schädlich für den Markt, sondern sie vermutet nur bei marktmächtige Unternehmen eine Wettbe- werbsschädlichkeit.

IV. Tatbestandsvoraussetzungen Art. 81 I EGV

Für die Anwendung des europäischen Kartellrechts ist es notwendig, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 81 EGV erfüllt sind. Dies ist der Fall, wenn Vereinbarungen, Beschlüsse oder abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen vorliegen, die geeignet sind den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.

1. Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen

Das Kartellrecht ist nur für Unternehmen und Unternehmensvereinigun- gen anwendbar. Hierbei wird ein funktionaler Unternehmensbegriff zu Grunde gelegt, wonach jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Ein- heit unabhängig von der Rechtsform oder der Art der Finanzierung ein Unternehmen ist.²¹ Beispielhaft unterfallen dem Begriff Handelsgesellschaften, freie Berufe, Sportvereine und Künstler.

2. Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen

Vereinbarungen sind private und öffentliche Verträge.²² Notwendig ist der gemeinsame Wille auf dem relevanten Markt in einer bestimmten Weise zu agieren.²³

Beschlüsse sind Willensäußerungen von Unternehmen die auf Grund eines Gesamtrechtsakts, der einer Unternehmensvereinigung zu Grunde liegt, ergehen und zumindest faktisch die Mitgliedsunternehmen bindet.²⁴ Die dritte Handlungsform ist die aufeinander abgestimmte Verhaltenswei- se, welche als Auffangtatbestand zu verstehen ist. Die Anwendung des Art. 81 I EGV soll somit sowohl für faktische unverbindliche Absprachen und Beschlüsse gelten, als auch für rein tatsächliches Zusammenwirken.²⁵ Dementsprechend fallen auch Absprachen in den Bereich des Art. 81 I EGV, die zwar die Stufe eines Vertrages nicht erreicht haben, aber den- noch die Marktrisiken für die Handelnden minimieren oder ausschließen.²⁶

3. Zwischenstaatlichkeitsklausel

Nach Art. 81 I EGV müssen die dargelegten Verhaltensweisen geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Diese Voraussetzung ist die diffizilste des Art. 81 I EGV. Der EuGH hat in sei- ner Rechtssprechung das Kriterium näher definiert und herausgestellt, dass die Verhaltensweise im Ganzen²⁷ geeignet sein muss den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten spürbar²⁸ zu beeinträchtigen.

Handel zwischen den Mitgliedsstaaten sind dabei alle grenzüberschreitenden Tätigkeiten zwischen mindestens zwei Mitgliedsstaaten²⁹, wobei nicht der gesamte Mitgliedsstaat betroffen sein muss.

Die Verhaltensweise ist geeignet den Handel zu beeinträchtigen, wenn der Warenverkehr der Mitgliedsstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell beeinflusst ist.³⁰

Spürbar ist die Beeinträchtigung, wenn der Umsatz des Unternehmens einem Marktanteil von 5 % entspricht. Verneint wird eine Spürbarkeit regelmäßig, wenn ein Unternehmen weniger als 250 Mitarbeiter hat und der Umsatz weniger als 50 Millionen Euro beträgt.

B. VO 1/2003

Die VO 1/2003 stellt wie oben kurz skizziert das zwischenzeitliche Ende eines Reformweges dar. Die wesentlichen Veränderungen lassen sich dabei auf drei Hauptpunkte fokussieren.

Erstens wurde das Anmeldesystem der VO 17/62 aufgegeben. Des weiteren wird die Rechtsanwendung dezentralisiert und drittens das Verhältnis zwischen nationalem und europäischen Kartellrecht festgelegt. Hinzu kommen Änderungen im Bereich der Entscheidungstypen, der Ermittlungsbefugnisse und der Sanktionen.

I. System der Legalausnahme Art. 1

Durch Art. 1 wird das Grundsystem des europäischen Kartellrechts verän- dert. Galt in der oben dargestellten VO 17/62 noch ein Verbot von Wett- bewerbsbeschränkungen mit Erlaubnisvorbehalt, so gilt mit Inkrafttreten der VO 1/2003 eine Legalausnahme vom Verbot für alle Wettbewerbsbe- schränkungen, die die Voraussetzungen des Art. 81 III EGV erfüllen. Dies ist in Art. 1 II niedergelegt, da eine Entscheidung für das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 81 III EGV nicht vorausgesetzt wird. Die Not- wendigkeit von Anmeldungen und Entscheidungen in Form von GVOen oder Einzelfreistellungen entfällt. Die Unternehmen müssen ihr Handeln somit im Rahmen einer Selbsteinschätzung bewerten. Das Verbotsprinzip wird allerdings durch die VO 1/2003 nicht beeinträchtigt. Wettbewerbsbe- schränkende Vereinbarungen sind weiterhin ipso iure verboten.³¹ Dieses Prinzip ergibt sich direkt aus Art. 81 I EGV und kann somit durch eine Ratsverordnung auch nicht geändert werden. Die bisherigen Freistellungen bleiben gemäß Art. 41 I bis zum Ende des angegebenen Freistellungszeit- raum gültig.

1. Gruppenfreistellungsverordnungen unter der VO 1/2003

Wie oben gezeigt war der Rat unter der VO 17/62 dazu ermächtigt, Grup- pen von Vereinbarungen von dem Verbot des Art. 81 I EGV freizustellen, indem GVOen erlassen wurden. Dieses ergab sich aus Art. 81 II EGV, der von Gruppen von Vereinbarungen spricht, in Verbindung mit Art. 83 II lit. b EGV.³² Art. 83 II lit. b EGV sieht Durchführungsvorschriften zu Art. 81 III vor EGV vor.

In Art. 29 wird klargestellt, dass die bisher erlassenen GVOen fortgelten und auch die bisherigen Ermächtigungsgrundlagen für den Erlass von GVOen bestehen bleiben. Darüber hinaus geht auch Art. 3 II dem Wortlaut nach von dem Fortbestehen der GVOen aus.

Fraglich ist allerdings, hinsichtlich der gerade festgestellten Fortgeltung bzw. des weiterhin möglichen Erlasses von GVOen, deren Rechtsnatur und die Wirkung in einem System der Legalausnahme. Kann eine GVO etwas freistellen, was de lege lata freigestellt ist?

Praktisch relevant ist diese Fragestellung im Hinblick auf die Rechtssi- cherheit. Wenn die GVOen Verbindlichkeit für Gerichte und Behörden entfalten, können sich Marktteilnehmer an den Voraussetzungen einer GVO orientieren. Regelmäßig ist es einfacher die Kriterien einer GVO auszulegen als die Voraussetzungen des Art. 81 III EGV. Fraglich ist so- mit, wann eine GVO für ein nationales Gericht oder eine nationale Behör- de Verbindlichkeit entfaltet.

Nach einer Auffassung sei Voraussetzung für die Verbindlichkeit einer GVO deren konstitutive Wirkung.³³ Gerade diese konstitutive Wirkung wird allerdings bezweifelt. Vielfach werde der GVO in dem System der VO 1/2003 lediglich deklaratorische Wirkung zuerkannt.³⁴ Dann komme der GVO lediglich noch die Funktion eines Gruppennegativattestes zu bzw. einer amtlichen Leitlinie ohne bindende Wirkung.³⁵ Teilweise wird davon ausgegangen, dass bei einer deklaratorischen Funktion der GVO nur noch Indizwirkung hinsichtlich der Freistellungsvoraussetzungen ge- mäß Art. 81 III EGV zukomme.³⁶

Begründet wird dies damit, dass in einem System der Legalausnahme eine konstitutive GVO nicht möglich sei.³⁷ Mit einer GVO könne nur freige- stellt werden, was de lege lata schon freigestellt ist. Sie gäbe dementspre- chend nur den Rechtszustand wieder und sei somit deklaratorisch. Auf Grund dieser Wirkung solle der GVO die Funktion einer unwiderlegbaren Vermutung zukommen.³⁸

Nach der Gegenauffassung haben GVOen auch im neuen System der VO 1/2003 konstitutive Wirkung.³⁹ Art. 1 II besagt, dass es keiner vorherigen Entscheidung bedarf, damit eine Verhaltensweise nicht verboten ist. Der Begriff Entscheidung sei hier bewusst gewählt worden im Hinblick auf die Handlungsform nach Art. 249 IV EGV. Somit sind Einzelfreistellungen nicht mehr möglich. Diese Regelung tangiere aber nicht die Rechtshand- lungsform der Verordnung gemäß Art. 249 II EGV.

[...]

¹ Heinemann, Jura 2003, 649, 649.

² Heinemann, Jura 2003, 649, 650.

³ KOM (1999) 101 endg., Amtsblatt C 132, S. 1 ff. vom 02.05.1999; im weiteren Weißbuch genannt.

⁴ KOM (2000) 582 endg., Amtsblatt C 365, S. 284 ff. vom 19.12.2000; im weiteren VO-Vorschlag genannt.

⁵ Alle weiteren Artikel ohne nähere Bezeichnung sind solche der VO 1/2003.

⁶ Schütz in: Müller-Hennberg/Schwartz, Lfg. 9, Einführung Rdnr. 2; Dalheimer, Die Europäische Union nach Nizza: Wie Europa regiert werden sollte, 177, 178.

⁷ Schütz in: Müller-Hennberg/Schwartz, Lfg. 9, Einführung Rdnr. 5; Dalheimer, Die Europäische Union nach Nizza: Wie Europa regiert werden sollte, 177, 178.

⁸ im weiteren GVO.

⁹ Koblitz, in: Schwappach, § 24 Rdnr. 28 ff.

¹⁰ GVO 1400/2002.

¹¹ GVO 240/96.

¹² GVO 2790/2000.

¹³ Weißbuch Rdnr. 25; bis 1967 wurden 37.450 Anmeldungen verzeichnet.

¹⁴ Weißbuch Rdnr. 44.

¹⁵ Weißbuch Rdnr. 34.

¹⁶ Weißbuch Rdnr. 45; VO-Vorschlag S. 2 und 7.

¹⁷ Weißbuch Rdnr. 50; VO-Vorschlag S.2.

¹⁸ VO-Vorschlag S. 7; Paulweber/Kögel, AG 1999, 500, 501.

¹⁹ Weißbuch Rdnr. 5-8; VO-Vorschlag S. 2 und 3.

²⁰ Möschel, Wandel der Rechtsordnung, 85, 88.

²¹ EuGH, Urt. v. 23.04.1991, Rs. C-41/90 (Höfner u. Elsner / Macrotron), Slg. 1991, S. I-1979, Rdnr. 21; Heinemann, Jura 2003, 649, 652; Streinz, Europa- recht, Rdnr. 816.

²² Schnelle/Bartosch/Hübner, Das neue Kartellverfahrensrecht, S. 33 f.

²³ EuGH, Urt. v. 15.07.1970, Rs. 41/69 (Chemiefarma / Kommission), Slg. 1970, S. 661, Rdnr. 112; Schnelle/Bartosch/Hübner, Das neue Kartellverfahrensrecht, S. 34.

²⁴ Schnelle/Bartosch/Hübner, Das neue Kartellverfahrensrecht, S. 34.

²⁵ Schnelle/Bartosch/Hübner, Das neue Kartellverfahrensrecht, S. 34.

²⁶ Schnelle/Bartosch/Hübner, Das neue Kartellverfahrensrecht, S. 34 f.

²⁷ EuGH, Urt. v. 25.02.1986, Rs. 193/83 (Windsurfing International / Kommission), Slg. 1986, S. 611, Rdnr. 96; Schnelle/Bartosch/Hübner, Das neue Kartellverfahrensrecht, S. 29 f.

²⁸ EuGH, Urt. v. 01.02.1978, Rs. 19/77 (Miller /Kommission), Slg. 1978, S. 131, Rdnr. 9; Schnelle/Bartosch/Hübner, Das neue Kartellverfahrensrecht, S. 29 f.; Streinz, Europarecht, Rdnr. 818.

²⁹ Schnelle/Bartosch/Hübner, Das neue Kartellverfahrensrecht, S. 34 f.

³⁰ EuGH, Urt. v. 11.12.1980, Rs. 31/80 (L'Oréal / De Nieuwe AMCK), Slg. 1980, S. 3775, Rdnr. 18; EuGH, Urt. v. 10.12.1985, verb. Rs. 240/82 u.a. (Stichting Zi- garettenindustrie / Kommission), Slg. 1985, S. 3831, Rdnr. 48. 6

³¹ Dalheimer, Die Europäische Union nach Nizza: Wie Europa regiert werden sollte, 177, 179;

³² Wagner, WRP 2003, 1369, 1371.

³³ Bartosch, WuW 2000, 462, 469, Ehlermann, CLMR 37 (2000), S. 567.

³⁴ Deringer, EuZW 2000,5, 7; Bechthold, BB 2000, 2425, 2426; Bartosch, WuW 2000, 462, 466 f.; Pukall, NJW 2000, 1375, 1379.

³⁵ Deringer, EuZW, 5, 7 f.; Bechthold, BB 2000, 2425, 2426 f.; Gröning, WRP 2001, 83, 85.

³⁶ Harte-Bavendamm/Kreutzmann, WRP 2003, 682, 687.

³⁷ Deringer, EuZW 2000,5, 7; Bechthold, BB 2000, 2425, 2426; Bartosch, WuW 2000, 462, 466 f.; Pukall, NJW 2000, 1375, 1379.

³⁸ Bechthold, BB 2000, 2425, 2426.

³⁹ Wagner, WRP 2003, 1369, 1374 ff.; Jaeger, WuW 2000, 1062, 1066; Eilmannsberger, JZ 2001, 365, 373 f.; Schmidt, BB 2003, 1237, 1241.