Die personenbedingte Kündigung wegen Krankheit

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung
I. Problemstellung
II. Zielsetzung
III. Aufbau der Arbeit

B. Krankheitsbedingte Fehlzeiten in der deutschen Wirtschaft

C. Das Rechtsinstrument der Kündigung
I. Wirksamkeit der Kündigung
II. Arten der Kündigung
1. Ordentliche Kündigung
2. Außerordentliche Kündigung
III. Das Kündigungsschutzgesetz
1. Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes
a) Persönlicher Geltungsbereich
b) Betrieblicher Geltungsbereich
c) Zeitlicher Geltungsbereich
2. Soziale Rechtfertigung der Kündigung
a) Prognoseprinzip
b) Ultima-Ratio-Prinzip
c) Interessenabwägung
3. Kündigungsgründe nach dem Kündigungsschutzgesetz
a) Verhaltensbedingte Kündigung
b) Betriebsbedingte Kündigung
c) Personenbedingte Kündigung

D. Krankheitsbedingte Kündigung
I. Begrifflichkeiten
1. Krankheit
2. Arbeitsunfähigkeit
II. Kündigungsrechtliche Bedeutung von Krankheit
III. Herausgebildete Fallgruppen krankheitsbedingter Kündigung
IV. Kurzvorstellung der vier Fallgruppen
1. Häufige Kurzerkrankungen
2. Lang andauernder Erkrankung
3. Dauerhaft krankheitsbedingte Leistungsunfähigkeit
4. Krankheitsbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit
V. Prüfungsschema einer krankheitsbedingten Kündigung
1. Erste Stufe: Negative Gesundheitsprognose
a) Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt
b) Häufige Kurzerkrankungen
aa) Erkrankungen mit Wiederholungsgefahr
bb) Indizwirkung von häufigen Erkrankungen aus der Vergangenheit
cc) Darlegungs- und Beweislast
c) Lang andauernde Erkrankung
aa) Indizwirkung einer lang anhaltenden Erkrankung aus der Vergangenheit
bb) Darlegungs- und Beweislast
d) Dauerhaft krankheitsbedingte Leistungsunfähigkeit
e) Krankheitsbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit
aa) Ermittlung der Normalleistung
bb) Darlegungs- und Beweislast
2. Zweite Stufe: Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen
a) Häufige Kurzerkrankungen
aa) Betriebsablaufstörungen
bb) Wirtschaftliche Belastungen
(1) Exkurs: Entgeltfortzahlung infolge Arbeitsunfähigkeit
(2) Entgeltfortzahlungskosten als wirtschaftliche Belastung
cc) Darlegungs- und Beweislast
b) Lang andauernde Erkrankung
aa) Betriebsablaufstörungen
bb) Wirtschaftliche Belastungen
cc) Darlegungs- und Beweislast
c) Dauerhaft krankheitsbedingte Leistungsunfähigkeit
d) Krankheitsbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit
aa) Betriebsablaufstörungen
bb) Entgeltkosten als wirtschaftliche Belastungen
cc) Darlegungs- und Beweislast
3. Dritte Stufe: Vorrang milderer Mittel
a) Weiterbeschäftigung durch Umsetzungsmöglichkeit
b) Betriebliches Eingliederungsmanagement
aa) Zweck
bb) Voraussetzungen
cc) Konsequenzen bei Zustimmungsverweigerung oder fehlender Rückmeldung des Arbeitnehmers
dd) Konsequenzen bei Unterlassen des bEM
ee) Auswirkungen bei Zustimmung des Arbeitnehmers
4. Vierte Stufe: Interessenabwägung
a) Abwägungskriterien auf Arbeitnehmerseite
aa) Dauer der Betriebszugehörigkeit
bb) Störungsfreies Arbeitsverhältnis
cc) Chancen auf dem Arbeitsmarkt
dd) Lebensalter
ee) Familiäre Verhältnisse, Unterhaltspflichten
ff) Schwerbehinderung
gg) Betriebliche Ursachen der Krankheit
hh) Betriebs- oder Arbeitsunfall
ii) Durchschnittliche Ausfallquote
b) Abwägungskriterien auf Arbeitgeberseite
aa) Höhe der Entgeltfortzahlungskosten
bb) Überbrückungsmaßnahmen
cc) Personalreserve
dd) Betriebliches Eingliederungsmanagement
VI. Außerordentliche personenbedingte Kündigung wegen Krankheit

E. Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Entwicklung des Krankenstandes in den Jahren 1995 - 2014, AOK Mitglieder

Abbildung 2: Eigene Darstellung: Arbeitsunfähigkeitstage und-fälle der AOK Mitglieder im Jahr 2014 nach der Dauer

Abbildung 3: Gegenüberstellung des Prüfungsschemas nach eigener Darstellung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Jeder Arbeitnehmer war durchschnittlich 11,9 Tage im Jahr 2014 arbeitsunfähig. Es besteht die Tendenz, dass die Entwicklung der krankheitsbedingten Ausfälle in der deutschen Wirtschaft in den nächsten Jahren zunehmen wird.¹ Verantwortlich hierfür könnte der demografische Wandel sein, wonach immer mehr ältere Arbeitnehmer be- schäftigt sind und in der Regel länger erkranken als jüngere Arbeitnehmer.² Das The- ma „Krankheit“ hat im Rahmen des Arbeitsrechts demzufolge eine große Bedeutung.

Erkrankt ein Arbeitnehmer und kann er dadurch seine vertraglich geschuldete Leistung nicht mehr oder nur noch teilweise erbringen, werden die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt. So verursacht das ständige Fehlen eines Arbeitsnehmers betriebliche Störungen, insbesondere im Rahmen des Betriebsablaufes. Der Arbeitge- ber muss regelmäßig Ersatzpersonal einsetzen, um die Störungen zu vermeiden. Die krankheitsbedingten Ausfälle können neben betrieblichen Störungen auch wirtschaftli- che Belastungen in Form von Entgeltfortzahlungskosten verursachen.³ Es ist jedoch ungewiss, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber noch billigerweise hinzuneh- men sind oder ob die Störungen ein solches Ausmaß erreicht haben, dass sie dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar erscheinen.⁴

Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen nicht auf ewige Zeit vertraglich aneinandergebunden sein. Aus diesem Grund ist es für den Arbeitgeber von Interesse, sich mit den Themen „Krankheit“ und „Arbeitsunfähigkeit“ eingehend zu beschäftigen. Häufig wird in der Praxis die Ansicht vertreten, dass eine Kündigung wegen Krankheit unzulässig sei. Diese Ansicht findet in gesetzlichen Regelungen und im Rahmen der Rechtsprechung jedoch keine Stütze.⁵ Dennoch stellt sich hierbei die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine personenbedingte Kündigung wegen Krankheit sozial gerechtfertigt ist und welche Schwierigkeiten sich hieraus ergeben könnten.

I. Problemstellung

Bei einer krankheitsbedingten Kündigung kollidieren die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers mit den persönlichen Belangen des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber hat ein Interesse daran, das Arbeitsverhältnis aufgrund der hohen Fehlzeiten oder einer Minderung der Leistungsfähigkeit zu beenden, um nicht mehr beeinträchtigt zu werden.

Dahingegen beabsichtigt der Arbeitnehmer an dem Arbeitsvertrag festzuhalten, weil im Falle einer Kündigung die Existenzgrundlage für sich und seine Familie entzogen wird.⁶ Dennoch ist die Kündigung wegen Krankheit der häufigste Unterfall der personenbe- dingten Kündigung und zugleich auch der schwierigste Fall.⁷ Es gibt kaum gesetzliche Vorschriften, die diese Komplikationen regeln, vielmehr werden sie der Rechtspre- chung überlassen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat ein dreistufiges Prüfungs- schema entwickelt, das eine „Leitschnur für den Umgang mit der krankheitsbedingten Kündigung“⁸ darstellt. Hiernach muss der Arbeitgeber nachweisen, dass eine negative Gesundheitsprognose begründet ist und dass aufgrund der prognostizierten Fehlzeiten seine betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigt werden. Außerdem hat er zu prüfen, ob mildere Mittel als eine Kündigung in Betracht kommen könnten. Zuletzt müssen die Interessen beider Vertragsparteien gegeneinander abgewogen werden.⁹ Dieses Prüfungssystem wurde durch die Rechtsprechung zwar konkretisiert, jedoch gibt es im Rahmen des Prüfungsschemas viele Unwägbarkeiten, die die rechtliche Handhabung der krankheitsbedingten Kündigung problematisch erscheinen lassen.¹⁰ Die Komplikationen beruhen insbesondere auf dem Umstand, dass dem Arbeitgeber die Krankheitsart und die damit verbundenen Auswirkungen kaum bekannt sind. So bereitet es ihm Schwierigkeiten die künftigen Fehlzeiten prognostizieren zu können, um eine negative Prognose zu begründen. Eine weitere Hürde kommt dadurch zum Vor- schein, dass mildere Mittel (zum Beispiel leidensgerechte Weiterbeschäftigungsmög- lichkeiten) nur schwer einschätzbar sind.¹¹ Außerdem hat der Arbeitgeber das betrieb- liche Eingliederungsmanagement (bEM) durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer inner- halb eines Jahres sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist. Dieses Präventionsverfahren bereitet in der Praxis meist Schwierigkeiten und wirft zahlreiche Fragen dahingehend auf, ob das bEM einen Einfluss auf die Kündigung hat.¹²

Die rechtlichen Unsicherheiten werden in der Literatur immer wieder kritisiert. Es wird behauptet, der Arbeitgeber würde bei einer Kündigung wegen Krankheit einem rätsel- haften Orakel gegenüberstehen.¹³ Außerdem sei die krankheitsbedingte Kündigung zu einem Lotteriespiel geworden.¹⁴ Diese Probleme bleiben in der Praxis selbstverständ- lich nicht ohne Nachwirkungen. Die Erfolgsaussichten im Kündigungsschutzprozess sind demzufolge schwer abzuschätzen. Durch diese Komplexität der Anforderungen ist der Arbeitgeber oftmals überfordert und steht diesen meist ratlos gegenüber.¹⁵

II. Zielsetzung

Diese Schwierigkeiten geben Anlass, die rechtlichen Hindernisse einer krankheitsbe- dingten Kündigung anhand der jüngsten Rechtsprechung umfassend zu beleuchten. Ziel dieser Arbeit ist die Erkennbarkeit, wie ein rechtssicherer Umgang mit einem er- krankten Arbeitnehmer gewährleistet werden kann und unter welchen Voraussetzun- gen eine personenbedingte Kündigung wegen Krankheit in Frage kommt. Dabei sollen auf die gesetzlichen Vorschriften und gerichtlichen Entscheidungen Bezug genommen werden.

III. Aufbau der Arbeit

Zu Beginn wird auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten in der deutschen Wirtschaft eingegangen und aufgezeigt, welche Auswirkung diese für die Zukunft haben können. Im Anschluss werden die grundlegenden rechtlichen Aspekte einer Kündigung ge- nannt. Im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG), das die Kündigungsfrei- heit des Arbeitgebers eingeschränkt, wird erläutert, wann dieses Gesetz anwendbar und unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Nach dem KSchG ist eine Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn sie entweder wegen per- sonen- oder verhaltensbedingten Gründen oder aufgrund dringender betrieblicher Er- fordernisse nicht vermieden werden kann. Ferner wird verdeutlicht, welchem Kündi- gungsgrund die personenbedingte Kündigung wegen Krankheit unterzuordnen und wie diese von den anderen Gründen abzugrenzen ist. Darauffolgend werden die von der Rechtsprechung des BAG herausgebildeten Fallgruppen einer krankheitsbedingten Kündigung kurz dargestellt sowie die Begrifflichkeiten „Krankheit“ und „Arbeitsunfähig- keit“ definiert. Im Rahmen des Schwerpunktes der vorliegenden Arbeit wird das von der Rechtsprechung entwickelte Prüfungsschema dargestellt, das die Voraussetzun- gen einer sozialen Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung widerspiegelt. Im Rahmen der einzelnen Voraussetzungen werden die Besonderheiten und Schwie- rigkeiten, die sich bei den jeweiligen Fallgruppen ergeben, beleuchtet. Im abschließen- den Kapitel wird die Möglichkeit einer außerordentlichen personenbedingten Kündi- gung wegen Krankheit aufgezeigt. Zum Schluss gibt das Fazit die gewonnenen Er- kenntnisse wider.

B. Krankheitsbedingte Fehlzeiten in der deutschen Wirtschaft

Im Jahr 2014 war jeder Arbeitnehmer im Durchschnitt 11,9 Kalendertage krankgeschrieben.¹⁶,¹⁷ Der Grund für die meisten Fehltage waren Muskel- und Skeletterkrankungen, gefolgt von Verletzungen, Atemwegserkrankungen, psychischen Erkrankungen sowie Erkrankungen des Herz- und Kreislaufsystems und der Verdauungsorgane. Psychische Erkrankungen erlangen im Vergleich zu den anderen Krankheitsarten eine immer größere Bedeutung, weil die Krankheitstage seit dem Jahr 2003 um 83,7 % zugenommen haben und die durchschnittliche Falldauer einer psychischen Erkrankung mit 25,2 Tagen mehr als doppelt so lang ist.¹⁸

Für die Entwicklung der krankheitsbedingten Fehlzeiten in der deutschen Wirtschaft ist der Krankenstand relevant. Dieser definiert den prozentualen Anteil der Arbeitsunfä- higkeitsfälle von allen Beschäftigten pro Auswertungsjahr.¹⁹ In Abbildung 1 ist zu er- kennen, dass sich der Krankenstand von 5,9 % im Jahr 1995 auf 5,2 % im Jahr 2014 reduziert hat. In dieser Zeitspanne lag der niedrigste Krankenstand im Jahr 2006 (4,2 %). Daran ist zu erkennen, dass der Krankenstand seit 2006 wieder leicht ansteigt, sich im Vergleich zu den 1990er Jahren jedoch auf einem niedrigeren Niveau befin- det.²⁰

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Eigene Darstellung: Entwicklung des Krankenstandes in den Jahren 1995 - 2014, AOK Mitglieder, Quelle: Meyer/B ö ttcher/Glushanok, Fehlzeiten-Report (2015) S. 347.

Der Rückgang des Krankenstandes könnte auf einer verbesserten Gesundheitslage, den Rückgang gesundheitsbeeinträchtigender Arbeiten (zum Beispiel im produzierenden Gewerbe) und Investitionen in das Gesundheitsmanagement beruhen. Auch die Angst vor dem Verlust des Arbeitsplatzes kann den Arbeitnehmer dazu veranlassen, sich seltener krank zu melden und vom Arbeitsplatz fern zu bleiben.²¹

Der Krankenstand ist von mehreren Faktoren abhängig, insbesondere dem Alter der Arbeitnehmer. Die Häufigkeit von Krankmeldungen in zunehmendem Alter ist zwar rückläufig, dennoch steigt die durchschnittliche Dauer pro Arbeitsunfähigkeitsfall stetig an. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten nehmen demnach mit erhöhtem Alter deutlich zu.²² Zwischen den Geschlechtern zeigen sich für die Beurteilung des Krankenstandes kaum Unterschiede. Frauen erkranken etwas häufiger als Männer, fallen dafür aber etwas kürzer aus. Es gibt jedoch Unterschiede bei der Betrachtung der Krankheitsar- ten. Neben hauptsächlichen Muskel- und Skelettkrankheiten führen bei Männern Ver- letzungen und bei Frauen Atemwegserkrankungen zu einer Arbeitsunfähigkeit.²³

Die Höhe des Krankenstandes ist durch lang andauernde Erkrankungen (hier: eine Dauer von mehr als 42 Tagen) geprägt. Anhand der Abbildung 2 lässt sich verdeutlichen, dass die Anzahl solcher Krankheitsfälle zwar nicht enorm ist, jedoch verantworten diese einen Großteil der Arbeitsunfähigkeitstage.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Eigene Darstellung: Arbeitsunf ä higkeitstage und-f ä lle der AOK Mitglieder im Jahr 2014 nach der Dauer, Quelle: Meyer/B ö ttcher/Glushanok, Fehlzeiten-Report (2015) S. 348.

Im Gegensatz dazu kommen häufige Kurzerkrankungen wesentlich öfters vor und sind meist für Störungen im Betriebsablauf verantwortlich. Diese verursachen aber nur einen kleinen Teil des gesamten Arbeitsunfähigkeitsvolumens. Das bedeutet, dass sie sich kaum auf den Krankenstand auswirken. Die meisten Langzeiterkrankungen kommen in der Branche der Land- und Forstwirtschaft vor. Arbeitnehmer, die im Bereich Banken und Versicherungen tätig sind, leiden dagegen häufiger an Krankheiten, jedoch nur für eine geringere Zeitspanne.²⁴

Bei Betrachtung der wirtschaftlichen Belastung hatten die Unternehmen im Jahr 2014 erheblich hohe Entgeltfortzahlungskosten zu tragen. Diese Kosten beliefen sich insge- samt auf rund 43,5 Milliarden Euro, hinzu kamen noch knapp 51 Milliarden Euro für Beiträge zur Sozialversicherung. Diese sind fast doppelt so hoch wie in den 1990er Jahren. Auch hier ist die Ursache auf der Zunahme von älteren Arbeitnehmern zurück- zuführen.²⁵

Nach einer groben Schätzung aus der Arbeitsgerichtsbarkeit sind im Jahr 2013 in der Bundesrepublik Deutschland rund 22.000 personenbedingte Kündigungen wegen Krankheit rechtshängig geworden. Das sind 10 % von allen rechtshängig gewordenen Kündigungsfällen.²⁶ Es kann demnach davon ausgegangen werden, dass die personenbedingte Kündigung wegen Krankheit nicht unbedeutend ist.

Anhand der oben genannten Darstellung der Entwicklung der krankheitsbedingten Fehlzeiten lässt sich festhalten, dass die Entwicklung der Arbeitsunfähigkeitsfälle in den letzten 20 Jahren gesunken ist. Es besteht jedoch eine Tendenz, dass der Kran- kenstand voraussichtlich ansteigen wird.²⁷ Dies ist möglicherweise aufgrund der zu- nehmenden Beschäftigung älterer Arbeitnehmer durch den demografischen Wandel zurückzuführen.²⁸ Beachtlich sind außerdem die immer ansteigenden wirtschaftlichen Belastungen durch Entgeltfortzahlungskosten. Demzufolge ist es offensichtlich, dass Krankheit und Arbeitsunfähigkeit sowie deren Auswirkungen in der deutschen Wirt- schaft bedeutsam sind und auch in der Zukunft sein werden. Diese Themen spielen im Rahmen des Arbeitsrechts eine bedeutende Rolle, insbesondere wenn der Arbeitgeber die Absicht hat, das Arbeitsverhältnis krankheitsbedingt zu beenden.

C. Das Rechtsinstrument der Kündigung

Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben die Freiheit, das Arbeitsverhältnis zu beenden.²⁹ Diese Beendigungsfreiheit beruht auf der verfassungsrechtlichen Grundlage des Art. 12 Abs. 1 GG und ist ein wichtiger Ausdruck der Privatautonomie.³⁰ Demzufolge hat jede Partei die Möglichkeit das Arbeitsverhältnis nach eigenem Willen zu beenden. Dies ist auch der Regelung des § 620 Abs. 2 BGB zu entnehmen, weil das Arbeitsver- hältnis ein Dienstverhältnis im Sinne des § 611 BGB ist.³¹ Im Gegensatz zum Kündi- gungsrecht des Arbeitnehmers unterliegt das Kündigungsrecht des Arbeitgebers weite- ren Beschränkungen, denn durch eine Kündigung des Arbeitgebers wird dem Arbeit- nehmer seine wesentliche Existenzgrundlage entzogen. Die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers wird demnach insbesondere durch das KSchG zum Schutz des Arbeit- nehmers eingeschränkt. Außerdem müssen weitere Anforderungen erfüllt werden, da- mit eine Kündigung wirksam ist.³²

I. Wirksamkeit der Kündigung

Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die die rechtli- che und soziale Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für die Zukunft sofort oder nach Ablauf einer Kündigungsfrist unmittelbar beendet.³³ Die Kündigungs- erklärung muss hinreichend deutlich sein. Der Empfänger muss erkennen können, dass es sich um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses handelt. Es ist nicht zwin- gend voraussetzend, dass das Wort „Kündigung“ in der Kündigungserklärung erwähnt wird.³⁴ Vielmehr müssen der Beendigungswille des Arbeitgebers und der Zeitpunkt des Kündigungsausspruches ersichtlich sein.³⁵ Die Erklärung bedarf gemäß § 623 BGB der Schriftform nach § 126 BGB. Die Kündigung muss von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unter- schrieben werden. Die elektronische Form ist dabei ausgeschlossen, das heißt eine Kündigung per E-Mail oder Telefax ist nicht wirksam. Bei Nichteinhaltung des Schrift- formerfordernisses ist die Kündigung nach § 125 S. 1 BGB unwirksam.³⁶

Der Kündigungsgrund an sich muss zwar vorliegen, jedoch nicht in der Kündigungser- klärung angegeben werden. Der Arbeitgeber ist jedoch dazu verpflichtet, bei Verlangen des Arbeitnehmers den Kündigungsgrund unverzüglich und deutlich mitzuteilen.³⁷ Der Beendigungsgrund hat für den Arbeitnehmer grundsätzlich eine wichtige Bedeutung. Mit diesem sind die Erfolgsaussichten in einem Kündigungsschutzprozess abschätz- bar.³⁸

Eine Kündigung kann nicht einseitig zurückgenommen werden, nachdem sie wirksam geworden ist.³⁹ Widerruft der Empfänger vor dem Kündigungszugang oder gleichzeitig mit der Kündigungserklärung die Kündigung, ist diese gemäß § 130 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Nach dem Wirksamwerden kann die Kündigung nur noch zurückgenom- men werden, wenn die Vertragsparteien darüber eine gegenseitige Vereinbarung tref- fen.⁴⁰

Außerdem muss die Kündigung bedingungsfrei erklärt werden. Dadurch darf das Beschäftigungsende nicht von einem möglichen Eintreten eines Ereignisses abhängig gemacht werden. In solch einem Fall ist die Kündigung nichtig.⁴¹

Der Arbeitgeber kann für den Kündigungsausspruch auch einen Vertreter nach § 164 Abs. 1 und 3 BGB beauftragen. Gemäß § 167 Abs. 2 BGB bedarf die Vertre- tungsvollmacht keiner Form, sie ist vielmehr durch Erklärung wirksam. Eine Kündigung des Vertreters ist gemäß § 174 S. 1 BGB jedoch unwirksam, wenn dieser keine Voll- machtsurkunde vorlegen kann. Dann hat der Arbeitnehmer das Recht, die Kündigung unverzüglich, nach der Rechtsprechung des BAG jedoch innerhalb einer Woche,⁴² zu- rückzuweisen. In diesem Fall besteht das Arbeitsverhältnis fort.⁴³ Das Zurückweisungs- recht des Arbeitnehmers ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Bevollmächtigung vorher in Kenntnis setzt. Der Mangel der Unwirksamkeit der Kündigung aufgrund fehlender Vollmachtsurkunde kann auch nicht durch das nach- trägliche Vorlegen einer Vollmacht oder durch eine (nachträgliche) Genehmigung nach § 177 BGB geheilt werden.⁴⁴

Weiterhin besteht die Möglichkeit, die Kündigung nicht nur gegenüber einem anwesen- den Arbeitnehmer (zum Beispiel durch Übergabe in der Personalabteilung oder am Arbeitsplatz),⁴⁵ sondern auch gegenüber einem Abwesenden zu erklären. Bei der Kün- digungserklärung gegenüber Abwesenden ist die Kündigung gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 BGB erst mit Zugang beim Erklärungsempfänger wirksam. Somit ist die Kündigung dann zugegangen, wenn das Kündigungsschreiben im Machtbereich des Erklärungsempfängers gelangt und der Empfänger unter gewöhnlichen Umstän- den die Möglichkeit hat, das Schreiben zur Kenntnis zu nehmen. Im Fall einer Briefzu- stellung geht die Kündigung mit dem Zeitpunkt zu, in dem mit der Leerung des Brief- kastens zu rechnen ist. Da keine gesetzliche Regelung des Zugangs gegenüber An- wesenden existiert, ist die Vorschrift des § 130 BGB analog anwendbar.⁴⁶ Die Kündi- gung gegenüber Anwesenden geht in der Regel mit der Übergabe sofort zu.⁴⁷ Auch der Kündigungszugang während der urlaubsbedingten Abwesenheit des Arbeitnehmers stellt kein Kündigungshindernis dar. Die Kündigung gilt demzufolge auch dann als wirksam zugegangen, wenn der Arbeitgeber von der Abwesenheit des Arbeitnehmers Kenntnis hatte und die Kündigung an die Heimatadresse des Arbeitnehmers zustellt.⁴⁸

Nach § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG muss vor jeder Kündigung der Betriebsrat angehört werden, soweit ein solches Gremium im Betrieb besteht.⁴⁹ Dabei hat der Arbeitgeber diesem alle für die Kündigung maßgeblichen Gründe ausführlich mitzuteilen, so dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen die Tatsachen nachprüfen kann. An- dernfalls ist die Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 S. 2, 3 BetrVG unwirksam.⁵⁰

Ferner ist bei einer Kündigung zu beachten, dass diese nur wirksam ist, wenn sie gegen kein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB verstößt, nicht sittenwidrig entsprechend § 138 BGB ist und wenn sie nicht gemäß § 242 BGB entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben ausgesprochen wird.⁵¹

II. Arten der Kündigung

Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) unterscheidet zwischen zwei Arten der Kündigung: die ordentliche und außerordentliche Kündigung. In der Praxis findet die ordentliche Kündigung häufiger Anwendung.⁵²

Anhand der Kündigungserklärung muss der gekündigte Arbeitnehmer erkennen, ob das Arbeitsverhältnis mit einer Frist (ordentliche Kündigung) beendet wird oder ob es sich um eine fristlose Beendigung (außerordentliche Kündigung) handelt.⁵³

1. Ordentliche Kündigung

Bei der ordentlichen Kündigung, die das Arbeitsverhältnis nach Ablauf einer Kündi- gungsfrist beendet, bedarf es grundsätzlich keinen Grund. Sobald das KSchG greift, muss jedoch einer der in § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG genannten Gründe (personen-, verhal- ten- oder betriebsbedingt) vorliegen, damit die Kündigung sozial gerechtfertigt ist.⁵⁴ Die Kündigung kann grundsätzlich ohne Grund ausgesprochen werden. Der Arbeitgeber muss den Grund lediglich auf Verlangen des Arbeitnehmers mitteilen.⁵⁵ Für diese Pflicht gibt es zwar keine gesonderte Vorschrift, sie beruht aber auf §§ 241 Abs. 2, 242 BGB⁵⁶. Die Kündigungsfrist (der Zeitraum zwischen Kündigungszu- gang und Ende des Beschäftigungsverhältnisses) ist in § 622 Abs. 2 BGB geregelt. Diese soll dem Vertragspartner ermöglichen, sich auf die Beendigung des Arbeitsver- hältnisses einzustellen. Für den Arbeitgeber gelten in der Regel verlängerte Kündi- gungsfristen zum Schutz des Arbeitnehmers. Die Frist hängt davon ab, wie lange der Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt ist und kann sogar nach einer zwanzigjähri- gen Betriebszugehörigkeit bis zu sieben Monate betragen.⁵⁷ Die Regelung in § 622 Abs. 2 S. 2 BGB, die die Beschäftigungsdauer vor der Vollendung des 25. Le- bensjahres des Arbeitnehmers bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer nicht be- rücksichtigt, ist nach der Rechtsprechung des BAG ungültig.⁵⁸ Sie benachteiligt jüngere Arbeitnehmer und verstößt somit gegen das Unionsrechtsverbot der Altersdiskriminie- rung. Folglich ist diese Vorschrift unanwendbar und die Beschäftigungsdauer vor der Vollendung des 25. Lebensjahres wird im Rahmen der Kündigungsfrist mitberücksich- tigt.⁵⁹ Die in § 622 BGB geregelten Kündigungsfristen können gemäß § 622 Abs. 4 S. 1 BGB durch tarifvertragliche Vereinbarungen verkürzt oder verlängert werden, sofern diese den Arbeitnehmer nicht benachteiligen (§ 622 Abs. 6 BGB).⁶⁰

2. Außerordentliche Kündigung

Die außerordentliche Kündigung, bei der das Beschäftigungsverhältnis für die Zukunft sofort beendet wird, ist in § 626 BGB geregelt. Eine Kündigungsfrist ist hierbei entbehr- lich.⁶¹ Es besteht jedoch die Möglichkeit, die außerordentliche Kündigung mit einer sogenannten „sozialen Auslauffrist“, das heißt mit einer Kündigungsfrist, zu verbinden. Dabei muss der Arbeitgeber deutlich darauf hinweisen, dass es sich nicht um eine or- dentliche Kündigung handelt.⁶² Der gekündigte Arbeitnehmer kann den Kündigungs- grund schriftlich und unverzüglich verlangen. Dies ist im Gegensatz zu der ordentlichen Kündigung gesetzlich geregelt (§ 626 Abs. 2 S. 3 BGB). Der Arbeitgeber kann nach § 626 Abs. 2 BGB die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen nach Erkenntnis der maßgeblichen Tatsache aussprechen. Um einem Arbeitnehmer außerordentlich zu kündigen, muss ein wichtiger Grund vorliegen.⁶³ Für die Feststellung eines wichtigen Grundes bedarf es nach der Rechtsprechung des BAG einer Prüfung auf zwei Ebe- nen.⁶⁴ Zunächst ist zu untersuchen, ob ein wichtiger Grund vorliegt, der die Fortset- zung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar erscheinen lässt.⁶⁵ Wie auch bei der ordentlichen Kündigung, ist bei der außerordentli- chen Kündigung, nach personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Kündigungs- gründen zu unterscheiden.⁶⁶ Wichtige Gründe beruhen in den meisten Fällen auf ei- nem verhaltensbedingten Verstoß des Arbeitnehmers, wie zum Beispiel eine kontinu- ierliche Arbeitsverweigerung⁶⁷, grobe Beleidigungen des Arbeitgebers⁶⁸ oder ein Dieb- stahl von Arbeitgebereigentum⁶⁹.⁷⁰ Dann muss im Rahmen des zweiten Prüfungsschrit- tes eine umfassende Interessenabwägung beider Parteien unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls erfolgen.⁷¹ Jedoch ist der bloße Verweis des BAG auf die Interessenabwägung für eine konkrete Prüfung wenig aufschlussreich und wird in der Literatur oftmals kritisiert. Deshalb gilt auch hier der im KSchG einzuhaltende Prü- fungsmaßstab der sozialen Rechtfertigung.⁷² Neben der Interessenabwägung ist dem- zufolge das Ultima-Ratio-Prinzip anzuwenden.⁷³ Die außerordentliche Kündigung muss das letzte Mittel sein.⁷⁴ Als milderes Mittel könnte auch die ordentliche Kündigung in Betracht kommen.⁷⁵ Diese ist dann als milderes Mittel geeignet, wenn damit der ver- folgte Zweck einer außerordentlichen Kündigung erreicht werden kann.⁷⁶ Da die au- ßerordentliche Kündigung meist auf verhaltensbedingten Gründen beruht, muss eine vorherige Abmahnung erfolgen. Je nach Schwere des Kündigungsgrundes kann sie auch entbehrlich sein.⁷⁷ Bei einer außerordentlichen Kündigung ist ebenfalls eine nega- tive Gesundheitsprognose erforderlich.⁷⁸

III. Das Kündigungsschutzgesetz

Das KSchG sichert eine „Einschränkung der freien Kündbarkeit von Arbeitsverträgen"⁷⁹ und hat das Ziel, den Forterhaltung des Arbeitsverhältnisses als Grundlage der Existenz des Arbeitnehmers zu gewährleisten und ihn gegen Nachteile zu schützen.⁸⁰ Durch das KSchG wird eine Kündigung nicht verboten. Vielmehr soll die Kündigung nicht zugelassen werden, wenn diese sozial ungerechtfertigt ist.⁸¹

Nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist eine Kündigung dann sozialwidrig, wenn sie nicht durch Gründe bedingt ist. Sozial gerechtfertigt ist eine Kündigung demnach nur, wenn diese in der Person (personenbedingte Kündigung) oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers (verhaltensbedingte Kündigung) liegt oder durch dringende betriebliche Erfordernisse verursacht ist (betriebsbedingte Kündigung).

Zu unterscheiden ist der allgemeine Kündigungsschutz, der im KSchG verankert ist, und der besondere Kündigungsschutz für bestimmte Arbeitnehmergruppen in speziel- len Kündigungsschutzvorschriften. Der besondere Kündigungsschutz für bestimmte Arbeitnehmergruppen, die besonders schutzbedürftig sind, ist unabhängig von der An- wendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes. Zu den Arbeitnehmergruppen gehören beispielsweise Betriebsratsmitglieder, Schwerbehinderte, Schwangere, Mütter nach der Entbindung, Mütter und Väter in Elternzeit, Auszubildende und Wehr- oder Zivil- dienstleistende.⁸²

1. Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes

Das KSchG hat ausschließlich Auswirkung auf eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber.⁸³ Es schützt den Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 Abs. 1 KSchG).

a) Persönlicher Geltungsbereich

Im Rahmen des persönlichen Geltungsbereiches muss geprüft werden, ob es sich bei dem zu kündigenden Beschäftigten um einen Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG handelt. Da das KSchG keine gesetzliche Definition des Arbeitneh- merbegriffes vorsieht, ist der Begriff nach der Definition der Rechtsprechung des BAG auszulegen. Arbeitnehmer ist derjenige, der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienst eines anderen zur Arbeitsleistung verpflichtet und von diesem persönlich und wirtschaftlich abhängig ist.⁸⁴ Von dem Arbeitnehmerbegriff werden auch Teilzeitbe- schäftigte⁸⁵ sowie Beschäftigte, die die Tätigkeit nur in geringem Umfang aushilfsweise oder nebenberuflich ausüben, erfasst.⁸⁶ Studentische Aushilfskräfte und Werkstuden- ten sind ebenfalls Arbeitnehmer im Sinne des § 1 KSchG.⁸⁷ Angestellte in leitender Stellung haben einen eingeschränkten Kündigungsschutz (§ 14 Abs. 2 KSchG).⁸⁸ Freie Mitarbeiter⁸⁹ sowie Organmitglieder einer juristischen Person nach § 14 Abs. 1 KSchG (zum Beispiel GmbH-Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder einer AG) genießen keinen Kündigungsschutz.⁹⁰

b) Betrieblicher Geltungsbereich

Das KSchG umfasst alle Betriebe und Verwaltungen des privaten und öffentlichen Rechts (§ 23 Abs. 1 S. 1 KSchG). Die Anwendbarkeit des KSchG setzt weiterhin eine bestimmte Betriebsgröße voraus. Der Schwellenwert gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG, der zugunsten von Kleinbetrieben zum 1. Januar 2004 erhöht wurde, besagt, dass der Kündigungsschutz nur dann greift, wenn zehn oder mehr Arbeitnehmer beschäftigt werden.⁹¹ Davon sind jedoch nur Arbeitnehmer betroffen, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat.⁹² Für Arbeitnehmer, die in Betrieben mit mehr als fünf und bis einschließlich zehn Arbeitnehmern tätig sind und die bis zum 31. De- zember 2003 dem Kündigungsschutz unterlagen, gilt nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG dieser Schutz auch weiterhin so lange, wie im Betrieb mehr als fünf Arbeitnehmer be- schäftigt sind, die bereits zum 31. Dezember 2003 beschäftigt waren. Sobald die An- zahl der Altarbeitnehmer auf fünf oder weniger sinkt, verlieren sie ihren Schutz. Wenn anders herum die Anzahl der Arbeitnehmer im Betrieb auf insgesamt mehr als zehn ansteigt, so unterliegen sie (und ebenso alle anderen Arbeitnehmer) dem KSchG er- neut.⁹³ Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind gemäß § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG Teilzeitbeschäftigte je nach Dauer ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit mit 0,5 beziehungsweise 0,75 zu berücksichtigen. Ebenso werden Leiharbeitnehmer bei der Betriebsgrößenbestimmung einberechnet, sofern mit ihnen ein gewöhnlicher Beschäf- tigungsbedarf abgedeckt wird.⁹⁴

c) Zeitlicher Geltungsbereich

Nach § 1 Abs. 1 KSchG findet das KSchG nur Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate besteht. Diese sechsmonatige „Wartezeit“⁹⁵ dient dazu, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zunächst kennenlernen und erproben kann ohne dabei an die Maßstäbe des KSchG gebunden zu sein.⁹⁶ Für die Berechnung der War- tezeit ist nicht die Dauer der tatsächlichen Beschäftigung, sondern der rechtliche Be- stand des Arbeitsverhältnisses entscheidend.⁹⁷ Auch eine Erkrankung des Arbeitneh- mers kann den Fristbeginn der Wartezeit nicht hindern.⁹⁸ Ausfallzeiten von mehreren Wochen oder gar Monaten unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Ein- zelfalls sind dabei als unschädlich zu betrachten.⁹⁹ Die Wartezeit kann verkürzt oder gar ausgeschlossen werden. Diese darf jedoch nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden.¹⁰⁰

2. Soziale Rechtfertigung der Kündigung

Sobald der Anwendungsbereich des KSchG für einen Arbeitnehmer eröffnet ist, muss die Kündigung nach § 1 Abs. 1 KSchG sozial gerechtfertigt sein.¹⁰¹ Eine sozial gerecht- fertigte Kündigung liegt dann vor, wenn sie nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG durch Gründe in der Person, in dem Verhalten des Arbeitnehmers oder wegen dringenden betriebli- chen Erfordernissen bedingt ist. Bei einer Kündigung, die auf anderweitige Umstände beruht (beispielsweise wegen politischen Gründen), findet das KSchG keine Anwen- dung. In diesem Fall kann sich der Arbeitgeber nicht auf die soziale Rechtfertigung der Kündigung berufen.¹⁰² Nicht nur beim fehlenden Vorliegen eines in § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG genannten Grundes ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, sondern auch dann, wenn der Betriebsrat aus einem der Gründe aus § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG der Kündigung widerspricht.

Für die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung hat die Rechtsprechung des BAG für jeden Kündigungsgrund verschiedene Voraussetzungen entwickelt. Daneben gelten für alle drei Kündigungsgründe auch einheitliche Grundsätze.¹⁰³ Diese sollte der Arbeitge- ber vor jeder Kündigung beachten. Sie lassen sich in drei Prinzipien aufteilen: das Prognoseprinzip, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Interessenabwägung.¹⁰⁴ Im Nachfolgenden werden die Prinzipien zur Feststellung der Wirksamkeit einer Kündi- gung zusammenfassend erläutert.

a) Prognoseprinzip

Bei dem Prognoseprinzip kommt es darauf an, dass die Störung im Zeitpunkt der Kün- digung das Beschäftigungsverhältnis in der Zukunft beeinträchtigen wird (negative Ge- sundheitsprognose).¹⁰⁵ Denn die Kündigung soll keine Sanktion für eine Vertrags- pflichtverletzung aus der Vergangenheit darstellen, sondern eine Leistungsstörung in der Zukunft verhindern.¹⁰⁶ Der Arbeitgeber hat demzufolge vor jeder Kündigung eine solche Prognose vorzunehmen, die sich auf Umstände beziehungsweise Vorfälle aus der Vergangenheit des Arbeitsverhältnisses stützt. Die Anforderungen sind nach Art des Kündigungsgrundes unterschiedlich. Im Falle einer personenbedingten Kündigung wegen Krankheit ist es entscheidend, dass weiterhin mit krankheitsbedingten Ausfällen zu rechnen ist.¹⁰⁷

b) Ultima-Ratio-Prinzip

Jede Kündigung unterliegt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. In diesem Rahmen muss der Arbeitgeber untersuchen, ob eine geeignetere Maßnahme in Betracht kommt. Denn eine Kündigung darf nur als letztes Mittel (ultima ratio) verwendet wer- den. Sie kann folglich nur wirksam sein, wenn alle geeigneteren milderen Mittel (zum Beispiel eine Abmahnung oder eine Umsetzung) ausgeschöpft sind.¹⁰⁸ Eine Abmah- nung ist grundsätzlich nur bei einer verhaltensbedingten Kündigung erforderlich.¹⁰⁹ Im Rahmen einer Umsetzung muss der Arbeitgeber alle Möglichkeiten einer Weiterbe- schäftigung des Arbeitnehmers in demselben oder einem anderen Betrieb des Unter- nehmens sorgfältig prüfen und ihm einen solchen Arbeitsplatz auch gegebenenfalls zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten.¹¹⁰ Versäumt er dies, obwohl eine zumutbare Weiterbeschäftigung möglich wäre, ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt.¹¹¹

c) Interessenabwägung

Der letzte Grundsatz einer ordentlichen Kündigung besagt, dass das Auflösungsinte- resse des Arbeitgebers und das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers umfassend gegeneinander abgewogen werden müssen.¹¹² Diese Interessenabwägung ist lediglich bei einer verhaltens- und personenbedingten Kündigung erforderlich. Im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung ist die Interessenabwägung entbehrlich. Durch die im Gesetz subsumierbaren dringenden betrieblichen Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sowie die Notwendigkeit einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG wird bereits eine ausreichende Interessenabwägung vorge- nommen.¹¹³

3. Kündigungsgründe nach dem Kündigungsschutzgesetz

Im Folgenden werden die Kündigungsgründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen und aufgrund dringende betrieblicher Erfordernisse bestehen, lediglich der Übersichtlichkeit halber dargestellt. Die vorliegende Arbeit behandelt zwar das Thema der personenbedingten Kündigung, jedoch ist für das weitere Verständnis dieser Arbeit auf das Erläutern der verhaltens- und betriebsbedingten Kündigung nicht zu verzichten. Im Anschluss daran wird auf die personenbedingte Kündigung eingegangen.

a) Verhaltensbedingte Kündigung

Der Kündigungsgrund, der auf das Verhalten des Arbeitnehmers beruht, stellt alle steuerbaren Verletzungen von Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag dar. Es ist un- beachtlich, ob es sich um eine Haupt- oder Nebenpflicht handelt.¹¹⁴ Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer vertragswidrig und in der Regel schuldhaft gehandelt hat, obwohl er sich hätte anders verhalten können.¹¹⁵ Die verhaltensbedingte Kündigung kann nur ausgesprochen werden, wenn eine vorherige Abmahnung erfolgte.¹¹⁶ Verhaltensbe- dingte Kündigungsgründe könnten zum Beispiel Verstöße gegen ein betriebliches Al- koholverbot¹¹⁷, Arbeitsverweigerungen¹¹⁸ oder unentschuldigtes Fehlen¹¹⁹ sein.

b) Betriebsbedingte Kündigung

Im Rahmen der Kündigung wegen dringenden betrieblichen Erfordernissen ist es er- forderlich, dass die Weiterbeschäftigung für einen oder mehrere Arbeitnehmer in dem bisherigen Aufgabenbereich im Betrieb auf Dauer nicht mehr möglich ist und keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens besteht.¹²⁰ Grundlage für eine betriebsbedingte Kündigung ist demnach eine Un- gleichmäßigkeit zwischen künftigem Personalbedarf und aktuellem Personalbestand.¹²¹ Die Herkunft dieser Diskrepanz spielt dabei keine Rolle.¹²² Vor dem Ausspruch der Kündigung muss der Arbeitgeber eine sogenannte „Sozialauswahl“ gemäß § 1 Abs. 3 KSchG vornehmen. Das bedeutet, dass er bei der Auswahl der Arbeitneh- mer, die vom Wegfall des Beschäftigungsbedarfs betroffen sind, die Dauer der Be- triebszugehörigkeit, das Lebensalter, eventuelle Unterhaltspflichten sowie eine eventu- elle Schwerbehinderung berücksichtigen muss.¹²³

c) Personenbedingte Kündigung

Das Ziel der personenbedingten Kündigung ist, das Arbeitsverhältnis bei fehlender Eignung und Fähigkeit, die für die Erbringung der Arbeitsleitung des Arbeitnehmers erforderlich sind, zu beenden.¹²⁴

Als personenbedingte Gründe sind solche anzusehen, die auf einer in den persönli- chen Eigenschaften und Fähigkeiten des Arbeitnehmers liegenden „Störquelle“ beru- hen.¹²⁵ Eine personenbedingte Kündigung kann demzufolge sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, seine arbeitsvertrag- lichen Verpflichtungen im Zeitpunkt des Zugangs nicht ganz oder teilweise erfüllen kann. Dabei muss der Arbeitnehmer nicht schuldhaft gehandelt haben.¹²⁶ Ein perso- nenbedingter Kündigungsgrund liegt nicht nur bei einer absehbar vorübergehenden fehlenden Eignung und Fähigkeit vor, sondern auch bei einem nicht absehbaren Zeit- raum einer Minderung der Leistungsfähigkeit.¹²⁷ Eine wichtige Voraussetzung eines personenbedingten Kündigungsgrundes ist der, dass der Arbeitnehmer die sogenannte Störquelle nicht steuern kann.¹²⁸

Eine vorherige Abmahnung ist, im Gegensatz zur verhaltensbedingten Kündigung, grundsätzlich entbehrlich, weil die mit der Abmahnung verbundene Warnfunktion bei einer personenbedingten Kündigung keine Wirkung hat. Das ist in der Regel bei krank- heitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers der Fall, denn bei einer personenbeding- ten Kündigung wegen Krankheit ist eine vorherige Abmahnung grundsätzlich wirkungs- los. Das BAG hat allerdings entschieden, dass eine Abmahnung auch dann bei einer personenbedingten Kündigung erforderlich sein kann, wenn die Störquelle durch ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers beseitigt und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann.¹²⁹

Gründe einer personenbedingten Kündigung können rechtliche Hindernisse sein, wie zum Beispiel eine fehlende Arbeitserlaubnis. Liegt bei einem Beschäftigungsverhältnis einer studentischen Hilfskraft keine Immatrikulationsbescheinigung vor, kann dieser Umstand eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen.¹³⁰ Weitere Kündigungsgrün- de können Eignungsmängel, wie zum Beispiel fehlende körperliche und geistige Eig- nung für die Erbringung der geschuldeten Vertragsleistung, sein.¹³¹ Da Eignungsmän- gel nicht nur aufgrund der Person, sondern auch wegen des Verhaltens des Arbeit- nehmers vorkommen können, ist eine exakte Abgrenzung gegenüber den verhaltens- bedingten Gründen nicht immer einfach. Entscheidend ist, ob die sogenannte Störquel- le vom Arbeitnehmer gesteuert werden kann. Das ist dann der Fall, wenn dieser sich nicht vertragskonform verhalten will, obwohl er körperlich sowie geistig dazu in der La- ge wäre. Wenn dieser Umstand zutreffend ist, kommt anstatt einer personenbedingten eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht.¹³²

Die bedeutendste Fallgruppe der personenbedingten Kündigung ist die Kündigung wegen Krankheit.¹³³

D. Krankheitsbedingte Kündigung

Die personenbedingte Kündigung wegen Krankheit (im Folgenden auch krankheitsbedingte Kündigung genannt)¹³⁴ ist dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitnehmer aufgrund einer Erkrankung nicht mehr die Fähigkeit hat und die Eignung besitzt, seine Arbeitsleistung vertragskonform zu erfüllen.¹³⁵

Die Annahme, dass ein Arbeitsverhältnis aufgrund von Krankheit nicht gekündigt wer- den kann, ist in der Praxis unberechtigterweise weit verbreitet, weil es dafür keine ge- setzliche Norm gibt, die dem Arbeitgeber verbietet, einem erkrankten Arbeitnehmer zu kündigen. Eine krankheitsbedingte Kündigung ist jedenfalls nicht sozialwidrig. Dies lässt sich mittelbar aus § 8 EFZG entnehmen.¹³⁶ Diese Kündigung sollt eine Ausnahme bleiben.¹³⁷

Die Kündigung wegen Krankheit ist in der Praxis die häufigste und zugleich auch die komplizierteste Form der personenbedingten Kündigung.¹³⁸ Der Grund für die Komple- xität ist vor allem, dass der Ausgang des arbeitsgerichtlichen Verfahrens nicht nur von den Vertragsparteien abhängt, sondern auch von medizinischen Gutachten und Ärzten, die die prognostizierten Tatsachen für die Zukunft ihrerseits bestätigen.¹³⁹ Außerdem bestehen dahingehend Schwierigkeiten, dass dem Arbeitgeber die zukünftigen Auswir- kungen der Erkrankung im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis meist nicht bekannt sind, sodass die zukünftigen Fehlzeiten kaum vorhersehbar sind. Ebenso können leidensge- rechtere Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nur schwer prognostiziert werden.

[...]

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¹ Vgl. Meyer/B ö ttcher/Glushanok, c S. 346.

² Vgl. Sandrock/Breutmann, in: Fehlzeiten-Report (2015) S. 31; Meyer/B ö ttcher/Glushanok, in: Fehlzeiten-Report (2015) S. 355.

³ Vgl. Roos, NZA-RR 1999, 617 (618).

⁴ Vgl. Rolfs, in: Beck'scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, § 1 KSchG, Rn. 189.

⁵ Vgl. Lepke, Kündigung bei Krankheit (2015) Rn. 106.

⁶ Vgl. Bundesministerium f ü r Arbeit und Soziales, Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht (2012) Kapitel 2, Rn. 544; Krause, Arbeitsrecht (2015) § 18, Rn. 33.

⁷ Vgl. Roos, NZA-RR 1999, 617; B ä hrle, Praxishandbuch Arbeitsrecht (2004) S. 176.

⁸ Vgl. Schunder, NZA-Beilage 2015, 90.

⁹ BAG NZA 1994, 67 (68); BAG NJW 2000, 893 (895).

¹⁰ Vgl. Schiefer, BB 2015, 2613.

¹¹ Vgl. Schiefer/Pogge, in: Gesundheitsmanagement und Krankheit im Arbeitsverhältnis (2015) Kapitel 6, § 3, Rn. 1.

¹² Schiefer, BB 2015, 2613; Nehring, Die krankheitsbedingte Kündigung im Lichte neuerer Gesetzgebung (2013), S. 14.

¹³ Vgl. Kasper, NJW 1994, 2979 (2980).

¹⁴ Vgl. Schwerdtner, DB 1990, 375.

¹⁵ Vgl. Kasper, NJW 1994, 2979 (2980).

¹⁶ Die nachfolgende Wiedergabe der Datenbasis basiert auf einer Analyse der AOK-Mitglieder, weil die AOK mit 11,4 Millionen Arbeitnehmern die Krankenkasse mit dem größten Marktanteil in der Republik Deutschland ist und daher über die umfangreichste Datenbasis zu den krankheitsbedingten Fehlzeiten in 2014 verfügt. Bei der Datenbasis werden sowohl Pflichtmitglieder als auch freiwillig Versicherte be rücksichtigt. Arbeitslosengeld-I-Empfänger gehen jedoch nicht mit in die Auswertung mit ein (Vgl. Meyer/B ö ttcher/Glushanok, in: Fehlzeiten-Report (2015) S. 343).

¹⁷ Vgl. Meyer/B ö ttcher/Glushanok, in: Fehlzeiten-Report (2015) S. 346.

¹⁸ Vgl. Meyer/B ö ttcher/Glushanok, in: Fehlzeiten-Report (2015) S. 341, 347.

¹⁹ Vgl. Meyer/B ö ttcher/Glushanok, in: Fehlzeiten-Report (2015) S. 344.

²⁰ Vgl. Meyer/B ö ttcher/Glushanok, in: Fehlzeiten-Report (2015) S. 347.

²¹ Vgl. Statistisches Bundesamt, Krankenstand (2015), https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/Indika- toren/QualitaetArbeit/Dimension2/2_3_Krankenstand.html.

²² Vgl. Meyer/B ö ttcher/Glushanok, in: Fehlzeiten-Report (2015) S. 355.

²³ Vgl. Meyer/B ö ttcher/Glushanok, in: Fehlzeiten-Report (2015) S. 342 f.

²⁴ Vgl. Meyer/B ö ttcher/Glushanok, in: Fehlzeiten-Report (2015) S. 348 f.

²⁵ Vgl. iwd, Krankheit kostet (2015), https://www.iwd.de/artikel/krankheit-kostet-254659/#full, aufgeru- fen am 02.11.2016.

²⁶ Vgl. Schunder, NZA-Beilage 2015, 90 (91).

²⁷ Vgl. Meyer/B ö ttcher/Glushanok, in: Fehlzeiten-Report (2015) S. 346.

²⁸ Vgl. Sandrock/Breutmann, in: Fehlzeiten-Report (2015) S. 31.

²⁹ Vgl. Meyer, Kündigung im Arbeitsrecht (2011) S. 81; Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung (2005) § 1, Rn. 3.

³⁰ Vgl. Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts (2001) S. 455

³¹ Vgl. Meyer, Kündigung im Arbeitsrecht (2011) S. 81; M ü ller-Gl ö ge, in: Münchener Kommentar zum BGB, BGB § 611, Rn. 5.

³² Vgl. Bundesministerium f ü r Arbeit und Soziales, Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht (2012) Kapitel 2, Rn. 544; Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung (2005) § 3, Rn. 3.

³³ Vgl. Preis, Arbeitsrecht (2012) S. 723; L ö wisch, in: Kommentar KSchG, vor § 1, Rn. 64.

³⁴ BAG NZA 1992, 452 (453).

³⁵ BAG NZA 1992, 452 f.; vgl. D ü tz/Th ü sing, Arbeitsrecht (2015) Rn. 354, 356.

³⁶ Vgl. Michels, in: Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch (2016) § 8, Rn. 76.

³⁷ Vgl. Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 88 ff.; H ergenr ö der, Arbeitsrecht (2015) § 25, Rn. 12.

³⁸ Vgl. Bundesministerium f ü r Arbeit und Soziales, Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht (2012) Kapitel 2, Rn. 546.

³⁹ Vgl. Krause, Arbeitsrecht (2015) § 18, Rn. 4.

⁴⁰ Vgl. Hergenr ö der, Arbeitsrecht (2015) § 25, Rn. 2; D ü tz/Th ü sing Arbeitsrecht (2015) Rn. 359.

⁴¹ Vgl. L ö wisch, in: Kommentar KSchG, vor § 1, Rn. 70.

⁴² BAG RdA 2013, 378 (381).

⁴³ BAG DB 1978, 2082; vgl. Michels, in: Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch (2016) § 8, Rn. 76.

⁴⁴ Vgl. Bundesministerium f ü r Arbeit und Soziales, Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht (2012) Kapitel 2, Rn. 544.

⁴⁵ Vgl. Bundesministerium f ü r Arbeit und Soziales, Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht (2012) Kapitel 2, Rn. 547.

⁴⁶ BAG AP BGB § 123 Nr. 22; vgl. Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 122, 125 f.; Hilderink, in: Praxis des Arbeitsrechts (2015) § 29, Rn. 40.

⁴⁷ Vgl. Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 123.

⁴⁸ Vgl. Waltermann, Arbeitsrecht (2014) § 16, Rn. 319.

⁴⁹ Vgl. Busemann/Sch ä fer, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2002) Rn. 3.

⁵⁰ BAG NZA 2009, 1136; vgl. Hergenr ö der, Arbeitsrecht (2015) § 25, Rn. 11.

⁵¹ Vgl. Krause, Arbeitsrecht (2015) § 18, Rn. 6.

⁵² Vgl. Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung (2005) § 3, Rn. 13.

⁵³ Vgl. Bundesministerium f ü r Arbeit und Soziales, Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht (2012) Kapitel 2, Rn. 546.

⁵⁴ Vgl. Boemke, Studienbuch Arbeitsrecht (2004) § 13, Rn. 62; Krause, Arbeitsrecht (2015) § 18, Rn. 18; siehe Kapitel C. III. 2.

⁵⁵ Vgl. Bundesministerium f ü r Arbeit und Soziales, Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht (2012) Kapitel 2, Rn. 546.

⁵⁶ Vgl. D ü tz/Th ü sing, Arbeitsrecht (2015) Rn. 358.

⁵⁷ Vgl. Krause, Arbeitsrecht (2015) § 18, Rn. 8.

⁵⁸ BAG NJW 2011, 1626.

⁵⁹ BAG NZA 2013, 1137; vgl. Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 426.

⁶⁰ Vgl. D ü tz/Th ü sing, Arbeitsrecht (2015) Rn. 389.

⁶¹ Vgl. D ü tz/Th ü sing, Arbeitsrecht (2015) Rn. 455.

⁶² BAG NZA 2003, 856.

⁶³ Vgl. Preis, Arbeitsrecht (2012) S. 723.

⁶⁴ BAG NZA 1985, 91 (92).

⁶⁵ Vgl. D ü tz/Th ü sing, Arbeitsrecht (2015) Rn. 471.

⁶⁶ Vgl. Preis, Arbeitsrecht (2012) S. 878; Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 552; siehe Kapitel C. III. 3.

⁶⁷ BAG NZA 2014, 533.

⁶⁸ BAG NZA 2010, 698.

⁶⁹ BAG NZA 2008, 1008.

⁷⁰ Vgl. Krause, Arbeitsrecht (2015) § 18, Rn. 12; Preis, Arbeitsrecht (2012) S. 876.

⁷¹ Vgl. D ü tz/Th ü sing, Arbeitsrecht (2015) Rn. 472.

⁷² Vgl. Preis, Arbeitsrecht (2012) S. 875; Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 552; siehe Kapitel C. III. 2.

⁷³ Vgl. Hergenr ö der, Arbeitsrecht (2015) § 25, Rn. 35; Preis, Arbeitsrecht (2012) S. 875.

⁷⁴ Vgl. Krause, Arbeitsrecht (2015) § 18, Rn. 13.

⁷⁵ BAG NJW 1979, 332 (333).

⁷⁶ BAG NZA 2010, 1227 (1231).

⁷⁷ Vgl. Preis, Arbeitsrecht (2012) S. 876.

⁷⁸ Siehe Kapitel C. III. 2. a).

⁷⁹ Krause, Arbeitsrecht (2015) § 18, Rn. 19

⁸⁰ Vgl. D ü tz/Th ü sing, Arbeitsrecht (2015) Rn. 399; Hergenr ö der, Arbeitsrecht (2015) § 26, Rn. 1.

⁸¹ Vgl. Bundesministerium f ü r Arbeit und Soziales, Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht (2012) Kapitel 2, Rn. 570.

⁸² Vgl. Steinheimer, Beendigung des Arbeitsverhältnisses (2015) S. 93; Muschiol, Praxiswissen Arbeitsrecht (2015) S. 488 f.

⁸³ Vgl. Waltermann, Arbeitsrecht (2014) § 16, Rn. 379a; D ü tz/Th ü sing, Arbeitsrecht (2015) Rn. 395.

⁸⁴ BAG NZA 2004, 39; BAG NZA 2002, 787, 788; vgl. Hilderink, in: Praxis des Arbeitsrechts (2015) § 30, Rn. 7.

⁸⁵ Vgl. Oetker, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, KSchG § 1, Rn. 24.

⁸⁶ BAG AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 10.

⁸⁷ Vgl. L ö wisch, in: Kommentar KSchG, § 1, Rn. 9.

⁸⁸ Vgl. Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 841.

⁸⁹ BAG NJW 1984, 1985 (1987).

⁹⁰ Vgl. D ü tz/Th ü sing, Arbeitsrecht (2015) Rn. 397.

⁹¹ Vgl. D ü tz/Th ü sing, Arbeitsrecht (2015) Rn. 396.

⁹² Vgl. Bader NZA 2004, 66.

⁹³ Vgl. D ü tz/Th ü sing, Arbeitsrecht (2015) Rn. 396; Vossen, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht (2012) § 43, Rn. 70.

⁹⁴ BAG NZA 2013, 726 (727).

⁹⁵ Vgl. Rolfs, in: Beck'scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, § 1 KSchG, Rn. 36.

⁹⁶ Vgl. Oetker, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, KSchG § 1, Rn. 32.

⁹⁷ Vgl. Krause, Arbeitsrecht (2015) § 18, Rn. 27.

⁹⁸ Vgl. Rolfs, in: Beck'scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, § 1 KSchG, Rn. 38.

⁹⁹ Vgl. Michels, in: Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch (2016) § 8, Rn. 91.

¹⁰⁰ Vgl. Hergenr ö der, in: Münchener Kommentar zum BGB, KSchG § 1, Rn. 20.

¹⁰¹ Vgl. Steinheimer, Beendigung des Arbeitsverhältnisses (2015) S. 96.

¹⁰² Vgl. D ö rner / Vossen in: Kündigungsrecht, KSchG § 1, Rn. 61.

¹⁰³ Vgl. Hergenr ö der, in: Münchener Kommentar zum BGB, KSchG § 1, Rn. 69.

¹⁰⁴ Vgl. Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 884.

¹⁰⁵ Vgl. Hergenr ö der, Arbeitsrecht (2015) § 26, Rn. 12.

¹⁰⁶ Vgl. Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015).

¹⁰⁷ Vgl. Vossen, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht (2012) § 43, Rn. 78.

¹⁰⁸ Vgl. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch (2015) § 130, Rn. 32; D ü tz/Th ü sing, Arbeitsrecht (2015) Rn. 402.

¹⁰⁹ Vgl. Hilderink, in: Praxis des Arbeitsrechts (2015) § 30, Rn. 103.

¹¹⁰ Vgl. Vossen, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht (2012) § 43, Rn. 86.

¹¹¹ BAG NZA 1985, 455.

¹¹² Vgl. Krause, Arbeitsrecht (2015) § 18, Rn. 33.

¹¹³ Vgl. Oetker, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, KSchG § 1, Rn. 82; Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 893.

¹¹⁴ Vgl. Krause, Arbeitsrecht (2015) § 18, Rn. 39.

¹¹⁵ Vgl. L ö wisch, in: Kommentar KSchG, § 1, Rn. 116; Hilderink, in: Praxis des Arbeitsrechts (2015) § 30, Rn. 297 f.

¹¹⁶ Vgl. Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 1201.

¹¹⁷ BAG NZA 1995, 517 (521).

¹¹⁸ Vgl. Hilderink, in: Praxis des Arbeitsrechts (2015) § 30, Rn. 401.

¹¹⁹ BAG NJW 1991, 1906.

¹²⁰ Vgl. Hilderink, in: Praxis des Arbeitsrechts (2015) § 30, Rn. 501.

¹²¹ Vgl. Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 902.

¹²² Vgl. L ö wisch, in: Kommentar KSchG, vor § 1, Rn. 295.

¹²³ Vgl. Hilderink, in: Praxis des Arbeitsrechts (2015) § 30, Rn. 501.

¹²⁴ Vgl. Rolfs, in: Beck'scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, § 1 KSchG, Rn. 100; Hergenr ö der, Arbeits- recht (2015) § 26, Rn.24.

¹²⁵ BAG NZA 2005, 759 (760).

¹²⁶ Vgl. Rolfs, in: Beck'scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, § 1 KSchG, Rn. 101.

¹²⁷ Vgl. Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung (2005) § 4, Rn. 9.

¹²⁸ Vgl. Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung (2005) § 4, Rn. 4 f.

¹²⁹ BAG NZA 1997, 1281; vgl. Joussen, NZA-RR 2016, 1 (2 f.); Hunold, BAG NZA-RR 2000, 169 (172); Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 1219.

¹³⁰ BAG NZA 2009, 425.

¹³¹ Vgl. Hilderink, in: Praxis des Arbeitsrechts (2015) § 30, Rn. 112.

¹³² Vgl. D ö rner / Vossen in: Kündigungsrecht, KSchG § 1, Rn. 119; Hergenr ö der, Arbeitsrecht (2015) § 26, Rn. 24.

¹³³ Vgl. Hilderink, in: Praxis des Arbeitsrechts (2015) § 30, Rn. 112; Preis, in: Kündigung und Kündigungs- schutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 1218.

¹³⁴ Ständige Rechtsprechung BAG NJW 2000, 893; BAG NZA 2002, 1081; BAG NZA 2015, 931.

¹³⁵ Vgl. Preis, in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (2015) Rn. 1218.

¹³⁶ Vgl. Lepke, Kündigung bei Krankheit (2015) Rn. 106; Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Ar beitsverhältnis (2015) Rn. 1245.

¹³⁷ Vgl. Roos, NZA-RR 1999, 617.

¹³⁸ Vgl. Roos, NZA-RR 1999, 617; B ä hrle, Praxishandbuch Arbeitsrecht (2004) S. 176.

¹³⁹ Vgl. Richter, ArbRAktuell 2015, 237; Schunder, NZA-Beilage 2015, 90; Kasper, NJW 1994, 2979 (2980).