Mantelkaufbestimmungen und Verlustverwertung

Inhaltsverzeichnis

I Abkürzungsverzeichnis

II Abbildungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Mantelkaufbestimmungen
2.1. Tatbestandsmerkmale
2.2. Sukzessive Erfüllung der Tatbestandsmerkmale im Zeitablauf
2.3. Auflösung stiller Reserven
2.4. Escape-Klausel
2.5. Mantelkauf bei Gruppenbesteuerung
2.6. Mittelbarer Gesellschafterwechsel
2.7. Siebentelabschreibung & Schwebeverluste (Wartetastenverluste)
2.8. Mindestbesteuerung und Verlustverrechnungsgrenze

3. Bewertung von Verlustvorträgen
3.1. Bewertung unter Sicherheit
3.2. Besonderheiten bei Bewertung unter Unsicherheit

4. Simulation
4.1. Unterschied zwischen Vorliegen eines steuerrechtlichen Verlustvortrags und dessen Wegfall durch Mantelkauf (Grundüberlegung)
4.2. Unterschiede in der Rendite der Wiederveranlagungsform
4.3. Steuersatz und anzuwendender Diskontierungszinssatz
4.4. Zeitpunkt der Verlustverwertungsmöglichkeit (Verwertungszeitpunkt, Höhe des steuerlichen Verlustvortrags & Höhe zukünftiger Gewinne)
4.5. Verschuldungsgrad (Leverage)
4.6. Unternehmensrechtliche Verlustvorträge & Ausschüttungspolitik
4.7. Steuerrechtliche AfA & unternehmensrechtliche Abschreibung

5. Ergebnisse & Diskussion

6. Conclusio

IV Literaturverzeichnis
Beitrag
Buch (Monographie)
Buch (Sammelwerk)
Gerichtsentscheidung
Gesetz / Verordnung
Gesetzeskommentar
Hochschulschrift
Internetdokument
Zeitschriftenaufsatz

V Anhang
V.I Annahmen für die Simulation
V.II Grafiken

I Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

II Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Ausgangswerte der Annahmen für die Durchführung der Simulationen

Abbildung 2: Wert des Verlustvortrags ohne Mantelkauf (Zusätzlicher Kaufpreis ohne Mantelkauf)

Abbildung 3: Erhöhung des FK zum Abweichen von der ROE-WACC Gleichheit vor dem Aufbrauchsjahr

Abbildung 4: Auswirkung der Erhöhung der Fremdkapitalkosten

Abbildung 5: Auswirkung der Erhöhung der Rendite des Finanz-AV

Abbildung 6: Auswirkungen der Erhöhung der Rendite des Sonstigen AV

Abbildung 7: Auswirkungen der Erhöhung des Steuersatzes

Abbildung 8: Auswirkungen der Erhöhung des Vorsteuerdiskontierungszinssatzes

Abbildung 9: Auswirkungen einer späteren Verlustverwertung durch Erhöhung der Ausgangsperiode

Abbildung 10: Auswirkungen eines höheren zukünftigen Ergebnisses in Kombination mit späterer erstmaliger Verrechnungsmöglichkeit

Abbildung 11: Auswirkungen eines höheren steuerlichen Verlustvortrags in Kombination mit späterer erstmaliger Verrechnungsmöglichkeit

Abbildung 12:Auswirkungen eines höheren Verschuldungsgrad (Leverage)

Abbildung 13: Auswirkungen eines höheren Verschuldungsgrad (Leverage) kombiniert mit höheren Fremdkapitalkosten

Abbildung 14: Auswirkungen eines unternehmensrechtlichen Verlustvortrags ohne Gewinnausschüttungen

Abbildung 15: Auswirkungen einer Ausschüttungspolitik

Abbildung 16: Minderung des kaufpreismindernden Effekts von Gewinnausschüttungen durch unternehmensrechtliche Verlustvorträge

Abbildung 17: Auswirkung der steuerrechtlichen AfA

Abbildung 18: Auswirkungen einer unternehmensrechtlichen Abschreibung

Abbildung 19: Gemilderter kaufpreismindernder Effekt bei Kombination von steuer- und unternehmensrechtlicher Abnutzung

1. Einleitung

Die Mantelkaufbestimmungen gem. § 8 Abs. 4 Z. 2 KStG wurden vom Gesetzgeber aufgrund des VwGH-Urteils 84/13/0251 vom 04. Juni 2981 eingeführt. Dieses Urteil besagt, dass der Verlustvortrag als höchstpersönliches Recht der verlustvortragenden Person anzusehen ist und daher auch trotz Untergang der wirtschaftlichen und organisatorischen Identität der Gesellschaft im Zuge eines entgeltlichen und vollständigen Gesellschafterwechsels bestehen bleibt. Dies gilt jedoch nur für Körperschaften im Sinne des Körperschaftsteuergesetz, welche eine eigene juristische Persönlichkeit besitzen. Personengesellschaften und Einzelunternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes besitzen hingegen keine selbständige juristische Person. Aufgrund des Durchgriffs- & Transparenzprinzips des EStG werden sowohl die Gewinne als auch die Verluste zwar auf Gesellschaftsebene ermittelt sind jedoch an die Gesellschafter als natürliche Person gebunden, weshalb Verlustvorträge bei Nicht-Körperschaften nicht mit erworben werden können.^[1]

Dieses Urteil impliziert folglich, dass der steuerliche Verlustvortrag aufgrund seines Steuereinsparungspotentials für den Käufer als selbständiges Wirtschaftsgut betrachtet und auch entgeltlich gehandelt werden kann, sofern er nicht zB aufgrund des einschlägig Werdens der Mantelkaufbestimmungen seinen Charakter als Wirtschaftsgut verliert.^[2] Der Gesetzgeber ist jedoch bestrebt einen solchen ausschließlich auf die Verlustausgleichs- und damit verbundenen Steuereinsparungsmöglichkeiten ausgelegten Handel zu unterbinden. Nicht vom Gesetzgeber beabsichtigt ist hingegen die generelle Unterbindung des Handels mit verlustvortragenden Gesellschaften. Lediglich die bloße Absicht, ein Unternehmen aufgrund zukünftiger Steuerersparnisse zu erwerben, liegt nicht in der Intention des Gesetzgebers.^[3]

Aus diesem Grund führt der Gesetzgeber mit dem Körperschaftsteuergesetz 1988 die sogenannten Mantelkaufbestimmungen ein, welche versuchen, den Handel mit wirtschaftlich inaktiven aber steuerrechtlich verlustvortragenden Unternehmen, sogenannten Mantelgesellschaften, zu unterbinden. Dies geschieht durch die Definition mehrerer Tatbestandsmerkmale, welche bei kumulativer Erfüllung zu einem Verfall des steuerlichen Verlustvortags der erworbenen Gesellschaft führen. Wird auch nur ein Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt, so bleiben die mit dem Unternehmen bzw. Unternehmensmantel erworbenen Verluste erhalten und können in Zukunft weiter verwertet werden.

Gelingt es dem Erwerber eines verlustvortragenden Unternehmens nun zumindest einen dieser Tatbestände nicht zu erfüllen bzw. mittels der im Gesetzestext formulierten Escape-Klausel den Mantelkauf nicht auszulösen, so stehen ihm die Verluste zur Verrechnung mit den eigenen zukünftigen Gewinnen zur Verfügung. Durch diese Verrechnung kann der Erwerber der verlustvortragenden Gesellschaft seine Steuerbemessungsgrundlage entsprechend reduzieren und somit Steuern und damit verbundene Cash-Outflows vermeiden bzw. durch Wiederveranlagung der daraus generierten Steuerersparnisse zukünftige Cash-Inflows erzeugen.^[4] Wie in der Literatur bereits mehrfach gezeigt wurde, gehen solche auf erworbenen Verlustverrechnungsmöglichkeiten basierenden Steuerersparnisse mit in die Preisgestaltung bei Mergers & Aquisitions sowohl nach EStG als auch nach KStG, in Abhängigkeit von diversen Umständen, üblicherweise Kaufpreiserhöhend mit ein.^[5]

Diese Arbeit zielt nun darauf ab, zu beurteilen, welche Auswirkungen die Mantelkaufregelung gem. § 8 Abs. 4 Z. 2 KStG auf die Kaufpreisfindung beim Erwerb verlustvortragender inländischen Körperschaften in Österreich unter sicherer Erwartung zukünftiger Ergebnisse hat und welche Einflussfaktoren diesen Effekt auf den Kaufpreis beeinflussen. Nicht adressiert werden hierbei die Auswirkungen auf Umgründungen iSd UmgrStG sowie die Auswirkungen unter Unsicherheit.

Um dies zu erläutern werden zunächst die normativen Grundlagen der Mantelkaufregelung beleuchtet. Im Anschluss daran wird ein geeignetes Modell zur Bewertung von Verlustvorträgen unter Sicherheit vorgestellt sowie auf die Schwierigkeiten unter Unsicherheit eingegangen. Darauf aufbauend werden anhand der Simulation eines Partialmodells die Auswirkungen der Mantelkaufbestimmungen auf die Kaufpreisfindung erläutert und darauf einwirkende Einflussfaktoren aufgezeigt.

2. Mantelkaufbestimmungen

2.1. Tatbestandsmerkmale

Der Gesetzestext des § 8 Abs. 4 Z. 2 KStG fordert für die Auslösung des Mantelkaufs und Verfall der Verlustvortragsverrechnungsmöglichkeit einen Untergang der Identität des Steuerpflichtigen durch die kumulative Erfüllung folgender Tatbestandsmerkmale:

- Wesentliche Änderung der organisatorischen Struktur der erworbenen Gesellschaft
- Wesentliche Änderung der wirtschaftlichen Struktur der erworbenen Gesellschaft
- Wesentliche Änderung der Gesellschafterstruktur der erworbenen Gesellschaft auf entgeltlicher Basis.
- Betrachtung der drei oben genannten Kriterien unter Berücksichtigung des Gesamtbildes der Verhältnisse

All diese Merkmale müssen kumulativ erfüllt sein, um den Mantelkauf auszulösen.^[6] Im Hinblick auf die Verlustverwertungsmöglichkeiten trotz Mantelkauf gilt es zu erwähnen, dass bei Auslösung der Mantelkaufregelungen nur aus den dem Mantelkaufjahr vorhergehenden Perioden stammende Verlustvorträge verloren gehen; Verluste aus dem Mantelkaufjahr selbst bleiben jedoch erhalten.^[7] Diese Ansicht wird durch das Urteil 2002/15/0079 des VwGH vom 22.12.2005 gestützt.

Zu einer wesentlichen Änderung der organisatorischen Struktur der erworbenen Gesellschaft kommt es bei einem Wechsel der willensbildenden Organe dh. dem Leitungs- (zB Vorstand) und dem Aufsichtsorgan (zB Aufsichtsrat) in einem Ausmaß von mindestens 75 %.^[8] Gem. Rz 995 der KStR 2013 muss bei der Beurteilung der Geschäftsführung auch auf die faktische Geschäftsführung abgestellt werden, was nach Panholzer 2013 bedeutet, dass auch auf Qualifikationen, Geschäftsordnung, tatsächliche Befugnisse der Geschäftsführung etc. geachtet werden muss. Ein bloßes im Amt Lassen der Geschäftsführung bei gleichzeitiger Beschränkung derer Befugnisse führt demnach auch zu einer Änderung der organisatorischen Struktur (Leitungsorgan).^[9] Im Einklang damit stünde nach Massoner 2007 die Möglichkeit eine Gesellschaft an den eigenen Geschäftsführer zu veräußern, wobei dieser das Unternehmen unverändert weiterführt. Dies würde zu keiner Änderung der organisatorischen Struktur führen.^[10]

Das am kompliziertesten zu beurteilende Tatbestandsmerkmal ist die w esentliche Änderung der wirtschaftlichen Struktur. Dabei gilt es zwischen quantitativer (Betriebsvermögen) und qualitativer (Unternehmenstätigkeit) Strukturänderung zu unterscheiden. Quantitativ bezieht sich auf die Zuführung von Betriebsvermögen zum erworbenen Unternehmen, wohingegen sich qualitativ auf die Unternehmenstätigkeit bezieht.^[11] Nach Rz. 996 KStR ist weiters auf das identitätsstiftende Merkmal zu achten, um zu beurteilen, ob vorwiegende auf quantitative oder qualitative Aspekte geachtet wird. Bei Holdinggesellschaften wäre demnach auf das Betriebsvermögen (quantitativ) und bei Produktionsgesellschaften auf die Unternehmenstätigkeit (qualitativ) zu achten.^[12]

Der quantitative Aspekt der wirtschaftlichen Struktur bezieht sich ausschließlich auf die Zuführung von Betriebsvermögen. Eine Reduktion von Betriebsvermögen, eine Beendigung des Betriebes oder eine bloße Reaktivierung eines ruhenden Betriebes führt nicht zu einer Änderung der wirtschaftlichen Struktur.^[13] Obwohl das Ausmaß der Zuführung von Betriebsvermögen umstritten ist, wird in der Literatur regelmäßig von einer kurzfristigen Erhöhung des Betriebsvermögens um mindestens das Dreifache gesprochen (langfristige Erhöhungen sind nach Rz 996 KStR unschädlich). Dabei ist jedoch nach wie vor ungeklärt, was unter Betriebsvermögen konkret verstanden wird (AV, betriebsnotwendiges AV, UV, Aktiva, Passiva, EK…).^[14] Nach hA der Literatur wird davon ausgegangen, dass eine Betrachtung des Betriebsvermögens als AV wie im deutschen Steuerrecht unzureichend ist, da dies zu einer stark branchenabhängigen Verzerrung des zur Auslösung notwendigen Ausmaßes an Betriebsvermögen führen würde.^[15]

Der qualitative Aspekt der Änderung der wirtschaftlichen Struktur zielt auf di Unternehmenstätigkeit ab dh. auf die Art der Tätigkeit die das Unternehmen ausübt. Nach Rz 996 KStR liegt eine solche Änderung vor, wenn eine Gesellschaft in einer neuen Branche tätig wird und die Tätigkeit in der neuen Branche die bisherige um mindestens 75 % überragt. Nach Quantschnigg sollte jedoch detaillierter in vollkommene und teilweise Änderung der Unternehmenstätigkeit unterteilt werden. Bei einer vollkommenen Änderung der Unternehmenstätigkeit zB durch Wechsel in eine neue Branche liegt stets eine wesentliche Änderung der wirtschaftlichen Struktur vor. Bei einer teilweisen Änderung zB wenn ein Produzent von Sommerjacken nun auch Winterjacken herstellt wird zusätzlich eine Erhöhung des Betriebsvermögens auf zumindest das Doppelte gefordert, um eine wesentliche Änderung der wirtschaftlichen Struktur hervorzurufen.^[16] Desweiteren ist zu erwähnen, dass im Sinne des § 21 BAO unabhängig von der satzungs- oder gesellschaftsvertraglich vereinbarten Unternehmenstätigkeit auf die tatsächlich ausgeübte Unternehmenstätigkeit abzustellen ist.^[17]

Eine wesentliche Änderung der Gesellschafterstruktur auf entgeltlicher Basis wird durch eine Übereignung des wirtschaftlichen Eigentums – rechtliches Eigentum wird nicht gefordert – von mindestens 75 % des stimmberechtigten Eigenkapitals gegen eine Gegenleistung erreicht.^[18] Wichtig anzumerken ist, dass eine unentgeltliche Übereignung zB im Zuge einer Erbschaft oder Schenkung nicht zu einem Mantelkauf führen wird. Ein rein symbolischer Betrag reicht jedoch als Entgelt bereits aus.^[19] Dies wird vor allem im Urteil des VwGH 2005/13/0045 vom 22.12.2005 gestützt. Nach Petritz und Ressler 2006 ist die Grenze von mindestens 75 % jedoch recht willkürlich gewählt, da aufgrund der umfangreichen Gestaltungsmöglichkeiten zur vertraglichen Regelung der Stimmrechte zB durch Syndikatsverträge auch Minderheitsgesellschafter sehr schnell großen Einfluss bekommen können, ohne dass diese für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals berücksichtigt werden.^[20]

Das letzte Tatbestandsmerkmal der Berücksichtigung des Gesamtbildes der Verhältnisse kann mehr als Interpretationshilfe der vorherigen drei Merkmale verstanden werden. Diese Phrase des Gesetzestextes wird idR so interpretiert, dass erstens die Tatbestandsmerkmale nicht isoliert voneinander betrachtet werden dürfen, zweitens ein Tatbestandsmerkmal auch weniger als den geforderten Wesentlichkeitsgrenzen entsprechend ausgeprägt sein kann, wenn dafür andere Tatbestandsmerkmale entsprechend stärker ausgeprägt sind und drittens auf das gesamte Unternehmen und nicht auf einzelne Betriebe oder Teilbetriebe abgestellt werden muss.^[21]

2.2. Sukzessive Erfüllung der Tatbestandsmerkmale im Zeitablauf

Die unter 2.1. Tatbestandsmerkmale beschriebenen Merkmale müssen nicht alle Zeitgleich erfüllt werden, sondern können auch im Zeitablauf hintereinander erfüllt werden. Dem zeitlichen Abstand der Erfüllung der einzelnen Merkmale kommt dabei Indizwirkung für die Beurteilung des Vorliegens eines Mantelkaufes zu. Diese Indizwirkung wird bei fortschreitenden Zeitspannen zwischen den Verwirklichungszeitpunkten der Merkmale immer schwächer.^[22] Sofern bei zeitversetztem Eintritt der einzelnen Merkmale jedoch ein innerer Zusammenhang zwischen den einzelnen Merkmalseintritten besteht, so liegt auch bei noch so schwacher Indizwirkung des Zeitraumes aufgrund großer Zeitspannen gem. VwGH-Urteil 2001/14/0135 vom 26.07.2005 stets ein Mantelkauf vor.^[23] Werden die Tatbestandsmerkmale ohne inneren Zusammenhang und trotz Intention zur unveränderten Weiterführung des erworbenen Unternehmens im Zeitablauf kumulativ erfüllt, so werden die Mantelkaufregelungen trotzdem einschlägig.^[24] Erfüllen sich die Tatbestandsmerkmale im Zeitablauf teilweise beim Voreigentümer und teilweise beim Erwerber, so führt dies­ sofern abgesprochen ­ auch zur Einschlägigkeit der Mantelkaufregelungen. Werden Tatbestandsmerkmale beim Verkäufer des Unternehmens jedoch nur erfüllt, weil dieser zur besseren Veräußerbarkeit der Gesellschaft Umstrukturierungen durchführt, so tritt kein Mantelkauf ein.^[25] Aus all diesen Gründen resultiert, dass ein Mantelkauf durch zeitliche Gestaltung der Erfüllung der Tatbestandsmerkmale nicht umgangen werden kann.

2.3. Auflösung stiller Reserven

Sollten die Mantelkaufregelungen einschlägig werden und somit der bestehende Verlustvortrag wegfallen, so dürfen laut § 8 Abs. 4 Z. 2 lit. c) dritter Satz KStG bestehende Verlustvorträge dennoch soweit verrechnet werden, als im Zuge des Mantelkaufs stille Reserven aufgedeckt worden sind.^[26] Dies führt dazu, dass Verluste soweit verrechnet werden dürfen, als dass sie den zu besteuernden Gewinn ohne Mantelkauf nicht mindern.^[27]

2.4. Escape-Klausel

Unter der Escape-Klausel wird ein in § 8 Abs. 4 Z. 2 lit. c) zweiter Satz KStG normierter Ausnahmen-Tatbestand verstanden, unter welchem trotz Erfüllung der unter 2.1. Tatbestandsmerkmale genannten Merkmale die Folgen der Mantelkaufregelung nicht eintreten und die Möglichkeit zur Verrechnung der bestehenden Verlustvorträge erhalten bleibt.^[28] Dabei muss der Erwerb des verlustvortragenden Unternehmens mit der Absicht zur Sanierung und zur Sicherung von mindestens 25 % der ursprünglichen Arbeitsplätze erfolgen. Gem. Rz 1002 KStR 2013 setzt dies die Existenz eines Betriebes voraus. Weiters ist es demnach nicht notwendig dieselben Personen die vor der Übernahme in einem Dienstverhältnis zum erworbenen Unternehmen standen wieder zu beschäftigen. Wichtig ist hierbei auch der Wortlaut „Absicht“ des Gesetzestextes, welcher vermittelt, dass es nur auf die Intention zur Sanierung und Sicherung der Arbeitsplätze ankommt und nicht auf den tatsächlichen Erfolg dabei. Eine entsprechende Dokumentation hierfür ist ratsam.^[29] zu guter Letzt besagt Rz 1002 KStR 2013 noch, dass die Wiederbeschäftigung der Arbeitnehmer nicht nur von kurzer Dauer sein darf, sondern langfristig sein muss. Hierbei kommt wie auch schon bei der sukzessiven Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des Mantelkaufes im Zeitablauf der Zeit eine erhebliche Indizwirkung zu. ^[30]

2.5. Mantelkauf bei Gruppenbesteuerung

Zunächst gilt es diesbezüglich zu erwähnen, dass die Gruppenbesteuerungs- und Mantelkaufregelungen sich nicht überlagern, da § 9 Abs. 6 Z. 4 KStG ausdrücklich von „vortragsfähigen“ Verlusten spricht.^[31] Die Besonderheit bei der Gruppenbesteuerung besteht darin, dass sowohl Gewinne als auch Verluste von Gruppenmitgliedern über die jeweilige Beteiligungsstruktur zum Gruppenträger übertragen werden, bei welchem sie schließlich versteuert werden bzw. wo die Verlust in einem Ausmaß von höchstens 75 % (dieselbe Grenze wie auch bei Individualbesteuerung) ausgeglichen werden können. Wichtig zu beachten ist, dass Gruppenmitglieder gem. § 9 Abs. 10 KStG mindestens 3 Jahre zur Gruppe zugehörig sein müssen, bevor es ohne Auslösen eines rückwirkenden Ereignisses gem. § 295a BAO (Zurücksetzen der Gegebenheiten als wäre die Gesellschaft nie der Gruppe zugehörig gewesen) aus der Gruppe wieder hinausveräußert werden kann. Desweiteren können Vor- und Außergruppenverluste nicht in die Gruppe eingebracht werden. Sie können dafür mit dem Einkommen des jeweiligen Gruppenmitgliedes verrechnet werden.^[32] Folgende Konstellationen sind nach Frei und Massoner nun möglich, um bei Gruppenbesteuerung einen Mantelkauf auszulösen:^[33]

- Der Kauf einer gruppenfremden Gesellschaft durch eine gruppenzugehörige Gesellschaft unterliegt den normalen Mantelkaufregelungen.
- Der Verkauf einer gruppeninternen Gesellschaft an eine gruppenfremde Gesellschaft Nach Ablauf der Mindestzugehörigkeitsfrist löst nur dann einen Mantelkauf aus, wenn noch nicht verrechnete Vor- und Außergruppenverluste vorhanden sind. Gruppenintern entstandene Verluste hingegen befinden sich sowieso beim Gruppenträger und lösen demnach keinen Mantelkauf aus.
- Der Verkauf einer gruppeninternen Gesellschaft an eine gruppenfremde Gesellschaft vor Ablauf der Mindestzugehörigkeit führt zu einer Rückabwicklung der Gruppenbesteuerung, weshalb die dem Gruppenträger zugerechneten, während der Gruppenzugehörigkeit entstandenen Verluste der zu veräußernden Gesellschaft wieder zugerechnet werden und zusätzlich zu Vor- und Außergruppenverlusten auch den Mantelkauf auslösen können.
- Ein gruppeninterner Gesellschaftserwerb führt, obwohl der Verlustverwertungsberechtigte (der Gruppenträger) nicht gewechselt wird zu einem Mantelkauf hinsichtlich der eventuell vorhandenen Vor- und Außergruppenverluste. Grund dafür ist, dass sich die Gruppenbesteuerung und die Mantelkaufregelungen, wie oben bereits erwähnt, nicht überlagern.

Diskussionsbedarf liegt für den noch ungeklärten Fall der Veräußerung des verlustvortragenden Gruppenträgers vor. Folgende Möglichkeiten bestehen nach Frei:^[34]

- Die aus der Gruppe heraus kumulierten Verlustvorträge gehen insgesamt unter, weil diese dem Gruppenträger zugerechnet wurden.
- Die Verlustvorträge gehen nur unter, wenn die wirtschaftliche Identität durch den Wegfall der Beteiligungen aus denen die Verluste zugerechnet wurden entsprechend verändert wird. (Dies setzt die Ansicht voraus, dass die wirtschaftliche Identität des Gruppenträgers zu einem wesentlichen Teil dh. zumindest zu 75 % aus den gehaltenen Beteiligungen besteht zB bei Holdinggesellschaften)
- Die Verlustvorträge bleiben bei den Verlustverursachenden Gesellschaften erhalten und gehen nicht beim Gruppenträger unter.

2.6. Mittelbarer Gesellschafterwechsel

In der Literatur stellt sich schon seit längerem die Frage, ob auch ein mittelbarer Gesellschafterwechsel dh ein Wechsel der Gesellschafter auf einer höheren Ebene zB bei der Mutter- oder Großmuttergesellschaft auch zu einer Erfüllung des Tatbestandsmerkmals des wesentlichen, entgeltlichen Gesellschafterwechsels führt? Nach herrschender Meinung in der Literatur sollte ein mittelbarer Gesellschafterwechsel aufgrund des dadurch ausgelösten enormen Mehraufwandes der zu prüfenden Gegebenheiten nicht zu einer Erfüllung des Mantelkauftatbestandes führen.^[35] Seit dem 12.01.2015 liegt jedoch ein Urteil RV/7100894/2012-RS1 des BFG vor, nach welchem in Konzernstrukturen auch mittelbare Gesellschafterwechsel zu einer wesentlichen, entgeltlichen Änderung der Gesellschafterstruktur führen können. Das BFG begründet diese Entscheidung damit, dass laut Gesetzestext auf die Gesellschafter struktur, welche nicht nur die unmittelbaren Gesellschafter einbezieht sondern die Gesellschafterstruktur des gesamten Konzerns, geachtet werden muss. Dies wird in Zukunft zu einer enormen Steigerung des Prüfungsaufwandes führen, wenn es darum geht den Gesellschafterwechsel im Hinblick auf den Mantelkauf zu beurteilen – ganz speziell wenn die wesentliche, entgeltliche Änderung der Gesellschafterstruktur im Zeitablauf sukzessiv erfüllt wird. Desweiteren können dadurch nicht sorgfältig durchdachte Umstrukturierungen auf Gesellschafterebene zu einem unbeabsichtigten Wegfall des Verlustvortrages führen.^[36] Die von Massoner erwähnte Möglichkeit des Erwerbes einer Holdinggesellschaft, welche zeitgleich Gruppenträger einer defizitären Steuergruppe ist, mit darauf folgenden wirtschaftlichen und organisatorischen Änderungen bei den operativ tätigen Tochtergesellschaften, zur Umgehung des Mantelkaufes ist nun somit nicht mehr möglich.^[37]

2.7. Siebentelabschreibung & Schwebeverluste (Wartetastenverluste)

In der Literatur teilweise recht Umstritten sind die unterschiedlichen Behandlungen von noch nicht berücksichtigten Siebentelabschreibungen auf Teilwertabschreibungen und Veräußerungsverluste gem. § 12 Abs. 3 Z. 2 KStG und Schwebeverlusten sog. Wartetastenverluste. Nach Rz. 994 KStR sowie nach VwGH-Urteil 2008/15/0212 vom 14.10.2010 bleiben Schwebeverluste (Wartetastenverluste) nach § 2 Abs. 2a EStG auch bei Eintritt des Mantelkaufes erhalten und können mit zukünftigen Gewinnen verrechnet werden. Noch nicht berücksichtigte Siebentelabschreibungen werden jedoch nicht als Schwebeverluste betrachtet und fallen somit durch den Mantelkauf weg.^[38] Nach Prodinger gibt es in der Literatur bezüglich der Behandlung von noch nicht verbrauchten Siebentelabschreibungen durchwegs unterschiedliche Auffassungen. Ein Teil vertritt die Ansicht des Gesetzgebers mit der Begründung, dass die Verluste bereits vor dem Mantelkaufjahr eingetreten sind und es sich bei der Siebentelabschreibung lediglich um eine Verteilungsregelung handelt. Der andere Teil argumentiert hingegen, dass Schwebeverlusten, obwohl auch sie idR in Vorperioden vor dem Mantelkaufjahr eingetreten sind, eine Sonderstellung zugesprochen wird und ebenso vorher entstandenen Siebentelabschreibungen hingegen nicht.^[39] Obwohl hier noch Diskussionsbedarf besteht ist offensichtlich, dass unter entsprechenden Umständen ein Abwarten mit dem Mantelkauf bis zum Verbrauch der Siebentelabschreibungen sinnvoll erscheinen kann.

2.8. Mindestbesteuerung und Verlustverrechnungsgrenze

Sofern der Mantelkauftatbestand umgangen werden kann müssen dennoch die Verlustverrechnungsgrenze von einer maximalen Verrechnung der Verluste mit dem Einkommen von 75 % gem. § 8 Abs. 4 Z. 2 KStG sowie die Mindestkörperschaftsteuer gem. § 24 Abs. 4 KStG berücksichtigt werden.^[40]

3. Bewertung von Verlustvorträgen

3.1. Bewertung unter Sicherheit

Wie in der Literatur nach hA bereits zahlreich wiedergegeben wurde, besitzt ein Verlustvortrag, aufgrund seines Potentials Steuereinsparungen zu erzielen und diese wieder zu veranlagen einen eigenen monetär messbaren Wert. Dieser Wert verfällt bei Eintritt der Mantelkaufregelung gemeinsam mit dem Verlustvortrag selbst. Aufgrund dieser Überlegung liegt es nahe, dass sich die Mantelkaufbestimmungen und die Umgehung ebendieser auf den Kaufpreis eines verlustvortragenden Unternehmens auswirken. Dies kann dazu führen, dass ein Erwerber dem es gelingt, die Mantelkaufbestimmungen nicht auszulösen (zB brancheninterner Unternehmenserwerb), aufgrund der Verrechnungsmöglichkeit des erworbenen steuerlichen Verlustvortrags mit zukünftigen Gewinnen, bereit ist, einen höheren Kaufpreis für das verlustvortragende Unternehmen zu zahlen, als ein Erwerber der die Mantelkaufbestimmungen nicht umgehen kann (zB Erwerb durch branchenfremde Unternehmen) und somit die steuerlichen Verlustvorträge nicht mit zukünftigen Gewinnen verrechnen kann.

Um diese Auswirkungen der Mantelkaufregelung auf den Kaufpreis zu bestimmen, wird ein in der Literatur mehrfach vorgestelltes Verfahren herangezogen, wonach die durch den Mantelkauf erzielten Steuerersparnisse wiederveranlagt werden und zum Zeitpunkt des Aufbrauchs des steuerlichen Verlustvortrages der Barwert des Eigenkapitals bzw. der wiederveranlagten Steuerersparnisse eines verlustvortragenden Erwerbers (kein Mantelkauf ausgelöst) mit denen eines bis auf den Verlustvortrag identischen Erwerbers ohne Verlustverrechnungsmöglichkeit (Mantelkauf ausgelöst) verglichen wird (Barwertmodell).^[41] Die Identität zwischen den beiden erwerbenden Unternehmen (abgesehen vom Verlustvortrag) besteht nur im Startzeitpunkt der Betrachtung und geht im zeitlichen Ablauf schnell verloren. Dieses Verfahren eignet sich jedoch nur für Beurteilungen unter Sicherheit hinsichtlich der zukünftigen Gewinne und Entwicklungen.^[42] Desweiteren handelt es sich hierbei ausschließlich um ein Partialmodell, welches keine vollständige Finanzplanung der Zukunft des Unternehmens berücksichtigt. Solch ein Totalmodell wäre hier für Illustrationszwecke zu komplex und ungeeignet. Im Weiteren bezieht sich diese Arbeit auf die Erläuterungen der Bewertung von Verlustvorträgen nach Drukarczyk 2001.^[43]

Da ein rationaler Betriebswirt die aus der Verrechnung des Verlustvortrags erzielten Steuerersparnisse nicht unverzinst im Unternehmen deponieren wird, wird unterstellt, dass diese Steuerersparnisse vom Unternehmen rentabel wiederveranlagt werden.^[44] Drukarczyk schlägt dabei folgende logischen und unkomplizierten Wiederanlagevarianten vor:^[45]

- Investition in Finanzanlagen
- Investition in Realinvestitionen
- Tilgung von Fremdkapital

Obwohl es in der Literatur unumstritten ist, dass ein Verlustvortrag (Umgehung der Mantelkaufbestimmungen) durch die erzielten Steuerersparnisse und deren Wiederveranlagung in einer der oben genannten Alternativen einen bestimmten monetären Wert besitzt, ist damit noch nicht geklärt, welche Faktoren auf diesen Wert einen Einfluss haben. Abhängig von der Form der Wiederveranlagung der Steuerersparnisse besitzen folgende Faktoren einen Einfluss auf den Wert des Verlustvortrags und somit auf die Auswirkungen der Mantelkaufregelung auf den Kaufpreis:

- Rendite der Finanzanlagen^[46]
- Rendite der Realinvestition46
- Fremdkapitalkosten des zu tilgenden Fremdkapitals46
- Nutzungsdauer der Realinvestition (steuerrechtliche und unternehmensrechtliche Abschreibung)

Unabhängig von der gewählten Veranlagungsform haben noch folgende Faktoren einen Einfluss auf den Wert des Verlustvortrags und die Auswirkungen der Mantelkaufregelung auf den Kaufpreis:

- Steuersatz46
- Anzuwendender Diskontierungszinssatz
- Zeitpunkt der Verlustverwertungsmöglichkeit, Höhe des auszugleichenden zukünftigen Gewinns & Höhe des Abzuarbeitenden steuerrechtlichen Verlustvortrages^[47]
- Verschuldungsgrad (Leverage)
- Höhe eventuell vorhandener unternehmensrechtlicher Verlustvorträge (Kapitalerhaltungsregeln) & Ausschüttungspolitik^[48]

Im weiteren Ablauf dieser Arbeit werden anhand einer Excel-Tabelle die Auswirkungen des Mantelkaufs auf den Kaufpreis und der Einfluss der oben aufgelisteten Einflussfaktoren auf ebendiesen anhand des zuvor beschriebenen Barwertmodells nach Drukarczyk analysiert. Die verwendete Excel-Tabelle wird unter 4. Simulation genauer beschrieben.

[...]

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^[1] vgl. Wolf, E., Der Mantelkauf im Österreichischen Abgabenrecht, 2002, S. 39; weiter auch Tschuschnig, A., Optimierung von steuerlichen Verlustvorträgen im Rahmen von M&A-Transaktionen, 2007, SS. 282-285

^[2] vgl. Voigt, C., Unternehmensbewertung, 2005, S. 66

^[3] vgl. Petritz, M./Ressler, G., Der Handel mit Verlustgesellschaften, S. 192; weiters auch Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, SS. 1–2; weiters auch Wolf, E., Der Mantelkauf im Österreichischen Abgabenrecht, 2002, S. 39

^[4] vgl. Voigt, C., Unternehmensbewertung, 2005, S. 66

^[5] vgl. Ebner, M., Der Verlustvortrag, 2006, S. 86; weiters auch Sinewe, P., Tax Due Diligence beim Unternehmenskauf, 2014, S. 63

^[6] vgl. Wolf, E., Der Mantelkauf im Österreichischen Abgabenrecht, 2002, S. 39; weiters auch Frei, B., Ausgewählte Fragen der Verlustverwertung, 2014, S. 369

^[7] vgl. Mayr, G./Doralt, W./Ruppe, H. G., Grundriss des österreichischen Steuerrechts, S. 424; weiters auch Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, SS 25-26

^[8] vgl. Wolf, E., Der Mantelkauf im Österreichischen Abgabenrecht, 2002, S. 41; weiters auch Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, SS. 13-14

^[9] vgl. Panholzer, M., Beteiligungserwerb | Warm anziehen beim „Mantelkauf“, 2013

^[10] vgl. Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, S. 14

^[11] vgl. Wolf, E., Der Mantelkauf im Österreichischen Abgabenrecht, 2002, S. 41; weiters auch Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, SS. 15-17

^[12] vgl. Panholzer, M., Beteiligungserwerb | War anziehen beim „Mantelkauf“, 2013

^[13] vgl. Wolf, E., Der Mantelkauf im Österreichischen Abgabenrecht, 2002, S. 41; weiters auch Petritz, M./Ressler, G., Der Handel mit Verlustgesellschaften, 2006, S193

^[14] vgl. Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, SS. 15-17

^[15] vgl. Petritz, M./Ressler, G., Der Handel mit Verlustgesellschaften, 2006, S193

^[16] vgl. Petritz, M./Ressler, G., Der Handel mit Verlustgesellschaften, 2006, S193

^[17] vgl. Ibid.

^[18] vgl. Wolf, E., Der Mantelkauf im Österreichischen Abgabenrecht, 2002, S. 40;

^[19] vgl Ibid.; weiters auch Wolf, E., Steuerliche Strategien gegen den Mantelkauftatbestand, 2003, S. 257;

^[20] vgl. Petritz, M./Ressler, G., Der Handel mit Verlustgesellschaften, 2006, S194

^[21] vgl. Wolf, E., Der Mantelkauf im Österreichischen Abgabenrecht, 2002, SS. 40 & 43; weiters auch Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, SS. 14-15

^[22] vgl. Wolf, E., Der Mantelkauf im Österreichischen Abgabenrecht, 2002, S. 42; weiters auch Frei, B., Ausgewählte Fragen der Verlustverwertung im Konzern, 2014, S. 369

^[23] vgl. Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, S. 15

^[24] vgl. Mayr, G./ Doralt, W./Ruppe, H. G., Grundriss des österreichischen Steuerrechts, 2013, S. 424

^[25] vgl. Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, SS. 15 & 24

^[26] vgl. Sinewe, P., Tax Due Diligence beim Unternehmenskauf, 2014, S. 62

^[27] vgl. Conrad, M., Schröer, A., Augen auf beim Mantelkauf, 2010, SS. 12-13

^[28] vgl. Sinewe, P., Tax Due Diligence beim Unternehmenskauf, 2014, S. 62

^[29] vgl. Wolf, E., Der Mantelkauf im Österreichischen Abgabenrecht, 2002, S. 42

^[30] vgl. Petritz, M./Ressler, G., Der Handel mit Verlustgesellschaften, 2006, S197

^[31] vgl. Frei, B., Ausgewählte Fragen der Verlustverwertung im Konzern, 2014, SS. 369-370

^[32] vgl. Frei, B., Ausgewählte Fragen der Verlustverwertung im Konzern, 2014, S. 370; weiters auch Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, S. 39; weiters auch Mayr, G./ Doralt, W./Ruppe, H. G., Grundriss des österreichischen Steuerrechts, 2013, SS. 369 & 424

^[33] vgl. Frei, B., Ausgewählte Fragen der Verlustverwertung im Konzern, 2014, SS. 370-371; weiters auch Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, SS. 39-41

^[34] vgl. Frei, B., Ausgewählte Fragen der Verlustverwertung im Konzern, 2014, SS. 371-372

^[35] vgl. Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, S. 41; weiters auch Frei, B., Ausgewählte Fragen der Verlustverwertung im Konzern, 2014, SS. 372-374

^[36] vgl. Frei, B., Ausgewählte Fragen der Verlustverwertung im Konzern, 2014, SS. 372-374; weiters auch Petritz, M./Ressler, G., Der Handel mit Verlustgesellschaften, 2006, S196

^[37] vgl. Massoner, C., Der Mantelkauf im Abgabenrecht, 2007, SS. 41-42

^[38] vgl. Prodinger, C., Mantelkauf und Siebentelabschreibung, 2003; weiters auch Frei, B., Ausgewählte Fragen der Verlustverwertung im Konzern, 2014, S. 369;

^[39] vgl. Prodinger, C., Mantelkauf und Siebentelabschreibung, 2003

^[40] vgl. Sinewe, P., Tax Due Diligence beim Unternehmenskauf, 2014, SS. 78-79

^[41] vgl. Drukarczyk, J,. Unternehmensbewertung, 2001; SS. 454-463

^[42] vgl. Drukarczyk, J,. Unternehmensbewertung, 2001; SS. 466-469

^[43] vgl. Drukarczyk, J,. Unternehmensbewertung, 2001; SS. 446-471

^[44] vgl. Drukarczyk, J,. Unternehmensbewertung, 2001; SS. 450-451; weiters auch Angermayer-Michler, B.,/Oser, P., Berücksichtigung von Synergieeffekten bei der Unternehmensbewertung, 2002, SS. 702-703; weiters auch Helbling, C., Rechtsformplanung im Konzern, 1993; S. 282

^[45] vgl. Drukarczyk, J,. Unternehmensbewertung, 2001; SS. 453-454

^[46] vgl. Drukarczyk, J,. Unternehmensbewertung, 2001; S. 449

^[47] vgl. Pummerer, E., Die Bewertung des Steueranspruches, 2001, SS. 194-197; weiters auch Drukarczyk, J,. Unternehmensbewertung, 2001; S. 449

^[48] vgl. Drukarczyk, J,. Unternehmensbewertung, 2001; S. 449