Die Rechtswahl in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Einleitung

Möglichkeit einer Rechtswahl in AGB

Anknüpfung der Rechtswahlklausel
Zustandekommen
Grundanknüpfung
Sonderanknüpfung des Art. 10 II
Einbeziehungskontrolle nach deutschem Recht
Wirksamkeit und Rechtsfolgen
Grundanknüpfung
Sonderanknüpfungen
Rein innerstaatlicher bzw. rein innereuropäischer Sachverhalt, Art. 3 III, IV
Verbraucher- und Arbeitnehmerschutz, Art. 6 II 2 bzw. Art. 8 I 235
Inhaltskontrolle
Bewusste Lücke oder abschließende Regelung?
Mögliche Anknüpfungspunkte
Ergebnis

Ausgewählte Probleme
Kollidierende Rechtswahlklauseln in AGB
Kollidierende AGB im Allgemeinen
Kollidierende Rechtswahlklauseln
Einführung
Die einzelnen Lösungsvorschläge
Kollisionsrechtliche knock-out-Theorie
Gesamtbetrachtung
Einzelbetrachtung
Übersicht über die verschiedenen Lösungen
Ergebnis
AGB-Kontrolle der Rechtswahl und Günstigkeitsvergleich
Wortlaut
Rechtswahlvertrag
Hauptvertrag
Sinn und Zweck
Ergebnis

Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Einleitung

Fast alle Verträge von Unternehmen enthalten AGB. In internationalen Ver-trägen wird dabei oftmals das anzuwendende Recht gewählt. Damit kann der Verwender^[1] sich Vorteile verschaffen, indem er ein Recht auswählt, das für ihn günstige Regeln bereitstellt oder indem er sein Heimatrecht wählt, in dem er sich bereits auskennt. Die Rechtswahl kann aber auch der Verein-fachung im Sinne einer Rechtsvereinheitlichung gegenüber allen Vertrags-partnern dienen.^[2]

Die Regeln über die Rechtswahl im Vertragsrecht finden sich heute haupt-sächlich in der Rom I-VO^[3], die in Art. 3 vom Grundsatz der freien Rechts-wahl ausgeht.^[4]

Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Rechtswahl in AGB überhaupt wirk-sam getroffen werden kann, weil AGB (zumindest nach deutscher Lesart) einseitig gestellt werden und es damit an der Wahl fehlen könnte (B.). Anschließend wird geklärt, nach welchem Recht sich das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahl richten, was auch die Frage nach der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle umfasst (C.). Zum Schluss soll noch beleuchtet werden, wie damit umzugehen ist, wenn in den AGB beider Ver-tragspartner sich widersprechende Rechtswahlklauseln enthalten sind (D. I.) und wie sich die AGB-Kontrolle zum Prinzip der Meistbegünstigung in Art. 6 II 2 bzw. Art. 8 I 2 Rom I-VO^[5] verhält (D. II.).

Bei alldem ist zu beachten, dass strikt zwischen dem Hauptvertrag und der Rechtswahlerklärung (auch Verweisungsvertrag genannt^[6] ) getrennt werden muss. Auch wenn beides oftmals in ein und demselben Dokument geregelt ist, so sind es rechtlich zwei unterschiedliche und voneinander zu trennende Verträge.^[7] Das bedeutet auch, dass die Unwirksamkeit des einen Vertrages nicht automatisch zur Unwirksamkeit des anderen Vertrages führt.^[8]

A. Möglichkeit einer Rechtswahl in AGB

Das Internationale Privatrecht eines Staates bestimmt, welches materielle Recht auf einen Sachverhalt anwendbar ist. Dementsprechend ist es auch das Kollisionsrecht, welches darüber entscheidet, ob eine Rechtswahl zuläs-sig ist.^[9] Art. 3 I 1 legt fest, dass eine Rechtswahl prinzipiell möglich ist.

Nach Art. 3 I 2 muss die Rechtswahl ausdrücklich erfolgen oder sich ein-deutig aus den Bestimmungen des Vertrages bzw. den Umständen des Falles ergeben. Daran könnte es bei Bestimmungen in AGB fehlen, weil den AGB nicht immer ausdrücklich zugestimmt wird.^[10] Allerdings ist dabei Art. 10 II zu beachten, der gem. Art. 3 V auch für die Rechtswahl anwendbar ist. Demzufolge kann der Vertragspartner sich unter bestimmten Vorausset-zungen mit der Behauptung, er habe dem Vertrag nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates seines gewöhnlichen Aufenthalts berufen. Dieser Absatz ist gerade auch in Bezug auf die Einbeziehung von AGB geschaffen wor-den.^[11] Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass auch die stillschweigende und einseitige Einbeziehung von AGB grundsätzlich wirksam sein kann und als ausdrücklich bzw. eindeutig i.S.d. Art. 3 I 2 angesehen wird.^[12]

Es ist also grundsätzlich möglich, eine Rechtswahl in AGB zu treffen. Ob diese im konkreten Fall zustande gekommen und wirksam ist, entscheidet sich nach dem materiellen Recht, das auf die Rechtswahl anwendbar ist.

B. Anknüpfung der Rechtswahlklausel

Bei der Anknüpfung und der AGB-Kontrolle von Rechtswahlklauseln ist zwischen dem Zustandekommen (Wurde eine solche Klausel vereinbart?) und der Wirksamkeit (Ist diese Vereinbarung gültig?) zu unterscheiden.^[13] In manchen Bereichen ist die Abgrenzung zwischen diesen Fragen schwierig,^[14] und die Grundanknüpfung nach Art. 3 V i.V.m. Art. 10 I ist dieselbe. Da sich die Fragen aber hinsichtlich der Sonderanknüpfungen und der Zulässigkeit einer AGB-Kontrolle unterscheiden, muss man sie zwingend trennen.

Mit der Frage des Zustandekommens korrespondiert die Einbeziehungskon-trolle. Die Frage der Wirksamkeit beinhaltet die Inhaltskontrolle.

I. Zustandekommen

1. Grundanknüpfung

Das Zustandekommen des Vertrages richtet sich gem. Art. 3 V i.V.m.
Art. 10 I nach dem Recht, das anzuwenden wäre, wenn der Vertrag wirksam wäre. Da es hier um das Zustandekommen der Rechtswahlklausel, also des Verweisungsvertrags, geht, ist das Recht anzuwenden, das von der Rechts-wahl berufen wird.^[15] Insbesondere ist dieses Recht auch auf die Einbezie-hungskontrolle anzuwenden.^[16]

Die Formwirksamkeit richtet sich nach Art. 3 V i.V.m. Art. 11, was jedoch kaum von Relevanz ist, weil in allen modernen Rechtsordnungen formfreie Rechtswahlerklärungen möglich sind.^[17]

Für die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit gilt Art. 3 V i.V.m. Art. 13.

2. Sonderanknüpfung des Art. 10 II

Es kann jedoch sein, dass eine Partei dem (Verweisungs-)Vertrag nicht aus-drücklich zugestimmt hat, der Vertrag aber vom berufenen Sachrecht als zustande gekommen angesehen wird.^[18] Unter Umständen wäre es dann nicht gerechtfertigt, das Verhalten der Partei nach dem berufenen Recht zu beur-teilen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ein ausländischer Vertrags-partner die Gepflogenheiten des berufenen Rechts nicht oder nicht gut genug kennt und deswegen nicht damit rechnen konnte, dass sein Verhalten als Zustimmung zu einem Vertrag gewertet wird.^[19]

Relevant wird das beispielsweise bei der deutschen Rechtsfigur des Schwei-gens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben^[20] oder insbesondere bei der Einbeziehung von AGB, da das deutsche Recht vergleichsweise geringe Anforderungen daran stellt.^[21]

Sind die genannten Voraussetzungen gegeben, kann sich die Partei auf
Art. 10 II berufen. Dann gilt bezüglich ihrer Zustimmung – zusätzlich zum berufenen Recht – das Recht ihres gewöhnlichen Aufenthalts. Das Verhalten muss dann nach beiden Rechtsordnungen als Zustimmung angesehen wer-den, damit der Verweisungsvertrag zustande kommt.

3. Einbeziehungskontrolle nach deutschem Recht

Deutsches Recht^[22] kann also kraft Rechtswahl (Art. 3 V i.V.m. Art. 10 I) oder kraft Sonderanknüpfung des Art. 10 II dazu berufen sein, das Zustande-kommen dieser Rechtswahl zu überprüfen. Das umfasst neben Fragen der Parteistellung, der Zugangserfordernisse usw. auch die Frage nach der Ein-beziehung von AGB.^[23] Eine solche Einbeziehungskontrolle ist auch zulässig, da sich das Kollisionsrecht nicht zu ihr äußert und diese Frage bewusst dem materiellen Recht überlässt.^[24]

Es gelten somit die §§ 305-305 c BGB und die gleichen Grundsätze, die auch im innerstaatlichen Rechtsverkehr gelten, sodass auf nähere Ausfüh-rungen hierzu verzichtet wird.

Interessant ist dabei jedoch die Frage, ob und wann die Vereinbarung eines ausländischen Rechts als überraschend i.S.d. § 305 c BGB angesehen wer-den kann. Die Überraschungskontrolle ist dabei noch als Teil der Einbezie-hungskontrolle zu sehen.^[25] Dafür spricht zum einen die Tatsache, dass AGB nur selten gelesen werden und ein Annahmewille des Vertragspartners bezüglich solch ungewöhnlicher Klauseln nicht besteht.^[26] Zum anderen deu-tet auch der Wortlaut („werden nicht Vertragsbestandteil“ statt „sind unwirk-sam“) klar in diese Richtung.

In internationalen Verträgen ist die Wahl des anwendbaren Rechts so nahe-liegend und üblich, dass sich daraus i.d.R. keine Überraschung ergibt.^[27] Überraschend kann die Klausel aber in reinen Inlandsfällen sein^[28] oder wenn der ausländische Sitz verschleiert wird,^[29] insbesondere wenn das gewählte Recht keinen Bezug zum Vertrag hat.^[30] Eine Rechtswahl ist zwar auch in solchen Fällen prinzipiell möglich (vgl. Art. 3 III). Ob aber wirklich eine Einigung stattgefunden hat, die der Einbeziehungskontrolle standhält, ist eine andere Frage, die jeweils genau untersucht werden muss.^[31] Oftmals wird das zu verneinen sein. Hier kommt es aber immer auf den Einzelfall an, sodass eine Verallgemeinerung nicht möglich ist.

II. Wirksamkeit und Rechtsfolgen

1. Grundanknüpfung

Die Wirksamkeit des Verweisungsvertrags richtet sich wie auch dessen Zustandekommen^[32] nach dem Recht, das von ihm berufen wird, Art. 3 V i.V.m. Art. 10 I.

2. Sonderanknüpfungen

a) Rein innerstaatlicher bzw. rein innereuropäischer Sachverhalt, Art. 3 III, IV

Befinden sich bis auf die Rechtswahl alle anderen Elemente des Sachver-halts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem einzigen Staat, so gelten des-sen zwingende Bestimmungen weiterhin (sog. materiellrechtliche Verwei-sung^[33] ). Dazu gehören auch die Regeln über die AGB-Kontrolle in den
§§ 305 ff. BGB.^[34] Die Rechtswahl bleibt im Übrigen aber wirksam.

Das gleiche gilt gem. Art. 3 IV für zwingendes Gemeinschaftsrecht bei der Wahl des Rechts eines Drittstaates, wenn alle anderen Elemente in einem oder mehreren Mitgliedstaaten liegen.

b) Verbraucher- und Arbeitnehmerschutz, Art. 6 II 2 bzw. Art. 8 I 2

Auch bei Verbraucher- und Individualarbeitsverträgen^[35] ist eine Rechtswahl möglich, Art. 6 II 1 bzw. Art. 8 I 1. Allerdings darf diese Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Verbraucher bzw. Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, den ihm die zwingenden Vorschriften des objektiven Vertragsstatuts geben würden. Diese sind also anzuwenden, wenn sie ihn besser schützen als das gewählte Recht. Dabei ist kein abstrakter Vergleich beider Rechte, sondern ein konkreter Vergleich, bezogen auf die gestellte Rechtsfrage, anzustellen.^[36] Es wird also ein Günstigkeitsvergleich vorgenommen, der das Recht zur Anwendung bringt, das für den Verbraucher bzw. Arbeitnehmer vorteilhafter ist.^[37] Zwingende Vorschriften in diesem Sinne sind prinzipiell auch die §§ 305 ff BGB.^[38]

3. Inhaltskontrolle

Fraglich ist, ob eine Inhaltskontrolle innerhalb des materiellen Rechts möglich ist. Falls dies möglich ist, so kann darüber nur das von der Rechts-wahl berufene Recht bzw. das Recht entscheiden, das aufgrund einer Son-deranknüpfung anwendbar ist. Ansonsten sind dazu weder die lex fori, noch das objektive Vertragsstatut berufen, weil deren Sachrecht erst gar nicht anwendbar ist.^[39]

a) Bewusste Lücke oder abschließende Regelung?

Entscheidend ist, ob die Regeln der Rom I-VO über die Rechtswahl Platz lassen für weitere inhaltliche Kontrollen über das anwendbare Sachrecht oder ob sie abschließend gemeint sind.

Die Rom I-VO verweist in Art. 10 I für die Wirksamkeit auf das anwend-bare materielle Recht und macht keinen Unterschied zwischen Individual-vereinbarungen und AGB.^[40] Das könnte dafür sprechen, dass die Regelung nicht abschließend gemeint ist. Außerdem wäre es für ein hohes Schutzni-veau, welches die EU und ihre Mitgliedstaaten anstreben, wichtig, miss-bräuchliche und benachteiligende Klauseln zu verhindern.^[41]

Andererseits ist es aber zunächst Aufgabe des IPR, festzulegen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Rechtswahl möglich ist.^[42] In Art. 3 gilt das Prinzip der freien Rechtswahl. Eine strengere Inhaltskontrolle könnte dieses Prinzip untergraben und würde demnach gegen das Gemeinschaftsrecht ver-stoßen.^[43] Unter anderem deshalb wurde auch der frühere § 10 Nr. 8 AGBG abgeschafft, der Rechtswahlklauseln inhaltlich kontrollierte.^[44] Zudem ver-wirklicht sich das Schutzniveau dadurch, dass die Rom I-VO dort Schutz-mechanismen bereithält, wo sie es für notwendig erachtet (z.B. bei Inlands-fällen, Verbrauchern oder Arbeitnehmern). Das bedeutet gleichzeitig, dass an anderer Stelle eine weitergehende Einschränkung der Rechtswahlfreiheit, auch durch eine AGB-rechtliche Inhaltskontrolle, nicht gewollt und damit unzulässig ist.^[45]

b) Mögliche Anknüpfungspunkte

Es stellt sich auch die Frage, welchen Sinn bzw. welchen Effekt die Inhalts-kontrolle haben soll und haben kann. In der Regel würde das von der Rechtswahl berufene Recht über die Wirksamkeit der Rechtswahl entschei-den, vgl. Art. 3 V i.V.m. Art. 10 I. Dieses wird wohl kaum zu dem Ergebnis kommen, dass es selbst eine Partei unangemessen benachteiligt.^[46] Möglich-erweise kann aber auch ein anderes Recht aufgrund einer Sonderanknüpfung anzuwenden sein. Ob sich dies schon auf die Rechtswahl als solche bezieht oder nur das materielle Recht betrifft, wird noch an anderer Stelle zu klären sein.^[47] Unabhängig davon gibt es aber auch keine sinnvollen Anknüpfungs-punkte für eine Inhaltskontrolle.^[48] Die in der Literatur vorgeschlagenen Punkte vermischen entweder den Haupt- und den Verweisungsvertrag oder das Zustandekommen und die Wirksamkeit.

H. Schmidt sieht die Notwendigkeit einer Inhaltskontrolle in der Frage, ob „von einem der Parteiautonomie entsprechenden Parteiwillen überhaupt die Rede sein kann“.^[49] Ob ein Parteiwille vorliegt, ist aber eine Frage des Ver-tragsschlusses und des Zustandekommens und unterliegt deswegen bereits der Einbeziehungskontrolle.

Heiss schlägt vor, eine Transparenzkontrolle durchzuführen.^[50] Diese lässt sich aber ebenso gut über Art. 3 I 2^[51] oder durch eine Überraschungskon-trolle gem. § 305 c lösen, weil niemand mit intransparenten Regelungen rechnet. Beides ist aber eine Frage der Einbeziehung und des Zustandekom-mens.^[52] Auch eine mögliche prohibitive Wirkung^[53] lässt sich damit in den Griff bekommen.

Er meint weiterhin, dass es „allgemeine Teile“ von AGB wie Änderungsvor-behalte, Zustimmungsfiktionen usw. gebe, die automatisch mit der Rechts-wahl verbunden seien. Deswegen müsse auch die Rechtswahl überprüft wer-den, um Benachteiligungen zu vermeiden.^[54] Diese Fragen lassen sich aller-dings trennen und können unabhängig voneinander beurteilt werden. Die Rechtswahl als solche kann wirksam sein, auch wenn darauf bezogenen Änderungsvorbehalte usw. nach dem verwiesenen Recht unwirksam sind. Denn letzteres ist eine Frage des Hauptvertrages, bezüglich dessen eine Inhaltskontrolle nach dem verwiesenen Recht selbstverständlich zulässig ist. Ein verbleibendes unangemessenes Ergebnis kann allenfalls über den ordre public korrigiert werden.^[55]

c) Ergebnis

Die Rom I-VO regelt die Möglichkeit der Rechtswahl und deren inhaltliche Schranken abschließend. Für eine weitergehende Inhaltskontrolle nach materiellem Recht bleibt demnach kein Raum.

Dafür besteht aber auch gar keine Notwendigkeit. Zum einen, weil die
Rom I-VO schwächere Parteien ausreichend schützt, und zum anderen, weil es keine sinnvollen Anknüpfungspunkte gibt, an denen man die Inhaltskon-trolle festmachen könnte.

C. Ausgewählte Probleme

I. Kollidierende Rechtswahlklauseln in AGB

1. Kollidierende AGB im Allgemeinen

Schon in rein innerstaatlichen Fällen kann es vorkommen, dass die Vertrags-partner (in der Regel beide Unternehmer) AGB verwenden, die sich materi-ell widersprechen. Zur Lösung dieses Konfliktes gibt es mehrere Ansätze.

Nach der sog. „Theorie des letzten Wortes“ gelten, bezüglich des sich wider-sprechenden Teils, die AGB, die als letztes angeboten wurden. Dies lässt sich damit begründen, dass die ersten AGB nicht vereinbart wurden, weil das Abschicken eigener AGB schwerlich als Zustimmung gewertet werden kann. Letztere sind demnach ein neues Angebot, welches durch die darauf-folgende Handlung bzw. das Schweigen des ersten Teils konkludent ange-nommen wurden.^[56] Die Theorie des letzten Wortes kommt zum Beispiel in den USA^[57] oder in England^[58] zur Anwendung. Strittig ist, ob unter Geltung des CISG die Theorie des letzten Wortes oder die knock-out-Theorie gilt, was aber im Rahmen dieser Arbeit dahinstehen kann.^[59]

Beispielsweise in den Niederlanden^[60] oder nach dem US-UCC^[61], wird auch die Theorie des ersten Wortes vertreten.^[62] Demnach werden die zuerst einge-brachten AGB zum Vertragsinhalt, sofern der andere Teil ihnen nicht expli-zit und eindeutig widerspricht.

Nach der in Deutschland h.M. sind, bezüglich des sich widersprechenden Teils, keine der beiden AGB vereinbart,^[63] und es gilt das dispositive Recht (knock-out-Theorie^[64] ).^[65] In den Teilen, in denen sich die AGB nicht wider-sprechen, werden sie jedoch einbezogen (deswegen wird die Theorie auch Restgültigkeitslösung^[66] genannt). Der Widerspruch in den AGB zeigt, dass diesbezüglich keine Einigung zustande gekommen ist. Das Handeln bzw. Schweigen des ersten (bzw. letzten) Teils als Zustimmung zu werten, wäre reine Fiktion, würde zu zufälligen Ergebnissen führen und einen sinnlosen Wettkampf um das letzte Wort provozieren.^[67] Diese Meinung ist auch in Frankreich, Österreich und der Schweiz vorherrschend.^[68]

Weitere in anderen Ländern vertretene Ansichten sollen hier außen vor blei-ben.^[69] Aber auch auf sie lassen sich ohne Weiteres die nachfolgenden Grund-sätze anwenden.

2. Kollidierende Rechtswahlklauseln

a) Einführung

Das Problem vergrößert sich noch um eine Stufe, wenn sich die AGB im Punkt der Rechtswahl widersprechen. Es stellt sich nämlich die vorgelagerte Frage, welches Recht anwendbar ist. Zu untersuchen ist somit, ob bzw. wel-che der Rechtswahlklauseln wirksam ist und welches Recht darüber entsch-eidet.

Dazu kommt es insbesondere dann, wenn eine Partei (z.B. der Käufer) ein Vertragsangebot unter Hinweis auf seine AGB abgibt und die andere Partei (z.B. der Verkäufer) dieses annimmt, dabei aber auf seine AGB verweist.^[70]

Zur Verdeutlichung die folgenden Beispiele (jeweils unter Ausschluss des CISG):^[71]

Beispiel 1: Burger nach England

Ein Käufer bestellt eine Sache unter Zugrundelegung seiner Einkaufsbe-dingungen, die auf englisches Recht verweisen. Der Verkäufer bestätigt die Bestellung, allerdings unter Zugrundelegung seiner Verkaufsbedingungen, die auf das Recht eines US-Bundesstaates (ohne UCC) verweist.

Beispiel 2: Kaiserschmarrn nach Deutschland

Wie Beispiel 1, allerdings verweist der Käufer auf deutsches und der Ver-käufer auf österreichisches Recht.

Beispiel 3: Fish and Chips in die Niederlande 1

Wie Beispiel 1, allerdings verweist der Käufer auf niederländisches und der Verkäufer auf englisches Recht.

Beispiel 4: Fish and Chips in die Niederlande 2

Wie Beispiel 1, allerdings verweist der Käufer auf niederländisches und der Verkäufer, der seinen Sitz in England hat, auf deutsches Recht.

Beispiel 5: Fish and Chips nach Deutschland

Wie Beispiel 1, allerdings verweist der Käufer auf deutsches Recht und der Verkäufer auf englisches Recht.

Ein einfaches Abstellen auf Art. 3 V i.V.m. Art. 10 I hilft nicht weiter, weil es zwei Rechte gibt, die berufen wurden und nicht beide gleichzeitig anwendbar sein können.

b) Die einzelnen Lösungsvorschläge

(1) Kollisionsrechtliche knock-out-Theorie

Deswegen gibt es auch auf kollisionsrechtlicher Ebene die Ansicht, dass kein Konsens über eine Rechtswahl besteht und deswegen das objektive Vertragsstatut nach Artt. 4 ff. maßgeblich ist.^[72] Art. 3 I 2 fordert eine aus-drückliche oder eindeutige Rechtswahl. Es wurde zwar zweimal ausdrück-lich eine Rechtswahl angeboten, doch gebe es weder über die eine, noch über die andere Rechtswahl eine ausdrückliche Einigung. Auch lasse sich nicht eindeutig bestimmen, welche der beiden Rechtswahlklauseln nun gel-ten soll. Von einer Einigung könne demnach keine Rede sein.^[73] Deswegen sei es das Einfachste und Vorhersehbarste, beiden Rechtswahlklauseln die Geltung zu versagen.^[74] Auch würden so Überraschungen vermieden, wenn eine Partei plötzlich mit einer Rechtswahl konfrontiert wird, von der sie dachte, sie hätte ihr nicht zugestimmt.^[75] In allen der obigen Beispiele wäre also keine Rechtswahl zustande gekommen, und der Hauptvertrag wäre objektiv anzuknüpfen.

Das Problem der Überraschung gibt es bei AGB aber immer, weil sie von kaum jemandem gelesen werden.^[76] Unbilligkeiten und Überraschungen las-sen sich zudem über Art. 10 II bzw. auf materieller Ebene über § 305 c BGB vermeiden.^[77] Es sollte auch nicht darum gehen, die Falllösung dem Rechts-anwender möglichst einfach zu machen. Vielmehr muss es das vorrangige Ziel sein, dem Willen der Parteien zur Geltung zu verhelfen. Das geht aber sicher nicht, indem man ihnen die Rechtswahl grundsätzlich versperrt. Auch bleibt offen, auf welcher rechtlichen Grundlage der Konsens verneint wird. Die Rom I-VO ist selbst kein materielles Recht, das darüber entscheiden könnte, sondern lässt die Entscheidung über das Zustandekommen gerade einem nationalen Recht (Art. 3 V i.V.m. Art. 10 I).^[78] Diese Ansicht scheint in Wirklichkeit nur die deutsche Vorstellung über die Lösung kollidierender AGB auf das Internationale Privatrecht zu übertragen, ohne dabei die Besonderheiten der Rom I-VO oder anderer Rechtsordnungen zu berück-sichtigen.^[79] Genauso gut könnte man auch auf dieser Ebene allgemein die Theorie des letzten oder ersten Wortes anwenden, was dem Verständnis anderer Rechtsordnungen entsprechen würde.^[80] Der kollisionsrechtlichen knock-out-Theorie ist also nicht zu folgen, da sie sowohl die Parteiautono-mie als auch die kollisionsrechtliche Ebene außer Acht lässt.

(2) Gesamtbetrachtung

Insbesondere Dutta ^[81] vertritt eine gesamtheitliche Sichtweise auf das Pro-blem.^[82] Er betrachtet beide Rechtswahlerklärungen einheitlich und überprüft ihre Einbeziehung nach den beiden berufenen Rechten. Dabei werden beide Rechte danach gefragt, welche Rechtswahl sie für einbezogen halten. Halten beide Rechtsordnungen die gleiche Rechtswahl für einbezogen (Beispiel 1: Burger nach England; Fall 2.1), so wird diese Klausel einbezogen.^[83] Über die materielle Wirksamkeit entscheidet dann das danach berufene Recht. Das passiert dann, wenn beide Rechte der Theorie des letzten (bzw. ersten) Wortes folgen. In Beispiel 1 wäre demnach Recht des US-Bundesstaates anwendbar.

Ist nach beiden Rechtsordnungen keine Klausel einbezogen (Beispiel 2: Kaiserschmarrn nach Deutschland; Fall 2.2), so gibt es auch keine Rechts-wahl und der Hauptvertrag ist objektiv anzuknüpfen.^[84] Dazu kommt es, wenn beide Rechtsordnungen der knock-out-Theorie folgen.

Sind sich die Rechtsordnungen bezüglich der Einbeziehung der Klausel uneinig (Beispiele 3-5; Fall 2.3), so muss das objektive Vertragsstatut als engste Verbindung darüber entscheiden, welche Rechtswahl als einbezogen gilt.^[85] Je nachdem, welcher der genannten^[86] Theorien diese Rechtsordnung folgt, gilt die letzte (Theorie des letzten Wortes) oder die erste (Theorie des ersten Wortes) oder gar keine Rechtswahl als einbezogen (knock-out-The-orie). Dazu kommt es, wenn nur eine Rechtsordnung eine Klausel für einbe-zogen hält oder wenn beide Rechtsordnungen „ihre“ Klausel einbeziehen wollen. Art. 3 V i.V.m. Art. 10 I erfasse Fälle von kollidierenden Rechts-wahlklauseln nicht, weil er nur an eine einzelne Rechtswahl denke und auch nur auf ein Rechtswahlstatut verweise. Dementsprechend bestehe mangels Regelung eine Lücke, die es zu füllen gelte.^[87] Das könne nur mittels der Wertungen der Artt. 4 ff. geschehen, sodass der Verweisungsvertrag dem objektiven Statut des Hauptvertrages unterliegen und nach diesem Recht beurteilt werden müsse.^[88]

Zur Verdeutlichung der Fälle folgende Tabelle:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Auch diese Ansicht kann nicht überzeugen. Sie versucht unter anderem Überraschungen zu vermeiden, was ihr aber nicht gelingt. Jede Vertragspar-tei geht von einem Konsens aus, und zwar zugunsten ihrer eigenen Rechts-wahlklausel, denn sonst hätten die Parteien den Vertrag nicht durchgeführt.^[89] Natürlich ist es dann überraschend, wenn die Rechtswahl oder der Haupt-vertrag an ein anderes Recht angeknüpft wird. Aber genauso überraschend ist die Anknüpfung an das objektive Vertragsstatut, weil die Parteien auch damit nicht gerechnet haben. Zudem kann es bei dieser Ansicht zu dem paradoxen Ergebnis kommen, dass eine Klausel als einbezogen gilt, die das nach „eigenem“ Recht nicht wäre. Beispielsweise wenn das objektive Ver-tragsstatut der Theorie des letzten Wortes folgt, die zuerst vorgelegte Rechtswahl auf eine Rechtsordnung mit der Theorie des ersten Wortes und die zweite Rechtswahl auf eine Rechtsordnung mit der knock-out-Theorie verweist (entspricht Beispiel 4: Fish and Chips in die Niederlande 2; Fall 2.3).^[90] Da Uneinigkeit über die Einbeziehung zwischen den beiden berufenen Rechtsordnungen besteht, bestimmt nach dieser Ansicht das objektive Vertragsstatut als Rechtswahlstatut (im Beispiel 4 englisches Recht). Dieses lässt dann beispielsweise die zweite Rechtswahl (im Beispiel 4 deutsches Recht) zur Anwendung kommen, obwohl nach dessen Rechtsordnung ein Dissens besteht. Man kann nach dieser Ansicht auch nicht noch die danach berufene Rechtsordnung befragen, ob sie die Rechts-wahl für wirksam erachtet, denn es soll nur ein Rechtswahlstatut geben.^[91] Das widerspricht aber klar der gesetzlichen Regelung in Art. 3 V i.V.m. Art. 10 I, wonach das von den Parteien gewählte Recht über die Wirksam-keit der Rechtswahl entscheiden soll. Selbst wenn dies nicht (direkt) anwendbar sein sollte, so müssen doch zumindest dessen Wertungen heran-gezogen werden. Durch die Gesamtbetrachtung werden diese Wertungen aber unterlaufen.

Bevor man vorschnell eine Lücke annimmt, muss also erst einmal unter-sucht werden, ob sich das Problem nicht durch Auslegung und Anwendung des Gesetzes lösen lässt. Und genau das geschieht nach der folgenden Theorie.

(3) Einzelbetrachtung

Diese sucht die Lösung innerhalb der Rom I-VO und betrachtet dabei jede Rechtswahl für sich getrennt. Gemäß Art. 3 V i.V.m. Art. 10 I wird die jeweilige Rechtsordnung dann danach befragt, ob sie der Theorie des letzten oder ersten Wortes oder der knock-out-Theorie folgt und ob dementsprech-end die jeweiligen AGB in den Vertrag einbezogen wurden.^[92] Dies entschei-det dann auch über den Verbleib und die Wirksamkeit der jeweiligen Rechtswahl.

Hält keine der beiden Rechtsordnungen die „eigene“ Rechtswahl für einbe-zogen (Beispiel 2: Kaiserschmarrn nach Deutschland; Fall 3.1), so ist auch keine Rechtswahl zustande gekommen und es gilt für den Hauptvertrag das objektive Vertragsstatut nach den Artt. 4 ff.^[93] Dies geschieht, wenn beide Rechtsordnungen der knock-out-Theorie folgen oder die jeweils andere Rechtswahl für wirksam erachten.

Hält eine der Rechtsordnungen die „eigene“ Rechtswahl für einbezogen, die andere „ihre“ hingegen nicht (Beispiele 1, 4 und 5; Fall 3.2), so kommt der Vertrag mit der Klausel zustande, die als einbezogen erachtet wird.^[94] Dazu kommt es beispielsweise, wenn beide Rechtsordnungen der Theorie des letzten bzw. ersten Wortes folgen. Es kann aber auch passieren, dass nur eine der Rechtsordnungen einer dieser Theorien folgt und die andere der knock-out-Theorie. Auch dann gilt die Rechtswahl als einbezogen, deren Recht das anerkennt. Allerdings kann sich der andere Teil gem. Art. 10 II darauf berufen, dass er dieser Vereinbarung nicht zugestimmt hat, wenn und weil seine Rechtsordnung sein Verhalten im Falle von kollidierenden AGB nicht als Zustimmung wertet und das Ergebnis sonst unbillig wäre.^[95]

Gehen beide Rechtsordnungen von der Einbeziehung „ihrer“ Rechtswahl aus (Beispiele 3: Fish and Chips in die Niederlande 1; Fall 3.3), so besteht ein echter Widerspruch, und es wird deutlich, dass sich die Parteien nicht geeinigt haben. Das geschieht, wenn die zuerst benannte Rechtsordnung der Theorie des ersten Wortes und die zweite der Theorie des letzten Wortes folgt. Ein solcher Dissens führt dann dazu, dass keine Rechtswahl zustande gekommen ist und das objektive Vertragsstatut (gemäß den Artt. 4 ff.) auf den Hauptvertrag anzuwenden ist.^[96]

Zu beachten ist jedoch, dass auch in Fall 3.2 noch nicht gesagt ist, dass die Rechtswahl gültig und wirksam ist. Es wird nur festgestellt, dass die Parteien sich auf dieses Recht geeinigt haben. Ob diese Einigung dann auch wirksam ist, muss noch das berufene Recht entscheiden.^[97]

Zur Verdeutlichung der Fälle folgende Tabelle:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Hieran könnte man kritisieren, dass dabei zwei Rechtswahlverträge geprüft werden, obwohl nur einer davon wirksam sein kann.^[98] Das liegt aber in der Natur der Sache, weil gerade erst geprüft wird, welche der Klauseln wirk-sam ist.

Des Weiteren wird kritisiert, dass auch diese Theorie von einem Dissens ausgeht, wenn die Rechtswahlklauseln wirklich kollidieren, weil beispiels-weise beide Klauseln von „ihrem“ Recht als wirksam angesehen werden.^[99] Beide Parteien bringen aber eine Rechtswahl ein, die für sich genommen wirksam ist. Zwei verschiedenen Rechtsordnungen kann ein Vertrag jedoch nicht unterliegen,^[100] sodass der Konflikt gelöst werden muss. Da sich gerade hier die Uneinigkeit der Parteien zeigt, die das nationale Recht nicht lösen kann, muss dieser Dissens zum Scheitern der Rechtswahl führen.

Zuletzt wird noch angemerkt, dass diese Theorie denjenigen bevorzugt, der seine AGB zuletzt einbringt.^[101] Kein Problem ist das, wenn beide Rechtsor-dnungen der Theorie des letzten Wortes folgen, weil beide Vertragspartner damit rechnen müssen und sich darauf einstellen können.^[102] Problematisch werde das aber dann, wenn nur die zweite Rechtsordnung dieser Theorie folgt, denn dann habe die zweite Vertragspartei zu viel Macht, indem sie das anwendbare Recht bezüglich der Rechtswahlklausel und des Hauptvertrags bestimmen kann. Diese Machtverteilung besteht aber auch bei jeder Kolli-sion von AGB auf materieller Ebene, wenn das Recht der Theorie des letz-ten Wortes folgt. Zudem ist die andere Partei ausreichend über Art. 3 V i.V.m. Art. 10 II geschützt.^[103] Übersehen wird außerdem, dass auch die Partei bevorzugt werden kann, die die ersten AGB einbringt, nämlich dann, wenn die Theorie des ersten Wortes im Spiel ist (z.B. Beispiel 4: Fish and Chips in die Niederlande 2; Fall 3a). Das zeigt, dass die Bevorzugung einer Partei nicht an der Einzelbetrachtung liegt, sondern am materiellen Recht der Staa-ten. Das aber ist eine Entscheidung der nationalen Gesetzgeber, die es zu respektieren gilt.

Der Vorteil dieser Ansicht liegt darin, dass sie am ehesten der gesetzlichen Regelung in Art. 3 V i.V.m. Art. 10 I gerecht wird. Jede Rechtswahl wird danach beurteilt, ob ihr „eigenes“ Recht sie für wirksam erachtet. Das ent-spricht auch der Anknüpfung einer einzelnen Rechtswahlklausel. Es besteht kein Anlass, dies bei kollidierenden Rechtswahlklauseln anders zu tun. Auch aus der Vereinbarung in AGB ergibt sich nichts anderes, da diese genauso angeknüpft werden wie Individualvereinbarungen. Nach dieser Ansicht kann auch keine Rechtswahl als einbezogen gelten, die nach ihrem „eige-nen“ Recht nicht einbezogen wäre. Zudem wird das den Interessen der Par-teien am ehesten gerecht.^[104]

c) Übersicht über die verschiedenen Lösungen

Die drei Ansichten kommen bei den Beispielen also jeweils zu den folgen-den Lösungen:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

d) Ergebnis

Nur die Einzelbetrachtungslehre verfolgt eine stringente Lösung und hält sich strikt an die Vorschrift des Art. 3 V i.V.m. Art. 10 I. Sie führt zu sachge-rechten Ergebnissen, die am ehesten dem Parteiwillen entsprechen. Diese stehen auch mit den Lösungen der jeweiligen nationalen Rechtsordnungen im Einklang. Ihr ist daher zu folgen.

II. AGB-Kontrolle der Rechtswahl und Günstigkeitsvergleich

Bei Verbraucher- und Individualarbeitsverträgen ist eine Rechtswahl möglich. Diese darf aber nicht dazu führen, dass zwingende Schutzvor-schriften entzogen werden, Art. 6 II 2 und Art. 8 I 2.^[105]

[...]

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^[1] Zur besseren Lesbarkeit wird in dieser Arbeit das generische Maskulinum verwendet. Selbstverständlich sind damit stets Menschen aller Geschlechter gemeint.

^[2] Rühl Rechtswahlfreiheit S. 31; Wolf ZHR 1989, 300, 303; vgl. auch KG MMR 2013, 591, 592.

^[3] Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“) vom 17. Juni 2008 (Abl. EU Nr. L 177, S. 6).

^[4] Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich nur mit den Fällen, in denen die Rom I-VO Anwendung findet.

^[5] Im Folgenden sind Artt. ohne weitere Angaben stets solche der Rom I-VO.

^[6] Kroll-Ludwigs Parteiautonomie S. 148; Palandt/ Thorn Art. 3 Rn. 2; MüKoBGB/ Martiny Art. 3 Rn. 42.

^[7] Rauscher IPR Rn. 1151; Roth IPRax 2015, 515, 519; Schneider Kollision S. 282; vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen/ H. Schmidt Anh. § 305 Rn. 4 f.

^[8] Kroll-Ludwigs Parteiautonomie S. 148 f.; Schneider Kollision S. 277.

^[9] BGH IPRax 1998, 479, 481; Mankowski FS Roth S. 364; Staudinger/ Coester § 307 Rn. 561; vgl. auch Schneider Kollision S. 279.

^[10] Vgl. Roth IPRax 2013, 515, 519.

^[11] Staudinger/ Hausmann Art. 10 Rn. 90; MüKoBGB/ Wurmnest § 307 Rn. 233.

^[12] Vgl. Roth IPRax 2013, 515, 518 f.

^[13] MüKoBGB/ Spellenberg Art. 10 Rn. 153; Roth IPRax 2015, 515, 519; siehe auch Rühl Rechtswahlfreiheit S. 103 f. zur vergleichbaren Rechtslage unter dem EVÜ/EGBGB.

^[14] Mankowski FS Roth S. 365.

^[15] Ulmer/Brandner/Hensen/ H. Schmidt Anh. § 305 Rn. 2; Palandt/ Thorn Art. 10 Rn. 1 f.

^[16] Mankowski FS Roth S. 366.

^[17] Vgl. Meyer-Sparenberg RIW 1989, 347, 349; Schneider Kollision S. 285.

^[18] Siehe dazu schon oben unter B; vgl. auch Roth IPRax 2013, 515, 519.

^[19] Ferrari/ Ferrari Art. 10 Rn. 24 f.; Staudinger/ Hausmann Art. 10 Rn. 91.

^[20] Palandt/ Thorn Art. 10 Rn. 5.

^[21] Staudinger/ Hausmann Art. 10 Rn. 83 f.; vgl. auch die Übersicht bei Ulmer/Brandner/Hensen/ Ulmer/Habersack Einl. Rn. 111 ff.

^[22] Das umfasst auch die Regeln des CISG (Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (BGBl. 1989 II, S. 588)), sofern dieses anwendbar und nicht ausgeschlossen ist (Staudinger/ Hausmann Art. 10 Rn. 79). Die Einbeziehung nach CISG würde sich nach dessen Art. 14 und 18 richten (BGHZ 149, 113). Die folgende Darstellung beschränkt sich allerdings auf das autonome deutsche Recht unter Ausschluss des CISG.

^[23] Mankowski FS Roth S. 366; Roth IPRax 2015, 515, 521.

^[24] Vgl. MüKoBGB/ Spellenberg Art. 10 Rn. 153.

^[25] BGH NJW-RR 2005, 1071, 1072; Staudinger/ Hausmann Art. 10 Rn. 103.

^[26] MüKoBGB/ Spellenberg Art. 10 Rn. 152.

^[27] Staudinger/ Schlosser § 305 c Rn. 16.

^[28] Sieg RIW 1997, 811, 816 f.

^[29] Dazu LG Hamburg IPRax 2015, 348; vgl. auch Mankowski FS Roth S. 374.

^[30] Ulmer/Brandner/Hensen/ H. Schmidt Teil 3 (7) Rn. 11 i.V.m. Rn. 6.

^[31] Meyer-Sparenberg RIW 1989, 347, 350.

^[32] Siehe oben C. I. 1.

^[33] Palandt/ Thorn Art. 3 Rn. 2.

^[34] Staudinger/ Magnus Art. 3 Rn. 146.

^[35] Ob sich die Sonderanknüfpung bereits im Rahmen der Rechtswahl oder erst im materiellen Recht auswirkt, wird später genauer untersucht. Siehe dazu unten D. II.

^[36] Rühl Rechtswahlfreiheit S. 165 f.; Reithmann/ Martiny Vertragsrecht Rn. 6.2310.

^[37] Ferrari/ Staudinger Art. 6 Rn. 73; Palandt/ Thorn Art. 6 Rn. 8.

^[38] Ulmer/Brandner/Hensen/ H. Schmidt Teil 3 (7) Rn. 8 und 12; Ferrari/ Staudinger Art. 6 Rn. 74; Palandt/ Thorn Art. 6 Rn. 9.

^[39] Vgl. Mankowski FS Roth S. 363; Staudinger/ Haussmann Art. 10 Rn. 98.

^[40] Heiss RabelsZ 2001, 634, 637 f.; ähnlich Wolf ZHR 1989, 300, 311 f. und 320 jeweils zur vergleichbaren Rechtslage unter dem EVÜ/EGBGB.

^[41] Heiss RabelsZ 2001, 634, 639.

^[42] Mankowski FS Roth S. 364; Staudinger/ Coester § 307 Rn. 561; Staudinger/ Haussmann Art. 10 Rn. 98.

^[43] Roth IPRax 2013, 515, 521; vgl. auch Ferrari /Ferrari Art. 10 Rn. 35 f .

^[44] Meyer-Sparenberg RIW 1989, 347; Kroll - Ludwigs Parteiautonomie S. 461; Sieg RIW 1997, 811, 816.

^[45] Mankowski FS Roth S. 364; so auch schon von Bar/Mankowski IPR 1 § 7 Rn. 85.

^[46] Mankowski FS Roth S. 365; von Bar/Mankowski IPR 1 § 7 Rn. 85; das erkennt auch Heiss RabelsZ 2001, 634, 646.

^[47] Siehe unten D. II.

^[48] Ähnlich Mankowski RIW 1994, 421, 423.

^[49] Ulmer/Brandner/Hensen/ H. Schmidt Teil 3 (7) Rn. 10 i.V.m. Rn. 3; ähnlich Heiss RabelsZ 2001, 634, 639.

^[50] Heiss RabelsZ 2001, 634, 649.

^[51] Staudinger/ Hausmann Art. 10 Rn. 98.

^[52] Vgl. BGH NJW-RR 2005, 1071, 1072; Staudinger/ Hausmann Art. 10 Rn. 103.

^[53] Heiss RabelsZ 2001, 634, 651 f.

^[54] Heiss RabelsZ 2001, 634, 650 f.; vgl. auch Wolf ZHR 1989, 300, 311 f.; ähnlich Ulmer/Brandner/Hensen/ H. Schmidt Teil 3 (7) Rn. 10 i.V.m. Rn. 4.

^[55] Vgl. Meyer-Sparenberg RIW 1989, 347, 349.

^[56] Neumayer FS Giger S. 504.

^[57] Rühl Rechtswahlfreiheit S. 74.

^[58] Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 463.

^[59] Vgl. zum Streitstand Sieg RIW 1997, 811, 814; Neumayer FS Giger S. 521 ff, der auch ein Scheitern des gesamten Vertrages in Betracht zieht (S. 524).

^[60] Vgl. Möll Kollidierende Rechtswahlklauseln S. 143 f.; Neumayer FS Giger S. 506; Schneider Kollision S. 280.

^[61] Uniform Commercial Code; Entwurf eines einheitlichen Handelsrechts für die USA.

^[62] Rühl Rechtswahlfreiheit S. 74.

^[63] Zumindest dann, wenn sie jeweils eine Abwehrklausel enthalten, die besagt, dass die AGB des Vertragspartners nicht gelten sollen (vgl. BGHZ 113, 251, 258 f.; Palandt/Grüneberg § 305 Rn 54; Neumayer FS Giger S. 505).

^[64] Vgl. Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 463.

^[65] BGH NJW 1985, 1838, 1839 f.; BGH NJW-RR 1991, 357.

^[66] Vgl. Schneider Kollision S. 277 und 301 f.

^[67] Vgl. MüKoBGB/ Spellenberg Art. 10 Rn. 166.

^[68] Rühl Rechtswahlfreiheit S. 74; vgl. zu Österreich auch Tiedemann IPRax 1991, 424.

^[69] Vgl. dazu zum Beispiel Möll Kollidierende Rechtswahlklauseln S. 124 ff. und S. 144 ff.

^[70] Vgl. die Fälle bei OGH (Österreich) IPRax 1991, 419; Schneider Kollision S. 279; Dutta ZVglRWiss 2004, 461.

^[71] Vgl. auch Schneider Kollision S. 279; Dutta ZVglRWiss 2005, 461 f.

^[72] Staudinger/ Hausmann Art. 10 Rn. 36; Palandt/ Thorn Art. 3 Rn. 9; Schneider Kollision S. 301 ff.; vgl. auch von Bar IPR II Rn. 475; Kost Konsensprobleme S. 58 f.; Rühl Rechtswahlfreiheit S. 75 ff. jeweils zur vergleichbaren Rechtslage unter dem EVÜ/EGBGB.

^[73] Schneider Kollision S. 301; Rühl Rechtswahlfreiheit S. 76; Kost Konsensprobleme S. 51.

^[74] Rühl Rechtswahlfreiheit S. 77; Kost Konsensprobleme S. 59 f.; Staudinger/ Coester § 307 Rn. 561 d; Staudinger/ Hausmann Art. 10 Rn. 36.

^[75] Schneider Kollision S. 304.

^[76] Vgl. MüKoBGB/ Spellenberg Art. 10 Rn. 152; siehe auch oben C. I. 3.

^[77] Tiedemann IPRax 1991, 424, 426; vgl. auch BGH NJW-RR 2005, 1071, 1072; Staudinger/ Hausmann Art. 10 Rn. 103.

^[78] Ähnlich Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 467.

^[79] Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 466.

^[80] Interessanterweise scheint auf kollisionsrechtlicher Ebene aber auch in England die knock-out-Theorie zu herrschen, obwohl auf materieller Ebene die Theorie des letzten Wortes gilt (vgl. Rogerson Conflict S. 303 f.).

^[81] Dutta ZVglRWiss 2005, 461 zur vergleichbaren Rechtslage unter dem EVÜ/EGBGB.

^[82] Ihm folgen MüKoBGB/ Wurmnest § 307 Rn. 232; MüKoBGB/ Spellenberg Art. 10 Rn. 166.

^[83] Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 474; MüKoBGB/ Wurmnest § 307 Rn. 232.

^[84] Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 474.

^[85] Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 475 f.; MüKoBGB/ Spellenberg Art. 10 Rn. 166.

^[86] Oben D. I. 1.

^[87] Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 472.

^[88] Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 476.

^[89] Davon scheint auch Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 470 f. und 478 auszugehen.

^[90] In der Praxis mag ein solches Beispiel nicht der Regelfall sein, weil normalerweise beide Seiten auf das eigene Heimatrecht verweisen, sodass eines davon in der Regel auch das objektive Vertragsstatut ist. Dies ist aber nicht immer der Fall (vgl. z.B. LG Hamburg IPRax 2015, 348), sodass auch solche Fälle betrachtet werden müssen.

^[91] Vgl. Dutta ZVglRWiss 2004, 461, 467 und 475 f.

^[92] Meyer-Sparenberg RIW 1989, 347, 348 zur vergleichbaren Rechtslage unter dem EVÜ/EGBGB.

^[93] Tiedemann IPRax 1991, 424, 426 zur vergleichbaren Rechtslage unter dem EVÜ/EGBGB.

^[94] Meyer-Sparenberg RIW 1989, 347, 348; Tiedemann IPRax 1991, 424, 426.

^[95] Tiedemann IPRax 1991, 424, 426; vgl. auch Sieg RIW 1997, 811, 817 zur vergleichbaren Rechtslage unter dem EVÜ/EGBGB.

^[96] Meyer-Sparenberg RIW 1989, 347, 348; Tiedemann IPRax 1991, 424, 426.

^[97] Das wird in der Literatur oft nicht deutlich gemacht. Explizit aber Tiedemann IPRax 1991, 424, 426 Fn. 36.

^[98] Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 470; Schneider Kollision S. 294.

^[99] Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 470.

^[100] Vgl. Meyer-Sparenberg RIW 1989, 347, 348.

^[101] Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 471; MüKoBGB/ Spellenberg Art. 10 Rn. 166; Schneider Kollision S. 293 und 295.

^[102] Insoweit sieht das auch Dutta ZVglRWiss 2005, 461, 471 noch so.

^[103] Tiedemann IPRax 1991, 424, 426; vgl. auch Sieg RIW 1997, 811, 817.

^[104] Das gesteht selbst Kost Konsensprobleme S. 58 zu.

^[105] Siehe dazu oben C. II. 2. b).