Die bilanzielle Umsetzung des Debt-Equity-Swaps bei einer Kapitalgesellschaft

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Die Funktion des Debt-Equity-Swaps
1.1 Vereinfachte Kapitalherabsetzung/Kapitalschnitt
1.2 Bar- und Sachkapitalerhöhung
1.3 Bezugsrechtsausschluss
1.3.1 Sachkapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss
1.4 Einbringung der Forderung
1.4.1 Bewertung der Sacheinlage
1.4.2 Differenzhaftung bei Sachkapitalerhöhung

2 Bilanzielle Umsetzung des Debt-Equity-Swaps
2.1 Ausgangslage
2.2 Vereinfachte Kapitalherabsetzung/Kapitalschnitt
2.3 Sachkapitalerhöhung

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Bilanzielle Ausgangslage bei der X-GmbH

Abbildung 2: Vereinfachte Kapitalherabsetzung/Kapitalschnitt bei der X-GmbH

Abbildung 3: Sachkapitalerhöhung bei der X-GmbH

Abbildung 4: Struktur der X-GmbH nach dem Debt-Equity-Swap

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Die Funktion des Debt-Equity-Swaps

Beim Debt-Equity-Swap wird Fremdkapital („debt“) in Eigenkapital („equity“) umge- wandelt („swap“).¹ Dadurch kann das Eintreten der Insolvenzantragsgründe in den meisten Fällen erfolgreich verhindert werden.² Die Fremdkapitalumwandlung im Rah- men einer Kapitalerhöhung dient der Verminderung der Verschuldung bei gleichzeitiger Verbesserung der Eigenkapitalquote.³ Durch die Transaktion werden Fremd- zu Eigen- kapitalgebern und die Forderungen der Gläubiger gegenüber der Gesellschaft erlö- schen.⁴

1.1 Vereinfachte Kapitalherabsetzung/Kapitalschnitt

Vor der Durchführung des Debt-Equity-Swaps findet ein Kapitalschnitt in Form einer vereinfachten Kapitalherabsetzung statt. Im Gegensatz zur ordentlichen Kapitalherabsetzung ist die vereinfachte Kapitalherabsetzung nur zu „Sanierungszwecken“ zulässig.⁵ Die Durchführung der vereinfachten Kapitalherabsetzung bestimmt sich für die AG nach den §§ 229 ff. AktG und für die GmbH nach den §§ 58a ff. GmbHG.⁶ Durch die Herabsetzung des Grund- bzw. Stammkapitals sollen gem. §§ 229 Abs. 1 AktG, 58a Abs. 1 GmbHG Wertminderungen ausgeglichen werden. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung stellt in Verbindung mit der darauffolgenden Kapitalerhöhung eine gute Möglichkeit zur Unternehmenssanierung dar.⁷

Die Unterbilanz wird beseitigt, indem die bilanzielle Struktur des Eigenkapitals verän- dert wird.⁸ Grundsätzlich ist gem. § 92 Abs. 1 AktG die Hauptversammlung bzw. § 49 Abs. 3 GmbHG die Gesellschafterversammlung einzuberufen, sobald das Grund- bzw. Stammkapital zur Hälfte aufgezehrt ist. Die Einberufung entfällt durch die vereinfachte Kapitalherabsetzung.⁹ Neben dem Vorteil der erleichterten Sanierung in Krisenphasen wird jedoch der Gläubigerschutz negativ beeinträchtigt.¹⁰ Grundsätzlich werden die Gläubiger, die besicherte Forderungen gegenüber dem Unternehmen haben, durch die Gesetzgebung im Rahmen der §§ 225 Abs. 1 AktG und 58 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG ge- schützt. Dies gilt gem. § 229 Abs. 3 AktG jedoch nicht bei der vereinfachten Kapital- herabsetzung.

Dadurch kann das Vermögen der Gläubiger für das Unternehmen verwendet werden.¹¹ Ein weiterer Vorteil bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung ist die Überwindung von Ausschüttungssperren, sodass die neuen Gesellschafter leichter ausgezahlt werden kön- nen.¹²

Dass die Sanierung des Unternehmens oberste Priorität genießt, wird auch durch die §§ 234 AktG und 58 GmbHG deutlich.¹³ Demnach darf eine vereinfachte Kapitalherabsetzung auf den Jahresabschluss des letzten, vor Beschlussfassung einer Kapitalherabsetzung abgelaufenen Geschäftsjahres zurückbezogen werden.

Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der vereinfachten Kapitalherabsetzung werden in den §§ 229 Abs. 2 AktG und 58a Abs. 2 GmbHG geregelt. Sie ist nur zulässig, nachdem der Teil der gesetzlichen Rücklagen und der Kapitalrücklagen, um den diese zusammen über 10% des nach der Herabsetzung verbleibenden Grundkapitals hinausgehen, sowie die Gewinnrücklagen vorweg aufgelöst sind. Sie ist nicht zulässig, solange ein Gewinnvortrag vorhanden ist.

Eine vereinfachte Kapitalherabsetzung erfordert außerdem gem. §§ 229 Abs. 3, 222 Abs. 1 S. 1 AktG, 58a Abs. 5 i.V.m. § 53 GmbHG einen Hauptversammlungs- bzw. Gesellschafterbeschluss mit einer Mehrheit von mindestens zwei Dritteln der Stimmen, sofern die Satzung nichts anderes vorsieht. Durch die vereinfachte Kapitalherabsetzung werden die Beteiligungsverhältnisse interessengerecht verteilt.¹⁴

Die Gläubiger werden im Wege der darauffolgenden Kapitalerhöhung zu Investoren der Gesellschaft. Die Kombination aus vereinfachter Kapitalherabsetzung und anschließen- der Kapitalerhöhung dient dazu, dem Investor ein Standing in der Gesellschaft zu verschaffen, das seinem wirtschaftlichen Engagement gerecht wird.¹⁵

Wenn die vereinfachte Kapitalherabsetzung nicht zuerst durchgeführt werden würde, würde der tatsächliche Wert der Geschäftsanteile im Erwerbszeitpunkt unter dem tat- sächlichen rechnerischen Nennwert liegen.¹⁶ Es findet eine „nominelle Kapitalherabset- zung“ des Stamm- bzw. Grundkapitals statt, bei der die gewonnenen Beträge zum Aus- gleich des Bilanzverlustes dienen.¹⁷ Der Verlustausgleich durch die Auflösung der Ge- winnrücklagen wird dadurch von den Altgesellschaftern getragen. Danach wird das Stamm- bzw. Grundkapital wieder wenigstens auf den Mindestnennbetrag erhöht.¹⁸

Die Geschäftsführer der Gesellschaft müssen den Herabsetzungsbeschluss im Bundes- anzeiger bekannt machen und die Gläubiger auffordern, sich bezüglich dessen zu mel- den. Verweigert ein Gläubiger die Zustimmung, ist sein Anspruch zu befriedigen oder sicherzustellen.¹⁹

1.2 Bar- und Sachkapitalerhöhung

Eine Kapitalerhöhung schafft neue Anteile, welche auf die teilnehmenden Gläubiger übertragen werden.²⁰ Die Erhöhung des Stamm- bzw. Grundkapitals erfolgt dadurch, dass dem Unternehmen entweder Bar- oder Sacheinlagen zugeführt werden.²¹ Die For- derungseinbringung durch Barkapitalerhöhung bestimmt sich nach den §§ 27 Abs. 3 AktG, 19 Abs. 4 GmbHG und wird als verdeckte Sacheinlage bezeichnet.²² Beim Debt- Equity-Swap ist die Umwandlung der Schulden in Kapital zwingend eine Sacheinlage.²³ Die Sacheinlage ist für die AG in § 27 Abs. 1 AktG, für die GmbH in § 5 Abs. 4 GmbHG geregelt. Bei der Leistung der Sacheinlage werden Vermögensgegenstände in die Gesellschaft eingebracht, wie zum Beispiel Grundstücke, Forderungen oder Gesell- schaftsanteile.²⁴ Die Geschäftsführer legen dem Registergericht üblicherweise einen „Sachkapitalerhöhungsbericht“ vor, in dem die Werthaltigkeit der Sacheinlage geprüft wird.²⁵ Auf die Bewertungsproblematik der eingebrachten Sacheinlage wird in Kapitel

1.5 eingegangen.

Neben der Sachkapitalerhöhung besteht außerdem die Alternative, eine gemischte Kapitalerhöhung durchzuführen. Kurz gesprochen, werden dabei Sach- und Barkapitalerhöhung kombiniert. Die Gläubiger erbringen die Sacheinlage und die Gesellschafter zahlen Geld ein, um ihre Anteile zu sichern.²⁶

Der Fokus der Arbeit wird jedoch in den folgenden Kapiteln nicht auf der gemischten Kapitalerhöhung, sondern auf der Sachkapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss liegen.

1.3 Bezugsrechtsausschluss

Bei einem Debt-Equity-Swap sollen die neuen Anteile nur an die Gläubiger ausgegeben werden, die tatsächlich einen Debt-Equity-Swap durchführen.²⁷ Demgegenüber steht jedoch das Bezugsrecht der Altgesellschafter, das in § 186 AktG geregelt ist. Durch den § 186 AktG, der analog für die GmbH gilt, soll das Stimmrecht der bisherigen Aktieninhaber nicht verwässert werden.

Bei der AG kann jedoch im Rahmen des Beschlusses über die Grundkapitalerhöhung das Bezugsrecht ausgeschlossen werden.²⁸ Der § 225a Abs. 2 InsO sieht den Bezugsrechtsausschluss im Insolvenzplanverfahren vor. Dieser wird dann anerkannt, wenn die Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken erfolgt.²⁹

Beim Debt-Equity-Swap besteht durch die drohende Insolvenz durchaus ein Sanierungsinteresse. Die Rettung des Unternehmens ist wichtiger als die Wahrung des Machtgefüges.³⁰

Laut Vetter haben die Altgesellschafter ihre Beteiligung bei wirtschaftlicher Betrach- tung bereits verloren. Seiner Meinung nach sollte dem Interesse des Investors Rechnung getragen werden, der in der Krise der Gesellschaft die Forderung einbringt.³¹ Auf den Bezugsrechtsausschluss kann laut Koch nur dann verzichtet werden, wenn die Mittel zur Tilgung durch Barerhöhung von den Altgesellschaftern beschafft werden können.³²

Beim Debt-Equity-Swap sei dies jedoch nicht realistisch, da nur der Gläubiger durch Einbringung seiner Forderung den Sanierungsbeitrag leistet.³³

Die hinreichende Meinung im Insolvenzrecht begrüßt einen vollständigen Bezugs- rechtsausschluss. Die Entschädigung ausscheidender Aktionäre wird dort abgelehnt.³⁴ Es gibt allerdings auch Stimmen, die den Bezugsrechtsausschluss kritisieren.³⁵ Einige sehen den vollständigen Bezugsrechtsausschluss laut Koch als letztes Mittel an, wenn sich eine Zusammenarbeit mit anderen Investoren in der Krise nicht ergibt.³⁶ Trotz der Kritik wurde durch das ESUG die Möglichkeit des Bezugsrechtsausschlusses geschaffen. Im Insolvenzplan kann so die Beteiligung der Altgesellschafter im Zuge einer vereinfachten Kapitalherabsetzung und anschließender Sachkapitalerhöhung aus- geschlossen werden.³⁷

1.3.1 Sachkapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss

Der Debt-Equity-Swap wird in der Praxis am häufigsten als Sachkapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss durchgeführt.³⁸ Der Bezugsrechtsausschluss für die AG wird im § 186 Abs. 3, 4 AktG geregelt. Er unterliegt in formeller und materieller Hinsicht bestimmten Voraussetzungen.³⁹

In formeller Hinsicht erfordert § 186 Abs. 3 AktG einen Beschluss mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des in der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals. Die Begründung für den Beschluss muss im Vorstandsbericht sachlich dargestellt werden.⁴⁰ Materielle Rechtmäßigkeit liegt vor, wenn der Bezugsrechtsausschluss zur Verwirklichung des Gesellschaftsinteresses geeignet ist.⁴¹

Der Beschluss dient dem Sanierungszweck. Dadurch wird der Bezugsrechtsausschluss materiell rechtmäßig.⁴² Trotz dessen kann der Beschluss von den betroffenen Gesell- schaftern gem. § 255 Abs. 2 AktG angefochten werden. Dann wird die materielle Rechtmäßigkeit der Kapitalmaßnahme gerichtlich geprüft.⁴³ Der Debt-Equity Swap hält dieser Prüfung in der Regel stand, soweit keine alternativen Sanierungsmaßnahmen bestehen, die ohne Bezugsrechtsausschluss auskommen.⁴⁴ Die materielle Rechtmäßig- keit des Bezugsrechtsausschlusses ist trotzdem immer eine Frage des konkreten Einzel- falls, bei dem der Eingriff in die Rechte der Altgesellschafter abzuwägen ist.⁴⁵ Mittler- weile kann nach den Änderungen der InsO durch das ESUG ein Bezugsrechtsausschluss gem. §225a Abs. 2 InsO auch ohne Zustimmung bzw. Mitwirkung der Anteilsinhaber durchgeführt werden.⁴⁶ Dadurch entfällt die kostenaufwendige Haupt- bzw. Gesell- schafterversammlung.⁴⁷

Die für die AG vorstehenden Ausführen zur Sachkapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss gelten ebenso für die GmbH.⁴⁸

1.4 Einbringung der Forderung

Die Ausgabe der neuen Anteile für die neuen Gesellschafter erfolgt nach der Einbringung der Sacheinlage. Der Gegenstand der Sacheinlage ist beim Debt-Equity-Swap die Forderung der früheren Gläubiger gegen die Gesellschaft.⁴⁹

Dieser Einlagengegenstand kann auf unterschiedliche Weise geleistet werden.⁵⁰

Der Gläubiger könnte einerseits seine Forderung im Sinne des § 398 BGB an die Gesellschaft abtreten.⁵¹ Dadurch wäre die Gesellschaft gleichzeitig Gläubigerin und Schuldnerin. Durch die Konfusion erlischt anschließend automatisch die Forderung.⁵² Andererseits besteht die Möglichkeit, dass der Gläubiger mit der Gesellschaft einen Erlassvertrag gem. § 397 BGB schließt.⁵³

Neben diesen zwei gängigen Methoden der Einlageerbringung gibt es auch noch eine dritte Möglichkeit. Dabei übernimmt der Gläubiger die Verpflichtung zur Leistung einer Bareinlage, die er dann durch Aufrechnung erbringt.⁵⁴

Diese Möglichkeit ist in der Praxis jedoch kaum anzutreffen und steht daher nicht im Fokus der Arbeit.

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¹ Groß, J.; Kautenburger-Behr, D.: Debt-Equity-Swap - Die Beteiligung an Unternehmen im Rahmen von „distressed debt investing“, in: CORPORATE FINANCE 09/16, S. 307.

² Aldenhoff, H.-H.; Bormann, M.: Debt-Equity-Swap, in: Hommel, U. (Hrsg.); Knecht, T. (Hrsg.); Woh- lenberg, H. (Hrsg.): Handbuch Unternehmensrestrukturierung, Wiesbaden: Springer Verlag 2015, S. 10.

³ Krause, N.: Funktionsweise des Debt-Equity-Swaps, in: Bauer, C. (Hrsg.); Düsterloh, J.-E. (Hrsg.):

Distressed Mergers & Acquisitions - Kauf und Verkauf von Unternehmen in der Krise, 2. Aufl., Wiesbaden: Gabler Verlag 2015, S. 123.

⁴ Koch, J.: Debt-Equity-Swap, in: Hüffer, U. (Hrsg.); Koch, J. (Hrsg.): Aktiengesetz, 12. Aufl., München: C.H. Beck 2016, Rn. 32c.

⁵ Verspay, H.-P.: GmbH-Handbuch für den Mittelstand, 2. Aufl., Berlin Heidelberg: Springer Verlag 2014, S. 208.

⁶ Danelsing, W.: Vereinfachte Kapitalherabsetzung, in: Heuermann, B. (Hrsg.); Brandis, P. (Hrsg.): Einkommensteuergesetz - Körperschaftsteuergesetz - Gewerbesteuergesetz - Kommentar, München: Verlag Franz Vahlen (2016), Rn. 53.

⁷ Winkeljohann, N.; Hofmann, K.: Vereinfachte Kapitalherabsetzung, in: Grottel, B. (Hrsg.); Schmidt, S. (Hrsg.); Schubert, J. (Hrsg.); Winkeljohann, N. (Hrsg.): Handels- und Steuerbilanz, München: C.H. Beck 2016, Rn. 80.

⁸ Krause 2015, S. 129.

⁹ Verspay 2014, S. 208.

¹⁰ Krause 2015, S. 121.

¹¹ Krause 2015, S. 129.

¹² ebd..

¹³ Winkeljohann; Hoffmann 2016, Rn. 81.

¹⁴ Tschauner, H.: Sanierungsinstrument Debt for Equity Swap, in: Hommel, U. (Hrsg.); Knecht, T.

(Hrsg.); Wohlenberg, H. (Hrsg.): Handbuch Unternehmensrestrukturierung, Wiesbaden: Springer Verlag 2015, S. 10.

¹⁵ Aldenhoff; Bormann 2015, S. 10.

¹⁶ Zirener, J.; Hautkappe, A.: Eigenkapitalgeber, in: Baur, M. (Hrsg.); Kantowsky, J. (Hrsg.); Schulte, A. (Hrsg.): Stakeholder Management in der Restrukturierung, 2. Aufl., Wiesbaden: Springer Verlag 2015, S. 35.

¹⁷ Guserl, R.; Pernsteiner, H.: Finanzmanagement, 2. Aufl., Wiesbaden: Springer Verlag 2015, S. 370.

¹⁸ Aldenhoff; Bormann 2015, S. 10.

¹⁹ Verspay 2014, S. 208.

²⁰ Krause 2015, S. 128.

²¹ Guserl; Pernsteiner 2015, S. 370.

²² Krause 2015, S. 124.

²³ Koch 2016, Rn. 35.

²⁴ Zirener; Hautkappe 2015, S. 28.

²⁵ Verspay 2014, S. 198.

²⁶ Krause 2015, S. 126.

²⁷ Krause 2015, S. 124.

²⁸ Zirener; Hautkappe 2015, S. 28.

²⁹ Vetter, J.: Bezugsrecht, in: Fleischer, H. (Hrsg.); Goette, W. (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Ge- setz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2. Aufl., München: C.H. Beck 2016, Rn. 64.

³⁰ Krause 2015, S. 124.

³¹ Vetter 2016, Rn. 64.

³² Koch 2016, Rn. 35.

³³ ebd..

³⁴ Gehrlein, M.: Banken - vom Kreditgeber zum Gesellschafter - neue Haftungsfallen? (Debt-Equity- Swap nach ESUG), in: NZI Heft 7/2012, S. 257 ff.

³⁵ Simon, S.; Merkelbach, M.: Gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren nach dem ESUG, in: NZG Heft 4/2012, S. 121, 125 f.

³⁶ Koch 2016, Rn. 35.

³⁷ Fastrich, L.; Zöllner, W.: Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen - Einlagefähigkeit, in: Baumbach, A. (Hrsg.); Hueck, A. (Hrsg.): Kommentar - Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 21. Aufl., München: C.H. Beck 2017, Rn. 7.

³⁸ Krause 2015, S. 125.

³⁹ ebd..

⁴⁰ Zirener; Hautkappe 2015, S. 30.

⁴¹ Koch 2016, Rn. 35.

⁴² Zirener; Hautkappe 2015, S. 30.

⁴³ Krause 2015, S. 125.

⁴⁴ BGHZ 125, 239, 244.

⁴⁵ BGHZ 83, 319, 321.

⁴⁶ BT-Drs. 17/5712, S. 9.

⁴⁷ Zirener; Hautkappe 2015, S. 31.

⁴⁸ Fastrich; Zöllner 2017, Rn. 26 f.

⁴⁹ BGHZ 15, 52, 60.

⁵⁰ Krause 2015, S. 127.

⁵¹ Braun, E.; Frank, A.: Recht der Anteilsinhaber, in: Braun, E. (Hrsg.): Kommentar zur Insolvenzordnung, 6. Aufl., München: C.H. Beck 2014, Rn. 7.

⁵² Krause 2015, S. 127.

⁵³ Braun; Frank 2014, Rn. 7.

⁵⁴ Lutter, M.: Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen, in: Lutter, M. (Hrsg.); Bayer, W. (Hrsg.); Hommelhoff, P. (Hrsg.); Kleindiek, D. (Hrsg.): GmbH-Gesetz Kommentar, 18. Aufl., Köln: Otto Schmidt Verlag 2012, Rn. 9.