Der Insolvenztatbestand "Überschuldung". Vermeidung einer Insolvenz im Konzern

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Theoretische Grundlagen
2.1. Konzernbegriff
2.2. Überschuldungsbegriff
2.2.1. Buchmäßige Überschuldung
2.2.2. Überschuldung als Insolvenztatbestand

3. Möglichkeiten der Insolvenzvermeidung bei Überschuldung
3.1. Überblick
3.2. Positive Fortführungsprognose
3.3. Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags

4. Finanzielle Restrukturierung bei Überschuldung
4.1. Möglichkeit der Restrukturierung
4.2. Eigenkapitalmaßnahmen
4.3. Fremdkapitalmaßnahmen

5. Fazit

Quellenverzeichnis

1. Einleitung

Im Jahr 2015 gab es nach Angaben des Statistischen Bundesamtes 23123 Unternehmensinsolvenzen und somit einen Rückgang um ca. 4% zum Vorjahr (vgl. Statistisches Bundesamt, 2016). Dies bestätigt den grundsätzlichen Trend der Abnahme von Insolvenzverfahren. So hat sich die jährliche Anzahl seit 2009 mit 32687 Insolvenzverfahren jedes Jahr weiter reduziert und 2015 vorerst ihren Tiefpunkt erreicht. Gründe dafür sind unter anderem der verbesserte Binnenmarkt und der Aufschwung an den Exportmärkten (vgl. Müller, R./Thierhoff, M. 2016, S. 1).

Allerdings zeigt die aktuelle Zahl trotzdem, dass noch eine Vielzahl von Unternehmen von Insolvenzen betroffen ist. Wenn Unternehmen eine Krise frühzeitig erkennen, kann es möglich sein, dass sie diese noch abwenden können, bevor sie überhaupt wirklich zum Krisenfall bzw. Sanierungsfall wird. Meist aber wird eine Krise erst spät entdeckt und so zieht sich der Weg in die Insolvenz bei vielen Unternehmen über einen langen Zeitraum. Umso später die Krise erkannt wird, desto schlechter stehen die Chancen für eine erfolgreiche Abwendung einer Insolvenz. Mögliche Insolvenztatbestände sind zum einen die Überschuldung und zum anderen die Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens, welche beide zu einem Insolvenzverfahren führen können (vgl. Hohberger, S./Damlachi, H. 2014, S. 2f.).

Im Folgenden wird der Insolvenztatbestand Überschuldung bzw. dessen Vermeidung im Konzern das Thema dieser Arbeit sein. Die Arbeit wird Ansätze zur Vermeidung bzw. zur Abwendung einer Insolvenz erläutern und vor allem die komplexen Abhängigkeiten von Mutter- und Tochterkonzern thematisieren. Diese komplexen Verflechtungen machen den Unterschied zwischen einem Konzern und einem Einzelunternehmen bei der Vermeidung des Insolvenztatbestandes der Überschuldung aus. Im zweiten Kapitel werden die grundlegenden Begrifflichkeiten geklärt. Das dritte Kapitel behandelt Möglichkeiten zur Vermeidung von Überschuldung. Kapitel vier wird sich mit der finanziellen Restrukturierung bei Überschuldung beschäftigen. Abschließend gibt es ein Fazit und einen Ausblick auf zukünftige Änderungen im Insolvenzrecht.

2. Theoretische Grundlagen

2.1. Konzernbegriff

„Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern“ (§ 18 Abs. 1 S. 1 AktG). Durch einen solchen Zusammenschluss geben die Unternehmen ihre finanzielle und wirtschaftliche Unabhängigkeit auf. Das herrschende Unternehmen ist die Muttergesellschaft, welche die Tochtergesellschaften beherrscht (vgl. Hohberger, S./Damlachi, H. 2014, S. 229f.). Nach §18 Absatz 2 Satz 1 AktG ist noch eine weitere Konzernform möglich, wenn Unternehmen zwar nicht voneinander abhängig sind, aber sie einheitlich geleitet werden. Nach beiden Absätzen des § 18 AktG liegt also ein Konzern vor, wenn mindestens zwei Unternehmen unter einer einheitlichen Leitung stehen. Nach § 319 Absatz 1 Satz 1 AktG liegt die Eingliederung einer Gesellschaft vor, wenn eine Aktiengesellschaft in eine andere aufgenommen wird, die alle Aktien der aufgenommenen Gesellschaft besitzt.

Rechtlich wird zwischen einem Vertragskonzern und einem faktischen Konzern unterschieden. Der Vertragskonzern ist durch Eingliederung nach § 319 sowie einem Beherrschungsvertrag nach § 291 Absatz 1 Satz 1 AktG gekennzeichnet (Thole, C. 2015, S. 13). Es besteht die Möglichkeit zur Verpflichtung der Tochtergesellschaft bzw. -gesellschaften zu einem Gewinnabführungsvertrag, d. h. den Gewinn an die Muttergesellschaft abzuführen (vgl. § 291 Abs. 1 S. 1 AktG) sowie einem Verlustausgleichsanspruch nach § 302 AktG. Ein weitgehendes Weisungsrecht wird der Obergesellschaft nach § 308 Absatz 1 AktG eingeräumt.

Beim faktischen Konzern gibt es die einheitliche Leitung nach § 18 AktG, aber keine gesetzliche Definition wie beim Vertragskonzern bezüglich der §§ 319 und 291. Bei einem faktischen Konzern hat das herrschende Unternehmen keine rechtlich anerkannte Konzernleitungsmacht, allerdings besteht eine auf Mehrheitsbeteiligung beruhende Abhängigkeit, so dass sich Aufsichtsrat und Vorstand des beherrschten Unternehmens unterordnen (vgl. Paulus, C./Geiwitz, A. 2016, S. 588). Das herrschende Unternehmen hat nach den §§ 311, 317 AktG gegenüber der abhängigen Gesellschaft eine Nachteilsausgleichspflicht.

2.2. Überschuldungsbegriff

2.2.1. Buchmäßige Überschuldung

Um zu überprüfen, ob eine buchmäßige bzw. bilanzielle Überschuldung vorliegt, werden zuerst Vermögen und Schulden (bzw. Fremdkapital) gegenübergestellt. Eine Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (vgl. Magin, C. 2011, S. 204). Wenn das Unternehmen einen Fehlbetrag ausweist, der nicht durch das Eigenkapital gedeckt werden kann, entsteht die Position „Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag“ (§ 268 Abs. 3 HGB). Wenn solch eine Position entsteht, spricht man von einer buchmäßigen Überschuldung, welche allerdings keinen insolvenzrechtlichen Überschuldungstatbestand darstellt (vgl. Schulz, D. 2006, S. 5).

2.2.2. Überschuldung als Insolvenztatbestand

Die Insolvenzordnung (InsO) regelt die Überschuldung als Insolvenztatbestand. Grundsätzlich ist die Überschuldung Insolvenzeröffnungsgrund bei allen juristischen Personen (vgl. § 19 Abs. 1 InsO). Gesellschaften ohne persönlich haftenden Gesellschafter in Form einer natürlichen Person können allerdings ebenfalls vom Insolvenzeröffnungsgrund Überschuldung betroffen sein (vgl. § 19 Abs. 3 InsO).

Überschuldung wurde seit dem 17. Oktober 2008 zunächst befristet im Rahmen des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes in § 19 Absatz 2 InsO wie folgt definiert: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“ (§ 19 Abs. 2 InsO). Somit liegt nach Aufhebung der Befristung 2012 eine Überschuldung erst vor, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt und es zudem keine positive Fortführungsprognose (Going Concern) gibt. Fällt die Fortführungsprognose positiv aus, so gibt es keine Notwendigkeit, eine Überschuldungsprüfung durchzuführen (vgl. Balthasar, H. 2015, S. 54f.). Für den Fall, dass keine positive Fortführungsprognose erkennbar ist und somit die „Going Concern“ Prämisse nicht erfüllt ist, ist ein Überschuldungsstatus aufzustellen (vgl. Schulz, D. 2010, S. 10).

3. Möglichkeiten der Insolvenzvermeidung bei Überschuldung

3.1. Überblick

In diesem Kapitel werden schwerpunktmäßig die Möglichkeiten einer positiven Fortführungsprognose und der Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags zur Vermeidung einer Insolvenz dargestellt.

3.2. Positive Fortführungsprognose

Für den Fall einer positiven Fortführungsprognose muss zum einen der Wille des Unternehmens zur Fortführung bestehen und zum anderen eine objektive Fortbestehensfähigkeit, d.h. die Finanzkraft des Unternehmens reicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aus, das Unternehmen mittelfristig zu erhalten. Um zu überprüfen, ob eine positive Fortführungsprognose besteht, wird eine Liquiditätsplanung durchgeführt, welche zumindest das laufende oder besser noch die beiden folgenden Geschäftsjahre beinhalten sollte. Dabei können oft mögliche Kapitalgeber entscheidend sein, welche in diesem Zeitraum durch neue Darlehen oder Schuldübernahmen die Situation des Unternehmens verbessern (vgl. Hohberger, S./Damlachi, H. 2014, S. 21- 25).

Aufgrund der leistungs- und finanzwirtschaftlichen Verflechtungen innerhalb eines Konzerns reicht es allerdings in vielen Fällen nicht aus, nur eine Liquiditätsprognose für die einzelne überschuldete Gesellschaft zu erstellen. „Eine positive Liquiditätsprognose der Einzelgesellschaft setzt voraus,

(1) dass im Konzern objektiv ausreichend Liquidität zur Erfüllung aller im Prognosezeitraum fälligen Verbindlichkeiten vorhanden ist (notwendige Bedingung) und diese Liquidität im Konzern auch frei bewegt werden kann (hinreichende Bedingung)

(2) dass die Einzelgesellschaft davon ausgehen kann, dass diese im Konzern vorhandene Liquidität ihr auch tatsächlich im benötigten Umfange zur Verfügung gestellt werden kann“ (Balthasar, H. 2015, S. 56).

Zusätzlich zur Liquiditätsplanung sollte eine Erfolgsplanung (Gewinn- und Verlustrechnung) und eine Planbilanz erstellt werden (vgl. Thierhoff, M. 2016, S. 124). Die Notwendigkeit einer solchen Ertragsprognose für eine Fortführungs-prognose ist aber umstritten und kann wohl letztlich nur höchstrichterlich entschieden werden (vgl. Balthasar, H. 2015, S. 56ff.). Sofern sich eine positive Fortführungsprognose ergibt, ist das Einleiten eines Insolvenzverfahrens nicht notwendig.

3.3. Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags

Wie bereits in Kapitel 2.1. beschrieben, kann sich eine Tochtergesellschaft in einem Vertragskonzern dazu verpflichten einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag zu unterzeichnen, durch den die Tochtergesellschaft ihren Gewinn an die Muttergesellschaft abführen muss (vgl. § 291 Abs. 1 S. 1 AktG). Im Gegenzug übernimmt die Muttergesellschaft während der Vertragsdauer die Verlustausgleichspflicht, wenn ein Jahresfehlbetrag bei der Tochtergesellschaft auftritt (vgl. § 302 Abs. 1 S. 1 AktG). Das bedeutet, dass die Muttergesellschaft demnach für den gesamten Jahresfehlbetrag haftet und diesen in eine Überschuldungsbilanz mit aufnehmen muss (vgl. Paulus, C./Geiwitz, A. 2016, S. 591). Eine Ausnahme besteht, wenn der Jahresfehlbetrag durch Einnahmen aus anderen Gewinnrücklagen ausgeglichen wird, welche während der Vertragsdauer gebildet worden sind (vgl. § 302 Abs. 1 AktG). Durch einen solchen Ergebnisabführungsvertrag kann eine Tochtergesellschaft selbst nicht insolvent werden, da die Muttergesellschaft für die Verluste aufkommt und dies gilt sogar für zehn Jahre nach Kündigung des Vertrages im Handelsregister.

Das führt in Einzelfällen aber auch dazu, dass die Muttergesellschaft und nacheinander alle Gesellschaften des Konzerns in die Krise geraten und Insolvenzanträge stellen müssen. Deshalb gibt es für dieses spezielle Konzernphänomen den Begriff des Dominoeffektes (vgl. Specovius, D. 2015, S. 64f.). „Die bei einem faktischen Konzern nach §§ 311, 317 AktG bestehende Nachteilsaus-gleichspflicht kann Ähnliches bewirken, ebenso die vielfältigen leistungswirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Konzerngesellschaften, die wechselseitig abgegebenen Personalsicherheiten sowie die dinglichen Haftungsverstrickungen zugunsten der Finanzkreditgläubiger sowie die mannigfaltigen Beziehungen, die bei der Konzerninnenfinanzierung entstehen können“ (ebd., S. 65).

4. Finanzielle Restrukturierung bei Überschuldung

4.1. Möglichkeit der Restrukturierung

Es gibt verschiedene Möglichkeiten, wie man den Insolvenztatbestand der Überschuldung im Konzern vermeiden kann. Die Restrukturierungsmöglichkeiten werden nach Krumbholz, M. (2016, S. 199-228) unterteilt in Eigenkapitalmaßnahmen, Fremdkapitalmaßnahmen, bilanzielle Restrukturierung sowie öffentlichen Beihilfen und Förderinstrumente. Diese Maßnahmen haben steuerrechtliche Folgen. Diese werden allerdings im Rahmen dieser Arbeit nicht näher beschrieben. Im Folgenden werden exemplarisch die Eigenkapitalmaßnahmen und Fremdkapitalmaßnahmen näher beleuchtet, da z.B. vor allem die Rangrücktrittserklärung bei Konzernen eine realistische und in der Praxis oft angewandte Möglichkeit zur Vermeidung von Überschuldung ist (vgl. Paulus, C./Geiwitz, A. 2016, S. 589f.).

4.2. Eigenkapitalmaßnahmen

Es gibt vier Eigenkapitalmaßnahmen, die für einen Konzern besonders relevant sind: Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung, Debt-Equity-Swap und die Gründung einer stillen Beteiligung (vgl. Krumbholz, M. 2016, S. 199). Im Folgenden werden die Maßnahmen Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung exemplarisch dargestellt.

Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen ist eine Maßnahme, welche universal anwendbar ist. Zum einen wird dabei die Kapitalstruktur auf der Passivseite der Bilanz verbessert und zum anderen kommen auf der Aktivseite neue liquide Mittel oder Sachmittel dazu. Zudem kann die Kapitalerhöhung zu einer besseren Bonität des Unternehmens führen, so dass Kreditinstitute oder andere Gläubiger weitere finanzielle Unterstützung gewähren (vgl. ebd., S. 200). „Zur Beseitigung einer Liquiditätskrise von Konzerngesellschaften werden in der Praxis häufig Gesellschaftereinlagen in eine sich in der Krise befindliche Tochtergesellschaft getätigt“ (Thies, A. 2013, S. 331).

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